6 Forvaltningens avtaler, eierrådighet og faktiske handlinger

6.1 Innledning

I tillegg til utøvelse av offentlig myndighet gjennom enkeltvedtak og forskrifter, utgjør avtaler og utøvelse av eierrådighet en betydelig del av forvaltningens virksomhet.

Forvaltningsorganer inngår mange forskjellige typer avtaler, både som del av den løpende virksomheten og som virkemiddel til å nå ulike samfunnsmessige mål. Det vises til utvalgets beskrivelse i NOU 2019: 5 punkt 27.2 og 27.3. Med «avtale» siktes det her til en gjensidig bindende disposisjon, uavhengig av hvilket grunnlag eller hvilke konsekvenser den har. At en avtale er gjensidig, innebærer at den ene partens disposisjon (tilbud eller løfte) etter sitt innhold motsvares av en disposisjon fra den andre parten (aksept), og at ingen av partene blir forpliktet til å yte før den andre blir det. Avtaletilfellene har visse likhetstrekk med situasjoner hvor privatpersoner samtykker til et inngrep. Forvaltningslovutvalget har lagt til grunn at spørsmål knyttet til samtykke best reguleres i særlovgivningen, og har ikke drøftet dette nærmere. Departementet går derfor heller ikke inn på disse spørsmålene.

Med utøvelse av offentlig eierrådighet menes forvaltningens ensidige disposisjoner i medhold av eiendomsrett til et gode, enten godet er fast eiendom, løsøre eller pengekrav. Også eierrådigheten kan dekke et vidt spekter av disposisjoner. Eksempelvis kan det være tilfeller hvor det offentlige setter vilkår for eller forbyr enkelte former for bruk av offentlig eiendom, eller fastsetter «husordensregler» for opphold på eller bruk av offentlig eiendom.

Som redegjort for i punkt 5.4.3 foran vil forvaltningsloven gjelde for all utøvelse av offentlig myndighet. Grensene mellom hva som er utøvelse av offentlig myndighet, og hva som er utøvelse av privatautonomi, kan i enkelte tilfeller være vanskelig å trekke. Dette er drøftet nærmere i punkt 14 om enkeltvedtaksbegrepet. Spørsmålet som drøftes i dette punktet, i hvilken grad forvaltningslovens regler bør gjelde ved inngåelse av avtaler og utøvelse av eierrådighet, forutsetter derfor at det ikke dreier seg om et enkeltvedtak i lovens forstand.

I dette punktet drøftes også om, og eventuelt i hvilken grad, det bør gjelde særlige saksbehandlingsregler for forvaltningens faktiske handlinger.

6.2 Gjeldende rett

6.2.1 Forvaltningens inngåelse av avtaler

Forvaltningsloven gjelder for «forvaltningens virksomhet», og dermed i utgangspunktet også for offentlig utøvelse av privatautonomi i form av inngåelse av avtaler og utøvelse av eierrådighet. Dette innebærer at forvaltningsloven kapittel II og III kommer til anvendelse. I praksis er det særlig reglene om habilitet, veiledningsplikt og taushetsplikt som er aktuelle.

Om forvaltningsloven kapittel IV til VI (om enkeltvedtak) eller kapittel VII (om forskrifter) kommer til anvendelse, beror på om avtalen også må anses å være et vedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd. Det sentrale spørsmålet vil som oftest være om avtalen innebærer «utøving av offentlig myndighet», jf. § 2 første ledd bokstav a.

De rent privatrettslige avtalene vil ikke være å anse som utøvelse av offentlig myndighet. Disse avtalene kjennetegnes av at forvaltningsorganet i prinsippet står i samme stilling som private personer og næringsdrivende, og omfatter for eksempel avtaler om kjøp, salg og leie av varer og tjenester.

Dersom avtalen har en klar offentligrettslig karakter, må den på den andre siden anses som et vedtak, selv om vedtaket er fattet i form av en avtale. I vurderingen vil det blant annet måtte legges vekt på hvilket samfunnsområde avtalen er inngått på, formålet med avtalen, om det dreier seg om fordeling av et knapphetsgode, og hvilken motytelse den private parten har påtatt seg. I praksis kan det være krevende å fastslå den nærmere grensen mellom de privatrettslige avtalene og de offentligrettslige avtalene som også må anses som enkeltvedtak.

Rettspraksis viser at det gjøres konkrete vurderinger, og illustrerer at grensene for vedtaksbegrepet ikke alltid er like klare. I Rt. 2007 s. 193 avsnitt 31 ble det eksempelvis lagt til grunn at inngåelse av driftsavtale for fysioterapeuter etter daværende kommunehelsetjenestelov § 4-1 var et enkeltvedtak, med henvisning til at driftsavtalene var «ledd i offentlig styring av et knapphetsgode som er bestemmende for rettigheter til bestemte personer». Dommen ble fulgt opp i Rt. 2009 s. 1319, som også gjaldt driftsavtaler for fysioterapeuter. Et annet eksempel er Rt. 2015 s. 795, som gjaldt spørsmålet om hvorvidt det kunne kreves passasjervederlag for havneanløp til en kommunalt eid havn. Med henvisning til daværende havnelov § 42 og forarbeidene ble dette kravet ansett å bygge på privatautonomi. I Rt. 1998 s. 1951 er det lagt til grunn at en oppdragsgiver utøver forvaltningsmyndighet ved gjennomføring av en anskaffelse, men at kontraktstildelingen ikke er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Tildeling av konsesjon og tilskudd for persontransport i rute etter forutgående anbudsinnbydelse er derimot ansett som et enkeltvedtak, jf. Rt. 1998 s. 1398.

Selv om det i utgangspunktet bare er forvaltningsloven kapittel II og III som får anvendelse for avtaler som ikke også er vedtak, er det i rettspraksis lagt til grunn at det i tillegg kan gjelde ulovfestede saksbehandlingskrav av forvaltningsrettslig karakter. Rekkevidden av denne læren, og hvorvidt det dreier seg om saksbehandlingskrav eller materielle skranker, kan riktignok være noe usikkert. I Rt. 2009 s. 1356 avsnitt 31 nevnes imidlertid saksbehandling uttrykkelig:

«Før jeg går nærmere inn på disse tema, nevner jeg at det hører under statens såkalte private autonomi å frafalle foreldelse av pengekrav. Staten er da underlagt, og kan også gjøre rett gjeldende etter, de aktuelle privatrettslige regler. Handlefriheten for staten vil i tillegg være begrenset av en del offentligrettslige skranker, både når det gjelder kompetanse, saksbehandling og innhold. Jeg nevner – som eksempler – de alminnelige regler om habilitet og veiledningsplikt, det ulovfestede kravet om forsvarlig saksbehandling, og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet. I det hele har jeg som utgangspunkt at staten forventes å utøve også sin private autonomi i tråd med god forvaltningsskikk. Ut fra mitt syn på saken har jeg ikke foranledning til å utvikle dette ytterligere.»

Det er vist til uttalelsen i Rt. 2012 s. 1444 avsnitt 53, Rt. 2015 s. 795 avsnitt 30, 51 og 73 og HR-2021-2510-A avsnitt 56. I Rt. 2015 s. 795 avsnitt 30 synes det også lagt til grunn at slike begrensninger på forvaltningens privatautonomi vil variere med saksområdet, virksomheten og nærheten til utøvelse av offentlig myndighet:

«Hvor langt alminnelig forvaltningsrettslige regler kommer til anvendelse ved siden av de privatrettslige, vil variere fra saksområde til saksområde. Jo større likhet det er mellom næringsvirksomheten og vanlig forvaltning, eller desto mer forretningsdriften i realiteten innebærer forvaltning, jo større grunn vil det være til å la forvaltningsrettslige regler få anvendelse.»

Saksbehandlingsregler i andre lover kan også komme til anvendelse ved det offentliges avtaleinngåelser. Særlig reglene for offentlige anskaffelser, som er redegjort for i NOU 2019: 5 punkt 27.3.2.3, er praktisk viktige. Det samme kan sies å gjelde EØS-avtalens statsstøtteregler. Statsstøttereglene, som inneholder både materielle skranker og saksbehandlingsregler, er sektorovergripende og heller ikke begrenset til avtaler.

6.2.2 Ensidige disposisjoner med grunnlag i eierrådighet

Utgangspunktet er at det offentlige på lik linje med private kan disponere over egne rettsgoder, også når det gjelder offentlig eiendom som er til allmenn bruk. Siden forvaltningsloven gjelder all virksomhet som drives av forvaltningsorganer, vil forvaltningslovens generelle regler i kapittel II og III gjelde.

Utøvelse av eierrådighet vil som utgangspunkt ikke anses som utøvelse av offentlig myndighet, og saksbehandlingsreglene i kapittel IV til VII kommer derfor ikke til anvendelse. I enkelte tilfeller følger det imidlertid av lovgivningen at offentlig eiendom er til allmenn bruk uten vederlag, slik som for allemannsretten etter friluftsloven og for bruk av offentlig vei. I slike tilfeller krever disponering av eierrådigheten som påfører private plikter eller gir dem eksklusive rettigheter, hjemmel i lov og må dermed også som hovedregel betraktes som utøvelse av offentlig myndighet.

I HR-2021-2510-A ga imidlertid Høyesterett uttrykk for at det ikke nødvendigvis er sammenfall mellom hvorvidt et tiltak krever hjemmel i lov, og om det må anses som et vedtak i forvaltningslovens forstand. Saken gjaldt et vedtak av formannskapet i Trondheim kommune om at utleie av el-sparkesykler på kommunal grunn ikke skulle tillates. I avsnitt 49 tok førstvoterende utgangspunkt i at spørsmålet i realiteten var om kommunens vedtak var et inngrep som krevde lovhjemmel som følge av legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113. Etter å ha redegjort for de rettslige utgangspunktene ved offentlig eierrådighet (avsnitt 55–64), uttalte førstvoterende i avsnitt 65–66:

«Spørsmålet i det følgende er hva som må regnes som offentlig myndighetsutøvelse i relasjon til legalitetsprinsippet. Mye av kildematerialet knytter seg til offentlig myndighetsutøving i forvaltningslovens forstand, jf. § 2 første ledd bokstav a, som definerer hva som regnes som vedtak.

Denne avgrensningen er ikke nødvendigvis avgjørende for om det kreves hjemmel i lov. Offentlig myndighetsutøving i forvaltningslovens forstand og kravet om lovhjemmel skilles lettest ad når det er tale om å fordele goder. Når det i stedet som her er tale om å regulere atferd, vil myndighetsutøvelse derimot lettere innebære både at forvaltningslovens regler om vedtak får anvendelse, og at det materielt sett er behov for lovhjemmel.»

Innenfor velferdslovgivningen kan lovfestede rettigheter også sette grenser for hva slags vilkår forvaltningen kan sette i kraft av eierrådigheten.

Også i de tilfellene der eierrådigheten anses å være et tilstrekkelig grunnlag for forvaltningens disposisjon over offentlig eiendom, vil det gjelde visse ulovfestede krav til forvaltningsorganets saksbehandling. Dette synes lagt til grunn av Høyesterett i HR-2021-2510-A, se punkt 6.2.1 foran. I en sak som gjaldt lokaliseringen av nytt regionsykehus, og som ble avgjort på grunnlag av helseforetakets privatautonomi, la Frostating lagmannsrett i 2017 til grunn at saken måtte være godt opplyst før beslutningen fattes, og at beslutningen måtte bygge på korrekt faktisk grunnlag, se LF-2016-162665.

6.2.3 Faktiske handlinger

Forvaltningsorganer foretar en rekke ulike faktiske handlinger, for eksempel brøyting av veier, utsetting av fisk, felling av ulv eller villrein og riving av hus. Når forvaltningsorganet foretar faktiske handlinger, skjer det som følge av en intern avgjørelse forut for, eller mer eller mindre samtidig med, utførelsen av handlingen.

Avgjørelser om å foreta faktiske handlinger kan ha ulike rettslig grunnlag. De faktiske handlingene kan utføres som ledd i offentlig myndighetsutøvelse, eller som ledd i utøvelse av privatautonomi. Faktiske handlinger er imidlertid ikke rettslig normerende, og de utgjør derfor i utgangspunktet heller ikke enkeltvedtak.

Avgjørelser om å foreta faktiske handlinger gjelder i mange tilfeller gjennomføringen av en offentlig avgjørelse. Hvis den underliggende avgjørelsen regnes som et enkeltvedtak, vil forvaltningslovens regler gjelde for denne. Med mindre det følger av sektorlovgivningen, vil det ikke gjelde ytterligere særlige krav til saksbehandlingen når forvaltningen gjennomfører den faktiske handlingen.

I andre tilfeller inneholder særlovgivningen hjemler som gir forvaltningen direkte adgang til å foreta handlinger uten at dette regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven, jf. Rt. 2013 s. 116 avsnitt 56. Eksempler på tilfeller hvor slike spørsmål kan melde seg, er riving av et hus i branntilfeller etter brann- og eksplosjonsvernloven § 5 fjerde ledd andre og tredje punktum og uttak av vilt og andre levende organismer etter naturmangfoldloven § 18 tredje ledd.

En faktisk handling kan videre skje med grunnlag i offentlig eierrådighet eller alminnelig handlefrihet. I disse tilfellene gjelder det normalt heller ikke særlige saksbehandlingsregler.

6.3 Utvalgets forslag

6.3.1 Forvaltningens inngåelse av avtaler

Forvaltningslovutvalget foreslår i NOU 2019: 5 punkt 27.3 at det bare er reglene om habilitet og taushetsplikt som skal gjelde når et forvaltningsorgan inngår avtaler eller foretar andre privatrettslige disposisjoner.

Utvalget drøfter hvorvidt det også bør gjelde andre saksbehandlingsregler for privatrettslige avtaler i utredningen punkt 27.3.5 og 27.3.6. Av hensyn som taler for at det bør gjelde saksbehandlingsregler, viser utvalget særlig til samfunnets interesse i forsvarlig disponering over offentlige verdier og at forvaltningen ofte er den sterke parten i forhandlinger med private aktører. Av hensyn som trekker i motsatt retning, viser utvalget særlig til økonomisk effektivitet, herunder forsvarlig og effektiv bruk av samfunnets ressurser, og at saksbehandlingsregler kan medføre at det tar lengre tid å få en avtale i stand. I tillegg viser utvalget til at det finnes saksbehandlingsregler i særlovgivningen (særlig anskaffelsesretten) og andre materielle skranker som ivaretar hensynet til kontraktsmotparter og tredjeparter og bidrar til forsvarlig bruk av samfunnets ressurser.

Avtaler med private som inngås i forbindelse med utøvelse av offentlig myndighet, drøftes særskilt i utredningen punkt 27.3.7. Utvalget skiller her mellom (1) avtaler der forvaltningsorganet bruker eller forplikter seg til å la være å bruke offentlig myndighet, (2) avtaler med organisasjoner om generelle tiltak for å nå samfunnsmål, (3) avtaler i forbindelse med delegering av offentlig myndighet til private og (4) avtaler om utførelse av lovpålagte eller andre offentlige oppgaver. Utvalget mener at reglene for enkeltvedtak bare bør gjelde for avtaler der forvaltningsorganet bruker eller forplikter seg til å la være å bruke offentlig myndighet. For den fjerde gruppen avtaler innebærer utvalgets forslag en endring i forhold til gjeldende rett, der det i rettspraksis er lagt til grunn at blant annet enkelte driftsavtaler innenfor helse- og omsorgssektoren er å anse som enkeltvedtak. Utvalget vektlegger her at det primært er hensynet til borgerne som skal motta de aktuelle tjenestene som bør ivaretas, og at reglene for enkeltvedtak primært vil beskytte det offentliges avtalemotpart, altså parten som skal levere tjenestene, ikke tredjepersoner. Utvalget mener at det i stedet bør overveies å sikre at hensynet til tjenestemottakerne ivaretas i særlovgivningen, for eksempel ved en rett til å klage over tjenestetilbudet til forvaltningsorganet som har inngått avtalen, eller til et offentlig tilsynsorgan.

Avtaler innad i offentlig sektor vurderes av utvalget i punkt 27.4.3. Selv om de indirekte kan ha betydning for privates faktiske og rettslige posisjoner, vektlegger utvalget særlig at slike avtaler i prinsippet er instrumenter for organisering av forvaltningsvirksomheten, og at hensynet til avtalepartene ikke begrunner alminnelige regler for saksbehandlingen. I tillegg vektlegger utvalget at det i særlovgivningen kan gis regler ved særskilte behov.

6.3.2 Utøvelse av eierrådighet

På samme måte som for avtaler, foreslår utvalget at forvaltningsloven bare skal regulere habilitet og taushetsplikt for situasjoner der et forvaltningsorgan handler med grunnlag i eierrådighet. Utvalget peker i utredningen punkt 27.5.3 på at grensen mellom utøvelse av eierrådighet, avtaler og offentlig myndighetsutøvelse ikke nødvendigvis er skarp. Som et moment for at det bør gjelde saksbehandlingsregler ved utøvelse av eierrådighet, viser utvalget særlig til at disposisjoner over fast eiendom kan ha karakter av både privatautonomi og myndighetsutøvelse, og at saksbehandlingen bør være lik der sakens realitet er den samme. Videre peker utvalget på at saksbehandlingsregler ved utøvelse av eierrådighet kan begrunnes i et ønske om å styrke privates muligheter til å angripe avgjørelsene. I motsatt retning vektlegger utvalget at saksbehandlingskrav vil bety en administrativ byrde for det offentlige som eier, og at slike krav vil være en tilfeldig fordel for private motparter. Videre mener utvalget at en sondring mellom avtaler og utøvelse av eierrådighet kan bli både tilfeldig og vanskelig å trekke, og at det er en fordel med likebehandling av disposisjoner som gjøres i medhold av det offentliges privatautonomi. Utvalget viser også til muligheten for egne løsninger i særlovgivningen ved behov.

6.3.3 Faktiske handlinger

Utvalget foreslår i utredningen punkt 27.6 ingen endringer i gjeldende rett når det gjelder generelle saksbehandlingsregler for faktiske handlinger. På bakgrunn av Rt. 1999 s. 1517 drøfter utvalget om det bør innføres et særskilt krav om forhåndsvarsel i saker der forvaltningens faktiske handlinger skjer direkte i medhold av lov. I enkelte slike tilfeller kan handlingene få stor betydning for privates situasjon. Utvalget foreslår likevel ikke noen alminnelig regel om forhåndsvarsel ved faktiske handlinger, og vektlegger særlig at et krav om forhåndsvarsel kan være upraktisk der forvaltningen må handle raskt, og der det kan være uklart hvem som skal varsles. Utvalget peker videre på at et ubetinget og alminnelig krav om forhåndsvarsel kan bli en unødig administrativ byrde, og at særlige behov for regler om dette på enkeltområder vil kunne ivaretas i særlovgivningen.

6.4 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som har uttalt seg, støtter utvalgets forslag om at bare reglene om habilitet og taushetsplikt bør gjelde når forvaltningen handler på privatrettslig grunnlag. Dette gjelder blant annet Finansdepartementet, Nærings- og fiskeridepartementet, Finanstilsynet, Statens vegvesen, Universitetet i Oslo, Akershus universitetssykehus HF, Advokatforeningen, Arbeidsgiverforeningen Spekter, Juristforbundet og Rettspolitisk forening.

Sivilombudsmannen har enkelte merknader til utformingen av utvalgets forslag til lovbestemmelse:

«Utvalget foreslår i § 4 andre ledd en ny bestemmelse om at det bare er forvaltningslovens regler om inhabilitet og taushetsplikt som skal gjelde i saker hvor forvaltningen handler på privatrettslig grunnlag.

Som eksempler på at forvaltningen handler på privatrettslig grunnlag, nevner lovutkastet tilfeller hvor forvaltningen inngår avtaler eller utøver eierrådighet. Etter ombudsmannen syn er den foreslåtte ordlyden uheldig, idet den kan gi inntrykk av at forvaltningen per definisjon anses å handle på privatrettslig grunnlag der avtaleformen benyttes eller forvaltningen har eierrådighet over de formuesgoder det disponeres over. Blant annet av spesialmerknadene til bestemmelsen på side 567 fremgår det at dette ikke er meningen; avtaler som tilfredsstiller definisjonen av ‘enkeltvedtak’ faller f. eks. ikke inn under bestemmelsen. Etter ombudsmannens syn bør også selve ordlyden justeres for å reflektere dette. Et alternativ kan være å ta bort eksemplene fra teksten, idet disse uansett synes å gi nokså begrenset veiledning.»

Norsk Journalistlag og Norsk Presseforbund mener utvalget gir en feilaktig fremstilling av hvilke disposisjoner offentlige organer kan gjøre i kraft av eiendomsretten alene. Norsk Presseforbund uttaler:

«I utkastets § 4 (2) foreslås det at loven ikke gjelder i sin helhet der et forvaltningsorgan handler på privatrettslig grunnlag, for eksempel ved å utøve eierrådighet eller inngå avtaler. Dette innebærer bla. at reglene om klagerett og begrunnelsesplikt, bortfaller. Leser man dette i sammenheng med forvaltningslovens vurdering av et forvaltningsorgans eierrådighet, kan dette i praksis føre til en begrensning i viktige rettigheter, bla. for medienes rett til å være til stede for å kunne drive journalistisk virksomhet.

Vi viser her til kapittel 27 der Forvaltningslovutvalget legger til grunn at det offentlige i kraft av eiendomsretten kan sette vilkår for privates adgang til eller bruk av offentlig eiendom (punkt 27.5.2.). Videre skriver utvalget i at det offentlige står i samme stiling som private når det er tale om å disponere over egne rettsgoder, også når det gjelder offentlig eiendom som er til allmenn bruk. I slutten av punkt 27.5.2 konkluderer utvalget med at det ikke foreligger begrunnelsesplikt eller klagerett etter forvaltningsloven.

Dette står i direkte motstrid til hva Åpenhetsutvalget konkluderer med i NOU 2019:10 ‘Åpenhet i grenseland’, jf. følgende sitat fra kap 9.4:

‘Et faktisk viktig utgangspunkt er at offentlig virksomhet som driver på offentlig grunn eller i lokaler innleid av det offentlige, ikke kan karakteriseres som eiere eller leietakere av eiendommene i alminnelig privatrettslig forstand. I stedet må virksomheten anses som forvalter av offentlighetens eiendom i den hensikt å drive et offentlig regulert tjenestetilbud.’

og videre:

‘Det er på dette grunnlag utvalgets konklusjon at eierrådigheten til det offentlige ikke utgjør et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å regulere besøk, bilder, film eller lydopptak. Den som forvalter offentlig eiendom for å drifte et offentlig tjenestetilbud, kan ikke erstatte kravet til grunnlag i lov etter Grunnloven § 113 med eierrådighet når privates adferd reguleres. Slike reguleringer griper inn i ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og potensielt også i retten til fri bevegelighet etter Grunnloven §106. Dette styrker konklusjonen om at det rettslige grunnlaget for inngrep må kunne utledes fra lovgivning.’

Vi støtter Åpenhetsutvalgets fremstilling av gjeldende rett på dette området, og mener Forvaltningslovutvalget tar feil når de legger til grunn at offentlige organer kan gjøre rettslige disposisjoner i kraft av eiendomsretten alene.

Dette er relevant for mediene fordi vi har flere eksempler på at mediene har blitt bortvist fra et offentlig eid område, med henvisning til eiendomsretten. Det er derfor nødvendig å slå fast at dette ikke er tilstrekkelig rettslig grunnlag.

[…]

Ser man dette i sammenheng med definisjonen av enkeltvedtak, bør man merke seg at Åpenhetsutvalget konkluderte med at en beslutning om bortvisning eller forbud mot å filme, ofte må regnes som et enkeltvedtak som må begrunnes og kan påklages, jf. følgende fra NOU 2019: 10 punkt 12.7:

‘Inngripende beslutninger bør følges av en klageadgang, om en kaller dem enkeltvedtak eller noe annet er av underordnet betydning. Jo mer inngripende et tiltak er, desto større er grunnen for å tilkjenne den det gjelder klageadgang. Også der beslutningen ikke er et enkeltvedtak er det god forvaltningsskikk at forvaltningsorganet vurderer om det skal gis klageadgang.’

I samme NOUen fastlås det i punkt 12.9.5 at en beslutning om å utestenge mediene til tross for at foresatte samtykker til at de er tilstede, på bakgrunn av vurderinger om barnets beste, vil være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven som krever begrunnelse og som kan påklages.

Mao legges det til grunn at begrensninger i muligheten til å drive journalistikk eller forbud som innebærer et inngrep i privatlivet, er så inngripende at det må kunne påklages.

Selv om disse tilfellene som regel vil falle inn under definisjonen ‘enkeltvedtak’, mener vi det er nødvendig med et tillegg i loven for å sikre at alle inngripende beslutninger får klagerett/begrunnelsesplikt. Vi foreslår derfor at man tar med følgende formulering i § 53:

‘Forvaltningsorganet skal vurdere om beslutningen er så inngripende, at det bør behandles som et enkeltvedtak’. I forarbeidene kan eksemplene fra Åpenhetsutvalget, tjene som veiledning.»

Flere høringsinstanser har merknader til utvalgets forslag om at blant annet driftsavtaler i helsesektoren skal behandles som ordinære privatrettslige avtaler. Dette spørsmålet er behandlet i punkt 14 om enkeltvedtaksbegrepet.

6.5 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at loven bør klargjøre hvilke regler som får anvendelse når forvaltningsorganer handler på privatrettslig grunnlag, enten det er på grunnlag av avtale eller eierrådighet.

Etter gjeldende rett følger det av lovens oppbygning at det bare er reglene i forvaltningsloven kapittel II og III som kommer til anvendelse ved utøvelse av privatautonomi. I praksis er det særlig reglene om habilitet og taushetsplikt som er relevante, men også veiledningsplikten kan være av en viss betydning i enkelte tilfeller.

Departementet foreslår, som utvalget, at bare reglene om habilitet og taushetsplikt skal komme til anvendelse når forvaltningsorganet handler på privatrettslig grunnlag. Det gjelder både når forvaltningen inngår avtaler, med unntak av tilfeller der slike avtaler utgjør enkeltvedtak, og når forvaltningen handler på grunnlag av sin private eierrådighet. Den praktiske konsekvensen av forslaget er etter dette at veiledningsplikten ikke lenger vil gjelde i disse tilfellene, typisk overfor motparten når forvaltningen forhandler om inngåelse av en avtale. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger, herunder at hensynet til økonomisk effektivitet og forvaltningens mulighet til å forhandle på samme vilkår som private taler for at forvaltningen ikke bør bli satt i en situasjon der den kan bli nødt til å bidra til å styrke motpartens forhandlingsposisjon. Etter departementets syn fremstår det rimelig at det kontraktsrettslige utgangspunktet om at hver av partene har ansvar for sine egne interesser, også bør gjelde der et forvaltningsorgan opptrer på privatrettslig grunnlag. En fare for at forvaltningen kan misbruke sin stilling som en ressurssterk aktør i markedet, motvirkes bedre av andre regler. Kontraktsrettens regler om opplysningsplikt, lojalitet, redelighet og god tro vil gjelde, og hensynet til den svakere parten vil være et relevant hensyn i en eventuell ugyldighetsvurdering etter avtaleloven § 36.

Departementet viser til at en rekke avtaler, på grunn av avtalens art eller omfang, vil være underlagt saksbehandlingsregler i særlovgivningen. Anskaffelsesregelverket er av særlig betydning i denne sammenhengen. Som utvalget peker på, omfatter lov om offentlige anskaffelser de fleste privatrettslige avtaler over en viss terskelverdi, og den ivaretar hensynet til avtale- og forhandlingsmotpartene, herunder hensynet til likhet og rettferdig konkurranse, og hensynet til forsvarlig bruk av det offentliges midler. Anskaffelsesforskriften og konsesjonskontraktforskriften inneholder særskilte regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Som utvalget viser til, kan det i tillegg tenkes at EØS-avtalens generelle regler om ikke-diskriminering og fri bevegelighet etter omstendighetene krever at avtalemotpartene må velges på objektive, ikke-diskriminerende og på forhånd kjente vilkår. Dersom det er behov for ytterligere regulering av avtaler innenfor bestemte sektorer, er det etter departementets syn mest hensiktsmessig at dette tas inn i særlovgivningen. Dette kan enten gjøres ved at særlovgivningen gir forvaltningslovens regler anvendelse helt eller delvis, eller ved særskilt tilpassede saksbehandlingsregler.

Departementet understreker at forslaget om presisering av hvilke av forvaltningslovens regler som skal gjelde når forvaltningen opptrer på privatrettslig grunnlag, heller ikke vil innebære noen endring når det gjelder de begrensningene på forvaltningens utøvelse av privatautonomi som følger av ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling og myndighetsmisbrukslærens skranker, jf. Rt. 2009 s. 1356 og punkt 6.2.1 foran. Høyesterett har i Rt. 2015 s. 795, gjengitt i HR-2021-2510-A, vist til at det vil kunne variere fra saksområde til saksområde i hvilken grad slike alminnelige forvaltningsrettslige regler kommer til anvendelse ved siden av de privatrettslige. Det kan etter dette ikke legges til grunn at myndighetsmisbrukslæren gjelder fullt ut for forvaltningens utøvelse av privatautonomi på samme måte som ved utøvelse av offentlig myndighet. Etter departementets syn vil det derfor kunne være misvisende å innta en henvisning til bestemmelsen som lovfester myndighetsmisbrukslæren for enkeltvedtak i oppregningen av hvilke bestemmelser som gjelder når forvaltningen handler på privatrettslig grunnlag. I hvilken grad myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet kommer til anvendelse, vil derfor fortsatt følge av ulovfestet rett.

Når det gjelder utvalgets forslag om at driftsavtaler innenfor helsesektoren som i dag anses som enkeltvedtak, ikke lenger skal regnes som enkeltvedtak, mener departementet at dette er spørsmål som eventuelt bør vurderes av Helse- og omsorgsdepartementet og reguleres i særlovgivningen. Det vises til den nærmere omtalen i punkt 14.4.3.

Når det gjelder høringsuttalelsene fra Norsk Journalistlag og Norsk Presseforbund om disposisjoner i kraft av eierrådighet, vil departementet påpeke at forslaget bare regulerer hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde når forvaltningen handler på grunnlag av eiendomsrett til fast eiendom, løsøre eller pengekrav. Forslaget innebærer dermed ingen endringer når det gjelder vurderingen av hva som kan gjøres i medhold av eierrådigheten og hva som eventuelt krever lovhjemmel eller er offentlig myndighetsutøvelse underlagt forvaltningslovens saksbehandlingsregler. Som det er redegjort for i punkt 6.2.2 foran, kan det her oppstå vanskelige grensetilfeller i praksis.

Departementet understreker på denne bakgrunnen at forslaget til presisering av hvilke regler som gjelder når forvaltningen opptrer på privatrettslig grunnlag, ikke i seg selv sier noe om hvor grensene går for hva som er å anse som offentlig myndighetsutøvelse. Forutsetningen for at bestemmelsen kommer til anvendelse, er at det er konstatert at forvaltningen ikke utøver offentlig myndighet. I tvilstilfeller vil dette måtte avklares gjennom praksis. Typetilfeller og relevante momenter i vurderingen av hva som omfattes av begrepet offentlig myndighetsutøvelse, er drøftet nærmere i punkt 14.4.3.

I likhet med utvalget foreslår departementet ingen særlige regler om faktiske handlinger. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at et eventuelt behov for regulering av faktiske handlinger som etter gjeldende rett må vurderes konkret og i tilknytning til særlovgivningen.

Se lovforslaget § 4 andre ledd og merknadene til bestemmelsen i punkt 30.