§ 2 - Vurdering av spørsmål om innsyn i forbindelse med tildeling av kontrakter om kommunale omsorgstjenester

Publisert under: Regjeringen Solberg

Utgiver: Justis- og beredskapsdepartementet

Saksnr.: 12/6272 EO OKL/HFA/bj
Dato: 11.11.2014

 

Vurdering av spørsmål om innsyn i forbindelse med tildeling av kontrakter om kommunale omsorgstjenester

 

1.    Innledning

Vi viser til brev 11. september 2012 fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, der det blir bedt om uttalelse fra Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) og Justis- og beredskapsdepartementet (JD) om spørsmål vedrørende en brukers partsrettigheter ved tildeling av kommunale omsorgstjenester og innsynsreglene etter forvaltningsloven og offentleglova. I brev 10. september 2013 opplyste vi at vi ville avvente uttalelse fra HOD om reglene om brukermedvirkning etter pasient- og brukerrettighetsloven. HOD avga sin uttalelse i brev 10. desember 2013. HOD uttalte blant annet at pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 andre ledd ikke i seg selv gir grunnlag for en mer utvidet innsynsrett enn hva som framgår av forvaltningsloven og offentleglova, og at bestemmelsen i seg selv ikke er ment å skulle gi pasienter eller brukere partsstatus etter forvaltningsloven.

Slik vi forstår Fylkesmannens henvendelse og HODs uttalelse, gjenstår tre spørsmål for Lovavdelingen. Dette er for det første spørsmålet om forvaltningslovens regler om partsinnsyn gir enkeltbrukere rett til innsyn i anbudsdokumenter. Videre er det stilt spørsmål om sammenhengen mellom brukerens rett til medvirkning etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 andre ledd og innsynsretten etter offentleglova § 23. Endelig er det reist spørsmål om en bruker i medhold av medvirkningsretten vil ha krav på opplysninger som ellers er taushetsbelagte etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

2.    Partsinnsyn etter forvaltningsloven

Retten til partsinnsyn etter forvaltningsloven § 18 gjelder kun i saker om «enkeltvedtak», jf. forvaltningsloven § 3 første ledd. En eventuell rett til partsinnsyn i anbudssaker forutsetter dermed for det første at en avgjørelse om å tildele en kontrakt om kommunale omsorgstjenester på bakgrunn av en offentlig anbudskonkurranse er eller kan være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Videre må brukeren ha status som «part» etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e for å ha rett til partsinnsyn. 

Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a er et enkeltvedtak en avgjørelse som treffes «under utøving av offentlig myndighet», og som er «bestemmende for rettigheter eller plikter» til «en eller flere bestemte personer». Det sentrale avgrensningskriteriet i denne sammenhengen er om tildelingen av en kontrakt kan sies å være «utøving av offentlig myndighet». Privatrettslige disposisjoner, for eksempel avtaler om kjøp av varer og tjenester, faller i utgangspunktet utenfor vedtaksbegrepet. Dette gjelder også tildeling av kontrakter etter prosedyrene som følger av regelverket for offentlige anskaffelser. 

I Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) Om lov om offentlige anskaffelser uttales følgende på s. 17:

«De mest omfattende saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven er regulert i kapitlene om enkeltvedtak. Anskaffelser regnes imidlertid normalt som forretningsførsel og ikke som myndighetsutøvelse, hvilket gjør at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i utgangspunktet ikke kommer til anvendelse ved anskaffelser.

Enkelte anbudssituasjoner kan likevel inneholde ledd av myndighetsutøvelse. Det vil f.eks. være tilfellet hvor fergeruter blir satt ut på anbud og innslaget av offentlige støtteelementer er utpreget. Her vil tildelingen kunne oppfattes som myndighetsutøvelse og et enkeltvedtak.»

Det er også lagt til grunn i litteraturen at avgjørelser i saker om offentlige anskaffelser normalt ikke er enkeltvedtak etter forvaltningsloven, se for eksempel Frihagen, «Forvaltningsrett» 3. utgave (1991) bind I side 369 og Eckhoff/Smith, «Forvaltningsrett» 10. utgave (2014) side 257.

Sivilombudsmannen kom i en uttalelse inntatt i årsmeldingen 1993 side 216 (SOMB-1993-46) til at kommunens innkjøp av snøbrøytingstjenester etter anbud ikke kunne anses som enkeltvedtak. Det ble her uttalt at «[a]vgjørelser i anbudssaker må i alminnelighet anses som avgjørelser av privatrettslig karakter hvor det legges vekt på rent økonomiske og forretningsmessige forhold». Det ble også her tatt forbehold for at «[u]nntak kan tenkes dersom innslaget av offentlige støtteelementer er utpreget».  I en uttalelse inntatt i årsmeldingen 2002 side 86 (SOMB-2002-5) kom Sivilombudsmannen til at en avgjørelse om tildeling av en avtale om utføring av ambulansetjenester ikke var enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det ble lagt vekt på at avtalen var inngått etter forutgående tilbudskonkurranse, basert på anbudsrettslige prinsipper. Som Fylkesmannen påpeker i brevet 11. september 2012, har også Klagenemnda for offentlige anskaffelser, blant annet i sak 2008/208, lagt til grunn at avgjørelser om tildeling av kontrakter ikke er enkeltvedtak.

Vi er ikke kjent med kildemateriale som tilsier at det er grunnlag for å fravike dette klare utgangspunktet om at avgjørelser om offentlige anskaffelser ikke er enkeltvedtak etter forvaltningsloven, i den typen saker som Fylkesmannens henvendelse gjelder. At anbudskonkurransen gjelder tjenester som skal ytes til enkeltbrukere, medfører ikke at avtalen mellom kommunen og leverandøren mister sitt forretningsmessige preg. Grunnlaget for brukerens rett til en ytelse vil typisk være et enkeltvedtak fra kommunens side, men dette medfører ikke at avtalen mellom kommunen og leverandøren utgjør eller inneholder noe enkeltvedtak. Om det i helt spesielle tilfeller skulle være grunnlag for unntak i denne typen saker, finner vi ikke grunn til å gå inn på.  

Vi kan ikke se at retten til brukermedvirkning etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 andre ledd kan føre til noe annet resultat. At bestemte personer har en rett til å medvirke før en avgjørelse tas, kan ikke ha betydning for vurderingen av om avgjørelsen treffes «under utøving av offentlig myndighet». For øvrig viser vi til HODs vurdering av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 andre ledd.

På bakgrunn av dette er det ikke grunn til å gå inn på om brukeren kan anses som «part» etter forvaltningsloven i slike saker.

3.    Offentleglova § 23 tredje ledd

Dokumenter i saker som gjelder kommunens anskaffelser, vil i utgangspunktet være omfattet av innsynsrett etter hovedregelen i offentleglova § 3 om at «saksdokumenter» er åpne for innsyn. Etter offentleglova § 23 tredje ledd kan det imidlertid gjøres unntak fra innsyn for tilbud og protokoll etter regelverk som er gitt i medhold av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, fram til valget av leverandør er gjort. Eventuelle unntak fra innsyn for andre dokumenter i slike saker, eller unntak fra innsyn i tilbud og protokoll etter at leverandøren er valgt, må skje på annet grunnlag. I Lovavdelingens uttalelse i brev 20. januar 2011 til Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (JDLOV-2010-5859) er det gitt en generell vurdering av hvilke unntaksregler som kan være aktuelle i saker om offentlige anskaffelser.

Offentleglova § 23 tredje ledd gir kommunen adgang, men ikke noen plikt, til å unnta tilbud og protokoll fra innsyn fram til valget av leverandør er gjort. Kommunen må derfor vurdere om det skal gis helt eller delvis merinnsyn etter offentleglova § 11. Etter § 11 andre punktum bør det gis innsyn hvis hensynet til offentlig innsyn veier tyngre enn behovet for unntak. Et relevant moment her kan være at større grad av brukermedvirkning kan sikres hvis brukeren gis innsyn. Dette må likevel veies mot behovet for unntak etter § 23 tredje ledd og hensynene som ligger bak denne unntaksbestemmelsen, blant annet hensynet til tilbydernes konkurranseforhold og kommunens forhandlingsposisjon. Det kan uansett ikke gis innsyn i taushetsbelagte opplysninger ut fra en merinnsynsvurdering.

4.    Taushetsbelagte opplysninger

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 andre ledd første punktum at tjenestetilbudet «så langt som mulig» skal utformes i samarbeid med pasient og bruker. Ut fra ordlyden er retten til å medvirke således ikke absolutt. Vi kan ikke se holdepunkter for at denne generelle medvirkningsbestemmelsen kan gi noe grunnlag for å sette lovbestemt taushetsplikt til side. Det er heller ikke sagt noe i forarbeidene til bestemmelsen som gir grunn til å anta at det har vært meningen å innskrenke lovfestet taushetsplikt. I denne forbindelse viser vi til at bestemmelse i annen lov om rett eller plikt til å gi opplysninger ikke begrenser lovbestemt taushetsplikt, med mindre vedkommende bestemmelse fastsetter eller klart forutsetter at taushetsplikten ikke skal gjelde, jf. forvaltningsloven § 13 f andre ledd. Noen bestemmelse som oppfyller dette kravet, foreligger ikke her.

Dokumenter i saker om offentlige anskaffelser vil i mange tilfeller kunne inneholde opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, som gjelder opplysninger om «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår».

For en generell veiledning om innholdet i taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 viser vi til omtalen av dette i Rettleiar til offentleglova side 84–87 og Geir Woxholth: «Forvaltningsloven med kommentarer», 5. utgave 2011 side 276-282. Når det gjelder hvilke typer opplysninger i saker om offentlige anskaffelser som typisk kan være underlagt taushetsplikt etter denne bestemmelsen, viser vi til nevnte uttalelse fra Lovavdelingen 20. januar 2011 (JDLOV-2010-5859). Vi antar at denne gir veiledning også for saker som gjelder offentlige anskaffelser av omsorgstjenester. Noen nærmere veiledning om hvilke opplysninger på området for omsorgstjenester som typisk vil kunne være taushetsbelagte etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, har vi ikke grunnlag for å gi.