§ 2 - Bruk av hode- og ansiktsplagg i skolene - anmodning om uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling om forståelsen av gjeldende rett

Publisert under: Regjeringen Stoltenberg II

Utgiver: Justis- og politidepartementet

Saksnummer: 200607530 EO TME/KRY Dato: 21.08.2007

Bruk av hode- og ansiktsplagg i skolene – anmodning om uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling om forståelsen av gjeldende rett

Vi viser til brev 25. september 2006 hvor Kunnskapsdepartementet ber om Lovavdelingens vurdering av følgende spørsmål:

”Er religionsfriheten, jfr. Grunnloven § 2, EMK artikkel 9 og Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 18, til hinder for å innta et forbud i ordensreglementet mot bruk av hode- og ansiktsplagg som dekker hele eller deler av ansiktet?”

Kunnskapsdepartementet legger i sitt brev 25. september 2006 til grunn at opplæringslova 17. juli 1998 nr. 61 §§ 2-9 og 3-7 gir hjemmel for å gi forskrift om denne typen forbud i skolenes ordensreglement. Lovavdelingen begrenser seg for sin del til å drøfte de konstitusjonelle og menneskerettslige rammene for et eventuelt forbud.

1. Utkastet til forbud i forskrift om felles ordensreglement for skolene i Oslo
Byråden for barn og utdanning i Oslo kommune sendte 26. juni 2006 et forslag til ny § 7 a i forskrift 12. juli 2002 nr. 886 om ordensreglement for skolene og voksenopplæringssentrene i Oslo kommune, Oslo på høring. Forslaget lyder:

Ӥ 7 a Bruk av hode- og ansiktsplagg
 Bruk av plagg som helt eller delvis dekker elevenes ansikt er ikke tillatt. Forbudet omfatter ikke hodeplagg der ansiktet er fullt synlig. Forbudet gjelder på skolens og voksenopplæringssentrenes område og når skolen/voksenopplæringssentrene har ansvar for elevene, jf. § 3 Virkeområde, 6. ledd.
    Driftsstyrets fullmakt i § 3, 1. ledd 2. punktum gjelder ikke for denne paragrafen.”

I drøftelsen tar vi utgangspunkt i dette utkastet til forbud. Vi legger til grunn at forbudet vil ramme plaggene niqab, som dekker ansiktet bortsett fra øynene, og burka, som dekker hele kroppen og har et slags gitter foran øynene. Hijab, som kun dekker håret og halsen, vil derimot falle utenfor. Forbudet er generelt utformet og vil derfor også dekke plagg som finnlandshetter, skjerf trukket opp over nesen mv. Spørsmålet om forholdet til religionsfriheten vil imidlertid ikke oppstå i forhold til plagg som ikke er religiøst betinget. Drøftelsene nedenfor tar derfor utgangspunkt i plaggene niqab og burka.

Vi tar utgangspunkt i situasjonen hvor jentene som blir rammet av et eventuelt forbud, selv har valgt å bruke de nevnte plaggene. Hvis det er tvang inne i bildet, vil andre regler kunne komme inn, jf. bl.a. Lucy Smith i Njål Høstmalingen (red.): Hijab i Norge, Oslo 2004, s. 207-220.

2.  Det rettslige utgangspunktet
Religionsfriheten er vernet i Grunnloven § 2. Grunnloven § 2 gir både en grunnlovfesting av religionsfriheten og av statskirkeordningen:

”Alle Indvaanere af Riget have fri Religionsøvelse.
       Den evangelisk-lutherske Religion forbliver Statens offentlige Religion. De Indvaanere, der bekjende sig til den, ere forpligtede til at opdrage deres Børn i samme.”

I tillegg er det bestemmelser om religionsfrihet i den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 9, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 18 og barnekonvensjonen artikkel 14.

EMK artikkel 9 lyder i norsk oversettelse:

”Tanke-, samvittighets- og religionsfrihet
1. Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og såvel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning, ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse.

2. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.”

SP artikkel 18 lyder i norsk oversettelse:

”1. Enhver skal ha rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å bekjenne seg til eller anta en religion eller tro etter eget valg, og frihet til alene eller sammen med andre, offentlige eller private, å utøve sin religion eller tro gjennom gudstjeneste, iakttagelse av religiøse skikker, andaktsøvelser og undervisning.

2. Ingen må utsettes for tvang som vil kunne innskrenke hans frihet til å bekjenne seg til eller å anta en religion eller tro etter eget valg.

3. Friheten til å utøve en religion eller tro skal ikke være gjenstand for andre begrensninger enn slike som er foreskrevet i lov og som er nødvendig for å beskytte den offentlige sikkerhet, orden, helse eller moral, eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.

4. Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres, og i tilfelle vergers, frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.”

Barnekonvensjonen artikkel 14 lyder i norsk oversettelse:

”1. Partene skal respektere barnets rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet.

2. Partene skal respektere foreldrenes, eventuelt vergenes, rett til å veilede barnet om utøvelsen av hans eller hennes rettigheter på en måte som er i samsvar med barnets gradvise utvikling.

3. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning kan bare undergis de begrensninger som er fastsatt ved lov og som er nødvendige for å beskytte offentlig trygghet, orden, helse eller moral eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.”

Alle de nevnte konvensjonene er gjennomført i norsk rett i menneskerettsloven § 2. I menneskerettsloven § 3 heter det at bestemmelser i de inkorporerte konvensjonene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. En eventuell innskrenkning i religionsfriheten må med andre ord holde seg innenfor rammene i Grunnloven § 2, EMK artikkel 9, SP artikkel 18 og barnekonvensjonen artikkel 14.

For ordens skyld nevner vi at det her ikke er nødvendig å foreta noen selvstendig analyse av bestemmelsene om ytringsfrihet i EMK artikkel 10, SP artikkel 19 og barnekonvensjonen artikkel 13. Så langt hensynet til ytringsfriheten er relevant, kan dette ivaretas ved den vurderingen som skjer etter EMK artikkel 9, SP artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 14.

3. Generelt om religionsfrihet og bruk av niqab og burka
En første forutsetning for å vurdere et forbud mot hode- og ansiktsplagg i skolen opp mot religionsfriheten, er at bruken av plaggene må anses som utøvelse av religion. Bestemmelsene om religionsfrihet i Grunnloven § 2, EMK artikkel 9, SP artikkel 18 og barnekonvensjonen artikkel 14 har ulik utforming, og vernet kan variere noe.

Som særlig EMK artikkel 9 viser, kan religionsfriheten omfatte forskjellige dimensjoner: frihet til å anta eller forkaste en religiøs tro, til å tilhøre og utøve sin religion i et samfunn med andre troende, til å meddele og forkynne til religiøse tro overfor andre, til å etterleve religiøse forholdsregler i sitt daglige liv og til å markere sin religiøse tilhørighet overfor andre. Religionsfriheten omfatter også frihet fra å utøve en annen religion enn ens egen og i det hele fra å bli utsatt for religiøs påvirkning og deltakelse i religiøse ritualer. I så måte kan anvendelsen av en bestemmelse om religionsfrihet i enkelte situasjoner måtte innebære en avveining av den positive og den negative religionsfrihet.

Det synes å være delte meninger om bruken av niqab og burka kan anses foreskrevet i religionen, eller om det må anses som uttrykk for et bestemt kulturelt og politisk ståsted. Selv om det siste kan være tilfellet, kan det ikke utelukkes at det enkelte individs bruk kan være religiøst motivert, f.eks. ut fra hennes forståelse av de religiøse tekster eller overleveringer. Når det gjelder hijab (muslimsk skaut), er det etter det Lovavdelingen forstår, noe sikrere holdepunkter for å anse bruk av hijab obligatorisk i islam. Denne oppfatningen synes likevel ikke å være enerådende, og den synes heller ikke å ha ført til noen helt fast praksis blant muslimer.

4. Grunnloven § 2 første ledd
Bestemmelsen i Grunnloven § 2 første ledd skiller seg fra konvensjonsbestemmelsene ved at den er mer kortfattet og savner noen uttrykkelig hjemmel for innskrenkninger i rettigheten. Det kan i seg selv tale for at Grunnlovens begrep ”fri Religionsøvelse” er mindre omfattende enn begrepet religionsfrihet slik det er brukt i internasjonale menneskerettskonvensjoner.

Grunnlovfestingen ble blant annet begrunnet med religionsfrihetens plass i FNs menneskerettserklæring av 1948 og i EMK (jf. særlig Dissenterlovkomiteens innstilling (1962) s. 24 sp. 1), men først og fremst ble linjene trukket tilbake til Riksforsamlingens utelatelse av den 8. grunnsetning fra Grunnloven for så vidt gjelder fri religionsøvelse (jf. Innst. S. nr. 184 (1963-64)). Det ble også vist til at grunnlovfesting av religionsfriheten ville gi en balanse i forhold til bestemmelsen om statskirke.

Noen inngående analyse av begrepet ”fri Religionsøvelse” finnes ikke i forarbeidene til bestemmelsen. Den ble foreslått i Dissenterlovkomiteens innstilling (1962), men denne utredningen var ikke avgitt da forslaget ble fremsatt for Stortinget. Under stortingsdebatten ga saksordføreren John Lyng generelt uttrykk for at”[e]n religionsøvelse som gir seg utslag i rent ytre manifestasjoner som strider mot norsk lov, vil ikke kunne tillates” (St.forh. (1963-64) s. 2900 sp. 2), og det ble bekreftet av komiteens formann Finn Moe som uttalte at ”selvsagt [er] den religiøse utøvelse begrenset ved at den ikke kan tillates å gå ut over vanlig lovgivning” (s. 2901 sp. 2). Representanten Røiseland tok imidlertid forbehold mot et så generelt utsagn (s. 2902 03). Både disse tre og andre representanter (Stray, Ramndal) ga i noe forskjellige ordelag uttrykk for at den grunnsetning som ble grunnlovfestet, ikke representerte noe nytt, idet den allerede hadde slått igjennom i samfunnet, mens representantene Bratteli og Seweriin var mer tilbøyelig til å anta at den nye bestemmelsen kunne gi en viss reell støtte for trosfrihet og trostoleranse (s. 2903 sp. 2 og 2904-05).

Etter det Lovavdelingen kjenner til, foreligger det ikke norsk rettspraksis som er relevant for spørsmålet.

På denne bakgrunn kan man ikke si at Grunnloven § 2 første ledd verner alle uttrykk for eller ytre manifestasjoner av religion eller alle religiøst motiverte handlinger mot begrensninger ved lov. Det er derfor neppe tilstrekkelig grunnlag for å anta at bruken av niqab og burka er vernet av religionsfriheten i Grunnloven § 2. Under enhver omstendighet må bruken kunne reguleres ved lovbestemmelser som er motivert i andre forhold enn å begrense vedkommende religion. Lovavdelingen legger til grunn at Grunnloven § 2 første ledd har en større rekkevidde som tolkingsprinsipp enn som skranke for lovgiverne, jf. vår uttalelse 5. juni 2000 til det daværende Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet (snr. 00/5826 E), særlig s. 11-12.

5. Forholdet til menneskerettskonvensjonene

5.1 Virkeområdet for bestemmelsene om religionsfrihet

Spørsmålet om bruk av niqab og burka har så vidt vites ikke vært forelagt for konvensjonsorganene etter EMK og SP. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har derimot behandlet flere klager som gjaldt forbud mot å bruke hijab. Også FNs menneskerettskomité har behandlet en sak om bruk av hijab.

I storkammerdommen Leyla Sahin mot Tyrkia (2005) viste klageren til at hun ved å bære hijab fulgte et religiøst påbud og på denne måten markerte sitt ønske om å oppfylle nøye de plikter som fulgte av islam. Storkammeret sluttet seg til kammerets vurdering av at de restriksjoner hun var pålagt, innebar et inngrep i hennes religionsfrihet (avsnitt 78). EMD anså klagerens beslutning om å bære hijab for å være religiøst eller trosmessig motivert eller inspirert. Domstolen tok forbehold om dette bestandig kan oppfattes som oppfyllelse av en religiøs plikt.  Men iallfall i det foreliggende tilfellet synes EMD å ha bygd på at de restriksjoner som klageren var pålagt innebar et inngrep i hennes religionsfrihet.

I en senere avvisningsavgjørelse (Kurtulmus mot Tyrkia (2006)) utgår  EMD – med henvisning til Sahin-dommen –fra prinsippet at restriksjoner på bruk av hijab vil være en krenkelse av religionsfriheten til den som anser slik bruk for å være en religiøs plikt. Samtidig er det i begge avgjørelsene – og andre med – understreket at ikke enhver handling som er religiøst motivert eller inspirert, nyter vern av EMK artikkel 9. Om denne reservasjonen sikter til bestemmelsens virkeområde etter artikkel 9 nr. 1 eller statenes adgang til å gjøre rettmessige inngrep etter artikkel 9 nr. 2 for å ivareta andre hensyn, eller begge deler, er ikke helt klart.

Etter Lovavdelingens vurdering vil det ikke være tilstrekkelig til å falle inn under beskyttelsen etter EMK artikkel 9 at vedkommende påberoper seg en individuell religiøs motivasjon hvis denne motivasjonen savner holdepunkter i vedkommende trosretning generelt. Er det derimot delte meninger blant de lærde innenfor trosretningen, må man regne med at et religiøst uttrykk i samsvar med vedkommendes overbevisning kan falle inn under virkeområdet for EMK artikkel 9.

I lys av EMDs praksis må det legges til grunn som utgangspunkt at bruk av hijab med en religiøs motivering vil være dekket av artikkel 9 nr. 1. Spørsmålet er ikke så klart når det gjelder bruk av niqab og burka, siden bruk av disse plaggene neppe har så sterk forankring i religionen. Man må likevel være forberedt på at konvensjonsorganene kan komme til å finne at også bruk av disse (hode)plaggene kan være beskyttet av religionsfriheten. I begge tilfelle kan derfor hovedspørsmålet bli hvorvidt restriksjoner på bruken er rettmessige i henhold til EMK artikkel 9 nr. 2.

Ordlyden i SP artikkel 18 er ikke like klar. FNs menneskerettskomité har imidlertid i General Comment nr. 22 (1993) punkt 4 til SP artikkel 18 uttalt:

“The observance and practice of religion or belief may include not only ceremonial acts but also such customs as the observance of dietary regulations, the wearing of distinctive clothing or headcoverings, participation in rituals associated with certain stages of life, and the use of a particular language customarily spoken by a group.”

Denne kommentaren gir altså uttrykk for at bruk av religiøse hodeplagg kan være dekket av religionsfriheten etter SP artikkel 18 nr. 1. Også uttalelser fra FNs menneskerettskomité i enkeltsaker viser at religiøse hodeplagg (iallfall hijab) faller innenfor vernet av religionsfriheten i artikkel 18, jf. Raihon Hudoyberganova mot Uzbekistan (2005), se nærmere under punkt 5.2.2.

Når det gjelder barnekonvensjonen, er ordlyden i artikkel 14 nr. 1 knapp. Dette skyldes at det under forhandlingene om konvensjonen var stor uenighet, særlig om barns rett til å velge og skifte religion, jf. Eva Brems: A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 14 (Leiden 2006). Artikkel 14 nr. 1 savner således den opplisting av hva vernet omfatter som man finner i EMK artikkel 9 og SP artikkel 18. Når barnekonvensjonen artikkel 14 nr. 1 og nr. 3 ses i sammenheng, er det likevel klart at også barnekonvensjonen gir et vern for friheten til å gi uttrykk for ens religion eller overbevisning. Lovavdelingen kan imidlertid ikke se grunnlag for å anta at dette vernet går noe lenger enn det som følger av EMK og SP.

5.2. Vil et forbud mot hode- og ansiktsplagg i skolen innebære en krenkelse av bestemmelsene om religionsfrihet?
Vi har ovenfor kommet fram til at bruken av hode- og ansiktsplagg som niqab og burka kan tenkes å falle inn under vernet av religionsfriheten. Det neste spørsmålet blir i hvilken grad det kan gjøres inngrep i denne friheten.

5.2.1 EMK artikkel 9

Innledning – tidligere praksis fra EMD
Retten til å ha og ikke ha en religiøs overbevisning og til å skifte religion er absolutt etter EMK artikkel 9. Det kan ikke gjøres inngrep i denne retten. Artikkel 9 annet ledd åpner derimot for at det kan gjøres visse inngrep i retten til å gi uttrykk for sin religion, f.eks. ved klesdrakten. For at det skal kunne gjøres inngrep i denne retten, må de tre vilkårene i artikkel 9 annet ledd være oppfylt. Inngrepet må ha hjemmel i lov, og det må forfølge ett eller flere av de nevnte formålene (hensynet til den offentlige trygghet, den offentlige orden, helse eller moral eller andres rettigheter og friheter). Inngrepet må dessuten være ”nødvendig i et demokratisk samfunn”.

Når det gjelder undervisningssituasjonen, kan det være grunn til å skille mellom undervisere på den ene siden og elever eller studenter på den andre. For den første gruppen har EMD lagt vekt på den påvirkningskraften underviserne har i undervisningssituasjonen, jf. Dahlab mot Sveits (2001) og Kurtulmus mot Tyrkia (2006). Den første saken dreide seg om en lærer for svært unge barn, den andre om en professor ved universitetet. Begge sakene ble avvist av EMD som åpenbart ugrunnet. EMD fant med andre ord at statene ikke har brutt artikkel 9 ved å forby henholdsvis læreren og professoren å bruke hijab i undervisningen. Domstolen la blant annet vekt på prinsippet om nøytralitet i undervisningen og det sekulære systemet i de aktuelle statene. I Dahlab-saken gikk domstolen dessuten inn i en vurdering av signaleffekten ved å bruke hijab, som den mente kan være vanskelig å forene med prinsipper om toleranse og likestilling mellom kvinner og menn.

I to saker har EMD vurdert spørsmålet om forbud mot henholdsvis studenters og elevers bruk av religiøse hodeplagg, jf. storkammersaken Leyla Sahin mot Tyrkia (2005) og Köse og 93 andre mot Tyrkia (2006). Den første saken gjaldt en kvinnelig student som anså det som sin religiøse plikt å bruke hijab. Mens Leyla Sahin gikk på universitetet, ble det innført strengere regler med hensyn til bruken av religiøse symboler. Sahin ble til slutt utvist fra universitetet fordi hun nektet å innrette seg etter reglene. EMD kom til at forbudet må regnes som et inngrep i Sahins rett til å gi uttrykk for sin religion, men at staten hadde oppfylt vilkårene for inngrep i artikkel 9 annet ledd. Det ble også i denne saken lagt vekt på det sekulære systemet i Tyrkia og den politiske signaleffekten bruken av hijab kan ha. I Köse og 93 andre mot Tyrkia (2006) tok EMD stilling til et forbud mot bruk av hijab i en offentlig videregående skole. Klagen ble først og fremst vurdert opp mot første tilleggsprotokoll artikkel 2 og retten til utdanning, men ble funnet åpenbart ugrunnet på alle punkter. Når det gjaldt forholdet til artikkel 9, viste EMD til adgangen til å gjøre unntak fra vernet. Det ble trukket frem at forbudet var generelt utformet og gjaldt alle elever uten hensyn til religiøs overbevisning. Også denne delen av klagen ble funnet åpenbart ugrunnet.

Det fremgår av storkammerets avgjørelse i Sahin-saken – særlig avsnitt 109 – at statene vil ha en betydelig skjønnsmargin (spillerom) til å fastsette regler om disse spørsmål i lys av de nasjonale forhold.

Andre staters rett
Rettstilstanden når det gjelder bruk av religiøse hodeplagg varierer i de europeiske statene. Mens enkelte stater har et absolutt forbud mot bruk av religiøse symboler (inkludert religiøse hodeplagg), synes de fleste statene å ha ingen eller mer begrensede restriksjoner. Også begrunnelsen for å innføre restriksjoner varierer. I Frankrike er for eksempel bruk av fremtredende religiøse plagg eller symboler forbudt i grunnskolen og videregående skole. Begrunnelsen for dette forbudet er at Frankrike anser sekularismen for å være en hjørnestein i det franske verdigrunnlaget.

Nederland har hatt et relativt liberalt syn på bruk av hodeplagg i skolen. Det er imidlertid ansett for å være rettmessig å legge begrensninger på bruk av burka på grunn av nødvendigheten av å kunne identifisere og kommunisere med elevene. Også i Sverige er det innført restriksjoner på bruk av burka og niqab ut fra slike hensyn.

De enkelte vilkårene for å fastsette restriksjoner

a) Hjemmel i lov
Det første kravet i artikkel 9 annet ledd er at inngrepet må være ”foreskrevet ved lov”. ”Lov” kan i denne sammenhengen ikke forstås kun som formell lov i norsk forstand. Også forskrifter gitt med hjemmel i lov vil omfattes av lovskravet. Kravet innebærer på den annen side også at reglene må være tilstrekkelig presise og tilgjengelige for dem de gjelder, jf. blant andre Leyla Sahin mot Tyrkia (2005) avsnitt 84-89. I Köse og 93 andre mot Tyrkia (2006) var kleskodene nedfelt i et reglement som elevene ble gjort kjent med når de startet på skolen. Det er etter dette liten tvil om at et klart forbud i forskrift om ordensreglement vil oppfylle kravet til hjemmel i EMK artikkel 9 annet ledd. Det er opplyst at Kunnskapsdepartementet anser opplæringslova for å gi hjemmel for denne typen regler i forskrift, og vi går som nevnt innledningsvis ikke nærmere inn på det spørsmålet.

b) Inngrepets formål
Etter EMK artikkel 9 annet ledd må inngrepet forfølge ett av følgende formål:

”hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.”

I saken Leyla Sahin mot Tyrkia (2005) var det ingen uenighet mellom partene på dette punktet. Storkammeret nøyde seg derfor med å slå fast at inngrepet hadde som mål å beskytte andres rettigheter og friheter og den offentlige orden, jf. avsnitt 99. De samme formålene ble ansett å foreligge i saken Köse og 93 andre mot Tyrkia (2006). I Dahlab mot Sveits (2001) uttalte EMD at de påberopte formålene, skolens nøytralitet og i et større perspektiv den religiøse freden, ”unektelig er legitime” og omfattet av artikkel 9 annet ledd. I alle de nevnte sakene behandler EMD kravet til inngrepets formål relativt overfladisk. Hovedtyngden av drøftelsen går på om inngrepet er nødvendig.

Selv om den religiøse og politiske situasjon er helt annerledes i Norge enn i Tyrkia, vil saksutfallet i klagene mot Tyrkia også ha interesse for norske forhold. Særlig vil hensynet til likestilling ha minst samme vekt i Norge. Det samme gjelder virkningen i undervisnings- og skolesituasjonen. Avgjørelsene viser dessuten at det er store variasjoner mellom medlemsstatene når det gjelder regulering av bruken av religiøse symboler og plagg, og at reguleringen i stor grad må avhenge av de nasjonale forholdene, jf. Leyla Sahin mot Tyrkia (2005) avsnitt 109. Det opplyses at Oslo kommune har lagt vekt på at heldekkende ansiktsplagg hvor maksimalt øynene er synlige, hindrer ”undervisning, kommunikasjon og identifisering av den enkelte elev”. Oslo kommune legger videre vekt på åpenhet og identifisering som verdier av vesentlig betydning for alle elevers samhandling og trygghet.

Etter Lovavdelingens syn har det liten betydning for vurderingen at dersom eleven får redusert utbytte av undervisningen, er det bare en konsekvens av elevens eget valg (motsatt Njål Høstmælingen i Nordisk tidsskrift for menneskerettigheter 2006 s. 245). Synspunktet kunne lettest gjøres gjeldende ved voksenopplæring. Men også her vil et heldekkende hodeplagg påvirke samhandlingen med de andre elevene, og det vil hemme utbyttet av f.eks. språkundervisningen, som det knytter seg stor samfunnsmessig interesse til. For yngre aldersgrupper kan det også reises spørsmål om hvor frivillig bruk av burka og niqab er, særlig når det gjelder barn i barneskolen. Hvis bruk av burka og niqab forstyrrer undervisningen generelt og ødelegger for kommunikasjonen mellom elevene, kan et forbud trolig sies å beskytte ”andres rettigheter eller friheter”, nemlig de andre elevenes rett til undervisning, som er vernet i EMK protokoll 2 artikkel 1. Oslo kommune nevner også identifisering og hensynet til elevenes trygghet. Hvis man er redd for at uvedkommende ikledd niqab eller burka vil oppholde seg på skolens område og utsette elevene for fare, vil hensynet til ”offentlig trygghet”, eventuelt ”offentlig orden”, kunne komme inn.

Det er etter vårt syn klart at en hjemmel for forbud mot bruk av burka og niqab i skolen kan begrunnes ut fra de aktuelle formålene. Om hensynene er tungtveiende nok til å begrunne det foreslåtte forbudet, og rekkevidden av et slikt forbud, vil bli vurdert nedenfor.

c) Nødvendig i et demokratisk samfunn
For at et forbud ikke skal bryte religionsfriheten i artikkel 9, må det i tillegg være ”nødvendig i et demokratisk samfunn”. Sentralt i denne vurderingen er en forholdsmessighetsvurdering. Behovet for forbudet må vurderes opp mot ulempen for den enkelte ved inngrepet. Inngrepet må ikke gjøres mer inngripende enn det som kreves for å oppnå det bestemte formålet. I denne vurderingen er som nevnt statene ansett å ha en viss skjønnsmargin. Mangelen på felleseuropeiske standarder utvider her skjønnsmarginen ytterligere, jf. Leyla Sahin mot Tyrkia (2005) avsnitt 109. En del land har forbud mot at lærere bruker religiøse symboler i undervisningen. Enkelte land har også forbud mot at elevene bruker visse religiøse symboler i skolen. De fleste medlemmene i Europarådet har likevel ikke noe eksplisitt forbud mot bruk av religiøse symboler for elever i den offentlige skolen. For denne saken kan det imidlertid være interessant å nevne at Sverige og Nederland har ansett et forbud mot niqab og burka i skolen for å være innenfor konvensjonens rammer, jf. ovenfor.

I forholdsmessighetsvurderingen har sakene mot Tyrkia begrenset verdi. Ulikhetene mellom Norge og Tyrkia fører til at begrunnelsen uansett må bli en annen enn i saken om Leyla Sahin. Norge er et stabilt demokrati. Det er ingen som har hevdet at det innebærer noen trussel mot demokratiet at noen få jenter bruker niqab på skolen. Det er heller ikke sannsynlig at disse få jentene vil legge noe stort press på andre muslimske jenter om å ta i bruk samme type hodeplagg. Det skal derfor mye til for at man vil anse et forbud ”nødvendig” av helt samme grunner som i Tyrkia.

Fra norsk side vil imidlertid hensynet til likestilling og til at alle skal få likeverdig utdanning være relevante momenter som tilsier at burka og niqab kan forbys. Oslo kommune har også anført hensynet til kommunikasjon, undervisning og identifisering som begrunnelse for det foreslåtte forbudet.

Det er etter vårt syn klart at skolen må ha mulighet til å kunne identifisere eleven, både i forbindelse med eksamen og ellers. Hensynet til identifikasjon kan imidlertid ikke uten videre begrunne et generelt forbud, men bare at eleven viser ansiktet på forespørsel.

Når det gjelder forholdet til andre elever og kommunikasjonen i klassen, vil man i tradisjonell undervisning, hvor kommunikasjonen går fra læreren til elevene, vanskelig kunne si at bruken av niqab eller burka ødelegger undervisningen for andre enn eventuelt de elevene som bruker plaggene. Selv om det er en stor samfunnsmessig interesse i at hver enkelt får et godt utbytte av undervisningen, kan man vanskelig forsvare et forbud med bakgrunn i ”andres rettigheter og friheter” ut fra et helt tradisjonelt undervisningsperspektiv. Arbeidsformene i dagens skole omfatter imidlertid langt mer enn den tradisjonelle kateterundervisningen. Elevene er i stor grad avhengige av å kommunisere ikke bare med læreren, men også med hverandre, for eksempel i forbindelse med prosjektarbeid. Som det ofte fremheves, handler kommunikasjon om mye mer enn bruk av stemmen. Det ligger nær å anta at plagg som dekker store deler av ansiktet, vil virke hemmende på kommunikasjonen. For at elevene skal få fullt utbytte av undervisningen, kan derfor et forbud mot plagg som helt eller delvis dekker elevenes ansikt, bli ansett som nødvendig etter artikkel 9 annet ledd.

I nødvendighetsvurderingen vil det også være relevant å se på hvilke sanksjoner som knyttes til brudd på forbudet. I ordensreglementet er det angitt en lang rekke sanksjoner. Vi forutsetter at de alvorligste sanksjonene, så som bortvisning fra skolen, ikke vil bli benyttet uten at man har gått inn i en dialog med både eleven selv og med foreldre for de mindreårige elevene.

Vi antar på denne bakgrunn at et forbud mot niqab og burka i skolen vil kunne anses som nødvendig etter EMK artikkel 9 annet ledd. Det kan imidlertid reises spørsmål om et slikt forbud kan gjelde utenfor undervisningssituasjonen, særlig hvis det i noen grad også skal gjelde utenfor undervisningsinstitusjonen. Det kan dessuten reises spørsmål om et forbud vil kunne anses som nødvendig ikke bare i grunnskole og videregående skole, men også i voksenopplæringssentre.

Oslo kommune foreslår i utkastet til forskrift om endring av ordensreglementet at forbudet i den nye § 7 a skal gjelde på ”skolenes og voksenopplæringssentrenes område og når skolen/voksenopplæringssentrene har ansvaret for elevene, jf. § 3 Virkeområde, 6. ledd”. I § 3 sjette ledd heter det:

”Skolene/ voksenopplæringssentrene har ansvar for elevene på skolens område. Det vil si i alle typer undervisningslokaler, fellesrom og utearealer og når elevene har undervisning andre steder enn på skolens område, for eksempel i prosjekter, leirskole, studieturer. Dette innebærer at ordensreglementet gjelder når skolen har ansvar for elevene.”

Det er ikke sagt uttrykkelig at § 3 syvende ledd om skoleveien skal gjelde også for det foreslåtte forbudet. Hvis det ikke er ment å skulle gjelde, bør unntaket presiseres i utkastet § 7 a.

Når det gjelder hensynet til ”andres rettigheter og friheter”, med andre ord de andre elevenes rett til undervisning, rekker ikke begrunnelsen lenger enn undervisningssituasjonen. I den grad undervisningen skjer utenfor klasserommet, for eksempel i forbindelse med prosjektarbeid, vil begrunnelsen også omfatte disse situasjonene. Forbudet i pauser eller friminutt må derimot begrunnes i andre hensyn, for eksempel den sosiale samhandling mellom elevene i alminnelighet eller hensynet til likestilling. Vi vil for øvrig påpeke at et generelt forbud mot hodeplagg som dekker deler av ansiktet også vil omfatte bruk av lue godt trukket ned til øynene kombinert med et skjerf godt trukket opp over nesen, noe som kan være upraktisk i et vinterlig Norge.

Det kan som nevnt reises spørsmål om et forbud også kan gjøres gjeldende i voksenopplæringen. Det må antas at voksne personer ikke i samme grad vil la seg påvirke av personer iført burka og niqab. Graden av frivillighet vil dessuten øke med alderen. På den annen side driver voksenopplæringssentrene blant annet norskundervisning for nyankomne innvandrere, og det kan være særlig viktig å se medelevenes ansikt og mimikk når man deltar i språkopplæring.

Konklusjon
Lovavdelingen er etter dette kommet til at et forbud mot plagg som helt eller delvis dekker elevenes ansikt i undervisningssituasjonen ikke vil være i strid med EMK artikkel 9. Det samme vil trolig gjelde for voksenopplæring og på skolens område i pauser og lignede utenfor undervisningssituasjonen. Et forbud som også skal gjelde på skoleveien, kan ikke godt begrunnes i undervisningsrelaterte hensyn og vil kunne stå i et tvilsomt forhold til EMK artikkel 9.

5.2.2 SP artikkel 18 og barnekonvensjonen artikkel 14
Etter SP artikkel 18 tredje ledd må et inngrep i religionsfriheten ha hjemmel i lov, være nødvendig og ha ett av følgende formål:

”den offentlige sikkerhet, orden, helse eller moral, eller andres grunnleggende rettigheter og friheter”

Vurderingen vil i all hovedsak bli den samme som etter EMK artikkel 9. Vi vil derfor ikke gå nærmere inn på de ulike vilkårene, men bare kort nevne en avgjørelse fra FNs menneskerettskomité som tilsynelatende kan stå i motstrid til EMDs avgjørelse i Leyla Sahin-saken.

Saken Raihon Hudoyberganova mot Uzbekistan (2005) gjaldt en kvinnelig student som brukte hijab. Læringsstedet innførte et forbud mot bruk av religiøse klesdrakter. Etter å ha nektet å innrette seg etter de nye reglene ble kvinnen utvist fra instituttet. FNs menneskerettskomité kom frem til at bruken av religiøse plagg er omfattet av retten til å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning, og at et forbud mot religiøse klesdrakter kan tenkes å innebære et brudd på artikkel 18 annet ledd. Det spesielle med denne saken er at staten ikke hadde anført noen grunner for at forbudet skulle være nødvendig etter artikkel 18 tredje ledd. På denne bakgrunn konstaterte komiteen brudd på artikkel 18. Komiteen gikk dermed ikke inn på mulighetene for å gjøre inngrep i religionsfriheten. Avgjørelsen gir derfor liten veiledning for spørsmålet om hvordan Oslo kommunes forslag vil stå seg i forhold til SP artikkel 18.

Barnekonvensjonen artikkel 14 nr. 3 åpner for begrensninger i religionsfriheten når det er bestemt i lov og er nødvendig av hensyn til den offentlige trygghet, orden, helse eller moral eller andres grunnleggende rettigheter eller friheter. Bestemmelsen har samme ordlyd som SP artikkel 18 nr. 3. Det taler for at barnekonvensjonen artikkel 14 på dette punktet blir å tolke som SP artikkel 18, og vi kan ikke se at det foreligger grunnlag for å anta at et forbud mot hode- eller ansiktsplagg som er forenlig med EMK artikkel 9, vil komme i strid med vernet for religionsfriheten etter SP eller barnekonvensjonen.

6. Vil et forbud mot hode- og ansiktsplagg innebære diskriminering i strid med menneskerettighetene?

Et forbud som foreslått av Oslo kommune kan også reise spørsmål i forhold til diskrimineringsbestemmelser. EMK artikkel 14 fastslår at:

”Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.”

Ovenfor har vi kommet til at det foreslåtte forbudet kan tenkes å falle inn under artikkel 9 om religionsfrihet, jf. punkt 5.1. Forbudet vil i så fall også måtte oppfylle kravene i artikkel 14 til ikke å diskriminere. En liknende bestemmelse om diskriminering finnes i SP artikkel 26.

Forbudet som er foreslått, er generelt utformet og rammer ”plagg som helt eller delvis dekker elevenes ansikt”. Det kan derfor tenkes situasjoner hvor en elev vil bli bedt om å ta av et skjerf som dekker munn og nese, eventuelt en cap trukket ned over øynene. Bakgrunnen for ønsket om et slikt forbud finner vi imidlertid i debatten om bruk av niqab i skolen. Selv om forbudet er generelt utformet, kan det tenkes at det vil ramme én bestemt gruppe, muslimske jenter, i så stor grad at det kan reises spørsmål om det kan sies å innebære en indirekte diskriminering. Dette må imidlertid ses i lys av hvilke hensyn som bærer forbudet, idet en saklig forskjellsbehandling ikke vil stride mot konvensjonsvernet mot diskriminering.

Forslaget til forbud er blant annet begrunnet i pedagogiske hensyn. Dette vil stille seg likt enten det er tale om et religiøst plagg eller ikke. Også andre hensyn som kan ligge bak forbudet, vil i all hovedsak gjelde like godt for religiøse og andre hode- og ansiktsplagg. Etter Lovavdelingens syn er det ikke grunn til å tro at et forbud som er rettsmessig i forhold til konvensjonsvernet for religionsfriheten, vil stride mot diskrimineringsvernet.