§§ 26 og 93 - Konstitusjonelle sider ved eventuell innlemmelse av EUs tømmerforordning i EØS-avtalen

Saksnummer: 201106651 EO ATV/AND
Dato: 05.06.2012

Konstitusjonelle sider ved eventuell innlemmelse av EUs tømmerforordning i EØS-avtalen

1. Innledning
Vi viser til brev fra Miljøverndepartementet (MD) 21. desember 2011, med anmodning om å vurdere de konstitusjonelle sider ved en eventuell innlemmelse i EØS-avtalen av forordning (EF) nr. 995/2010 (tømmerforordningen).

Forordningen gir Kommisjonen myndighet til å fatte enkelte vedtak med internrettslig virkning for rettssubjekter i EUs medlemsstater, uten noen mellomliggende beslutning fra nasjonale myndigheter (såkalt direkte virkning). Spørsmålet fra MD er om en innlemmelse av forordningen, eventuelt med den følge at andre enn norske myndigheter får en myndighet, tilsvarende Kommisjonens, til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge, kan skje etter den alminnelige fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd.

2. Nærmere om bakgrunnen for henvendelsen
Formålet med tømmerforordningen er å forhindre illegal hugst og tilknyttet handel. Det forbys derfor at nærmere bestemte tømmersorter som er høstet i strid med nasjonal lovgivning, settes ut på EUs indre marked, jf. artikkel 4 nr. 1. Forordningen gjelder også visse produkter fremstilt av slikt tømmer, men av hensyn til fremstillingen ser vi i det følgende bort fra dette.

For å sørge for etterlevelse av forbudet pålegges rettssubjekter som plasserer tømmer på det indre marked (virksomheter), å drifte en såkalt due diligence-ordning, jf. artikkel 2 bokstav c og artikkel 4 nr. 2. Dette systemet skal blant annet sørge for tilgang til informasjon om tømmerets opphav og mengde og gjøre forhandlere i stand til å vurdere risikoen for at tømmeret er ulovlig hugget, jf. artikkel 6.

I stedet for selv å drifte due diligence-ordningen kan virksomhetene velge å sette dette ut til egne overvåkingsorganer, jf. artikkel 4 nr. 3. Et overvåkingsorgan «opretholder og evaluerer regelmæssigt en due diligence-ordning ... og giver virksomheder ret til at anvende den», «kontrollerer, at dets due diligence-ordning anvendes korrekt af disse virksomheder» og «træffer passende foranstaltninger i tilfælde af, at en virksomhed forsømmer at anvende dets due diligence-ordning korrekt ...», jf. artikkel 8 nr. 1. Det heter også at «[e]ksisterende overvågningsordninger under national lovgivning og enhver frivillig effektstyringsmekanisme ... kan anvendes som grundlag for due diligence-ordningen», jf. artikkel 4 nr. 3 annet punktum.

Det er Kommisjonen som beslutter om søkere skal godkjennes som overvåkingsorgan, jf. artikkel 8 nr. 3. Det er blant annet en forutsetning at søkeren innehar nødvendig ekspertise og ikke har interesser som kan undergrave organets uavhengighet, jf. artikkel 8 nr. 2. På nærmere vilkår kan Kommisjonen trekke tilbake en godkjennelse som tidligere har blitt gitt, jf. artikkel 8 nr. 6. Disse beslutningene skal ha direkte virkning.

Ved en eventuell innlemmelse av forordningen i EØS-avtalen må det tas stilling til hvem som skal ha en tilsvarende myndighet overfor rettssubjekter i EFTA-statene. Vi kommer tilbake til dette og redegjør først for enkelte konstitusjonelle utgangspunkter.

3. forholdet til Grunnloven

3.1 Generelt
Grunnloven kan sies å bygge på en forutsetning om at myndigheten som den omhandler, iallfall i utgangspunktet, bare kan utøves av norske statsorganer. Utgangspunktet er at overføring av myndighet til å utøve lovgivende, forvaltningsmessig eller dømmende myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge må skje etter reglene i Grunnloven § 112. Alternativt kan overføring i enkelte tilfeller skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 93.

Det sentrale i saken her er at myndighetsoverføring som anses som «lite inngripende», etter sikker konstitusjonell praksis likevel kan skje med hjemmel i Grunnloven § 26 (se for eksempel St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 342 med videre henvisninger og St.prp. nr. 50 (1998–99) s. 35).

Grunnloven § 26 gir selv ingen veiledning om vurderingen av når myndighetsoverføring er å anse som lite inngripende. Vurderingen av hva som kan aksepteres, må prinsipielt ta utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i (§§ 3, 49, 75, 88, 90 m.fl.).

I dette tilfellet er det spørsmål om å gripe inn i forvaltningens kompetanse etter Grunnloven § 3 og – som en følge av dette – indirekte i domstolenes kompetanse etter Grunnloven §§ 88 og 90.

Praksis, i første rekke slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, vil kunne gi veiledning om hvor grensen går. Denne praksisen bygger på at en rekke momenter kan være relevante ved vurderingen av hva som er «lite inngripende». I St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 342 er følgende uttalt:

«Kriteriet «lite inngripende» gir anvisning på en skjønnsmessig helhetsvurdering, der det ikke er mulig å gi en uttømmende oppregning en gang for alle av de hensyn som kan ha betydning ved vurderingen.»

Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interesser som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.

3.2 Myndighetsoverføring til ESA
Vi finner det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i en situasjon der ESA gis myndighet til å treffe vedtak om godkjennelse og om tilbaketrekking av godkjennelse som overvåkingsorgan etter tømmerforordningen med direkte virkning overfor foretak i Norge. Vi kommer avslutningsvis tilbake til betydningen av at myndigheten eventuelt legges til EFTAs faste komité.

Den myndighetsoverføringen som er aktuell i saken her, har kanskje ikke et helt typisk preg av overføring av myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning overfor private rettssubjekter. Overføringen har trekk av delegering av offentligrettslig myndighet til de såkalte overvåkingsorganene. Vi kan likevel ikke se det annerledes enn at en slik ordning, hvor ESA treffer vedtak, innebærer overføring av myndighet til å treffe forvaltningsvedtak om godkjenning eller tilbaketrekking av godkjenning, overfor private rettssubjekter, med direkte virkning i Norge. Overføringen skjer fra norske statsorganer til en internasjonal organisasjon.

Vi legger for vår drøftelse også til grunn at EFTA-domstolen har jurisdiksjon til å behandle eventuelle klagesaker, jf. for ESAs del Avtale mellom EFTA-statene om opprettelsen av et Overvåkingsorgan og en Domstol (ODA) artikkel 36 annet ledd. Dermed skjer det – indirekte – også en overføring av domsmyndighet.

Spørsmålet blir om overføringen av forvaltningsmyndighet – og indirekte domsmyndighet – vil være «lite inngripende».

Overføringen av forvaltningsmyndighet vil ha et begrenset saklig omfang. Den vil medføre at ESA kan godkjenne rettssubjekter i EFTA-statene som overvåkingsorgan og eventuelt kalle denne godkjennelsen tilbake. ESAs vedtak er ikke sektorovergripende, men gjelder én bransje. Overføringens omfang vil dessuten være avgrenset av klare kriterier.

Lovavdelingen har ikke kjennskap til hvor ofte det kan antas at ESA vil gjøre bruk av sin myndighet. Vi antar imidlertid at slike vedtak ikke vil treffes ofte. Det er vel også grunn til å tro at det over tid vil begrense seg hvor ofte spørsmålet om godkjennelse av nye overvåkingsorganer dukker opp. Disse forhold tilsier at myndighetsoverføringen vil være «lite inngripende».

De samfunnsmessige og politiske interesser som berøres gjennom myndighetsoverføringen synes ikke å være av en slik art at dette trekker i retning av myndighetsoverføringen er inngripende.

Et forhold som kunne tale for at det ikke ville være en «lite inngripende» myndighetsoverføring, er at norske myndigheter ikke er representert i avgjørelsesorganet (ESA). Selv om medlemmende i kollegiet er oppnevnt av EFTA-statene, er disse uavhengige og skal ikke motta instrukser fra noen regjering, jf. ODA, særlig artikkel 4, 7 og 8.

Saksområdet er likevel ikke unntatt fra norske forvaltningsmyndigheters innflytelse. Norske myndigheter skal kontrollere om rettssubjekter godkjent av ESA som overvåkingsorganer, faktisk oppfyller forordningens vilkår, jf. artikkel 8 nr. 4. Dersom norske myndigheter finner at det ikke er tilfelle, skal ESA underrettes, og opplysningene kan danne grunnlag for tilbaketrekking, jf. artikkel 8 nr. 5 og 6.

Så langt har vi bare drøftet nærmere en overføring av forvaltningsmyndighet til ESA. Vår oppfatning er at denne ikke vil være «inngripende». En innlemmelse av forordningen som skissert vil imidlertid også innebære overføring av domsmyndighet til EFTA-domstolen.

Sett isolert fremstår heller ikke en slik overføring som «inngripende». Vi antar at relativt få beslutninger fra ESA vil aktualisere en etterfølgende domstolsbehandling.

Ordningen har preg av ensidig myndighetsoverføring til ESA. Sett på bakgrunn av sakens øvrige momenter har dette ikke en slik betydning at vi går nærmere inn på dette momentet.

Så langt antar vi at en myndighetsoverføring som skissert samlet sett ikke vil være «inngripende». Tidligere praksis trekker i samme retning.

I EU-/EØS-sammenheng er det nærliggende å vise til innlemmelsen i EØS-avtalen av forordning (EF) nr. 1592/2002. Regjeringen antok i St.prp. nr. 44 (2004–05) punkt 5 at en innlemmelse som innebar at det europeiske flysikkerhetsbyrået fikk overført myndighet til å treffe vedtak om typesertifisering og luftdyktighetspåbud med direkte virkning, var lite inngripende. Typesertifisering er en vurdering av om et nytt luftfartøy tilfredsstiller tekniske krav til bruk, mens luftdyktighetspåbud har karakter av hasteforskrifter som benyttes for å gi pålegg til brukere av luftfartøy av en bestemt type eller med nærmere angitte komponenter. Ut fra en suverenitetsbetraktning synes denne overføringen å være sammenliknbar med det foreliggende tilfellet.

Enkelte tilfeller hvor vi har konkludert med at den aktuelle myndighetsoverføringen ikke ville være lite inngripende, skiller seg fra det foreliggende tilfellet. Vi nevner brev til Helse- og omsorgsdepartementet 11. mars 2009 (saksnr. 200803772) om innlemmelse av GMO-forordningen og brev til Utenriksdepartementet 18. september 2007 (saksnr. 200704158) om REACH-forordningen.

Vi antar at en innlemmelse av tømmerforordningen som fører at ESA får myndighet etter artikkel 8 nr. 3 og nr. 6, vil innebære en lite inngripende myndighetsoverføring. Innlemmelse kan derfor følge fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd.

Vi kan ikke se at en eventuell myndighetsoverføring skulle være mer inngripende hvis den i stedet skjedde til EFTAs faste komité.

3.3 Særlig om tilpasninger som går ut på at Norge kun blir folkerettslig bundet
I brevet hit er et par mulige tilpasninger skissert: Enten at Kommisjonens godkjenningsvedtak (og formodentlig også vedtak om tilbaketrekking av godkjenninger) innlemmes gjennom vedtak i EØS-komiteen, eller at EFTA-statene innen en viss frist skal fatte tilsvarende vedtak.

Vi oppfatter det slik at slike tilpasninger bygger på en forutsetning om at Kommisjonens vedtak kun har folkerettslig virkning for Norge, og ikke direkte virkning for private rettssubjekter i Norge. I et slikt tilfelle vil Stortinget kunne samtykke til innlemmelse av den tilpassede forordningen med simpelt flertall etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Til toppen