Tolkningsuttalelse om prosedyreforordningen – forholdet til Grunnloven § 26  

1.  Innledning

Vi viser til henvendelsen fra Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) i brev 2. juni 2025, der NFD ber Lovavdelingen vurdere om Stortingets samtykke til innlemmelse i EØS-avtalen av forordning (EU) 2015/1589 om fastsettelse av nærmere regler for anvendelsen av artikkel 108 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte (prosedyreforordningen) kan innhentes med alminnelig flertall i Stortinget etter Grunnloven § 26 andre ledd.

Prosedyreforordningen viderefører innholdet i forordning (EF) nr. 659/1999 om fastsettelse av nærmere regler for anvendelsen av EF-traktatens artikkel 93 (prosedyreforordningen fra 1999), som endret ved forordning (EU) nr. 734/2013. Lovavdelingen vurderte myndighetsoverføringen i forordning (EU) nr. 734/2013 i en uttalelse 23. januar 2014 (JDLOV-2013-6526) på bakgrunn av en henvendelse fra det daværende Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet. På bakgrunn av den praksisen som forelå på det aktuelle tidspunktet, fant Lovavdelingen det vanskelig å konkludere med at myndighetsoverføringen ville være «lite inngripende». På den annen side konkluderte Lovavdelingen heller ikke med at myndighetsoverføringen ville være mer enn «lite inngripende». Det ble i den sammenheng vist til at det vil være opp til Stortinget å treffe en avgjørelse i slike spørsmål der det kan være tvil om et tilfelle ligger på den ene eller andre siden av grensen for «lite inngripende» myndighetsoverføring. Se nærmere om tolkningsuttalelsen i punkt 3.2 nedenfor.

NFD har bedt om en fornyet vurdering av spørsmålet på bakgrunn av rettsutviklingen på området og ikrafttredelsen av støtteprosessloven 1. januar 2023. Etter vårt syn er det nå grunnlag for å konkludere med at myndighetsoverføringen ved innlemmelse av prosedyreforordningen kan anses som «lite inngripende», slik at samtykke til innlemmelse av forordningen i EØS-avtalen kan innhentes med alminnelig flertall i Stortinget etter Grunnloven § 26 andre ledd.

Når vi i det følgende redegjør for Kommisjonens kompetanse på statsstøtteområdet og den kompetansen som vurderes overført til EFTAs overvåkingsorgan (ESA), vil henvisninger til bestemte artikler være henvisninger til forordning (EU) 2015/1589 (prosedyreforordningen), med mindre noe annet er presisert.

2.  Forordningens bestemmelser som medfører overføring av myndighet

Det følger av Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol (ODA) protokoll 3 del I artikkel 1 at ESA, i samarbeid med EFTA-statene, skal overvåke at offentlige støtteordninger er forenlige med EØS-avtalen. For å kunne ivareta denne oppgaven er det i ODA protokoll 3 del II blant annet gitt regler om innhenting av opplysninger fra EFTA-statene og om formelle undersøkelser («formell granskning»). Reglene gjennomfører prosedyreforordningen fra 1999, som er inntatt i EØS-avtalens protokoll 26, der det er fastsatt at ESA skal ha tilsvarende kompetanse overfor EFTA-statene som Kommisjonen har overfor EU-statene etter forordningen. I tillegg har ESA i dag en generell adgang til å be myndigheter og foretak i EFTA-statene direkte om de opplysninger de trenger for å oppfylle sine oppgaver etter ODA og EØS-avtalen, jf. ODA artikkel 6. Det er imidlertid ingen sanksjoner for manglende oppfyllelse av pålegg etter ODA artikkel 6.

Prosedyreforordningen fra 2015 bygger videre på dette systemet, men medfører samtidig flere justeringer i den prosessuelle kompetansen i statsstøttesaker. Det aktuelle for vårt formål gjelder innføringen av en særskilt kompetanse til å kreve opplysninger direkte fra foretak, samt å håndheve slike krav med økonomiske sanksjoner og tvangsmulkt. Etter prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 1 kan Kommisjonen i saker der formell undersøkelsesprosedyre er iverksatt, kreve markedsinformasjon fra foretak eller sammenslutninger av foretak. Kommisjonen kan kreve de markedsopplysningene som er nødvendige for å fullføre en igangsatt undersøkelse, forutsatt at den formelle undersøkelsesprosedyren så langt har vist seg å være ineffektiv, Kommisjonen ikke allerede har mottatt tilstrekkelige opplysninger fra den aktuelle medlemsstaten, og det er snakk om opplysninger foretaket er i besittelse av, jf. artikkel 7 nr. 1, 2 og 4. Ved bruken av myndigheten skal Kommisjonen hensynta forholdsmessighetsprinsippet, særlig overfor små og mellomstore bedrifter, jf. artikkel 7 nr. 1. For at Kommisjonen skal kunne hente inn opplysninger direkte fra en støttemottaker ved såkalt enkel forespørsel, må medlemsstaten først samtykke, jf. artikkel 7 nr. 2 bokstav b. Noen tilsvarende begrensning gjelder ikke overfor andre pliktsubjekter enn støttemottakerne.

En forespørsel om opplysninger kan skje enten ved en enkel forespørsel (artikkel 7 nr. 6) eller ved vedtak (artikkel 7 nr. 7). Valget mellom enkel forespørsel og vedtak har betydning for hvilke reaksjoner som kan ilegges etter artikkel 8. Ved enkle forespørsler kan Kommisjonen ilegge foretaket overtredelsesgebyr dersom foretaket forsettlig eller ved grov uaktsomhet gir feil eller villedende informasjon, jf. artikkel 8 nr. 1 bokstav a. Der forespørselen skjer ved vedtak, kan det på samme vilkår i tillegg ilegges overtredelsesgebyr der opplysningene er ufullstendige eller ikke gis innen fristen, jf. nr. 1 bokstav b. Tvangsmulkt kan bare ilegges der forespørselen om informasjon skjer ved vedtak og opplysningene foretaket har oversendt, ikke er fullstendige eller korrekte. Både enkle forespørsler og vedtak om opplysninger skal angi det rettslige grunnlaget for og formålet med pålegget, spesifisere hvilken informasjon som skal gis, og angi en forholdsmessig tidsfrist. Før overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt ilegges, skal foretaket gis en frist på to uker for å sende inn korrekt informasjon, jf. artikkel 8 nr. 5.

Artikkel 12 nr. 2, 20 og 25 nr. 3 viser til at reglene i artikkel 7 og 8 gjelder tilsvarende. Dette innebærer at Kommisjonen i tillegg til i notifikasjonssaker også kan pålegge foretak opplysningsplikt i saker om ulovlig støtte (kapittel III), misbruk av støtte (kapittel V) og ved undersøkelser av økonomiske sektorer og støtteinstrumenter (kapittel VIII). Etter hva vi forstår, skiller sektorundersøkelsene seg fra notifikasjons-sakene og sakene om ulovlig støtte ved at det her ikke er et krav at det må være åpnet en formell undersøkelse før det er adgang til å pålegge foretak opplysningsplikt.

3.  Den konstitusjonelle vurderingen

3.1 Utgangspunktet for den konstitusjonelle vurderingen

En eventuell innlemmelse av prosedyreforordningen i EØS-avtalen ved endringer i avtalens protokoll 26 og ODA protokoll 3 vil innebære at ESA gis kompetanse til å fatte rettslig bindende vedtak med direkte internrettslig virkning for foretak i Norge, ved at ESA skal kunne pålegge norske foretak å utlevere opplysninger og ilegge dem overtredelsesgebyr og tvangsmulkt ved brudd på opplysningsplikten. I tillegg vil EFTA-domstolen gis kompetanse til å overprøve vedtakene, og en eventuell avgjørelse fra EFTA-domstolen vil også ha direkte internrettslig virkning i Norge.

Dette reiser konstitusjonelle spørsmål ettersom Grunnloven bygger på en forutsetning om at utøvende, lovgivende og dømmende myndighet i Norge skal utøves av norske statsorganer. Etter sikker konstitusjonell praksis kan likevel Stortinget etter Grunnloven § 26 andre ledd med alminnelig flertall samtykke til myndighetsoverføring som er «lite inngripende». I Høyesteretts betenkning om innlemmelse av fjerde jernbanepakke, HR-2021-655-P (jernbanebetenkningen), og dom i HR-2023-2030-P om samtykke til innlemmelse av EUs tredje energimarkedspakke (ACER-dommen) slutter Høyesterett seg til denne langvarige praksisen, og bekrefter at Stortinget kan samtykke til myndighetsoverføring som er «lite inngripende» med alminnelig flertall etter Grunnloven § 26 andre ledd.

Grunnloven gir selv ingen direkte veiledning for vurderingen av om myndighetsoverføring er «lite inngripende». Praksis, slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, tar utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i. Gjennom praksis har det blitt identifisert en rekke relevante momenter for vurderingen. I jernbanebetenkningen punkt 4 og ACER-dommen avsnitt 221 slutter Høyesterett seg til følgende oppsummering av disse momentene, som er hentet fra en uttalelse fra Lovavdelingen fra 30. mai 2017 (JDLOV-2015-6464):

«Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.»

I jernbanebetenkningen punkt 4 fremhever Høyesterett at den reelle samfunnsmessige betydningen av den konkrete myndighetsoverføringen må tillegges stor vekt, og dette legges også til grunn i ACER-dommen avsnitt 222:

«Den reelle samfunnsmessige betydningen av den konkrete myndighetsoverføringen må tillegges stor vekt, også ved myndighetsoverføring til EU-organer. Dette må vurderes konkret ut fra hvilket samfunnsområde det dreier seg om, hvor avgrenset myndighet det gjelder, og om det i stor grad dreier seg om utøvelse av et faglig eller avgrenset skjønn snarere enn å foreta bredere samfunnsmessige avveininger. Hva slags muligheter norske myndigheter har til å gripe inn dersom det skulle vise seg at vedtakene har utilsiktede uheldige virkninger, vil også ha betydning.»

3.2  Lovavdelingens tolkningsuttalelse fra 2014 og etterfølgende rettsutvikling

I Lovavdelingens tolkningsuttalelse 23. januar 2014 ble myndigheten som skulle overføres til ESA etter prosedyreforordningen til å pålegge norske foretak en opplysningsplikt, ansett å være «lite inngripende». Vi slutter oss til denne vurderingen, og viser til den nærmere begrunnelsen i uttalelsen punkt 3.2.

Når det gjaldt kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt, ble det i tolkningsuttalelsen fra 2014 lagt til grunn at omfanget av myndighetsoverføringen var mindre enn myndighetsoverføringen i konkurransesaker ved inngåelse av EØS-avtalen, der samtykke etter Grunnloven § 115 (daværende § 93) ble ansett nødvendig. Samtidig ble myndighetsoverføringen vurdert som mer inngripende enn i andre parallelle saker som tidligere var ansett å innebære «lite inngripende» myndighetsoverføring. Lovavdelingen viste til at reaksjons- og sanksjonsmyndigheten i prosedyreforordningen ikke på samme måte som i tidligere saker knyttet seg til en sektorspesifikk regulering, men derimot gjaldt håndheving av et sentralt, tverrgående regelverk i det indre markedet, nemlig statsstøtteregelverket. Prosedyreforordningen ble på denne bakgrunnen ansett å falle inn under en «mellomkategori», som verken fullt ut svarte til tilfeller som til da var vurdert å kreve samtykke etter Grunnloven § 115 eller tilfeller der Stortinget tidligere hadde samtykket med alminnelig flertall etter § 26 andre ledd.

Etter uttalelsen fra 2014 har det vært flere relevante utviklingstrekk, hvor det mest sentrale er nyere rettspraksis om læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring. Høyesteretts jernbanebetenkning (HR-2021-655-P) og dom i ACER-saken (HR-2023-2030-P) har gitt læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring en klarere rettskildemessig forankring. Betenkingen og dommen har bidratt til å tydeliggjøre både det konstitusjonelle grunnlaget for Stortingets adgang til å samtykke til folkerettslige avtaler som innebærer myndighetsoverføring etter Grunnloven § 26 andre ledd, og rammene for vurderingen av hva som utgjør «lite inngripende» myndighetsoverføring. Til tross for at læren fra før har hatt grunnlag i det som etter hvert har blitt omfattende statspraksis, har mangelen på rettsavgjørelser vært en viktig årsak til at det har vært noe usikkerhet om og ulike syn på gjeldende statsrett på området, se også betraktningene i St.prp. nr. 50 (1998–99) punkt 4.1.2. I tillegg er sakene eksempler på tilfeller der Høyesterett har vurdert at den aktuelle myndighetsoverføringen er «lite inngripende», noe som gir konkret veiledning for fremtidige vurderinger. Betenkingen og dommen har samlet bidratt til viktig rettsavklaring.

Selv om læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring nå har klarere rettslig grunnlag og rammer, er selve vurderingen av hva som er «lite inngripende», nødvendigvis fortsatt skjønnsmessig. Verken jernbanebetenkningen eller ACER-dommen gjaldt grensetilfeller, og det er dermed fortsatt krevende å angi med sikkerhet hvor grensen går for hva som utgjør «lite inngripende» myndighetsoverføring. Læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring bygger på omfattende statspraksis, og det er denne praksisen Høyesterett slutter seg til. Statspraksisen vil fortsatt danne et utgangspunkt for den nærmere grensedragningen for hva som utgjør «lite inngripende» myndighetsoverføring.

Etter at tolkingsuttalelsen ble avsagt i 2014, har det etter hva vi kan se, skjedd en viss utvikling av hva som anses som «lite inngripende» myndighetsoverføring i takt med samfunnsutviklingen og utviklingen i internasjonalt samarbeid. Det er kommet til ny praksis som bidrar til å klargjøre vurderingen. Denne praksisen behandles nedenfor i punkt 3.3.

I tillegg til overføring av forvaltningsmyndighet gir prosedyreforordningen også myndighet til EFTA-domstolen ved at domstolen kan overprøve ESAs vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. EFTA-domstolens kompetanse er imidlertid en følge av at det legges forvaltningsmyndighet til ESA. Etter vår vurdering er overføringen av forvaltningsmyndighet til ESA det mest sentrale, mens det får relativt begrenset selvstendig betydning for vurderingen etter Grunnloven at det også skjer en viss overføring av domsmyndighet. Vi konsentrerer oss derfor i det følgende om kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt, i lys av de etablerte momentene som er gjengitt i punkt 3.1.

3.3  Vurdering av kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt

Kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt er etter sin art blitt ansett å være kompetanse av mer inngripende karakter. Reaksjonene kan være inngripende overfor den det gjelder, og vedtak om overtredelsesgebyr har dessuten et pønalt tilsnitt ved at det er tale om tilbakeskuende reaksjoner rettet mot begåtte overtredelser. Selv om utmålingen er klart rammet inn i forordningen, blant annet ved at det skal tas hensyn til reaksjonens forholdsmessighet og egnethet, vil overtredelsesgebyrene og tvangsmulkten kunne komme opp i høye beløp. Et overtredelsesgebyr kan være på opptil én prosent av foretakets eller foretakssammenslutningens omsetning forrige forretningsår, jf. artikkel 8 nr. 1, og tvangsmulkt kan være på opptil fem prosent av foretakets gjennomsnittlige daglige omsetning forrige forretningsår, hver dag frem til innlevering skjer, jf. artikkel 8 nr. 2.

Samtidig er denne kompetansen på flere punkter sammenlignbar med sanksjons-kompetansen i forordning (EF) nr. 714/2009 (grensehandelforordningen), som ble vurdert i ACER-dommen avsnitt 244 flg. Bøtekompetansen i grensehandelforordningen var i likhet med i prosedyreforordningen knyttet til pålegg om opplysninger fra foretak, jf. grensehandelforordningen artikkel 20. I avsnitt 245 uttaler Høyesterett at «[b]øtene kan bli betydelige, men de må være forholdsmessige og kan bringes inn for EFTA-domstolen til overprøving.» Tilsvarende følger det av prosedyreforordningen artikkel 8 nr. 3 at overtredelsesgebyr og tvangsmulkt må være forholdsmessige, og vedtakene kan også overprøves av EFTA-domstolen, jf. artikkel 8 nr. 6. Rammene for nivået på eventuelle overtredelsesgebyr er også det samme i begge forordningene.

Høyesterett uttaler i avsnitt 250 i ACER-dommen at myndighetsoverføringen etter grensehandelforordningen omhandlet forvaltningsmyndighet «av en viss inngripende karakter, ikke minst adgangen til å ilegge sanksjoner». Samtidig kommer Høyesterett i lys av de øvrige momentene til at den aktuelle myndighetsoverføringen er «svært snever», og at det ikke er tvilsomt at overføring er «lite inngripende». Det uttales også i avsnitt 249 at overføringen av myndighet til å gi pålegg om opplysninger og sanksjoner er «meget begrenset». Det kan se ut til at Høyesterett legger noe mindre vekt på at det overføres kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr sammenliknet med det som er lagt til grunn i enkelte tidligere vurderinger fra Lovavdelingen, se også Tverberg, Grunnlovens regler om myndighetsoverføring etter jernbanebetenkningen og ACER-dommen, Lov og Rett 2025/2 side 114–142 (på side 127–128).

Grensehandelforordningen gir ikke hjemmel til å ilegge tvangsmulkt, og dette spørsmålet ble derfor ikke vurdert av Høyesterett i ACER-dommen. Ettersom overtredelsesgebyr er en tilbakeskuende sanksjon rettet mot begåtte overtredelser, mens tvangsmulkt ikke har et pønalt formål og er ment å virke fremover i tid som et oppfyllelsespress, vil tvangsmulkt oftest anses som en mindre inngripende myndighet enn overtredelsesgebyr.

Når det gjelder omfanget av myndighetsoverføringen, er det en forskjell fra grensehandelforordningen og andre tidligere saker at reaksjons- og sanksjonsmyndigheten i prosedyreforordningen ikke er knyttet til en sektorspesifikk regulering på et begrenset område. Myndigheten gjelder håndheving av opplysningsplikter i et sentralt, tverrgående regelverk i det indre markedet, og omfanget av myndighetsoverføringen kan dermed i utgangspunktet synes større enn i andre tidligere saker. For å kartlegge det reelle omfanget av myndighetsoverføringen er det likevel nødvendig å undersøke nærmere rammene for både reaksjons- og sanksjonsmyndigheten og adgangen til å pålegge opplysningsplikt, siden det er eventuelle brudd på opplysningsplikten som danner grunnlaget for mulige reaksjoner.

Opplysningsplikten etter artikkel 7 kan rettes mot en vid personkrets, inkludert mot foretak som verken har mottatt offentlig støtte eller er involvert i noen konkret statsstøttesak ESA undersøker. Det avgjørende er om foretaket sitter på markedsopplysninger som kan være relevante for ESAs behandling av en sak. ESAs myndighet til å kreve opplysninger etter artikkel 7 er likevel rammet inn på viktige måter, som etter vårt syn innebærer at omfanget av myndighetsoverføringen er mindre enn det man først kan få inntrykk av.

For det første kan ESA i saker om notifisert støtte, ulovlig støtte og misbruk av støtte bare kreve opplysninger etter artikkel 7 i saker der det er åpnet en formell undersøkelsesprosedyre. ESA skal åpne formell undersøkelse dersom ESA, etter den innledende saksbehandlingen, er i tvil om det aktuelle tiltaket er forenlig med EØS-avtalen, jf. artikkel 4 nr. 4, 12 nr. 2 og 20. Selv om vilkårene for å åpne en formell undersøkelse overlater skjønn til ESA, innebærer dette steget en viktig praktisk begrensing av kompetansen som overføres. NFD har opplyst at ESA har åpnet rundt 2,1 formelle undersøkelser mot Norge i gjennomsnitt hvert år siden ikrafttredelsen av prosedyreforordningen fra 1999 i EØS, og at det er åpnet færre formelle undersøkelser de siste årene enn i de første årene etter ikrafttredelsen. Praksis er ikke i seg selv avgjørende for vurderingen av spørsmålet om myndighetsoverføring, og praksis kan også endre seg. Det lave antallet saker gir likevel en indikasjon på at vilkåret om at det må være åpnet en formell undersøkelsesprosedyre, vil innebære en viktig reell begrensning for bruken av den overførte kompetansen. 

For det andre kan det bare kreves opplysninger der den formelle undersøkelsesprosedyren så langt har vist seg å være ineffektiv, jf. artikkel 7 nr. 2 bokstav a. I vurderingen av om det skal innhentes opplysninger fra markedsaktører, må det videre tas hensyn til proporsjonalitetsprinsippet, særlig overfor små og mellomstore bedrifter, jf. artikkel 7 nr. 1. Det kan bare innhentes opplysninger foretaket besitter, jf. artikkel 7 nr. 4. Det er grunn til å anta at ESA først og fremst vil bruke muligheten til å kreve opplysninger direkte fra markedsaktørene i teknisk kompliserte saker der det er avgjørende å hente inn informasjon fra markedsaktører for å kartlegge markedsforholdene. Vi viser også til at ESA bare kan innhente opplysninger direkte fra en støttemottaker når staten samtykker, jf. artikkel 7 nr. 2 bokstav b. Denne begrensningen gjelder imidlertid ikke overfor andre markedsaktører.

For det tredje kan ESA bare kreve opplysninger fra markedsaktører dersom Norge ikke selv har gitt tilstrekkelige opplysninger til at saken kan avgjøres. ESAs myndighet til å kreve opplysninger er altså subsidiær. Ved ikrafttredelsen av ny støtteprosesslov i 2023 fikk norske myndigheter utvidet adgang til å innhente opplysninger fra private i saker om offentlig støtte, jf. § 8. Norske myndigheter har nå et rettslig grunnlag for å kunne innhente og videreformidle de opplysningene fra norske foretak som ESA trenger i sin saksbehandling. Myndighetene er dermed i dag i bedre stand til å opplyse saker om offentlig støtte enn tidligere, noe som innebærer at norske myndigheter nå i stor grad kan påvirke når ESAs kompetanse inntrer. Vi viser i den sammenheng til at den subsidiære karakteren av myndighetsoverføringen ble vektlagt av Høyesterett i ACER-dommen avsnitt 246.

Som redegjørelsen i punkt 2 viser, er også adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt relativt avgrenset. I tillegg inneholder prosedyreforordningen en rekke rettssikkerhetsgarantier som på ulike måter rammer inn fastsettelsen av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt, og som sikrer kontradiksjon og uavhengig overprøving av ESAs vedtak. Etter artikkel 8 nr. 3 skal det ses hen til overtredelsens karakter, alvorlighet og varighet, og det skal tas hensyn til reaksjonens forholdsmessighet og egnethet, særlig overfor små og mellomstore bedrifter. Etter artikkel 8 nr. 5 skal foretaket gis mulighet til å legge frem sine synspunkter før en beslutning om overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt fattes. ESA kan redusere eller frafalle krav om tvangsmulkt dersom foretaket senere har inngitt informasjon i henhold til ESAs informasjonsanmodning, jf. artikkel 8 nr. 4. EFTA-domstolen kan foreta en full overprøving av ESAs vedtak om overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt, jf. artikkel 8 nr. 6. Forordningen inneholder også frister for ileggelse og inndriving av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt, jf. artikkel 18 og 19.

Samlet innebærer vilkårene for å kunne innhente opplysninger fra markedsaktører og for å kunne sanksjonere brudd på opplysningsplikten at ESAs myndighet må anses som relativt begrenset, til tross for bestemmelsenes brede anvendelsesområde. Det er illustrerende at Kommisjonen, etter hva vi har fått opplyst fra NFD, bare har benyttet seg av adgangen til å be om opplysninger i et fåtall eldre saker og bare ved bruk av enkel forespørsel, og at det så langt verken er fattet noen vedtak om opplysningsplikt eller ilagt sanksjoner i form av overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt for brudd på opplysningsplikten.

Sektorundersøkelser etter artikkel 25 skiller seg noe fra de øvrige sakstypene ved at det i slike saker ikke kreves at ESA først har åpnet en formell undersøkelse, og ESA er her heller ikke pålagt å forsøke å innhente de aktuelle opplysningene fra medlemsstaten først. Det kreves imidlertid at det aktuelle støtteinstrumentet påvirker det indre markedet i flere stater. NFD har opplyst at Kommisjonen kun har iverksatt sektorundersøkelser etter artikkel 25 ved to anledninger, og at Kommisjonen så langt ikke har pålagt foretak opplysningsplikt etter bestemmelsen. Det er dermed grunn til å tro at det svært sjelden vil være aktuelt for ESA å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt etter brudd på opplysningsplikten i forbindelse med en sektorundersøkelse.

Etter 2014 har Stortinget brukt Grunnloven § 26 andre ledd til å samtykke til innlemmelse av rettsakter som overfører kompetanse til å ilegge økonomiske sanksjoner, i blant annet følgende saker: forordninger om CO2-utslipp for biler og tunge kjøretøy, jf. Innst. 41 S (2018–2019) og Innst. 435 S (2021–2022), en endringsforordning om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre (EMIR-refit), jf. Innst. 365 L (2023–2024), en forordning om tilsyn med verdipapiriseringsregister, jf. Innst. 187 L (2024–2025), en forordning om tilsyn med kryptoeiendeler (MiCA), jf. Innst. 264 S (2024–2025), en forordning om operasjonell motstandsdyktighet i finanssektoren (DORA), jf. Innst. 272 S (2024–2025), og en forordning om klasseselskap som inspiserer og besikter skip, jf. Innst. 405 S (2024–2025).

Disse sakene gjelder alle myndighetsoverføring innenfor en bestemt sektor. I sakene om verdipapiriseringsregister, operasjonell motstandsdyktighet i finanssektoren og kryptoeiendeler er det overført en relativt vid tilsynsadgang, deriblant kompetanse til å gjennomføre stedlig tilsyn og ilegge økonomiske sanksjoner. I sakene om CO2-utslipp for biler og tunge kjøretøy og klasseselskaper er det overført kompetanse til å ilegge økonomiske sanksjoner for brudd på forordningenes materielle regler. I alle sakene legges det vekt på at det er få norske aktører i de aktuelle sektorene. Kompetansen som er overført i de nevnte sakene, har et mindre omfang enn prosedyreforordningen i den forstand at de kun gjelder innenfor avgrensede sektorer og overfor få aktører. Til gjengjeld fremstår kompetansen til å sanksjonere etterlevelse av opplysningsplikter som overføres i prosedyreforordningen, mindre inngripende enn den videre adgangen til å føre tilsyn med private aktører som er overført i de nevnte sakene. Sammenholdt med hvordan kompetansen etter prosedyreforordningen er begrenset gjennom den klare innrammingen vi har redegjort for, taler arten og omfanget av myndighetsoverføringen etter vårt syn for at overføringen er «lite inngripende».

Arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen, trekker ytterligere i retning av at myndighetsoverføringen er «lite inngripende». Det overføres myndighet på et viktig samfunnsområde, nemlig konkurransepolitikk og offentlig støtte. Den reelle samfunnsmessige betydningen av myndighetsoverføringen må likevel sies å være begrenset. Det er her ikke tale om å fastsette eller sanksjonere brudd på materielle regler, men kun å sanksjonere brudd på prosessuelle regler. Selv om ESA gis et skjønn når det gjelder innhenting av opplysninger, innebærer dette i utgangspunktet verken politiske vurderinger eller bredere samfunnsmessige avveininger. ESAs myndighet er begrenset til faglige vurderinger av hvilke opplysninger som behøves for å behandle bestemte saker om offentlig støtte, og for ileggelse av tilhørende sanksjoner for å sikre etterlevelse av opplysningsplikten. Dette begrenser den samfunnsmessige og politiske betydningen av selve myndighetsoverføringen, og i tråd med Høyesteretts uttalelser skal dette tillegges stor vekt ved vurderingen av om en myndighetsoverføring er «lite inngripende».

4.   Konklusjon

I lys av Høyesteretts avklaringer i jernbanebetenkningen og ACER-dommen og den mer omfattende statspraksisen om overføring av myndighet til å ilegge økonomiske sanksjoner som nå foreligger, er det etter vårt syn nå grunnlag for å konkludere med at myndighetsoverføringen ved en innlemmelse av prosedyreforordningen kan anses som «lite inngripende», og at samtykke dermed kan innhentes med alminnelig flertall i Stortinget etter Grunnloven § 26 andre ledd.

Det er ikke tvilsomt at overføringen av kompetansen til å pålegge norske foretak en opplysningsplikt er «lite inngripende». Overføringen av domsmyndighet er beskjeden, og har begrenset selvstendig betydning ved vurderingen av myndighetsoverføringen ettersom den følger som en konsekvens av at det legges forvaltningsmyndighet til ESA.

Overføring av myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt er i utgangspunktet myndighet av mer inngripende art, der det må vurderes nærmere om myndighetsoverføringen er mer enn «lite inngripende». På bakgrunn av Høyesteretts vurderinger, særlig i ACER-dommen, og nyere statspraksis synes det å være grunnlag for å legge noe mindre vekt på den særlige arten av myndighetsoverføring som ileggelse av slike økonomiske sanksjoner innebærer. Det reelle omfanget av myndighetsoverføringen blir i slike tilfeller sentralt. Selv om myndigheten som overføres i prosedyreforordningen, ikke er begrenset til en bestemt sektor og dermed i prinsippet kan gjelde en vid krets av norske foretak, legger vi stor vekt på at den er rammet inn på en måte som innebærer vesentlige begrensninger i omfanget av myndighetsoverføringen. Det er også av stor betydning at myndigheten som overføres til ESA, er av faglig karakter, og at den må sies å ha en nokså begrenset reell samfunnsmessig betydning.