§§ 5 a og 6 - Anmodning om bistand til fortolkning av offentlighetsloven

Saksnummer: 2001/3181 EO TME/MHG

Dato: 20.11.2001

 

Anmodning om bistand til fortolkning av offentlighetsloven

Vi viser til brev 26. mars 2001, der det tas opp en  del spørsmål om fortolkningen av offentlighetsloven og arkivforskriften som reiser seg i Helsetilsynets og fylkeslegenes tilsynssaker. Vi beklager at vi ikke har svart tidligere.

Det framgår av Helsetilsynets brev at dokumenter som helt eller delvis unntas fra offentlighet, hovedsakelig unntas med hjemmel i offentlighetsloven § 5 a, jf. forvaltningsloven § 13 og offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5.

Innledningsvis vil vi nevne at disse unntaksbestemmelsene er av forskjellig karakter, selv om de har et overlappende anvendelsesområde. Offentlighetsloven § 5 a gir ikke myndighetene bare en adgang, men også en plikt til å unnta opplysninger. Videre er unntaksadgangen knyttet til opplysninger, og utgangspunktet er at resten av dokumentet skal gjøres kjent.

I motsetning til offentlighetsloven § 5 a gir offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5  myndighetene en rett, men ingen plikt til å unnta dokumenter fra offentlighet. I tillegg gir den hjemmel til å unnta hele dokumentet fra offentlighet, ikke bare opplysninger som er forholdet etter § 5 a. Når man vurderer å unnta et dokument etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5, vil man ha plikt til å vurdere hel eller delvis meroffentlighet.

Så vidt vi kan se reiser brevet følgende fem spørsmål:

1.      I hvilken grad har myndighetene plikt til å unnta dokumenter eller opplysninger i et dokument for å unngå at taushetsbelagte opplysninger røpes ved at opplysninger i dokumentet holdes opp mot opplysninger utenfor dokumentet som allerede er kjent eller som vil bli kjent senere (koblingsfare)?

2.      I hvilken utstrekning gir offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5 adgang til å gjøre unntak fra offentlighet i tilsynssaker rettet mot enkeltpersoner?

3.      I hvilken utstrekning er det adgang eller plikt til å unnlate å journalføre navn på helsepersonell i tilsynssaker?

4.      I hvilken utstrekning er det adgang til å unnta dokumenter i tilsynssaker som retter seg mot helseinstitusjoner?

5.      I hvilken utstrekning kan fylkeslegenes foreløpige rapporter i forbindelse med systemrevisjoner unntas fra offentlighet?

1.      I hvilken grad har myndighetene plikt til å unnta dokumenter eller opplysninger i et dokument for å unngå at taushetsbelagte opplysninger røpes ved at opplysninger i dokumentet holdes opp mot opplysninger utenfor dokumentet som allerede er kjent eller som vil bli kjent senere (koblingsfare)?

1.1    Den første problemstillingen som reises, er om det etter offentlighetsloven § 5 a, jf. forvaltningsloven § 13 er plikt til å unnta opplysninger om taushetsbelagte forhold når vedkommende opplysningene gjelder, ikke kan identifiseres ut fra selve dokumentet fordi navn, stedsnavn og lignende identifiserende opplysninger er sladdet. Helsetilsynet peker i denne forbindelse på at de berørte personer, særlig på små plasser, ofte vil kunne identifiseres selv om slike opplysninger utelates i dokumentene.

Etter forvaltningsloven § 13 a nr. 2 er taushetsplikt etter § 13 ikke til hinder for at opplysningene brukes når behovet for beskyttelse må anses varetatt ved at individualiserende kjennetegn utelates (anonymisering). Det er bare i den utstrekning beskyttelsesbehovet kan varetas gjennom anonymisering at § 13 a nr. 2 gjør unntak fra taushetsplikten, og anonymiseringen må i tilfelle foretas i en slik utstrekning at beskyttelsesbehovet oppfylles. Det avgjørende for om et dokument som inneholder taushetsbelagte opplysninger kan gis ut i anonymisert form, er om mulighetene for å knytte opplysningene til personen de gjelder derved reelt er fjernet, jf. Frihagen: Taushetsplikt etter forvaltningsloven (1979) side 98.

Ved denne vurderingen kan det ikke bare ses hen til hvorvidt de berørte personer vil kunne identifiseres ut fra opplysninger i det aktuelle dokumentet isolert sett. Det må også tas i betraktning at opplysninger i dokumentet kan knyttes til den de gjelder ved at opplysningene sammenholdes med opplysninger utenfor dokumentet som allerede er kjent (koblingsfare). Det vil derfor være relevant å legge vekt på at opplysningene gjelder personer med tilknytning til et mindre sted hvor de lettere vil kunne identifiseres, jf. Woxholth: Forvaltningsloven (3. utg., 1999) side 219. 

1.2    Helsetilsynet reiser dernest spørsmål om hvordan dette stiller seg hvis koblingsfaren ikke knytter seg til opplysninger utenfor dokumentet som foreligger på tidspunktet da innsynsbegjæringen skal avgjøres, men til opplysninger utenfor dokumentet som først vil bli kjent på et senere tidspunkt. Helsetilsynet peker som eksempel på at den som taushetsbelagte opplysninger i tidligere brev i saken gjelder, kan bli identifisert ved at opplysningene kobles med meldingen som går ut til berørte instanser hvis saken ender med tilbakekall av autorisasjon eller rekvireringsrett.

Lovavdelingen antar at det i første rekke vil være aktuelt å vurdere om kobling mot opplysninger som allerede er kjent, vil føre til at det gis ut opplysninger underlagt taushetsplikt. Det vil ofte være usikkert hvilke opplysninger som vil kunne bli kjent i fremtiden, og det knytter seg derfor betenkeligheter ved en slik kobling. 

Vi presiserer imidlertid at en koblingsfare i forhold til taushetsbelagte opplysninger som er offentliggjort i anonymisert stand tidligere i saken, vil kunne gi plikt til å unnta opplysninger i senere dokumenter i saken, i den utstrekning opplysninger i senere dokumenter kan identifisere vedkommende de tidligere offentliggjorte anonymiserte opplysningene gjelder. I slike tilfeller vil koblingsfaren knytte seg til opplysninger som allerede er kjent. I forhold til den problemstillingen Helsetilsynet nevner vil det f.eks. kunne være nødvendig å opprette en ny sak når det gis melding til berørte instanser om tilbakekall av autorisasjon, slik at tilbakekallelse ikke kan kobles til tidligere opplysninger i saken ved saksnummeret i journalen.

Vi vil imidlertid ikke utelukke at det kan tas hensyn til framtidige opplysninger, dersom det er sikkert at det vil forligge nye opplysninger i nær fremtid som vil ha betydning for vurderingen av taushetsplikten. Dette vil bl.a. gjøre det mulig å utøve et bredere skjønn i vurderingen av hvilke opplysninger (opplysninger i det nye eller det gamle dokumentet) det kan gis innsyn i.

2.      I hvilken utstrekning gir offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5 adgang til å gjøre unntak fra offentlighet i tilsynssaker rettet mot enkeltpersoner?

Offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5 gir adgang til å unnta ”anmeldelse, rapport og annet dokument om lovovertredelse”. Bestemmelsen omfatter bare dokumenter som direkte omhandler og er skrevet som en direkte følge av en konkret lovovertredelse, for eksempel for å klarlegge, stoppe eller sanksjonere den. Det forhold at et dokument inneholder opplysninger om en overtredelse, er altså ikke nok til å unnta det fra offentlighet etter § 6 første ledd nr. 5.

Det er ikke noe vilkår at lovovertredelsen er straffbar. Bestemmelsen omfatter også lovovertredelser som bare er undergitt administrative sanksjoner, som for eksempel tilbakekall av autorisasjon eller rekvireringsrett. Det må imidlertid være tale om et lovbrudd i betydningen brudd på formell lov eller forskrift fastsatt med hjemmel i slik lov. Handlinger som bare strider mot for eksempel yrkesetiske normer som ikke er regulert i lov eller forskrift, vil derfor ikke omfattes av bestemmelsen.

Det er antatt at bestemmelsen ikke bare omfatter dokumenter om fullbyrdede lovovertredelser, men også dokumenter i saker hvor det er uklart om det foreligger en lovovertredelse. Muligheten for at det er begått en lovovertredelse må likevel ikke være for fjern eller usikker.

Hvis tilsynssaken har sitt utgangspunkt i en mulig lovovertredelse, vil for eksempel brev hvor den mulige lovovertrederen bes om å uttale seg om saken og brev hvor det innhentes opplysninger fra andre berørte, for eksempel pasienter og helseinstitusjoner, omfattes av offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5.

Etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5 kan dokumenter som omfattes av bestemmelsen unntas fra offentlighet i sin helhet. Vi presiserer imidlertid at forvaltningsorganet har plikt til å vurdere om dokumentet likevel skal gjøres helt eller delvis kjent, jf. offentlighetsloven § 2 tredje ledd. Det må vurderes om det foreligger et saklig og reelt behov for å nekte innsyn, og i den utstrekning dette ikke gjør seg gjeldende, bør det gis innsyn i dokumentet. I vurderingen må det både tas hensyn til de hensyn som begrunner unntakshjemmelen, og til de hensyn som taler for offentlighet. Hensynet til å unngå spredning av sensitive opplysninger om helsepersonell og pasienter vil være et moment som taler mot offentlighet, selv om opplysningene ikke er så sensitive at de er taushetsbelagte. Det samme vil gjelde hvis det, for eksempel fordi saksbehandlingen er på et tidlig stadium hvor saken er dårlig/ensidig opplyst, er nærliggende fare for at dokumentet gir et skjevt eller uriktig bilde av saken.

Vi gjør for øvrig oppmerksom på at korrespondanse mellom påtalemyndighet/politi og Helsetilsynet vil kunne unntas fra offentlighet etter § 1 tredje ledd, da saker på dette stadiet behandles etter straffeprosessloven.

3.      I hvilken utstrekning er det adgang til å unnlate å journalføre navn på helsepersonell og pasienter i tilsynssaker?

3.1    Etter forskrift 11. desember 1998 nr. 1193 om offentlige arkiv (arkivforskriften) § 2-7 første ledd annet punktum bokstav c og d, er utgangspunktet ved registrering av et dokument i journalen at blant annet navn på sender og mottager og ”opplysningar om sak, innhald eller emne” skal føres inn i journalen.  Bestemmelsene i bokstav c og d fremstår som en presisering av hovedregelen i forskriften § 2-7 første ledd om at innføring i journalen skal skje på en måte som gjør det mulig å identifisere dokumentet.

Vi antar at dokumentene  vil la seg identifisere uten at andre navn enn mottagerens og avsenderens tas inn i journalen. Etter arkivforskriften vil det derfor ikke være noe krav om at navn på helsepersonell eller pasienter som tilsynssaken knytter seg til, må føres inn i journalen i andre tilfeller enn der helsepersonell eller pasienter er avsender eller mottager av det aktuelle brevet, forutsatt at saken lar seg identifisere på annen måte. Vi antar imidlertid at identifisering pga. navn på helsepersonell er den enkleste måten å identifisere en tilsynssak, og at dette vil lette Helsetilsynets egen mulighet til å gjenfinne saken senere.

Etter forskriften § 2-7 første ledd første punktum gjelder plikten til å identifisere dokumentet bare så langt dette kan skje uten å røpe taushetsbelagte opplysninger eller opplysninger som kan unntas fra offentlighet etter offentlighetsloven §§ 5 eller 6.

3.2    Forskriften § 2-7 tredje ledd regulerer adgangen/plikten til å skjerme opplysninger på kopien eller utskriften av journalen, som allmennheten har innsyn i. I forskriften § 2-7 tredje ledd første punktum presiseres det at det bare kan brukes nøytrale kjennetegn, utelatelser eller overstrykninger  i journalen dersom det ellers ikke er mulig å registrere dokumentet uten å røpe taushetsbelagte opplysninger eller opplysninger som kan unntas fra offentlighet. Om det er adgang til å utelate eller erstatte navn på dette grunnlag må avgjøres konkret. Generelt peker vi imidlertid på at det må ses hen til hvilke opplysninger som allerede er kjent, for eksempel ved at det er gitt helt eller delvis innsyn i tidligere dokumenter i saken. Det må videre vurderes om det gjennom opplysningene om saken som tas inn i journalen, jf. § 2-7 første ledd første punktum bokstav d, røpes taushetsbelagte opplysninger eller opplysninger som kan unntas fra offentlighet hvis opplysningene om saken kobles med avsenderens eller mottagerens navn.  Hvis taushetsbelagte opplysninger eller opplysninger unntatt fra offentlighet kan røpes gjennom å koble opplysningene om saken som tas inn i journalen med avsenderens eller mottagerens navn, og dette kan unngås ved at enten opplysningene om saken eller navn utelates, antar vi at det som hovedregel vil være riktig å utelate navn og beholde opplysningene om saken fordi opplysninger om saken som oftest vil være best egnet som identifikasjonsgrunnlag.

3.3    I denne sammenheng vil vi også nevne at man allerede ved journalføringen bør vurdere sammenhengen mellom opplysningene i journalen, og i det underliggende dokument. Hvordan journalføringen har skjedd, kan ha betydning for i hvilken grad det kan gis innsyn i dokumentet, dersom det begjæres innsyn i dette. Hvis for eksempel pasientens eller helsepersonellets navn fremgår av den offentlige journalen, vil sladding av navnet i dokumentet ikke føre til at personen anonymiseres. Føring av navn i journalen vil dermed kunne begrense adgangen til å gi innsyn i dokumenter  som inneholder taushetsbelagte opplysninger. Også angivelse av avsender/mottaker vil kunne føre til at det blir lettere å identifisere personen eller på annen måte føre til at taushetsbelagte opplysninger blir røpet. Etter vårt syn vil det være best i tråd med offentlighetslovens prinsipper å vise varsomhet når man journalfører dokumenter som inneholder taushetsbelagte opplysninger, for eksempel slik at dokumentet i den offentlige journalen bare angis med dokumentnummer og hva saken gjelder. På denne måten vil det bli lettere å gi innsyn i dokumentet i sladdet stand senere. Dette får forvaltningsorganet likevel avveie mot eventuelle ulemper dersom en slik journalføring gjør det vanskeligere å finne igjen dokumenter for organets saksbehandling.

4.      I hvilken utstrekning er det adgang til å unnta dokumenter i tilsynssaker som retter seg mot helseinstitusjoner?

4.1    Brevet inneholder i liten grad opplysninger om hva som særpreger tilsynssaker som retter seg mot helseinstitusjoner i forhold til tilsynssaker som retter seg mot helsepersonell. Vi legger imidlertid til grunn at det i tilsynssaker som retter seg mot institusjoner i mindre grad vil være tale om å knytte lovovertredelser eller andre uregelmessigheter til bestemte ansatte i institusjonen.

Vi ser imidlertid ikke bort fra at dokumenter i slike saker vil kunne inneholde opplysninger av en slik art at de vil være taushetsbelagte hvis de knyttes til bestemte ansatte. Hvis det ikke er fare for at slike opplysninger kan knyttes til bestemte ansatte, og det heller ikke foreligger fare for at dette kan skje ved at opplysningene kobles med opplysninger utenfor dokumentet som allerede er kjent, jf. punkt 1.1 ovenfor, vil ikke slike opplysninger kunne unntas i medhold av offentlighetsloven § 5 a jf. forvaltningsloven § 13. Inneholder dokumentene taushetsbelagte opplysninger som kan knyttes til bestemte pasienter, vil slike opplysninger kunne unntas uavhengig av om tilsynssaken retter seg mot institusjonen som sådan eller mot bestemte ansatte.

4.2    I de tilfeller hvor tilsynssaken mot helseinstitusjonen har sin bakgrunn i en lovovertredelse foretatt av institusjonen som sådan eller av helsepersonell som ikke har latt seg identifisere, kan dokumenter som direkte omhandler og er skrevet som en direkte følge av lovovertredelsen, for eksempel for å klarlegge, stoppe eller sanksjonere den, unntas etter offentlighetsloven § 6 nr. 5 jf. ovenfor under punkt 2.

Siden hensynet til å verne bestemte ansatte formodentlig ikke vil gjøre seg så sterkt gjeldende der tilsynssaken retter seg mot helseinstitusjoner, understreker vi imidlertid at det vil være mer nærliggende å praktisere meroffentlighet etter offentlighetsloven § 2 tredje i slike saker enn i tilsynssaker som retter seg mot helsepersonell.

4.3    Etter offentlighetsloven § 4 er vilkårene for å beslutte utsatt offentlighet i en sak strenge. Bestemmelsen krever at de foreliggende dokumenter antas å gi et direkte misvisende bilde av saken og at offentlighet derfor kan skade åpenbare samfunnsmessige eller private interesser.

Det er dokumentene selv som må gi et direkte misvisende bilde av saken. En fare for at utenforstående gir en skjev fremstilling av saken uavhengig av hva som fremgår av dokumentene, kan ikke tas i betraktning. Det må videre være tale om et direkte misvisende bilde. At dokumentene kan gi et ensidig bilde, inneholde uklarheter eller enkelte feil er ikke tilstrekkelig. Det må dessuten foreligge noenlunde klare holdepunkter for at bildet dokumentene gir er misvisende. En  potensiell fare uten særlige holdepunkter vil ikke være nok.

Når det gjelder det annet vilkår, bemerker vi at faren for skade må være noenlunde konkret og reell, og at det må være tale om en skade av et visst omfang.

Vi antar at offentlighetsloven § 4 særlig vil kunne være aktuell der saken bygger på alvorlige beskyldninger fra en pasient mot bestemte ansatte uten at det foreligger andre holdepunkter for beskyldningenes riktighet enn pasientens egne utsagn. For ordens skyld nevner vi at dette selvsagt også vil kunne gjelde der tilsynssaker retter seg mot helsepersonell.

I saker hvor eventuelle beskyldninger ikke er knyttet til bestemte ansatte, men til institusjonen som sådan, vil det neppe kunne være grunnlag for å beslutte utsatt offentlighet etter offentlighetsloven § 4.  

5.      I hvilken utstrekning kan fylkeslegenes foreløpige rapporter i forbindelse med systemrevisjoner unntas fra offentlighet?

Det opplyses ikke i brevet hvilke opplysninger slike rapporter vanligvis inneholder. Vi legger imidlertid til grunn at systemrevisjonene er av mer generell karakter, og at hovedformålet ikke bare er å avdekke lovbrudd, men har et videre siktemål, f.eks. å avdekke svikt i fastsatte rutiner generelt.

Inneholder rapportene taushetsbelagte opplysninger om helsepersonell eller pasienter, skal disse på vanlig måte unntas fra offentlighet. Vi nøyer oss her med å vise til det ovenstående (punkt 1, 3 og 4.1).

Det er som nevnt bare når dokumentet direkte omhandler, og er skrevet som en direkte følge av en konkret lovovertredelse at det er anledning til å unnta dokumentet fra offentlighet med hjemmel i § 6 første ledd nr. 5. Dersom det i løpet av systemrevisjonen oppdages mulige lovbrudd og rapportene konkret omhandler dette, vil det imidlertid være adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet. Forutsatt at rapportene i de fleste tilfeller ikke inneholder sensitive opplysninger som kan knyttes til bestemte ansatte, minner vi om at det nok ofte vil være grunn til praktisere meroffentlighet i forhold til slike rapporter og det bør utvises meroffentlighet i de deler av dokumentet som ikke viser til lovbruddet. 

Idet vi forutsetter at de foreløpige rapportene bygger på undersøkelser/kontroller fra fylkeslegene, antar vi at det ikke vil være grunnlag for å utsette offentliggjøring av rapportene i medhold av offentlighetsloven § 4, jf. punkt 4.3 ovenfor.