Forskjellsbehandling av enker og enkemenn – spørsmål om grunnlovsvern av potensielle pensjonsrettigheter


1.   Innledning – kort om sakens bakgrunn

Vi viser til brev fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet (FAD) 13. mai 2008 med anmodning om Lovavdelingens vurdering av grunnlovsvernet for visse særlige pensjonsrettigheter. Saken gjelder nærmere bestemt hvilket vern Grunnloven § 97 gir for retten til enkepensjon etter reglene i lov 28. juli 1949 nr. 26 om Statens Pensjonskasse (heretter kalt pensjonskasseloven) § 34 tredje ledd for kvinner under 50 år, alternativt 55 år.

Pensjonskasseloven § 34 gir på nærmere vilkår rett til enke- eller enkemannspensjon. Etter bestemmelsens annet ledd skal full årlig pensjon utgjøre 39,6 prosent av avdødes pensjonsgrunnlag. Etter pensjonskasseloven §§ 35 og 36 reduseres pensjonen på bakgrunn av andre ytelser fra Statens Pensjonskasse, annen tjenestepensjonsordning og etterlattes egne forventede arbeidsinntekt. Slik reduksjon skal imidlertid ikke skje overfor enker etter arbeidstakere som var medlem av Statens Pensjonskasse før 1. oktober 1976, jf. pensjonskasseloven § 34 tredje ledd annet punktum. Denne gruppen mottar enkepensjonen ubeskåret.

Den aktuelle gruppen kvinner er også omfattet av en gunstig ordning når tjenestepensjonen skal samordnes med ytelser fra folketrygden. Lov 6. juli 1957 nr. 26 om samordning av pensjon og trygdeytelser § 23 nr. 2 fjerde ledd (heretter kalt samordningsloven) medfører at de enkene som ikke får redusert enkepensjon på grunn av avkorting i forhold til egen inntekt, også får beholde tilleggspensjonen de har opptjent i folketrygden som en fridel utenfor den samordningen som skal skje med tjenestepensjonen. Det vil si at samordningsfradraget for tilleggspensjonen beregnes til den eventuelle differansen mellom den tilleggspensjonen som blir utbetalt, og den tilleggspensjonen som den gjenlevende selv har tjent opp.

De særlige reglene etter pensjonskasseloven og samordningsloven vil i det følgende bli omtalt under ett som ”særordningen”.

EFTA-domstolen konkluderte 30. oktober 2007 med at pensjonskasseloven § 34 første ledd andre punktum er i strid med likestillingsdirektivet (EØS-avtalen vedlegg XVIII nr. 20 (rådsdirektiv 86/378 EØF av 24. juli 1986 om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn og kvinner i yrkesbaserte trygdeordninger)) og artikkel 69 i EØS-avtalen. Dommen krever at det gjennomføres likestilling for kvinner og menn for den delen av pensjonsgivende tjenestetid som er opptjent etter 1. januar 1994, det vil si det tidspunktet da EØS-avtalen fikk virkning for Norge.

ESA har tatt opp reglene etter samordningsloven som særskilt sak. ESA har etter det FAD opplyser gitt foreløpig uttrykk for at også disse reglene synes å være i strid med EØS-regelverket. Arbeids- og inkluderingsdepartementet har svart ESA at den naturlige løsningen for samordningsloven vil være å følge det som velges for pensjonskasseloven.

Lovavdelingen er som nevnt bedt om å vurdere om en opphevelse av særordningen for kvinner under 50 år, alternativt 55 år, kan gjennomføres uten å komme i konflikt med Grunnloven § 97.

Spørsmålet om grunnlovsvernet for enkers særlige rett til ektefellepensjon etter pensjonskasseloven § 34 første og tredje ledd ble vurdert i Lovavdelingens brev 21. oktober 2004 til Arbeids- og administrasjonsdepartementet. Ut fra den aktuelle sakens bakgrunn vurderte Lovavdelingen bare grunnlovsvernet for rettigheter opptjent etter 1. januar 1994, det vil si det tidspunktet EØS-avtalen trådte i kraft. Grunnlovsvernet for slike rettigheter ble vurdert separat for tre forskjellige grupper (uttalelsen s. 2):

”1. enker som i dag mottar slik ytelse,

2. kvinner som er gift med en mann med medlemskap i Statens Pensjonskasse fra før 1. oktober 1976, og som således vil ha rett til slik ytelse når mannen går bort og

3. kvinner som ikke har inngått ekteskap med en mann med medlemskap i Statens Pensjonskasse fra før 1. oktober 1976, men som vil kunne få rett til slik ytelse som en følge av giftemål og senere dødsfall.”

Når det gjaldt gruppe 3, mente Lovavdelingen at disse kvinnene hadde et meget svakt grunnlag for forventninger om en fremtidig rett til enkepensjon. Lovavdelingen fant det ”utvilsomt at Grunnloven § 97 ikke er til hinder for anvendelse av pensjonskasseloven §§ 35 og 36 for enkepensjon til kvinner som ennå ikke har giftet seg med medlemmet av Statens Pensjonskasse”.

Etter det som er opplyst i brevet fra FAD, vil det foreslås å oppheve den særlige ordningen for ektefellepensjon ovenfor denne gruppen kvinner. Dette vil neppe skape grunnlovsmessige problemer.

Når det gjelder kvinnene i gruppe 1, som allerede mottar en løpende pensjonsytelse i medhold av særordningen, konkluderte vi slik:

”Etter Lovavdelingens syn vil en ordning som går ut på generell anvendelse av pensjonskasseloven §§ 35 og 36 overfor personer som i dag er omfattet av lovens 34 tredje ledd annet punktum, og som allerede mottar pensjon, stå i et meget problematisk forhold til Grunnloven § 97.

Endringer som innebærer mindre vesentlige justeringer av enkepensjonen vil på den annen side, ut fra en samlet vurdering av de hensyn som gjør seg gjeldende, trolig kunne gjennomføres uten hinder av Grunnloven § 97 for enker i kategori 1. Vi viser til at dette ligger innenfor det som enhver med rimelighet må forvente av justeringer over tid.”

Etter det som er opplyst av FAD, vil det ikke gjøres endringer i retten til uavkortet ektefellepensjon i medhold av særordningen for dem som mottar slik pensjon i dag. For å imøtekomme kravet til likestilling mellom kvinner og menn med grunnlag i EØS-avtalen vil en tilsvarende rett til særlig ektefellepensjon innføres for enkemenn etter kvinner som ble medlem i Statens Pensjonskasse før 1. oktober 1976. Bare opptjenningstid etter 1. januar 1994 vil tas i betraktning ettersom EØS-avtalen trådte i kraft da. Det forutsetter for så vidt at mannen ble enkemann etter 1. januar 1994. En slik endring til gunst for enkemenn reiser ikke problemer i forhold til Grunnloven.

Vi vil i det følgende bare behandle grunnlovsvernet for rettigheter i medhold av særordningen for kvinner i gruppe 2, det vil si de som er gift med en mann med medlemskap i Statens Pensjonskasse fra før 1. oktober 1976 som ikke har gått bort.

I uttalelsen 21. oktober 2004 (heretter uttalelsen 2004) ga vi uttrykk for at det som et utgangspunkt ville være forenlig med Grunnloven § 97 gjennom lovendring å gi pensjonskasseloven §§ 35 og 36 full anvendelse på kvinner som ennå ikke er blitt enker, men som har en potensiell rett til enkepensjon dersom ektemannen dør før kvinnen. Dette vil i så fall innebære at enkepensjonen blir avkortet for disse kvinnene. I uttalelsen 2004 var det som nevnt forutsatt at endringen bare skulle gjøres gjeldende for rettigheter opptjent etter 1. januar 1994. Lovavdelingen er nå bedt om å vurdere om en opphevelse av unntaket fra inntektsprøvingen i pensjonskasseloven § 34 tredje ledd kan gjennomføres slik at endringen gjelder for all tjenestetid, og ikke bare tjenestetid etter 1. januar 1994. Videre må det tas i betraktning hvilken betydning en eventuell opphevelse av unntaket fra samordningen med folketrygdens ytelser i samordningsloven § 23 nr. 2 fjerde ledd vil få for grunnlovsvurderingen. Heller ikke dette var en del av grunnlaget for vurderingen i uttalelsen 2004.

Vi vil i det følgende først si noe om ytelsens karakter og hvilke momenter som kommer inn i grunnlovsvurderingen, før vi gjør en konkret vurdering av FADs forslag om å avvikle særordningen for kvinner under 50, alternativt 55 år.

2.   Nærmere om ytelsens karakter

Ektefellepensjon opparbeides av et medlem av Statens Pensjonskasse gjennom løpende innbetaling til pensjonskassen. Opptjeningen gir medlemmet et rettskrav på visse ytelser. Til forskjell fra andre pensjonsrettigheter er det imidlertid ikke medlemmet selv som får utbetalt ektefellepensjonen, men dennes ektefelle etter at medlemmet selv har falt fra. Det vil si at ektefellepensjonen er en mer indirekte og avledet ytelse enn ordinære pensjonsytelser for den som har rett til ytelsen. Ytelsen kan imidlertid ha stor betydning for den enkelte og strekke seg over et langt tidsrom.

Videre er innskuddet til pensjonskassen det samme for gifte og ugifte medlemmer, mens det bare for gifte medlemmer kan bli tale om utbetaling av ektefellepensjon. Retten til ektefellepensjon fremstår dermed som et tillegg til den ordinære pensjonsutbetalingen som alle medlemmene av pensjonskassen bidrar til å dekke.

Tjenestepensjonene etter pensjonskasseloven er – ved siden av lovgrunnlaget – forankret i medlemmets ansettelsesforhold og arbeidsavtale. Dette innebærer at pensjonsrettighetene også har et kontraktsrettslig grunnlag, noe som kan ha stor betydning for rekkevidden av grunnlovsvernet for de aktuelle rettighetene. Her skiller den foreliggende problemstillingen seg fra faktum i Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) og Rt. 1996 s. 1440 (Tunheim), som begge gjaldt ytelser etter folketrygdloven. Problemstillingen skiller seg også fra faktum i Rt. 1962 s. 332 (statspensjonistdommen), både ved at ytelsen i saken her ikke har begynt å løpe og ved at en beskjæring av rettighetene etter særordningen kan føre til et mer direkte tap for de aktuelle enkene enn for statspensjonistene omtalt i statspensjonistdommen, jf. nærmere om dette nedenfor under punkt 4.3.

3.   Nærmere om vurderingen etter Grunnloven § 97

For en nærmere beskrivelse av sakens bakgrunn og utgangspunktet for grunnlovsvurderingen viser vi til vår redegjørelse i uttalelsen 2004 og til redegjørelsen i FADs brev hit 13. mai 2008, som vi i det vesentlige kan gi vår tilslutning. For en grundig redegjørelse for pensjonsrettigheters grunnlovsvern mer generelt viser vi til vårt brev til FAD 9. mai 2007 (heretter uttalelsen 2007). De generelle momentene som fremkommer der vil også være relevante ved den konkrete grunnlovsvurderingen som må foretas i forhold til rettigheter i medhold av den aktuelle særordningen. Vi finner likevel grunn til å fremheve følgende sentrale utgangspunkter for den konkrete grunnlovsvurderingen:

Det er i hovedsak Grunnloven § 97 som gir vern mot inngrep i etablerte pensjonsrettigheter. Det skal ikke ses bort fra at også Grunnloven § 105 kan gi et visst vern mot inngrep i etablerte pensjonsrettigheter, men dette vil i de fleste tilfeller neppe strekke seg lenger enn vernet etter Grunnloven § 97. I Rt. 1996 s. 1440 (Tunheim) uttalte førstvoterende (på s. 1448):

”Det er en nær forbindelse mellom bestemmelsene i Grunnloven § 97 og § 105. Pensjonspoeng i folketrygden reiser i forhold til begge bestemmelser spørsmål om karakteren av den type rettighet poengene gir, og hvilket vern slike rettigheter har. Plenumssakene gjelder lovendringer som grep inn i løpende ytelser gitt i henhold til tidligere lov. Partene har valgt å skyve drøftelsen av tilbakevirkningen i forhold til § 97 i forgrunnen. Dette finner også jeg naturlig. Jeg kan heller ikke se at Grunnloven § 105 her kan gi noe vern i tillegg til det som følger av § 97. De likhetshensyn som Grunnloven § 105 hviler på, har betydning også i forhold til § 97. Noen særskilt drøftelse etter Grunnloven § 105 gir saken derfor etter min mening ikke foranledning til.”

Disse betraktningene er gyldige også for vurderingen av grunnlovsvernet for særrettighetene i saken her. Vi vil derfor i det følgende kun vurdere vernet etter Grunnloven § 97, som lyder:

”Ingen lov maa gives tilbagevirkende Kraft”.

Bestemmelsen gir først og fremst et vern mot lovgivning som direkte regulerer forhold tilbake i tid, men gir også et visst vern mot at lovgiver griper inn i etablerte rettigheter med virkning fremover i tid, såkalt ”uegentlig” tilbakevirkning. Det er kun sistnevnte type ”tilbakevirkning” som er aktuell og vil behandles her.

I de to plenumsdommene om trygderettigheters grunnlovsvern, Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) og Rt. 1996 s. 1440 (Tunheim), la Høyesterett til grunn at det avgjørende for om et inngrep i etablerte rettigheter er i strid med Grunnloven § 97, var om inngrepet innebærer en ”klart urimelig eller urettferdig” tilbakevirkning, jf. Rt. 1996 s. 1415 på s. 1430. Vi legger til grunn at det er denne normen – om inngrepet er ”klart urimelig eller urettferdig” – som er avgjørende for grunnlovsvurderingen også når det gjelder inngrep i rettigheter i medhold av den særordningen som skal vurderes her.

I Rt. 1996 s. 1415 angir Høyesterett enkelte momenter som vil ha sentral betydning ved vurderingen av om denne normen er overtrådt (på s. 1430):

”Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt. Men på dette rettsområdet må lovgivers spillerom, i lys av de hensyn som ligger bak Grunnloven § 75 bokstav a og d, være vesentlig.”

I tillegg kommer at standarden som Grunnloven § 97 gir anvisning på, ifølge Høyesterett vil ”måtte variere over tid og med skiftende samfunnsforhold, både med hensyn til karakteren av de posisjoner som vernes og hva som skal til av virkning for å utløse grunnlovsstrid” (Rt. 1996 s. 1415 på s. 1426).

En rekke av de momentene som nevnes her, vil etter Lovavdelingens syn være relevante også i den foreliggende saken.

4.   Nærmere vurdering av grunnlovsvernet mot endring eller opphevelse av den særlige retten til enkepensjon 

I uttalelsen 2004 konkluderte Lovavdelingen på følgende måte når det gjaldt grunnlovsvernet for rettigheter i medhold av særordningen for kvinner i gruppe 2 ovenfor:

”Etter Lovavdelingens syn vil det som utgangspunkt være forenlig med Grunnloven § 97 gjennom lovendring å gi pensjonskasseloven §§ 35 og 36 full anvendelse på kvinner som ennå ikke er blitt enker, men som har en potensiell rettighet til enkepensjon nå ektemannen dør. Vi peker særlig på at det dreier seg om et begrenset tap av en rettighet som er avledet fra ektemannen (pensjon basert på opptjening etter 1. januar 1994), at pensjonen ennå ikke løper, at reduksjonen er betinget av at pensjonisten får andre inntekter fra pensjon eller arbeid, og at endringen innebærer en tilpasning til det ytelsesnivået som gjelder for andre som har eller vil få tjenestepensjon.

Konklusjonen kan likevel ikke anses som utvilsom. Det er dessuten godt mulig at det må gjøres unntak fra utgangspunktet i tilfeller der ektemannen har nådd en relativt høy alder, særlig dersom også kvinnen har en relativt høy alder. Det har sammenheng med at kvinnens muligheter for innrettelse etter det nye regelverket jevnt over er mindre i slike tilfeller, og at det ikke er grunnlag for å trekke noe skarpt skille mot enker som allerede mottar pensjon.”

Vi vil i det følgende redegjøre nærmere for denne generelle konklusjonen i forhold til en endring av særordningen som gjøres gjeldende for kvinner i den aktuelle gruppen som er under 50, alternativt under 55 år. I hovedsak to forhold stiller seg dessuten annerledes nå enn ved vurderingen i uttalelsen 2004. For det første må det vurderes om den ovennevnte konklusjonen vil bli annerledes dersom man tar sikte på å endre særordningen med virkning også for rett til enkepensjon opptjent før 1. januar 1994, jf. begrensningen i uttalelsen 2004 gjengitt i sitatet ovenfor. I vårt brev til FAD 25. januar 2008 ga Lovavdelingen uttrykk for at ”Grunnloven neppe [er] til hinder for at overgangsordningen oppheves for kvinner under 50 år […] også når det gjelder tjenestetid opptjent før 1. januar 1994.”

Overgangsordningen som det her refereres til er unntaket fra inntektsprøvingen etter pensjonskasseloven. Vi finner likevel grunn til å gjøre en grundigere vurdering av dette spørsmålet.

For det andre må det også undersøkes om bortfall av det særlige unntaket fra samordning med ytelser etter folketrygden i medhold av samordningsloven § 23 nr. 2 fjerde ledd – som heller ikke var en del av vurderingsgrunnlaget i uttalelsen 2004 – vil få betydning for grunnlovsvurderingen.

4.1.       Inngrepets omfang

Utgangspunktet er hvorvidt en slik opphevelse av særordningen er å anse som ”klart urimelig eller urettferdig”. Et vesentlig moment i denne vurderingen er hvor betydelig inngrepet er, det vil si i hvilken grad rettsstillingen endres til skade for den berettigede. Det økonomiske tapet vil her være sentralt, men på bakgrunn av den sammensatte vurderingen som skal skje etter Grunnloven § 97 er det ikke mulig å stille opp noen absolutte tall for hvor store tap som kan aksepteres.

I Borthendommen knyttet Høyesterett noen bemerkninger til hvordan det økonomiske tapet skulle beregnes for pensjonsytelser:

”[V]ed pensjonsytelser som skal dekke løpende utgifter, må det først og fremst være størrelsen av de årlige ytelser og ikke en kapitalisert totalsum basert på forventet gjenværende levetid som er av betydning i grunnlovsvurderingen”. (Rt. 1996 s. 1415 på s. 1431, vår uthev.)

Som årlig ytelse utgjorde i følge Høyesterett et halvt grunnbeløp ”et følelig inngrep” (s. 1432). Hvorvidt det ytes et garantibeløp som avdemper de umiddelbare virkningene av endringsreglene vil være av betydning for inngrepets omfang.

Det vil være store individuelle variasjoner i det årlige tapet for den aktuelle gruppen kvinner dersom særordningen oppheves eller endres. Ifølge beregningene i FADs brev 13. mai 2008 kan tapet for enkelte kvinner bli betydelig, mens andre ikke vil lide noe relevant tap, ettersom man også vil måtte ta i betraktning hvorvidt og i hvilket omfang kvinnen har eller vil få inntekt fra annen tjenestepensjon eller arbeid. Har hun ikke slik inntekt, vil hun heller ikke lide noe tap som følge av innføring av samordning med egne lønns- og pensjonsytelser. FADs eksempler viser at det årlige tapet i enkelte tilfeller kan bli vesentlig høyere enn halvparten av folketrygdens grunnbeløp, se f.eks. eksempel 2 a og 2 b der det årlige tapet er 113 232 kroner.

På den annen side er det også et moment ved vurderingen av inngrepets omfang at endring av særordningen ikke vil ha vesentlig betydning for det sentrale hensyn som ligger til grunn for ordningen med ektefellepensjon. Den sentrale begrunnelsen for en ordning med ektefellepensjon er at den skal sikre enken eller enkemannen en minimumsinntekt når ektefellen faller fra. Dette hensynet ivaretas ved at det ikke blir foretatt noen avkorting eller samordning i ektefellepensjonen dersom den etterlatte ikke har egen pensjon eller arbeidsinntekt. Enkene sikres dermed uansett en viss minimumspensjon.

Til illustrasjon kan det vises til lov 21. august 1998 nr. 65 om pensjonsordning for kunstneriske personale ved Den norske Opera, som avløste pensjonsrettigheter etter eksisterende arbeidsavtaler. Loven innebar at det ble innført en inntektsprøving av pensjon for arbeidstakere som var ansatt ved lovens ikrafttredelse. Inntektsprøvingen skulle ikke omfatte personer som allerede var alderspensjonister ved lovens ikrafttredelse. Under lovforberedelsen fikk Lovavdelingen forelagt spørsmålet om inntektsprøvingen var forenlig med Grunnloven § 97. Lovavdelingen konkluderte med at det ikke ville være i strid med Grunnloven § 97 å anvende nye regler om inntektsprøving også for arbeidstakere som allerede var ansatt, og uttalte blant annet i brev 20. april 1998 til Arbeids- og administrasjonsdepartementet på s. 6:

”Etter vårt syn vil slike regler om inntektsprøving ikke berøre det man kan kalle ”kjernen” m h t opptjening av pensjonsrettigheter. Selve retten til pensjon blir ikke berørt av en ordning med inntektsprøving. Dersom pensjonisten ikke oppnår andre inntekter, vil opptjent pensjon komme til utbetaling fullt ut. Vi ser det slik at en innstramming av regelen om inntektsprøving vil være noe annet enn et inngrep i en egentlig pensjonsrettighet.”

Synspunktet ble lagt til grunn av Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité under lovbehandlingen, jf. Innst. O. nr. 50 (1997–98) s. 4.

Inntektsprøvingen som ble innført for det kunstneriske personalet ved Den norske Opera ble imidlertid ikke gjort gjeldende for opptjente pensjonsrettigheter fra før loven trådte i kraft. Den siterte uttalelsen er derfor ikke direkte overførbar på problemstillingen i saken her, som gjelder inntektsprøving av all opptjeningstid, både før og etter et visst tidspunkt. Stortingets tilslutning til Lovavdelingens syn indikerer likevel at en innføring av inntektsprøving for yrkesaktive medlemmer av en pensjonsordning etter Stortingets syn ikke på generelt grunnlag vil komme i konflikt med Grunnloven § 97.

4.2.   Grunnlaget for forventninger om uavkortet pensjon i medhold av særordningen

Som nevnt i sitatet fra Borthendommen gjengitt ovenfor, er et sentralt moment i grunnlovsvurderingen ”hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger” (Rt. 1996 s. 1415 på s. 1430). Videre uttalte førstvoterende at det i forhold til lovbestemte rettigheter ”må være utgangspunktet og hovedregelen at lovbestemte økonomiske ytelser fra det offentlige for fremtiden kan falle bort eller begrenses gjennom ny lovgivning uten hinder av Grunnloven § 97” (på s. 1425). Høyesterett kom både i Borthen- og Tunheimdommen til at den enkelte likevel har et visst vern etter Grunnloven i forhold til lovbestemte pensjonsytelser. I Borthendommen uttalte førstvoterende:

”[E]tter min mening har pensjonsrettigheter etter folketrygdloven som grunnpensjonen med tilknyttede rettigheter og tilleggspensjon, et fundament og en karakter utover det at de er forankret i konkrete lovregler som tilsier at de må stå i en annen og sterkere stilling når det gjelder grunnlovsvern” (på s. 1425).

Hvor berettiget den enkeltes forventninger om en bestemt rettighet er, har altså betydning for rettighetens grunnlovsvern. Vi vil i det følgende se nærmere på enkelte momenter som har betydning for de aktuelle kvinnenes forventninger om i fremtiden å få utbetalt enkepensjon i medhold av særordningen.

4.2.1.           Betydningen av opptjening av rettigheter

I Tunheimdommen uttalte førstvoterende når det gjaldt grunnlovsvernet for tilleggspensjon at betalings- og opptjeningselementet gir ”en særlig tyngde til forutberegnelighet og innrettelse som et vesentlig fundament for grunnlovsbeskyttelse for avgiftsrelatert tilleggspensjon spesielt” (Rt. 1996 s. 1440 på s. 1451). Dette momentet gjør seg ikke like sterkt gjeldende for gjenlevendes rett til ektefellepensjon, ettersom ektefellepensjonen er en avledet rettighet som mottakeren ikke selv har bidratt direkte til opptjeningen av. Vernet for slike rettigheter må derfor sies å være svakere enn for slike ytelser som mottakeren selv har bidratt direkte til gjennom innskudd eller risikopremie. Sammenhengen mellom opptjening og senere pensjonsytelse blir også svekket ved at vesentlige deler av opptjeningen kan ha foregått forut for ekteskapet. I Rt. 2006 s. 262, som gjaldt rett til ektefellepensjon for en fraskilt ektefelle, uttalte Høyesterett:

”Ovenfor en enke etter et medlem i SPK blir imidlertid tilknytningen mellom mulig fremtidig pensjon og hennes innsats svakere. Innskuddet i pensjonskassen er det samme for gifte og ugifte medlemmer. For enker vil betalingselementet således ikke gjøre seg gjeldende med samme styrke som for medlemmet selv.” (Avsnitt 78.)

Det at enken ikke selv har bidratt med direkte innskudd i pensjonsordningen, taler således isolert sett for et noe svakere grunnlovsvern for særordningen enn for andre typer pensjonsrettigheter.

4.2.2.           Betydningen av ytelsens rettsgrunnlag

Det følger av rettspraksis at offentlige tjenestepensjoner har et sterkere grunnlovsvern enn alminnelige pensjonsrettigheter i medhold av folketrygdloven. Dette bygger på at tjenestepensjonene kan anses som integrert i de offentlige ansattes arbeidsavtale, mens de alminnelige pensjonsrettighetene etter folketrygdloven i større grad er en ensidig ytelse fra statens side. I Rt. 1962. s. 332 (statspensjonistdommen) uttrykte Høyesterett det slik at de statsansatte hadde ”en økonomisk særrett” til pensjon (på s. 334). I Lovavdelingens notat til Pensjonskommisjonen 7. mai 2003 (inntatt som vedlegg 5 til NOU 2004: 1 – heretter kalt notatet 2003) ble det uttalt om dette (NOU 2004: 1 s. 332):

”Rettspraksis gir holdepunkter for at vernet for de offentlige tjenestepensjonene – både statlige og kommunale – er betydelig sterkere enn det som gjelder for folketrygdens pensjoner. […] Både statlige og kommunale tjenestepensjoner har et annet grunnlag enn pensjonsrettigheter etter folketrygdloven, ved at pensjonen er en del av arbeidsavtalen. Det er tilknytningen til arbeidsavtalen som er det vesentlige grunnlaget for det vernet disse pensjonene har etter Grunnloven. At de statlige tjenestepensjonene i tillegg har lovforankring, synes i seg selv å ha mindre betydning.

Dette betyr ikke at ethvert inngrep med virkning for opptjente pensjonsrettigheter uten videre er avskåret. Utgangspunktet må likevel trolig være at rettigheter som er opparbeidet i henhold til offentlige tjenestepensjonsordninger, må komme den berettigede til gode fullt ut i samsvar med det som følger av eksisterende avtaler og lovverk. Rettighetene etter arbeidsavtalen har i større grad enn rettigheter etter folketrygdloven karakter av å være ”Eiendom”, sml. Grunnloven § 105.”

I vår uttalelse 9. mai 2007 kommenterte vi denne uttalelsen slik:

”Vi kan ikke se at senere tilkomne kilder rokker ved det utgangspunktet som her er skissert. Høyesteretts dom i Rt. 2006 s. 262 synes – med sikte på den rett tjenestemannen selv har til pensjon – å legge til grunn synspunktene i Rt. 1962 s. 332. Dermed er det grunnlag for å uttale det nevnte utgangspunktet med større sikkerhet i dag enn i 2003. Også Graver forutsetter i sin artikkel at det gjelder et sterkt vern for opptjente rettigheter, jf. Lov og Rett 2004 på s. 22”.

Pensjonsrettigheter i Statens Pensjonskasse og lignende ordninger er altså så nært knyttet til den ansattes lønns- og arbeidsvilkår at den må anses som en del av den konkrete arbeidsavtalen. Dersom lovgiver ensidig skulle endre slike pensjonsrettigheter til ugunst for arbeidstakeren, ville det derfor gripe inn i et etablert kontraktsforhold. Det er alminnelig antatt at Grunnloven § 97 gir et sterkt vern mot denne formen for inngrep fra lovgivers side. Grunnlovsvernet vil likevel avhenge av en vurdering bl.a. av hvilke formål loven har og i hvilken grad den griper inn i de sentrale delene av kontraktsforholdet. Arbeidstakerens egne pensjonsrettigheter vil være en sentral del av arbeidsavtalen, mens ektefellepensjon må sies å være en mer perifer del av pensjonsrettighetene. Dette vil ha en viss betydning i avveiningen mellom vernet for den enkeltes kontraktsbaserte rettigheter og lovgivers behov for å foreta den aktuelle lovendringen. Det må likevel holdes fast ved det klare utgangspunktet at Grunnloven § 97 gir et sterkt vern mot inngrep i etablerte rettigheter med grunnlag i kontrakt.

4.2.3.           Vurderingene ved omleggingen i 1976

Hvilke vurderinger Stortinget gjorde i forbindelse med at særordningen for enker ble vedtatt i 1976, er også av betydning for å fastlegge hvilke forventninger kvinner omfattet av ordningen rimeligvis kunne ha til å motta enkepensjon.

Ved lov 11. juni 1976 nr. 81 ble det gjort endringer i pensjonskasseloven der hovedformålet var å innføre like pensjonsrettigheter for enker og enkemenn etter alle lovfestede tjenestepensjonsordninger. Det ble under lovforberedelsene drøftet om det var adgang til å innføre nye bestemmelser om ervervsprøving av ektefellepensjon for dem som allerede var medlemmer av Statens Pensjonskasse. I Ot.prp. nr. 23 (1975–76) s. 5 uttalte Sosialdepartementet om dette:

”Som uttalt foran, foreslår departementet at de nye bestemmelser om ervervsprøvet enkepensjon bare blir gjort gjeldende for nye medlemmer av Pensjonskassen etter 1. januar 1976. Både av juridiske og personalpolitiske grunner finner en ikke å kunne ta opp forslaget om at bestemmelsen også skal gjøres gjeldende for de arbeidstakere som allerede er medlemmer av Pensjonskassen. For enker som i dag oppebærer enkepensjon, vil det være helt utelukket å gjennomføre ervervsprøving av enkepensjoner.”

Mye kan tale for at departementet med henvisningen til ”juridiske […] grunner” tok sikte nettopp på grunnlovsspørsmålet, jf. våre betraktninger om dette i uttalelsen 2004 s. 4.

I Innst. O. nr. 72 (1975–76) s. 3 ga Stortingets administrasjonskomité sin tilslutning til departementets vurdering av de juridiske spørsmålene, og uttalte:

”Departementet har i proposisjonen gitt en utførlig redegjørelse for adgangen til å foreta endringer i pensjonslovgivningen. I denne redegjørelsen konkluderer departementet med at det neppe er juridisk adgang til å gjennomføre fundamentale endringer i pensjonsloven til skade for de som nå er medlemmer av Pensjonskassen. Departementet mener for øvrig at det bare kan gjennomføres rimelige og nødvendige endringer i pensjonsloven eventuelt til skade for disse medlemmer. Hva som må sies å være rimelige og nødvendige endringer er et skjønnsspørsmål som må vurderes i de enkelte tilfeller. Staten har selvsagt full adgang til å foreta lovendringer til gunst for sine ansatte hvis den finner å ville gjøre dette. Ut fra disse vurderinger foreslår departementet at de nye bestemmelser om ervervsprøvet ektefellepensjon bare blir gjort gjeldende for nye medlemmer av Pensjonskassen. Flertallet er enig i dette.”

Disse uttalelsene kan tyde på at Sosialdepartementet og stortingskomiteen ved vedtakelsen av endringsloven mente at endringer av enkepensjonen for dem som allerede var medlemmer av pensjonskassen, ville være problematisk i forhold til Grunnloven § 97.

Dette kan stille seg annerledes når det gjelder samordning av ektefellepensjonen med ytelser fra folketrygden. Før den någjeldende bestemmelsen i samordningsloven § 23 nr. 2 fjerde ledd ble vedtatt, gjaldt regelen i nr. 2 annet ledd også for enker med en ikke-behovsprøvd enkepensjon. Regelen om at enkens tilleggspensjon fra folketrygden skulle holdes utenfor samordningen kom inn ved en lovendring i 1992. Forhistorien til denne lovendringen viser at Odelstinget først enstemmig vedtok en bestemmelse som medførte at tilleggspensjonen skulle holdes utenfor samordningen også for enkemenn, jf. Besl. O. nr. 68 (1991–92). Deretter snudde oppfatningen på Stortinget og Lagtinget bifalt ikke Odelstingets vedtak, jf. Besl. L. nr. 6 (1991–92). Lagtinget antok at samordningsloven § 23 nr. 2 fjerde ledd burde ha den ordlyden den har i dag. I den senere Odelstingsbehandlingen av Lagtingets anmerkninger (jf. Forh. O. (1991–92) s. 522-529) viser flertallet i Odelstinget til uttalelsene fra Høyre og Arbeiderpartiet i lagtingsdebatten, som sammen med Senterpartiet utgjorde flertallet. Debatten i Lagtinget (jf. Forh. L. (1991–92) s. 47-55) viser at flertallet blant annet la vekt på at det gikk et grunnleggende skille mellom de rettighetene til enke- eller enkemannspensjon som var opptjent av et medlem med medlemsskap fra før og etter 1. oktober 1976. Flertallet mente at det var begått en feil overfor enker etter medlemmer fra før denne dato når deres enkepensjon var blitt samordnet med enkenes egen opptjente tilleggspensjon i folketrygden. Flertallet nevner ikke uttrykkelig forholdet til Grunnloven, men viser til at det er uenig i den grunnlovsutredningen som sorenskriver Sveinung Flaaten hadde utført på vegne av Sosialdepartementet. Flertallet mente at Flaatens kritikk av departementets forslag om å oppheve bestemmelsene i samordningsloven var ”knyttet til galt juridisk grunnlag for de rimelighetsbetraktninger Regjeringen la til grunn, ikke til en vurdering av det reelle skillet i 1976” (Forh. L. (1991–92) s. 48).

Flertallet i både Odelstinget og Lagtinget ga uttrykk for at den tidligere samordningspraksisen ikke hadde respektert enkenes opparbeidete rett til uavkortet ektefellepensjon. Dette må sies å gi kvinner som er gift med en person som var medlem av tjenestepensjonsordningen før 1. oktober 1976 grunnlag for forventninger om at egen opptjent tilleggspensjon i folketrygden i framtiden vil bli holdt utenfor en eventuell samordning med ektefellepensjon fra tjenestepensjonsordningen. 

Det er likevel grunn til å påpeke at vurderingen av grunnlovsvernet for slike rettigheter ikke er statisk, men vil ”variere over tid og med skiftende samfunnsforhold”, jf. Rt. 1996 s. 1415 (på s. 1426). Det vil si at dersom man antar at Stortinget i 1976 eller i 1991 mente at inntektsprøving eller samordning av enkepensjon med folketrygdens ytelser var problematisk i forhold til Grunnloven, vil dette kunne forholde seg annerledes når det samme spørsmålet vurderes i 2008. 

Det er derfor neppe grunn til å anta at lovgivers signaler i forbindelse med vedtakelsen av loven om inntektsprøving av ektefellepensjon fra 1976 – som innførte særordningen i pensjonskasseloven § 34 tredje ledd – gir noe vesentlig grunnlag for forventninger i dag om å få beholde en slik særordning uavkortet i all fremtid. Også forventninger bygget på lovgivers uttalelser i forbindelse med vedtakelsen av samordningsloven § 23 nr. 2 fjerde ledd, vil svekkes over tid.  Det er derfor neppe grunn til å legge avgjørende vekt på slike uttalelser som grunnlag for forventninger om at ytelsene vil bli opprettholdt i fremtiden. Etter Lovavdelingens syn vil andre grunnlag ha større betydning for kvinnenes rimelige forventninger om å beholde rettighetene, og veie tyngre i grunnlovsvurderingen som helhet. 

4.2.4.           Betydningen av ektefellenes alder

Forventingene om å kunne motta en pensjon ubeskåret av reglene om inntektsprøving og samordning en gang i fremtiden står naturligvis ikke like sterkt som forventningene om opprettholdelse av ytelsene for dem som allerede i dag mottar slik pensjon. Personer som ikke har fått rett til ektefellepensjon vil jevnt over ha større muligheter til å innrette seg etter de nye reglene. I uttalelsen 2004 (s. 11) antok imidlertid Lovavdelingen at det ikke er grunnlag for å trekke et skarpt skille mellom hvorvidt pensjonen har begynt å løpe eller ikke, og at det heller er tale om gradsforskjeller.

Forventningens styrke vil i stor grad bero på hvor sannsynlig det er at vedkommende vil motta ektefellepensjon, og hvor nært i tid dette i så fall vil inntre. Dette vil i normale tilfeller i stor grad avhenge av medlemmets (mannens) alder. Jo nærmere medlemmet er kommet alminnelig forventet levealder for personer i hans alder, desto større grunnlag har kvinnen for en forventning om at hun vil få rett til ektefellepensjon. En slik forventning kan i så fall være beskyttelsesverdig fordi ektefellene kan ha disponert økonomisk i tillit til at en ubeskåret enkepensjon vil sikre kvinnen når mannen faller fra, noe som f.eks. reduserer behovet for å spare opp midler eller anskaffe alternative livsforsikringsordninger.

Ektefellens (kvinnens) alder vil hovedsakelig ha betydning for hvilke muligheter hun har for å tilpasse seg lovendringen før hun selv oppnår pensjonsalder. Jo yngre kvinnen er, desto større grunn er det til å forvente at hun vil kunne tilpasse seg en endring av særordningen ved selv å opptjene rett til tilleggspensjon eller skaffe seg andre inntekter etter pensjonsalder gjennom livsforsikringer e.l. Jo yngre kvinnen er, desto større sannsynlighet vil det dessuten være for at hun faktisk har egen inntekt fra arbeid eller øvrige pensjonsordninger.

Ektefellenes alder kan derfor på generelt grunnlag ha betydning for rekkevidden av grunnlovsvernet, ettersom alderen sier noe om hvor lang tid det normalt er til retten til enkepensjon inntrer, og hvilken mulighet kvinnen har til å innrette seg på bortfall eller reduksjon av enkepensjonen. Alderen er likevel ikke noen sikker indikator på dette, slik at det kan tenkes at en endring av enkepensjonen vil kunne være grunnlovsstridig også overfor en yngre kvinne. Vi kommer tilbake til dette nedenfor under punkt 5.

4.2.5.           Nærmere om innrettelseshensynet

Et sentralt hensyn bak ordningen med ektefellepensjon var å skape økonomisk trygghet for en gruppe kvinner som var forsørget av sine menn, etter at mannen gikk bort. I de seneste tiårene har man sett en meget sterk økning i yrkesdeltakelsen blant kvinner. I 1976 var i overkant av 50 prosent av alle kvinner yrkesaktive, mens i 2007 var over 80 prosent av alle kvinner i alderen 25-54 år yrkesaktive.

Kvinner har i dag en yrkesaktivitet som er tilnærmet lik menns. Andelen kvinner som bidrar til egen forsørgelse og som også opptjener egne pensjonsrettigheter, er derfor vesentlig høyere i dag enn i 1976. Behovet for å sikre kvinner økonomisk trygghet gjennom uavkortet enkepensjon er derfor ikke det samme i dag som i 1976. At en liten gruppe kvinner skal kunne beholde en slik inntekt uavhengig av egen forsørgelsesevne, fremstår i dag – på generelt grunnlag – mer som en tilfeldig fordel av å være gift med en person som var medlem av pensjonskassen før 1. oktober 1976, enn som en nødvendig ordning for å sikre økonomisk trygghet for kvinner som har begrenset evne til å forsørge seg selv.

I NOU 1995: 29 Samordningen av pensjons- og trygdeytelser blir dette kommentert slik (på s. 208):

”Når det gjelder enkepensjonen, vil det nok ha skjedd en forandring i den alminnelige samfunnsoppfatningen. Da pensjonsloven ble innført, var synsmåten at enker var forsørget av sine menn og måtte være sikret en pensjon for sitt utkomme også etter hans død. I dag vil oppfatningen være at enkepensjonen i de fleste tilfeller tross alt bare er et supplement til enkenes eller enkemennenes egen inntekt i form av lønn eller pensjon.”

På denne bakgrunn må det på generelt grunnlag antas at de kvinnene som i dag ikke mottar ektefellepensjon, neppe vil ha samme forventning som tidligere generasjoners kvinner om i fremtiden å få slik pensjon uavhengig av egen inntekt og ytelser fra folketrygden.

Som nevnt ovenfor har Stortinget tidligere ikke veket tilbake for å gjøre inntektsprøving av ytelser gjeldende også for yrkesaktive medlemmer av en pensjonsordning. Det fremgår også av rettspraksis at Stortinget har en viss handlefrihet med hensyn til å omdisponere midler for pensjonsformål. Det at samfunnsmessige endringer har medført økte forventninger til at kvinner i større grad skal forsørge seg selv ved egen arbeidsinntekt eller pensjon, taler også for at forventningen om uavkortet ektefellepensjon er svekket i relasjon til Grunnlovens § 97. På denne bakgrunn må det etter Lovavdelingens oppfatning legges til grunn at opparbeidete rettigheter til fremtidig utbetaling av enkepensjoner til en viss grad må kunne beskjæres uten å komme i konflikt med Grunnloven § 97.

4.3.   Lovgivers handlefrihet og fordeling av byrder mellom ulike grupper av pensjonsmottakere

Ved vurderingen av rekkevidden av vernet etter Grunnloven § 97 har lovgivers behov for handlefrihet vesentlig betydning, jf. utgangspunktene uttrykt i Rt. 1996 s. 1415 (Borthen), der det heter at ”på dette rettsområdet må lovgivers spillerom, i lys av de hensyn som ligger bak Grunnloven § 75 bokstav a og d, være vesentlig”. I tråd med dette må det derfor legges vekt på det eller de formål som skal begrunne et eventuelt inngrep i etablerte rettsposisjoner.

Det er imidlertid grunn til å anta at lovgiver i langt mindre grad har anledning til å gripe inn i rettigheter basert på kontrakt enn det ble gitt uttrykk for i Borthendommen. Pensjonsrettighetene omhandlet i den dommen var utelukkende basert på lov, som lovgiver som det klare utgangspunkt må ha anledning til å endre ved ny lov. Rettigheter basert på kontrakt har i større grad enn slike generelle, lovbaserte ytelser karakter av å være ”Eiendom” og er derfor vernet ikke bare av Grunnloven § 97, men også av § 105, jf. sitatet fra notatet 2003 gjengitt ovenfor.

Like fullt må det være anledning til å legge en viss vekt på lovgivers behov for å omdisponere tilgjengelige ressurser i tråd med samfunnsutviklingen. En del av begrunnelsen for å gripe inn i enkepensjonene kan være at samfunnet i dag tillegger likestillingen mellom kjønnene økt vekt i forhold til tidligere tider, noe som bl.a. kommer til uttrykk gjennom likestillingsdirektivet nevnt innledningsvis. Dette taler i ektefellepensjonssammenheng først og fremst for at menn må kunne oppnå tilsvarende rettigheter som kvinner, men trekker til en viss grad også i retning av at kvinner må tåle innskrenkninger i ordninger som har vært særlig fordelaktige for dem.

En annet hensyn bak innføring av inntektsprøving og samordning av ektefellepensjonene er omfordeling av samfunnets ressurser i tråd med samfunnsutviklingen og endringer i demografiske forhold i befolkningen. Som det ble vist ovenfor, kan det ikke på generelt grunnlag sies at kvinner i dag har det samme behovet for uavkortet ektefellepensjon for å være sikret et rimelig livsgrunnlag ved ektefelles død. Dette tilsier isolert sett at lovgiver bør ha anledning til å omfordele de ressursene som går med til å opprettholde en slik ytelse, til andre samfunnsområder der de reelle behovene er større.

I Rt. 1962 s. 332 (statspensjonistdommen) behandlet Høyesterett en sak hvor statspensjonister ikke fikk fullt utbytte av sine statspensjoner fordi de ble samordnet med de ytelsene de hadde krav på etter folketrygdloven. Samordningen innebar likevel at de samlet sett fikk en høyere pensjon enn det de ville ha fått fra henholdsvis pensjonskassen og folketrygden enkeltvis. En slik samordning ble ikke ansett for å stride mot Grunnloven § 97, ifølge Høyesterett fordi statspensjonistene fortsatt hadde ”rettskrav på et beløp tilsvarende full tjenestepensjon”. I denne vurderingen var også lovgivers behov for frihet til å omdisponere fellesressursene et vesentlig moment. Om dette uttalte førstvoterende (på s. 335-6):

”Men det man i virkeligheten tenker på når det påståes krenkelse av et konstitusjonelt likhetsprinsipp, er vel at det er urimelig og urettferdig at statspensjonistene i motsetning til de fleste andre befolkningsgrupper får alderstrygden beskåret, til dels meget sterkt. Dette føler de som en diskriminering, og det er vel særlig derfor mange statspensjonister har reagert. Men loven her er utformet med tanke på hvilke sosial sektorer samfunnets ressurser skal tilgodese og med sikte på å få enkle og praktisk brukbare regler. Det dreier seg da ikke om en rett statspensjonistene kan gjøre gjeldende ved domstolene, men om noe som etter Grunnloven hører under de lovgivende myndigheter.”

Det er rimelig å forstå uttalelsen slik at Stortinget har stor grad av handlefrihet med tanke på hvem som skal nyte godt av de ressursene samfunnet kan tilgodese til sosiale formål. At slike ressurser fordeles på en slik måte at de av samfunnets borgere som har sikret seg på annen måte, f.eks. gjennom en tjenestepensjonsordning, ikke får fullt utbytte av andre sosiale ytelser, vil neppe være i strid med Grunnloven § 97.

Inngrep i ektefellepensjonen skiller seg imidlertid på et vesentlig punkt fra faktum i statspensjonistdommen, ved at statspensjonistene faktisk ikke ble utsatt for inngrep i deres opparbeidete rett til statspensjon. Det som ble anført som en krenkelse av et konstitusjonelt likhetsprinsipp var at de ikke fikk beholde statspensjonen ubeskåret i tillegg til den nye alderstrygden. Dersom det gjøres inngrep i de aktuelle kvinnenes rett til ektefellepensjon i medhold av særordningen, vil det innebære at kvinnene rent faktisk står igjen med en lavere utbetalt pensjon enn dersom særordningen beholdes ubeskåret. Den eventuelle krenkelsen av Grunnloven § 97 i dette tilfellet er dermed av en langt mer direkte karakter enn tilfellet i statspensjonistdommen, noe som trekker i retning av et mindre spillerom for lovgiver enn det ble gitt uttrykk for i den nevnte dommen.

4.4.   Oppsummering

Oppsummeringsvis kan det trekkes ut av den foregående drøftelsen at endring av særordningen for kvinner i gruppe 2 kan få stor økonomisk betydning for enkelte av de kvinnene som rammes. Dette taler isolert sett for at en endring eller opphevelse av særordningen vil kunne være problematisk i forhold til Grunnloven § 97. Hvor omfattende inngrepet vil være for den enkelte kvinne, vil imidlertid også avhenge av hvor sannsynlig det er at vedkommende vil motta ektefellepensjon og hvor nært i tid dette i så fall vil kunne inntre.

Også det at retten til enkepensjon er en del av pensjonsordningen for medlemmer i Statens Pensjonskasse og derfor må sies å ha nær tilknytning til medlemmets arbeidsavtale, trekker i retning av et sterkt grunnlovsvern for særordningen.

På den annen side må det ved vurdering av inngrepets omfang også ses hen til at de aktuelle kvinnene uansett vil være sikret en viss minimumspensjon, ettersom det ikke blir foretatt noen avkorting eller samordning av ektefellepensjonen dersom den etterlatte har liten eller ingen egen pensjon eller arbeidsinntekt. Et av de sentrale hensyn bak ordningen med ektefellepensjon – å sikre enken en minimumsinntekt når ektefellen faller fra – vil derfor ivaretas også dersom særordningen oppheves.

Videre har det betydning for grunnlovsvernet at mottakeren av ytelsen ikke selv har bidratt direkte til den innbetaling til tjenestepensjonsordningen som har gitt grunnlag for pensjonsrettigheten. Dette svekker betydningen av slik innbetaling for rekkevidden av grunnlovsvernet for den ytelsen som innbetalingen er med på å finansiere.

På bakgrunn av særordningens forhistorie og uttalelser fra lovgiver i forbindelse med endringer av ektefellepensjonsordningen vil de aktuelle kvinnene kunne sies å ha en berettiget forventning om å få rett til ektefellepensjon i fremtiden. Slike forventninger trekker i retning av et grunnlovsvern for særordningen, men etter vår oppfatning er det neppe grunn til å legge avgjørende vekt på dette momentet i avveiningen mot de øvrige hensyn.

Et vesentlig moment ved grunnlovsvurderingen er lovgivers behov for å omdisponere tilgjengelige ressurser i tråd med samfunnsutviklingen og endrete demografiske forhold. Her kommer det inn at kvinner i dag neppe på generelt grunnlag kan sies å ha det samme behov for pensjonsrettigheter etter sin ektefelle som tidligere generasjoners kvinner. Dessuten vil som nevnt de kvinnene som ikke selv har inntekt eller pensjon av særlig omfang, ikke berøres av en innføring av inntektsprøving og samordning med ytelser fra folketrygden. Videre vil det faktum at særordningen bare omfatter kvinner, og ikke menn, i seg selv innebære en skjevhet mellom kjønnene som lovgiver bør ha anledning til å rette opp gjennom ny lovgivning. Disse hensynene trekker derfor i retning av at lovgiver bør ha en viss frihet til å omfordele ressursene bundet opp i enkepensjonen til andre formål, og til å imøtekomme de krav til likestilling mellom kjønnene som er en del av dagens rettsordning.

Hensynet til lovgivers handlefrihet må likevel ses i forhold til og veies opp mot momentene nevnt ovenfor, hvor særlig rettighetenes kontraktsmessige grunnlag trekker i retning av et sterkt grunnlovsvern. De generelle uttalelsene i Borthendommen om lovgivers frihet til å gripe inn i etablerte rettigheter basert på lov må nok modereres atskillig der rettighetene har sitt grunnlag i kontrakt, slik tilfellet er her.

Ved den konkrete vurderingen av lovgivers handlefrihet vil inngrepets omfang stå helt sentralt. Vi er på denne bakgrunn tilbøyelig til å anta at en opphevelse av særordningen vil kunne skape grunnlovsmessige problemer i forhold til de kvinnene som potensielt vil rammes hardest økonomisk sett, som statistisk sett har kort tid igjen til retten til ektefellepensjon inntrer etter dagens regelverk og som på grunn av egen alder har begrensete muligheter for å innrette seg på annen måte enn gjennom redusert levestandard. Overfor de kvinnene som ikke rammes særlig hardt økonomisk – og her vil grensen på halvparten av folketrygdens grunnbeløp antydet i Rt. 1996 s. 1415 (på s. 1432) kunne gi en viss veiledning – eller som under normale omstendigheter vil ha lang tid igjen til retten til ektefellepensjon utløses, eller som har mange år igjen i arbeidslivet, vil neppe inntektsprøving og samordning av enkepensjonen være grunnlovsmessig problematisk. 

5.   Betydningen av overgangsordninger

Et av momentene i grunnlovsvurderingen som fremheves i Borthendommen er om inngrepet rammer ”plutselig” (Rt. 1996 s. 1415 på s. 1430). Jo lengre tid de som rammes av et inngrep har til å omstille seg før endringen får rettslig eller økonomisk betydning for dem, i desto mindre grad vil den aktuelle endringen fremstå som ”klart urimelig eller urettferdig”. I notatet 2003 uttalte Lovavdelingen om dette (NOU 2004: 1 s. 327-8):

”En lovendring som griper inn i bestående rettsposisjoner så raskt at det ikke er muligheter for å tilpasse seg den nye situasjonen, vil lettere bli stemplet som sterkt urimelig eller urettferdig enn om det gis en lengre overgangsordning. […] Dette momentet må naturlig nok ses i sammenheng med inngrepets omfang.

[…]

Dermed må det for inngrep av samme omfang tillegges vekt hvor lenge det er igjen til pensjonsalderen. Rent generelt vil en godta større inngrep jo lengre det er frem til det får virkninger.”

Ut fra dette vil det ha vesentlig betydning for grunnlovsvurderingen om en opphevelse eller endring av særordningen ledsages av overgangsordninger som gir de berørte tid til å innrette seg. Med overgangsordninger som i rimelig utstrekning avdemper de negative konsekvensene, vil særordningen trolig kunne oppheves uten at det kommer i strid med Grunnloven.

FAD har konkret bedt Lovavdelingen vurdere om særordningen kan oppheves for kvinner under 50 år, alternativt 55 år. I de fleste tilfeller vil det for kvinner under disse aldersgrensene være relativt lang tid frem til retten til enkepensjon inntrer, ettersom ektemannen normalt vil ha tilnærmet samme alder og lang forventet gjenværende levetid. Slike kvinner vil også i noen grad kunne tilpasse seg en reduksjon av enkepensjonen gjennom eget arbeid og selvstendig opparbeidelse av pensjonsrettigheter. Vi er derfor under en viss tvil tilbøyelig til å anta at en opphevelse eller endring av særordningen for kvinner som er under 55 år når endringen trer i kraft, vil gå klar av Grunnloven § 97. Setter man grensen ved 50 år, reduseres tvilen.

Uavhengig av hvilken aldersgrense man eventuell setter, kan det tenkes at enkelte yngre kvinner rammes særlig hardt. Ektemannen kan for eksempel være vesentlig eldre enn kvinnen eller kan dø i relativt ung alder. Med tanke på slike tilfeller kunne man tenke seg en gradvis utfasing av særordningen over en viss tid etter en overgangsordning der også medlemmets alder hadde betydning. I en sammenheng som den foreliggende må imidlertid lovgiver kunne fastsette forholdsvis generelle og ikke for kompliserte regler uten at det kommer i konflikt med Grunnloven § 97 at reglene ikke tar høyde for alle spesielle tilfeller.