3 Rettslige utgangspunkter

3.1 Innledning

Dette kapitlet gir en oversikt over rettslige utgangspunkter av betydning for deltidsarbeid, slik disse reglene har blitt praktisert i norsk rett frem til avgjørelsene i Lufthansa og Dialyse.

Arbeidsmiljøloven setter grenser for daglig og ukentlig arbeidstid og regulerer overtid. Dette er minimumsreguleringer, og arbeidstakere kan ha sterkere vern fastsatt i tariffavtaler eller i den enkelte arbeidsavtale. Se mer om dette nedenfor i punkt 3.6.

Arbeidstaker skal som hovedregel ansettes i heltidsstilling, jf. arbeidsmiljøloven § 14-1 b. Deltidsansatte er arbeidstakere som har avtalt lavere arbeidstid enn normalarbeidstid i vedkommende yrke eller bransje.43 Før arbeidsgiver beslutter å ansette i deltidsstilling, skal arbeidsgiver skriftlig dokumentere behovet for deltidsansettelse.44

3.2 Formålene bak reglene om deltidsarbeid

Dagens regulering av deltidsarbeid er vokst frem som et resultat av et målrettet arbeid om å øke sysselsettingen og styrke heltidskulturen i det norske arbeidslivet og samtidig legge til rette for deltid på frivillig grunnlag.45 Det ble i forarbeidene og i Perspektivmeldingen vist til at det er vesentlig å utnytte potensialet i arbeidsstyrken best mulig, ettersom høy arbeidsinnsats er med på å sikre verdiskaping, velferd og en bærekraftig økonomisk utvikling.46

Arbeidet med en heltidskultur har vært sett på som viktig for å øke sysselsettingen. Heltid er grunnleggende for den enkeltes mulighet til å forsørge seg selv ved sin arbeidsinntekt.47En høy andel heltid har også vært sett på som viktig for å sikre virksomhetenes behov for stabilitet og effektiv ressursbruk.48

Sysselsettingsutvalget viste til at det er viktig å se på i hvilken grad deltidsarbeid representerer en begrensning i utnyttelsen av arbeidskraftsressursene, og om det er et potensial for å gjøre mer for å fremme overgangen til heltid.49 Utvalget viste også til at det i Norge har vært mye oppmerksomhet om å redusere deltid og fremme heltid motivert ut fra «mål om å bedre arbeidsvilkår og inntektsmuligheter for den enkelte arbeidstaker, og for å bidra til økt kvalitet og flere timeverk i blant annet helse- og omsorgssektoren».50 Sysselsettingsutvalget pekte på viktigheten av å øke andelen heltidsstillinger, og pekte på at partene må bidra til å utvikle tiltak som gjør det mulig med større/hele stillinger i virksomhetene. Utvalget pekte også på at et visst omfang av deltid kan være nødvendig for å tilpasse arbeidskraften til etterspørsel og produksjon, og viste til at enkelte virksomheter med varierende ressursbehov i løpet av døgnet eller uken bruker deltidsstillinger for å sikre nok bemanning til å dekke driftsbehovet. Endelig fremhevet sysselsettingsutvalget at det må være tilgjengelige deltidsstillinger for personer med redusert helse, eldre ungdom under utdanning og andre som av ulike årsaker har behov for å jobbe deltid.51

Virkningen av deltidsstilling er at arbeidstakers fritid økes tilsvarende. Arbeidsmiljølovens regler bygger derfor på at heltid skal være hovedregelen, men lovgiver har samtidig tatt høyde for at virksomhetene, den enkelte og samfunnet kan ha behov for deltidsarbeid. Arbeidstakers behov eller ønske kan komme av nedsatt eller varierende arbeidsevne av helsemessige eller andre årsaker. Behovet kan også henge sammen med livsfaser, for eksempel studier, alder/pensjon eller personer med omsorgsoppgaver.52 Arbeidsgivers behov kan komme av sesongvariasjoner, turnus, sykefravær, mv. Dette kan for eksempel være nødvendig for å dekke opp behov knyttet til konkrete tidspunkter med høy aktivitet eller for å sikre tilstrekkelig bemanning i helger, spesielt kan dette gjelde for virksomheter med turnusordninger.53

En rekke lovbestemmelser har blitt fastsatt for å bidra til større stillinger og slik støtte opp under økt bruk av heltid, slik som deltidsansattes fortrinnsrett og rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid.54 Som en del av arbeidet for å etablere en heltidskultur, ble heltid som norm lovfestet i 2022.55 Arbeidstaker skal som hovedregel ansettes på heltid.56 Bestemmelsen innebærer ikke noe forbud eller rettslig begrensning i arbeidsgivers adgang til å ansette på deltid. Bestemmelsens formål er primært å bidra til en bevisstgjøring av virksomhetene og slik motvirke unødvendig bruk av deltid.57

Formålet vil ikke bli oppfylt dersom det er fare for at deltidsarbeid erstattes av løsere tilknytningsformer, slik som midlertidig ansettelse, innleie, m.v. I et bredere perspektiv kan de ulike direktivene og den nasjonale reguleringen ses på som uttrykk for et felles mål om høy sysselsetting og gode arbeidsforhold.

3.3 Arbeidsmiljølovens regler om arbeidstid for deltidsansatte

3.3.1 Alminnelig arbeidstid

Arbeidstid er den tiden arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver, og arbeidsfri er den tiden arbeidstaker ikke står til disposisjon for arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven § 10-1. Arbeid utover lovens grense for den alminnelige arbeidstid regnes som overtidsarbeid, jf. § 10-6 andre ledd. Lovens grense for alminnelig arbeidstid er som hovedregel ni timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av sju dager, jf. § 10-4 første ledd.58 Arbeidstaker skal ha minst elleve timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av 24 timer og arbeidstaker skal ha en sammenhengende arbeidsfri periode på 35 timer i løpet av sju dager.59 I virksomhet som er bundet av tariffavtale, kan det skriftlig avtales unntak fra bestemmelsene om arbeidsfri, så fremt arbeidstaker sikres kompenserende hvileperioder, eller, der dette ikke er mulig, annet passende vern, jf. § 10-8 tredje ledd. Arbeidsfri kan ikke være en kortere periode enn åtte timer i løpet av 24 timer eller 28 timer i løpet av sju dager. Grensen på åtte timer gjelder ikke når det er nødvendig for å unngå alvorlige driftsforstyrrelser. Også ved virksomhet som ikke er bundet av tariffavtale, kan arbeidsgiver og arbeidstakers representanter skriftlig avtale unntak fra reglene om arbeidsfri når dette er nødvendig for å unngå alvorlige driftsforstyrrelser. Arbeidsgiver og arbeidstaker kan skriftlig avtale at den alminnelige arbeidstid skal gjennomsnittsberegnes over en periode på høyst 52 uker, slik at den alminnelige arbeidstid ikke overstiger ti timer i løpet av 24 timer og 48 timer i løpet av sju dager, jf. § 10-5 første ledd.60 Arbeidsgiver og arbeidstakers tillitsvalgte i virksomhet som er bundet av tariffavtale kan skriftlig avtale at den alminnelige arbeidstiden skal gjennomsnittsberegnes over en periode på høyst 52 uker, slik at den ikke overstiger 12,5 timer i løpet av 24 timer og 48 timer i løpet av sju dager.61 Arbeidstilsynet kan etter § 10-5 tredje ledd samtykke til at den alminnelige arbeidstiden i løpet av en periode på høyst 26 uker i gjennomsnitt ikke blir lenger enn den alminnelige arbeidstiden, og slik at den samlede arbeidstiden ikke overstiger 13 timer i løpet av 24 timer og 48 timer i løpet av sju dager. Arbeidstilsynet skal drøfte med de tillitsvalgte før avgjørelse treffes, og Arbeidstilsynet skal særlig legge vekt på hensynet til arbeidstakernes helse og velferd.

Arbeidsmiljøloven § 10-8 fjerde ledd regulerer at arbeidsfri så vidt mulig skal omfatte søndager og oppstiller begrensninger for hyppighet av søndags- og helgearbeid. § 10-10 regulerer at det skal være arbeidsfri fra klokken 18.00 dagen før en søn- eller helgedag og til klokken 22.00 dagen før neste virkedag. Bestemmelsens andre ledd fastslår at arbeid disse dagene ikke er tillatt med mindre arbeidets art gjør det nødvendig. Slikt arbeid skal drøftes med arbeidstakernes tillitsvalgte før det iverksettes.62 I virksomhet som er bundet av tariffavtale kan det skriftlig inngås avtale om arbeid disse dagene, dersom det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for dette, jf. fjerde ledd.63

3.3.2 Merarbeid og overtid

Arbeid som pålegges utover avtalt arbeidstid, men som ikke overskrider lovens alminnelige arbeidstid, vil ikke være overtidsarbeid etter § 10-6 andre ledd.64 Den arbeidstiden som jobbes utover avtalt arbeidstid og opp til lovens grense for alminnelig arbeidstid omtales som «merarbeid».65

I arbeidsmiljøloven 1977 var skillet mellom merarbeid og overtidsarbeid uttrykkelig lovfestet i § 49. Loven definerte merarbeid som arbeid utover avtalt arbeidstid som ikke oversteg lovens grenser for alminnelig arbeidstid, mens overtidsarbeid var arbeid utover disse grensene. Bare overtidsarbeid utløste rett til overtidsgodtgjøring. Ved arbeidsmiljøloven 2005 ble definisjonen av merarbeid ikke videreført i lovteksten, men forarbeidene gir uttrykk for at det ikke var tilsiktet noen realitetsendring av det etablerte skillet mellom merarbeid og overtidsarbeid.66

Arbeid utover «avtalt arbeidstid» skal ikke gjennomføres uten at det foreligger et «særlig og tidsavgrenset behov» for det, jf. § 10-6 første ledd. Det følger av lovens forarbeider at «[f]ormuleringen ‘avtalt arbeidstid’ dekker både de som i dag har avtalefestet en kortere daglig og ukentlig arbeidstid enn lovens alminnelige arbeidstid, samt de som har redusert arbeidstid eller arbeider deltid.»67 Dette innebærer at de som har avtalefestet kortere daglig og ukentlig arbeidstid enn lovens rammer for arbeidstid – som deltidsansatte – kun skal jobbe utover den avtalte arbeidstiden der det foreligger et «særlig og tidsavgrenset behov». Med «særlig og tidsavgrenset behov» menes når uforutsette hendelser eller forfall blant arbeidstakere har forstyrret eller truer med å forstyrre den jevne drift, når overtidsarbeid eller merarbeid er nødvendig for at ikke anlegg, maskiner, råstoffer eller produkter skal ta skade, når det er oppstått uventet arbeidspress eller når det på grunn av mangel på arbeidskraft med spesiell kompetanse, sesongmessige svingninger m.v. har oppstått særlig arbeidspress.68

Før arbeid utover avtalt arbeidstid iverksettes, skal arbeidsgiver, dersom det er mulig, drøfte nødvendigheten av det med arbeidstakernes tillitsvalgte, jf. § 10-6 tredje ledd.

Deltidsansatte jobber følgelig merarbeid dersom de jobber utover den avtalte arbeidstiden og opp til lovens grense for alminnelig arbeidstid. Arbeid som varer utover lovens grense for alminnelig arbeidstid regnes som overtidsarbeid, jf. § 10-6 andre ledd. Det samme gjelder normalt for de som har en kortere tariffbestemt arbeidstid enn lovens alminnelige arbeidstid.69 Overtidsarbeid skal kompenseres med et tillegg til den lønn arbeidstaker har for arbeid i den alminnelige arbeidstid. Dette tillegget skal være på minst 40 prosent, jf. § 10-6 ellevte ledd. Mange tariffavtaler har høyere overtidssatser og tidligere innslagspunkt for overtidstillegg enn lovens minimumskrav, uten at dette endrer hvilke timer som telles som overtidstimer i § 10-6.

3.3.3 Fritak fra merarbeid og rett til redusert arbeidstid

Arbeidstaker har rett til å fritas fra å utføre «arbeid utover avtalt arbeidstid» dersom vedkommende ber om dette av helsemessige eller vektige sosiale grunner, jf. § 10-6 tiende ledd. Retten gjelder alt arbeid ut over avtalt arbeidstid, ikke bare overtid, og vil således også komme til anvendelse for deltidsansattes merarbeid. Bestemmelsen viderefører § 49 andre ledd i 1977-loven, som fastslo at helsemessige eller vektige sosiale grunner vil være en fritakelsesgrunn fra å utføre merarbeid eller overtidsarbeid, når arbeidet uten skade kan utføres av andre.70 Sosiale grunner vil for eksempel kunne være barnepass eller deltakelse i familiebegivenheter.71 Arbeidsgiver plikter også å ta hensyn til arbeidstakers helse og sosiale situasjon når det vurderes om vedkommende skal pålegges merarbeid eller overtid.72 Arbeidsgiver er videre forpliktet til å frita arbeidstaker som ber om det, dersom arbeidet uten skade kan utsettes eller utføres av andre, jf. § 10-6 tiende ledd siste punktum.

Arbeidstaker som har fylt 62 år eller som av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner har behov for det, har rett til redusert arbeidstid, dersom det kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for virksomheten, jf. § 10-2 fjerde ledd. Helsemessige grunner refererer til sykdom hos arbeidstaker selv, og skal kunne dokumenteres med legeattest. Sosiale grunner vil være forhold hos arbeidstakerens familie eller nære omgivelser som utløser særskilte omsorgsoppgaver.73 Andre vektige velferdsgrunner kan for eksempel være et ønske om mer samvær med barn.74 Arbeidsgiver har også en tilretteleggingsplikt for arbeidstakere med redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje eller lignende, og arbeidsgiver skal, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid, jf. § 4-6.

Arbeidstaker som kan påvise vektig grunn etter § 10-2 fjerde ledd har rett til redusert arbeidstid, dersom dette kan gjennomføres «uten vesentlig ulempe» for virksomheten. Det må vurderes konkret hvilke grunner arbeidsgiver kan påberope, men det kan for eksempel anses vektig dersom det ikke er mulig eller det er uforholdsmessig vanskelig å ansette noen til å fylle resttiden som blir ledig.75 Det vil også være relevant dersom andre arbeidstakere i virksomheten påføres ulempe ved at arbeidstakeren går over til å arbeide deltid. Det må foretas en vurdering mot arbeidstakers behov for redusert arbeidstid, og dersom dette er spesielt tungtveiende, skal det mer til for at arbeidsgiver kan høres med at det å innfri krav om redusert arbeidstid vil innebære en vesentlig ulempe.76 Bestemmelsen fastslår ikke hvordan arbeidstiden skal reduseres, men reduksjon kan gjennomføres ved kortere daglig arbeidstid eller fri enkelte dager i uken.77

Når den avtalte perioden med redusert arbeidstid er over, har arbeidstaker rett, og normalt også plikt, til å gå tilbake til sin opprinnelige arbeidstid.78 Arbeidstaker med redusert arbeidstid har også fortrinnsrett til å øke sin arbeidstid når stilling blir ledig i virksomheten, dersom vedkommende ønsker å øke denne før den avtalte perioden med arbeidstidsreduksjon utløper, forutsatt at stillingen helt eller i det vesentlige inneholder samme arbeidsoppgaver. Denne fortrinnsretten har imidlertid prioritet etter fortrinnsrett til ny ansettelse i § 14-2 og etter fortrinnsrett for deltidsansatte i § 14-3.79

Tvist mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om rett til redusert arbeidstid og om fritak fra overtidsarbeid og merarbeid avgjøres av tvisteløsningsnemnda, jf. § 10-13.

3.4 Bestemmelser som styrker deltidsansatte rettigheter

3.4.1 Innledning

Deltidsansatte har samme vern i arbeidsmiljøloven som heltidsansatte. De samme arbeidstidsbegrensningene, stillingsvernreglene mv. gjelder for heltidsansatte og deltidsansatte. Det er i tillegg flere lovbestemmelser i arbeidsmiljøloven som spesifikt styrker deltidsansattes rettigheter. Som nærmere omtalt nedenfor, har deltidsansatte eksempelvis fortrinnsrett til økt stillingsbrøk fremfor nyansettelser i virksomheten, de har fortrinnsrett til ekstravakter og de har rett til stillingsandel tilsvarende faktisk arbeidstid over tid. Deltidsansatte har også rett til å be om mer trygge og forutsigbare arbeidsvilkår.80

3.4.2 Fortrinnsrett

Etter arbeidsmiljøloven § 14-3 første ledd har deltidsansatte fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse eller innleie. Fortrinnsretten kan også gjelde en del av en stilling.81 Etter bestemmelsens fjerde ledd skal arbeidsgiver så langt det er praktisk mulig drøfte med arbeidstakeren det gjelder før beslutning om ansettelse gjøres, med mindre arbeidstakeren selv ikke ønsker dette. Tvist om fortrinnsrett etter § 14-3 første ledd avgjøres av tvisteløsningsnemnda.82

Deltidsansattes fortrinnsrett omfatter også rett til ekstravakter «og lignende» fremfor at arbeidsgiver ansetter eller leier inn andre arbeidstakere til arbeidet, jf. § 14-3 andre ledd. Med «og lignende» har lovgiver ment å synliggjøre at det ikke er avgjørende hva arbeidsgiver kaller vakten, men at den reelt innebærer en ekstravakt.83 Dette vil oppad begrenses der det i realiteten innebærer en utvidet stilling, her vil fortrinnsretten etter bestemmelsens første ledd inntre. Fortrinnsretten gjelder imidlertid bare dersom alternativet er at arbeidsgiver skal hente inn ekstern arbeidskraft, og vil ikke utløses dersom arbeidsgiver benytter intern arbeidskraft.84 Denne fortrinnsretten ble innført for å gi deltidsansatte grunnlag for økt arbeidsmengde og inntekt, og med en henvisning til at ekstravakter etter omstendighetene kan gi grunnlag for utvidet stilling etter bestemmelsen om rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i arbeidsmiljøloven § 14-4 a.85 Fortrinnsretten etter andre ledd gjelder også for deltidsansatte i midlertidig stilling, jf. andre ledd siste punktum.

Arbeidsgiver kan etter drøftinger med tillitsvalgte beslutte å avgrense virkeområdet for fortrinnsretten i § 14-3 andre ledd til en eller flere enheter med til sammen minst 30 ansatte. Det kan også inngås avtale med tillitsvalgte om et annet eller snevrere virkeområde. Lovgiver åpnet for disse avgrensningene fordi det antas å kunne være utfordrende i praksis, spesielt i store virksomheter, å drifte et fortrinnsrettsregime for ekstravakter for virksomheten som sådan.86 Med enhet menes en reell organisatorisk avgrenset enhet.87 Adgangen til å avtale andre eller snevrere virkeområder med tillitsvalgte ble innført av hensyn til virksomheter med spesialiserte, mindre enheter, der det vil være upraktisk med en annen avgrensning. Lovgiver har da lagt til grunn at det er de lokale partene som er mest egnet til å avgrense fortrinnsretten til ekstravakter på en måte som sikrer at fortrinnsretten fortsatt er reell.88

Deltidsansattes fortrinnsrett etter første og andre ledd er betinget av at arbeidstakeren er kvalifisert og av at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil være til vesentlig ulempe for virksomheten, jf. § 14-3 tredje ledd. At den deltidsansatte må være «kvalifisert» til stillingen innebærer at det kan ses hen til faglige og personlige forutsetninger og kvalifikasjoner, men det skal ikke stilles høyere krav enn det som må anses gjennomsnittlig for stillingen.89

Fortrinnsretten kan ikke gjøres gjeldende dersom det vil være til «vesentlig ulempe» for virksomheten. Hva som innebærer «vesentlig ulempe» vil bero på en konkret helhetsvurdering av hvorvidt bruk av fortrinnsretten i det enkelte tilfellet vil gi et urimelig utslag for virksomheten.90 Ved fortrinnsrett til en del av en stilling etter første ledd, kan det innebære en vesentlig ulempe dersom arbeidsgiver blir sittende igjen med en reststilling det vil være vanskelig å finne kvalifiserte søkere til eller hvis bruken av fortrinnsretten vil føre til at virksomheten får flere deltidsansatte.91 Det er ikke sikkert at vurderingen av hva som innebærer «vesentlig ulempe» vil slå likt ut etter første og andre ledd.92 Utøvelse av fortrinnsrett etter andre ledd kan for eksempel innebære en vesentlig ulempe dersom arbeidsgiver har behov for arbeidskraft på så kort frist at det blir praktisk vanskelig å gjennomføre. Dette vil ikke være relevant ved vurderingen av om utøvelse av fortrinnsrett etter første ledd innebærer en ulempe. Videre vil fortrinnsretten ikke kunne benyttes dersom den ikke lovlig kan kombineres med den deltidsansattes øvrige planlagte arbeid, for eksempel på grunn av regler om daglig og ukentlig hviletid.93 Departementet presiserer i forarbeidene at bestemmelsen

ikke er ment å gi deltidsansatte fortrinnsrett til overtidsarbeid. Overtidsarbeid bør etter departementets syn i størst mulig grad begrenses. Etter departementets vurdering bør ikke arbeidsgiver ha rettslig plikt til å tilby vakter som utløser overtid etter lov eller tariffavtale.94

Fortrinnsrett etter § 14-2 til ny ansettelse for arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold går foran fortrinnsrett for deltidsansatte etter § 14-3, med unntak av arbeidstakers fortrinnsrett i konsern og fortrinnsrett for midlertidige ansatte, jf. § 14-3 femte ledd.

3.4.3 Rett til utvidet stilling

Etter § 14-4 a har deltidsansatte som de siste tolv månedene jevnlig har jobbet utover avtalt arbeidstid, rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i denne perioden, med mindre arbeidsgiver kan dokumentere at det ikke lenger foreligger et behov for slikt merarbeid. Referanseperioden beregnes ut fra tidspunktet arbeidstaker fremmer sitt krav.

Bestemmelsen ble innført fordi undersøkelser har vist at mange deltidsansatte jobber utover avtalt arbeidstid. Formålet med bestemmelsen er å sikre at arbeidstakere som jobber ufrivillig deltid vil kunne få rett til stillingsandel tilsvarende faktisk arbeidstid.95 Samtidig vil bestemmelsen kunne være bevisstgjørende for arbeidsgivere, som får bedre oversikt over bruken av merarbeid i virksomheten.96

Det er arbeid «utover avtalt arbeidstid» som gir rett til utvidet stilling. Dette vil være situasjonen der arbeidstaker har hatt ekstravakter, vikararbeid, merarbeid eller overtid utover sin avtalte arbeidstid. Årsaken til at den deltidsansatte har jobbet utover avtalt arbeidstid er uten betydning, det vil si at kravet oppstår uavhengig av om det for eksempel er sykefravær eller sesongvariasjoner som er årsaken til merarbeidet. Bestemmelsen må imidlertid avgrenses mot situasjoner der arbeidstaker har avtalt en utvidet stilling med en midlertidig kontrakt, for eksempel der en deltidsansatt har et vikariat. Da kan tilleggsstillingen ikke anses som «arbeid utover avtalt arbeidstid».97 Retten til utvidet stilling skal ikke kunne uthules av at typiske ekstravakter konstrueres som enkeltstående midlertidige ansettelser. Her vil det måtte foretas grenseoppganger i praksis, der arbeidets varighet og karakter av å dekke en «merarbeidssituasjon»/om det fremstår som ekstraarbeid, vil være sentralt.98

At arbeidstaker «jevnlig» må ha arbeidet utover avtalt arbeidstid innebærer at arbeidet må ha vært av noe hyppighet og omfang gjennom perioden. Dette vil følgelig ikke oppfylles dersom arbeidstaker kun har tatt ekstravakter i forbindelse med arbeidstopper ved ferieavviklinger eller sesongsvingninger. Samtidig er det ikke et krav at merarbeidet er jevnt fordelt utover hele referanseperioden. Det skal foretas en konkret vurdering, og merarbeidet skal fremstå som en etablert praksis i tolv-månedersperioden.99

Retten til utvidet stilling innebærer at den deltidsansatte har rett til stillingen tilsvarende tiden arbeidstaker har arbeidet. Den deltidsansatte kan derfor ikke gjøre krav på en utvidelse av stilling som er lavere enn faktisk arbeidet tid i referanseperioden, bortsett fra hvis arbeidstakeren har jobbet utover full stilling, som uansett vil innebære et tak for utvidelse av stilling. Dersom arbeidstaker ønsker en mindre utvidelse, og arbeidsgiver sier seg enig i dette, er bestemmelsen ikke til hinder for å avtale en slik mindre utvidelse.100 Innholdet i stillingen skal fastlegges ut fra innholdet i det merarbeidet arbeidstakeren har utført i referanseperioden. Dette gjelder både for arbeidssted og arbeidstid.

Retten til utvidet stilling gjelder ikke dersom arbeidsgiver kan dokumentere at det ikke lenger er behov for merarbeidet i fremtiden. Arbeidsgiver må kunne legge frem dokumentasjon som sannsynliggjør at det ikke lenger er behov for arbeidskraften, for eksempel ved å dokumentere at det er foretatt nedbemanninger eller lignende. Hvis arbeidsgiver dokumenterer behov for noe av merarbeidet, men ikke alt, vil arbeidstakeren ha krav på utvidet stilling tilsvarende arbeidsgivers fremtidige behov for merarbeid.101

Bestemmelsens andre ledd fastsetter at det er tvisteløsningsnemnda som har kompetanse til å avgjøre tvister om rett til utvidet stilling tilsvarende faktisk arbeidstid. Slike tvister kan ikke bringes inn for domstolene før de har vært prøvet i tvisteløsningsnemnda.102

3.4.4 Rett til å be om mer forutsigbare arbeidsforhold

Deltidsansatte har rett til å be om en ansettelsesform med mer forutsigbare og trygge arbeidsvilkår, jf. § 14-8 a. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 12 i direktiv (EU) 2019/1152 om tydelige og forutsigbare arbeidsvilkår. Arbeidstaker som jobber deltid eller er midlertidig ansatt og som ber om mer forutsigbare og trygge arbeidsvilkår, har krav på et skriftlig, begrunnet svar fra arbeidsgiver innen én måned fra forespørselen fant sted. Med «mer forutsigbare og trygge arbeidsvilkår» menes at arbeidstaker kan be om overgang fra deltid til heltid og fra midlertidig til fast ansettelse.103 Bestemmelsens andre ledd fastslår at retten til skriftlig svar på forespørsler etter bestemmelsen gjelder for arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i mer enn seks måneder, og er ferdig med eventuell prøvetid. Videre har arbeidstaker ikke krav på svar hvis det har gått mindre enn seks måneder siden arbeidstakers forrige forespørsel.

3.5 Staten

Arbeidsmiljøloven gjelder i staten, herunder reglene om arbeidstid, reglene om overtid i § 10-6 og reglene om rett til redusert stilling i § 10-2. Deltidsansattes rett til å be om en ansettelsesform med mer forutsigbare og trygge arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 14-8 a, gjelder også i staten. Det er presisert i forarbeidene at arbeidsgiver ved vurderingen av anmodningen og i sitt skriftlige begrunnede svar må holde seg innenfor øvrig regelverk, og i offentlig sektor gjelder kvalifikasjonsprinsippet og et krav om at ledige stillinger lyses ut offentlig, blant annet statsansatteloven §§ 3 og 4, jf. Prop. 130 L (2022–2023) punkt 13.5. Det er gjort unntak fra enkelte av bestemmelsene i arbeidsmiljøloven for ansatte i staten der det i stedet er gitt egne regler i statsansatteloven.

Deltidsansattes fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 14-3 gjelder ikke i staten, da den er omfattet av unntaket fra enkelte bestemmelser i arbeidsmiljøloven for arbeidstakere som omfattes av statsansatteloven etter forskrift om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper § 1. I staten er deltidsansattes fortrinnsrett regulert i statsansatteloven § 13.

Etter statsansatteloven § 13 første ledd har deltidsansatte fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse eller innleie i virksomheten. Fortrinnsretten gjelder også del av en stilling.

Etter § 13 andre ledd har deltidsansatte fortrinnsrett til ekstravakter og lignende i virksomheten fremfor at arbeidsgiver ansetter eller leier inn arbeidstakere til dette arbeidet. Dette gjelder også for midlertidig ansatte. Andre ledd til statsansatteloven § 13 ble innført i 2025, med ikrafttredelse 1. januar 2026, som en oppfølging av endringer som ble gjort i arbeidsmiljøloven § 14-3 knyttet til utvidelse av fortrinnsrett for deltidsansatte, tilpasset statlig sektor og regelverk.104

Noen statlige virksomheter har flere tjenestesteder med forskjellig geografisk plassering, til dels i forskjellige landsdeler. For virksomheter med flere tjenestesteder gjelder fortrinnsretten det enkelte tjenestestedet, jf. § 13 andre ledd tredje punktum. Tjenestested vil være det som er bestemt i den enkeltes arbeidsavtale. Fortrinnsretten vil være upraktisk dersom virksomheten skal tilby ekstravakter og lignende til deltidsansatte som har sitt vanlige arbeidssted et annet sted i landet. Dette ville i all hovedsak være unødvendig å tilby og vanskelig eller umulig å gjennomføre. Ekstravakter og lignende vil kunne oppstå på kort varsel og arbeidskraftsbehovet må vanligvis kunne dekkes svært raskt. Det er nødvendig at statlige arbeidsgivere kan administrere en slik ordning, og at virksomhetens behov dekkes uten å komme i konflikt med lovens bestemmelser. Arbeidsgiveren kan etter drøftinger med de tillitsvalgte avgrense virkeområdet for utøvelse av denne fortrinnsretten til én eller flere enheter med minst 30 ansatte, jf. § 13 andre ledd fjerde punktum. Med tillitsvalgte menes organisasjoner i virksomheten som har forhandlingsrett etter lov om offentlige tjenestetvister. Det kan da gjøres en avgrensning av virkeområdet for utøvelse av fortrinnsretten til ekstravakter og lignende til én eller flere enheter med minst 30 ansatte. Det kan for eksempel være praktisk der hvor enheter har spesialiserte arbeidsoppgaver, noe de lokale parter vil ha best oversikt over. En enhet må være en reell, organisatorisk avgrenset enhet, for eksempel en avdeling, seksjon eller lignende.105

Fortrinnsretten etter første og andre ledd gjelder bare når den ansatte er kvalifisert for stillingen og utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære en vesentlig ulempe for virksomheten, jf. § 13 tredje ledd. I forarbeidene presiserer departementet at fortrinnsretten til ekstravakter og lignende i virksomheten, i likhet med fortrinnsretten etter første ledd, gjelder ekstravakter med om lag de samme arbeidsoppgavene som den deltidsansatte har i sin ordinære stilling. Departementet viser til merknadene til arbeidsmiljøloven § 14-3 i Prop. 133 L (2021–2022) Endringer i arbeidsmiljøloven (styrking av retten til heltid) på side 30-31 og side 35. Departementet presiserer videre at arbeidsoppgavene må være om lag de samme som den deltidsansatte allerede utfører i sin deltidsstilling. Statens stillingssystem vil dermed innebære begrensninger, blant annet ut fra stillingstittel, jf. hovedtariffavtalen, arbeidsavtaler og type arbeidsoppgaver.106

I forskriften til statsansatteloven § 8 er det gitt nærmere regler om fortrinnsrett, jf. statsansatteloven § 13 femte ledd. Det følger av denne bestemmelsens første ledd at fortrinnsrett etter statsansatteloven § 13 ikke kan gjøres gjeldende av midlertidig ansatt, inkludert ansatt i åremåls- eller utdanningsstilling. Fortrinnsrett etter § 13 kan likevel gjøres gjeldende av midlertidig ansatt til ekstravakter og lignende i virksomheten.

Tvister om fortrinnsrett for deltidsansatte etter første ledd avgjøres av tvisteløsningsnemnda, jf. arbeidsmiljøloven § 17-2, se statsansatteloven § 13 sjette ledd. Rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for statsansatt som er deltidsansatt reguleres av arbeidsmiljøloven § 14-4 a, se statsansatteloven § 13 sjuende ledd.

3.6 Tariffregulering av overtidsbetaling

Overtidsbetaling er i stor utstrekning regulert i ulike tariffavtaler. Selv om mange tariffavtaler bygger på et felles utgangspunkt om at rett til overtidsbetaling først inntrer når arbeidstiden overstiger den ordinære arbeidstiden for heltidsansatte, forekommer det ulike løsninger i tariffreguleringen.

For det første varierer det hvordan terskelen for overtid er fastsatt. Noen avtaler knytter overtidsarbeid direkte til arbeid utover den alminnelige arbeidstid etter lov eller avtale, mens andre tar utgangspunkt i den enkelte arbeidstakers avtalte arbeidstid eller i konkrete daglige eller ukentlige grenser.

Det finnes også variasjoner i hvordan arbeid utover avtalt deltid, men innenfor full stilling, reguleres. I et stort antall avtaler behandles slik arbeidstid som merarbeid som ikke gir rett til overtidskompensasjon, mens enkelte avtaler inneholder særskilte bestemmelser om tillegg eller alternative kompensasjonsordninger for slikt arbeid.

Videre finnes det avtaler som knytter rett til overtidsbetaling til mer konkrete kriterier, som bestemte daglige vakter, arbeid på fridager eller arbeid utover fastsatte grenser i arbeidsplan.

Det eksisterer dermed et hovedmønster med felles innslagspunkt for overtidsbetaling, men samtidig et ikke ubetydelig antall variasjoner knyttet til både definisjon av arbeidstid, avgrensning av merarbeid og vilkårene for overtidskompensasjon.

3.7 Diskrimineringsvern for deltidsansatte

3.7.1 Innledning

Forbudet mot direkte og indirekte diskriminering av deltidsansatte er regulert i arbeidsmiljøloven § 13-1 tredje ledd. Bestemmelsen ble innført ved vedtakelse av arbeidsmiljøloven av 2005 for å gjennomføre Rådsdirektiv 97/81/EF om deltidsarbeid som er inntatt i EØS-avtalen.107 Ved gjennomføringen av direktivet i norsk rett ønsket man å harmonisere diskrimineringsreglene, slik at det ble innført forbud mot både direkte og indirekte diskriminering, til tross for at direktivet ikke eksplisitt skiller mellom direkte og indirekte diskriminering.108

Arbeidsmiljøloven § 10-6 (2) sammenholdt med § 10-4 og § 10-5 har vært praktisert slik at deltidsansatte først etter loven har krav på overtidsgodtgjørelse ved arbeid som overstiger lovens grense for alminnelig arbeidstid. Dette er også omtalt i forarbeidene.109 Deltidsdirektivet ble gjennomført i arbeidsmiljøloven, og forholdet til gjeldende regler ble vurdert i de samme forarbeidene. Her vurderte ikke lovgiver eksplisitt hvorvidt reglene for avlønning av merarbeid for deltidsansatte samsvarer med direktivet, men det skrives at deltidsdirektivet alt anses for å være implementert i norsk rett.110

3.7.2 Rådsdirektiv 97/81/EF om deltidsarbeid

Rådsdirektivet om deltidsarbeid (direktivet) er en rammeavtale inngått mellom arbeidslivets parter på europeisk nivå, som er vedtatt som et direktiv. Direktivet trådte i kraft 20. januar 1998 med frist for implementering i nasjonal lovgivning 20. januar 2000 i EU. Direktivet er i sin helhet gjennomført i norsk rett i arbeidsmiljølovens kapittel 13.

Direktivet gjør deltid til et selvstendig diskrimineringsgrunnlag.111 Rettsakten er i stor grad inspirert av ILO-konvensjon No. 175 som fastsetter minimumsstandarder for deltidsarbeid.112 Direktivets formål er å «provide for theremovalofdiscriminationagainst part-time workers and to improvethequalityof part-time work».113 Videre har direktivet i henhold til bestemmelsens bokstav b som formål å «facilitate the development of part-time work on a voluntary basis and to contribute to the flexible organization of working time in a manner which takes into account the needs of employers and workers». Direktivet søker altså å fjerne diskriminering av deltidsansatte, samtidig som det skal bidra til å fremme frivillig deltidsarbeid, samt bidra til en fleksibel organisering av arbeidstid. Formålet er en del av en målsetning om å skape likebehandling mellom kvinner og menn og øke sysselsettingen gjennom å legge til rette for mer fleksibel organisering av arbeidet.114

I rammeavtalens klausul 3 første ledd defineres en arbeidstaker som jobber deltid som en «employee whose normal hours of work, calculated on a weekly basis or on average over a period of employment of up to one year, are less than the normal hours of work of a comparable full-time worker». En sammenlignbar heltidsansatt er ifølge andre ledd en arbeidstaker som arbeider heltid i samme virksomhet og som har samme type arbeidsavtale eller arbeidsforhold og samme eller lignende arbeid/oppgaver, når man tar hensyn til andre forhold som for eksempel ansiennitet og kvalifikasjoner/ferdigheter.

Generalklausulen om ikke-diskriminering fastsetter at

[i]n respect of employment conditions, part-time workers shall not be treated in a less favourable manner than comparable full-time workers solely because they work part time unless different treatment is justified on objective grounds.115

Prinsippet er et uttrykk for et grunnleggende prinsipp i EU-retten, og kan derfor ikke tolkes snevert.116 «Employmentconditions» omfatter mer enn lønn, det kan også dreie seg om andre aspekter ved arbeidsforholdet, som trygdeordninger.117 Bestemmelsen forutsetter at forskjellsbehandlingen utelukkende («solely») skyldes at det arbeides deltid. Dersom det foreligger en forskjellsbehandling som kommer av at vedkommende er deltidsansatt, men som også er begrunnet i andre forhold, vil det ikke nødvendigvis foreligge diskriminering.

Forskjellsbehandling kan legitimeres dersom den er rettferdiggjort av objektive forhold «justified by objectivegrounds». Domstolen har lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig at slike objektive forhold er begrunnet «by a general, abstract norm, such as a law or a collectiveagreement».118 At noe er lovfestet eller fremforhandlet av partene i en tariffavtale er altså ikke i seg selv et objektivt forhold som kan legitimere en forskjellsbehandling mellom deltids- og heltidsansatte. En eventuell forskjellsbehandling mellom disse gruppene må, for å kunne anses rettferdiggjort, være begrunnet i:

the presence of precise and specific factors, characterising the employment condition to which it relates, in the specific context in which it occurs and on the basis of objective and transparent criteria, in order to ensure that difference in treatment in fact responds to a genuine need, is appropriate for achieving the objective pursued and is necessary for that purpose. Those circumstances may result, in particular, from the specific nature of the tasks for the performance of which such part-time contracts have been concluded and from the inherent characteristics of those tasks or, as the case may be, from the pursuit of a legitimate social policy objective of a Member State.119

En eventuell forskjellsbehandling av deltidsansatte må følgelig være begrunnet i objektive og transparente kriterier for å sikre at forskjellsbehandlingen søker å oppfylle et reelt behov, samt er egnet til å oppnå formålet og også være nødvendig for å oppnå det.120 EU-domstolen har vist til at slike begrunnelser blant annet kan være knyttet til arbeidsoppgavenes karakter eller til forfølgelsen av et lovlig sosialpolitisk formål.121

Klausul 4 andre ledd innfører pro rata temporis-prinsippet, som betyr «i forhold til tid», og som innebærer at der det er passende skal den deltidsansatte behandles forholdsmessig ut fra omfanget av deltidsarbeidet sammenlignet med heltidsarbeid. Bestemmelsen angir imidlertid ikke når prinsippet gjelder, utover å vise til «der det er hensiktsmessig». Heller ikke EU-domstolens praksis gir generell veiledning om når prinsippet kommer til anvendelse. Formuleringen har hittil gjerne vært tolket som en adgang til forholdsmessig å redusere deltidsansattes godtgjøring i relasjon til deres arbeidstid.122 Det vil for eksempel si at en deltidsansatt som jobber 50 prosent kun opparbeider seg rett til feriepenger tilsvarende denne arbeidstiden. I Ot.prp.nr.49 (2004–2005) punkt 15.3.2 heter det at «[p]rinsippet innebærer at rettigheter kan utmåles forholdsmessig i forhold til arbeidstakerens stillingsandel eller ansettelsestid uten at dette rammes av forbudet mot diskriminering». I Dialyseinnebar prinsippet at de deltidsansatte saksøkerne tilsynelatende ble behandlet «less favourably» fordi «the number of hours of work in excess of which they receive additional pay is not reduced pro rata temporis in step with the duration of employment individually agreed in their employment contracts».123

Deltidsdirektivet oppstiller også føringer for medlemsstatenes tilrettelegging av deltidsarbeid. Etter rammeavtalens klausul 5 skal medlemsstatene, innenfor rammen av nasjonal rett, tariffavtaler og praksis, identifisere og vurdere tiltak som kan fjerne hindringer for deltidsarbeid og, der det er hensiktsmessig, stimulere til utvikling av deltidsarbeid på frivillig basis.

3.8 Forbud mot diskriminering på grunn av kjønn

3.8.1 Innledning

Likestillings- og diskrimineringsloven § 6 forbyr diskriminering på grunn av kjønn.124 Loven skiller mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling, og av § 9 fremgår det at forskjellsbehandling ikke er i strid med diskrimineringsforbudet dersom den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende mot den eller de som forskjellsbehandles. Av § 34 følger det at kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi, og at lønnen skal fastsettes på samme måte, uten hensyn til kjønn. Loven gjennomfører Norges forpliktelser etter likestillingsdirektivet, som er inntatt i EØS-avtalen.125

3.8.2 Rådsdirektiv 2006/54 om likestilling

Likestillingsdirektivet forbyr direkte og indirekte diskriminering av kvinner og menn på grunn av kjønn i forbindelse med yrkesdeltakelse. Direktivets formål angis i artikkel 1 som å sikre gjennomføringen av prinsippet om like muligheter og likebehandling av kvinner og menn i arbeidslivet. Arbeidslivet er vidt definert, og omfatter adgang til arbeid, herunder forfremmelse og yrkesrettet opplæring, arbeidsvilkår, herunder lønn, og yrkesbaserte trygdeordninger.

Artikkel 4 fastslår at for likt arbeid eller arbeid av lik verdi, skal direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn når det kommer til lønnsvilkår og lønnsfaktorer, fjernes. EU-domstolen har fastslått at med «lønnsvilkår og lønnsfaktorer» menes alle ytelser, monetære eller lignende, i nåtid eller for fremtiden, som er betalt direkte eller indirekte av arbeidsgiver til arbeidstaker i tilknytning til dennes arbeidsforhold.126 Dette vil derfor også omfatte lønnsøkninger, overtidsbetaling, bonus også videre. Det kan også omfatte andre ytelser som er omfattet av arbeidsforholdet, som fødselspenger eller pensjonsordninger.127 Det er likt arbeid eller arbeid av lik verdi som skal lønnes likt. Her må altså arbeidet som utføres av det kjønnet som påberoper seg forskjellsbehandling sammenlignes med arbeidet utført av det andre kjønn.

Med «direkte forskjellsbehandling» menes at en person, på grunn av kjønn, får dårligere behandling enn en annen person får, har fått eller ville ha fått i en tilsvarende situasjon, jf. artikkel 2 første ledd bokstav a. Dette vil være tilfellet dersom kvinner for eksempel får lavere lønn for å utføre samme arbeid som menn.128 «Indirekte forskjellsbehandling» forekommer dersom en praksis eller et kriterium som fremstår nøytralt er til særlig ulempe for personer av ett kjønn sammenlignet med personer av det andre kjønn.

For å stadfeste om det foreligger indirekte forskjellsbehandling, må det i henhold til EU-domstolens praksis, vurderes om

the national measure at issue is liable, by its very nature, to put persons of one sex ‘at a particular disadvantage’ compared with persons of the other sex. It follows that the national court must examine all the relevant factors of a qualitative nature in order to determine whether such a disadvantage exists, taking into consideration all the workers subject to the national legislation on which the difference in treatment in question is based. 129

I en slik vurdering vil blant annet statistisk dokumentasjon kunne være relevant informasjon for å stadfeste at det foreligger en indirekte forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn.130 At tiltaket er til «særlig ulempe» skal tolkes som et krav om at særlig personer tilhørende det ene kjønnet stilles dårligere enn andre.131

En praksis eller et kriterium som er forskjellsbehandlende er i strid mot direktivet med mindre denne forskjellsbehandlingen kan begrunnes med objektive forhold som søker å oppnå et legitimt mål, og midlene man anvender for å oppnå målet er egnet og nødvendige.132 I henhold til domstolens praksis må forskjellsbehandlingen være tiltak som «correspond to a real need on the part of the undertaking, are appropriate with a view to achieving the objectives pursued and are necessary to that end».133 Dette kan være forhold knyttet til den enkelte arbeidstaker, som at en arbeidstaker har lenger ansiennitet, erfaring, utdannelse eller at det er variasjoner i kvaliteten på arbeidet som utføres.134 Det kan også være sosialpolitiske formål.135 Rene budsjettpolitiske hensyn er ikke i seg selv ansett som objektive formål som kan legitimere en forskjellsbehandling.136

Forskjellsbehandlingen må også være egnet og nødvendig for å oppnå det påberopte objektive forholdet. Denne forholdsmessighetsvurderingen innebærer at generaliseringer som peker på at et tiltak vil være egnet for å oppnå et formål, ikke i seg selv er tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at tiltaket er egnet og nødvendig.137 Om denne vurderingen har domstolen uttalt at:

It must also be ascertained, in the light of all the relevant factors and taking into account the possibility of achieving the social policy aim in question by other means, whether such an aim appears to be unrelated to any discrimination based on sex and whether the disputed rule, as a means to its achievement, is capable of advancing that aim. 138

Det må altså vurderes hvorvidt det finnes andre mindre inngripende tiltak som er egnet til å oppnå formålet, om tiltaket som vurderes er knyttet til kjønnsdiskriminering og om tiltaket er egnet for å oppnå det påberopte formålet. En slik egnet- og nødvendighetsvurdering skal også foretas etter deltidsdirektivet.

3.9 Vern for personer med funksjonsnedsettelse

Rådsdirektiv 2000/78/EF om likebehandling i arbeidslivet (rammedirektivet), er gjennomført i norsk rett blant annet gjennom likestillings- og diskrimineringsloven § 6. Direktivet forbyr både direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder og nedsatt funksjonsevne. Dette er diskrimineringsgrunnlag som er relevant i en diskusjon om deltidsansattes rettigheter, fordi mange arbeidstakere i Norge jobber deltid som følge av redusert arbeidsevne eller på grunn av alder.139

Formålet med direktivet er å sikre like muligheter og likebehandling i arbeidslivet, samtidig som det legges til rette for et inkluderende arbeidsmarked. Av særlig betydning er direktivets fortale punkt 8, hvor det fremheves:

the need to foster a labour market favourable to social integration by formulating a coherent set of policies aimed at combating discrimination against groups such as persons with disability. They also emphasise the need to pay particular attention to supporting older workers, in order to increase their participation in the labour force.

Etter rammedirektivet 2000/78 og EU‑domstolens praksis er vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse nært forbundet med hensynet til å fremme «full and effective participation … in professional life», jf. blant annet HK Danmark (forente saker C‑335/11 og C‑337/11). Dette hensynet er videre forankret i FN‑konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter (CRPD). EU-domstolen har lagt til grunn at CRPD er relevant ved tolkningen av EUs sekundærrett, og at sekundærretten så langt som mulig skal tolkes i samsvar med konvensjonen, se blant annet HK Danmark avsnitt 32.

CRPD er også inkorporert i menneskerettsloven fra 2026 og skal ved motstrid gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. CRPD bygger på et premiss om at funksjonshemming oppstår i samspill med barrierer i omgivelsene. Etter artikkel 1 og fortale bokstav e kan funksjonshemming være resultatet av «barrierer i omgivelsene som hindrer dem i å delta fullt ut og på en effektiv måte i samfunnet, på lik linje med andre». Etter artikkel 4 skal statene treffe alle lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak som er hensiktsmessige for å virkeliggjøre rettigheter som er nedfelt i CRPD. Dette innebærer at Norge ikke bare plikter å motvirke diskriminering av personer med funksjonsnedsettelse, men aktivt motvirke strukturer som skaper slike barrierer.

På arbeidslivets område er dette konkretisert i artikkel 27, hvor Norge har forpliktet seg til «å fremme mulighetene for sysselsetting og karriereutvikling for mennesker med nedsatt funksjonsevne i arbeidsmarkedet, så vel som hjelp til å finne, skaffe seg, holde på og komme tilbake til et arbeid».140

I lys av både rammedirektivet og CRPD er det et sentralt hensyn at regelverket om arbeidstid utformes slik at det ikke utilsiktet skaper eller forsterker barrierer for grupper med svakere tilknytning til arbeidsmarkedet.

3.10 LO, Unio, YS og Akademikerne

LO, Unio, Akademikerne og YS er ikke enig i at beskrivelsen utgjør et «rettslig utgangspunkt». Dette er en beskrivelse av det som hovedsakelig har vært praksis frem til nå. Vi viser for øvrig til våre merknader til kapittel 4.

Knyttet til fortrinnsrett til ekstravakter etter arbeidsmiljøloven § 14-3 andre ledd, vil arbeidstakersiden bemerke at bestemmelsen må forstås i sammenheng med formålet om å motvirke ufrivillig deltid og gi deltidsansatte grunnlag for utvidet stilling etter § 14-4 a. Forarbeidsuttalelsen om at bestemmelsen ikke er ment å gi fortrinnsrett til overtidsarbeid, kan ikke tolkes som en generell avskjæring av fortrinnsretten der merarbeid utløser overtidsbetaling. Uttalelsen må forstås på bakgrunn av tidligere praksis, hvor arbeid utover avtalt deltidsprosent innenfor alminnelig arbeidstid normalt ikke ble behandlet som overtidsarbeid. Etter den EU-rettslige forståelsen som skal legges til grunn, kan overtidsbetaling ikke i seg selv være avgjørende. En slik tolkning ville gjøre fortrinnsretten i praksis virkningsløs. Avgrensningen må skje etter lovens vilkår: kvalifikasjon, lovlig kombinasjon med øvrig arbeidstid og om fortrinnsrett konkret innebærer vesentlig ulempe for virksomheten.

3.11 NHO, KS, Virke og Spekter

Forholdet mellom deltidsdirektivet og norsk rett ble vurdert

NHO, KS, Virke og Spekter vil for det første tydeliggjøre at forholdet mellom deltidsdirektivet og norsk rett ble vurdert i forbindelse med gjennomføringen av direktivet. I NOU 2004: 5 ble spørsmålet vurdert og det ble lagt til grunn at direktivet var gjennomført i norsk rett. Videre konkluderte utvalget med at «[a]rbeidsmiljøloven inneholder ingen bestemmelser som positivt diskriminerer deltidsansatte eller midlertidig ansatte i forhold til ansettelsesvilkår.»141 På denne tiden hadde arbeidsmiljøloven § 49 en uttrykkelig definisjon av merarbeid og overtidsarbeid, og kun overtidsarbeid ga rett til overtidstillegg på samme måte som i dagens lov.

Fortrinnsretten gjelder ikke for overtidsberettigede timer

Når det gjelder fortrinnsretten er NHO, KS, Virke og Spekter uenige med arbeidstakersidens syn. I Prop. 133 L (2021–2022) står det på side 30:

Departementet ser også grunn til å presisere at forslaget ikke er ment å gi deltidsansatte fortrinnsrett til overtidsarbeid. Overtidsarbeid bør etter departementets syn i størst mulig grad begrenses. Etter departementets vurdering bør ikke arbeidsgiver ha rettslig plikt til å tilby vakter som utløser overtid etter lov eller tariffavtale. Dette gjelder uavhengig av om overtiden skyldes overskridelse av lovens vernegrenser eller andre forhold.

Det er etter vårt syn klart at forarbeidsuttalelsen om fortrinnsrett til ekstravakter etter arbeidsmiljøloven § 14-3 må forstås som en avgrensning av fortrinnsretten mot arbeid som utløser overtidsbetaling. Uttalelsen er gitt som del av vurderingen av hva som utgjør en «vesentlig ulempe» for virksomheten. Dette tilsier at driftsmessige og økonomiske konsekvensene av å måtte bemanne arbeid som overtidsarbeid også står sentralt.

Det vises også til at arbeidstakersidens synspunkt bygger på at arbeid utover avtalt deltidsstilling utgjør en tilsvarende belastning som for heltidsansatte, og derfor må gi rett til overtidsbetaling. Etter arbeidsgiversidens syn fremstår det motstridende at arbeidsgiver samtidig bør ha plikt til å tilby dette arbeidet gjennom fortrinnsrett.

Betydningen av at tariffavtaleregulering anses for å være diskriminerende

I forlengelsen av punkt 3.6 vil arbeidsgiversiden også vise til at det store antallet tariffavtaler i Norge er utviklet gjennom særskilte forhandlinger mellom partene og bygger på bevisste avveininger mellom hvilken arbeidstid som skal utløse overtidstillegg og hvilke som skal kompenseres på annen måte. En eventuell utvikling i EØS-retten eller EU-domstolens praksis kan ikke gi grunnlag for en annen forståelse av tariffavtalene, og kan ikke gi overtidsbestemmelsene et utvidet virkeområde. Dersom et felles innslagspunkt for overtidsbetaling anses diskriminerende overfor deltidsansatte, reiser dette spørsmål om tariffreguleringens gyldighet.