4 Rettspraksis fra EU-domstolen

4.1 Innledning

Det har vært uenighet i arbeidsgruppen knyttet til tolkningen av avgjørelsene fra EU-domstolen. I grove trekk har arbeidstaker- og arbeidsgiversiden hatt ulike syn. Uenigheten har vært knyttet til hvilken tilnærming EU-domstolen har benyttet når det gjelder vurderingen av om diskriminering har funnet sted, samt om tilnærmingen har vært konsistent eller varierende. I det følgende er det derfor tilstrebet å presentere avgjørelsene deskriptivt, og ikke gå inn på tolkninger. Aller først gis det en kortfattet fremstilling av EØS-rettslig tolkning og EØS-rettens betydning i norsk rett.

4.2 EØS-rettslig tolkning

4.2.1 Overordnet om EØS-rettens betydning

Gjennom EØS-avtalen har Norge forpliktet seg til å gjennomføre og etterleve et omfattende sett av EØS-rettslige regler som i hovedsak samsvarer med sentrale deler av EU-retten, inkludert det meste av EUs regler knyttet til arbeidsrett142 og størstedelen av diskrimineringsvernet.143

I EØS-avtalens hoveddel er de sentrale arbeidsrettslige bestemmelsene i denne sammenheng regulert i artiklene 66–71 om sosial- og arbeidspolitiske mål og virkemidler.144 Hovedreglene er presisert og utdypet i sekundærlovgivningen, det vil si forordninger og direktiver. Deltidsdirektivet og likestillingsdirektivet er eksempler på dette. EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, jf. EØS-loven § 1. Etter samme lov § 2, har EØS-avtalens hoveddel, på samme måte som bestemmelser i lov som gjennomfører EØS-forpliktelser, i tilfelle konflikt forrang foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold.

Norsk rett bygger imidlertid på et dualistisk utgangspunkt, hvor EØS-rettslige forpliktelser først får internrettslig virkning mellom borgerne gjennom nasjonal gjennomføring.145 Ved uklarhet om hva som gjelder i norsk rett må først den EU-rettslige normen klarlegges ut fra EU-rettslig metode. Deretter må det vurderes hvilken betydning de EU-rettslige kildene har for EØS-avtalen.146 Endelig må det vurderes om disse EØS-rettslige kravene er gjennomført i norsk rett.147

Når det gjelder EU-rettslig metode, er det verdt å merke seg at den skiller seg noe fra norsk juridisk metode. Blant annet har forarbeider mindre vekt i EU-retten enn de har i Norge. Formålsbetraktninger, herunder effektivitetsprinsippet, får derfor større vekt i EU-retten.148

4.2.2 EØS-loven § 2

EØS-loven § 2 slår fast at:

Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov.

Som det fremgår, er dette en forrangsbestemmelse. Regelen gjennomfører EØS-avtalen protokoll 35 om EØS-rettens krav på å gå foran nasjonal lov i visse tilfeller. Bestemmelsen speiler forrangsprinsippet som gjelder i EU-retten, men er mindre vidtrekkende. I EU-retten gjelder prinsippet om forrang for EU-retten foran nasjonal rett uavhengig av trinnhøyden til den nasjonale bestemmelsen, inkludert grunnlovsbestemmelser.

Forrangsregelen i EØS-loven § 2 gjelder bare gjennomførte EØS-regler, og gjelder ikke grunnlovsbestemmelser.149 Det dualistiske utgangspunktet innebærer dermed at forpliktelser som ikke er gjennomført i norsk rett ikke kan gis gjennomslag gjennom forrangsregelen alene.150 I juridisk litteratur er det gitt utrykk for at bestemmelsen har nokså liten betydning i praksis, i den forstand at det samme resultatet i mange tilfeller kan oppnås med kjente lovtolkningsprinsipper som lex superior, lexposterior og lexspecialis.151 Det er også gitt uttrykk for at bestemmelsen har begrenset betydning ettersom presumsjonsprinsippet allerede vil sørge for at man vil strekke seg langt for å gi regler som gjennomfører EØS-forpliktelser forrang, særlig når lovgiver har ment å sikre en korrekt gjennomføring.152

Den sentrale betydningen av bestemmelsen ligger i forutsetningen om at en lovbestemmelse eller til og med en forskriftsbestemmelse som gjennomfører Norges EØS-forpliktelser, skal gå foran senere lovgivning.153 Dette kan gi inntrykk av en innskrenkning i Stortingets lovgivningskompetanse, men en slik slutning er det ikke grunnlag for. EØS-loven § 2 er en «ordinær» lovbestemmelse, og lovgiver kan derfor i prinsippet endre eller innskrenke bestemmelsen.154

Forrangsregelen kommer videre bare til anvendelse der det foreligger en reell normkollisjon, etter at mulighetene for harmoniserende tolkning er uttømt.

4.2.3 Homogenitetsprinsippet

Homogenitetsprinsippet er et sentralt EØS-rettslig prinsipp. Kjernen i prinsippet er at bestemmelser i EØS-avtalen som er utformet på samme måte som i EU-retten, skal tolkes og anvendes likt som i EU-retten.155

Prinsippet kommer til uttrykk gjennom flere bestemmelser i EØS-avtalen – riktignok ikke direkte. Det kan for eksempel vises til fortalen avsnitt 4 og 5. Prinsippet kommer også til uttrykk gjennom EØS-avtalen artikkel 6 og Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA) artikkel 3 nr. 2, som fastsetter at man ved tolkningen av bestemmelser i EØS-avtalen skal ta hensyn til rettspraksis fra EU-domstolen.

Formålet bak prinsippet er så stor ensartethet som mulig mellom EU-retten og EØS-retten. I HR-2025-490-S avsnitt 50 forklarer Høyesterett prinsippet slik:

Det følger av EØS-avtalen artikkel 1 nr. 1, jf. også fortalens fjerde avsnitt, at formålet er å opprette et «ensartet» europeisk økonomisk samarbeidsområde. Et viktig grunnlag for dette er lik fortolkning og anvendelse av reglene i hele EØS-området, og gjennom det lik behandling av enkeltpersoner og markedsdeltakere. […]

I samme sak avsnitt 52 uttaler Høyesterett videre: «Et utslag av homogenitetsprinsippet er følgelig at dersom EU-domstolen har tatt stilling til tolkningen av EØS-relevante regler, vil det ha stor vekt […].»156

EU-domstolen har flere ganger vist til homogenitetsprinsippet som et grunnleggende formål bak EØS-avtalen,157 og EFTA-domstolen har bygget på prinsippet i en rekke avgjørelser.158

På områder hvor EU/EØS-retten oppstiller skjønnsmessige vurderingstemaer, innebærer homogenitetsprinsippet imidlertid ikke identiske løsninger i alle EØS-stater. Det sentrale er at forståelsen av de rettslige rammene skjønnsutøvelsen må skje innenfor, skal være ensartet.

EFTA-domstolen har imidlertid også presisert at forskjeller i virkeområde og formål mellom EØS-avtalen og EU-retten i særlige tilfeller kan tilsi forskjeller i tolkningen. I sak E-2/06 oppsummerte EFTA-domstolen rettstilstanden slik:

The principle of homogeneity enshrined in the EEA Agreement leads to a presumption that provisions framed identically in the EEA Agreement and the EC Treaty are to be construed in the same way. There are certain differences in the scope and purpose of the EEA Agreement as compared to the EC Treaty which may under specific circumstances lead to a different interpretation […].159

4.2.4 EU-domstolens rettspraksis

EU-domstolens rettspraksis spiller en sentral rolle ved tolkningen av rettsakter som er innlemmet i EØS-avtalen. Den rettslige forankringen for dette følger særlig av EØS-avtalenartikkel 6, ODA artikkel 3 nr. 2, samt det nettopp omtalte homogenitetsprinsippet. Etter EØS-avtalen artikkel 6 skal bestemmelser i avtalen, i den grad de materielt svarer til EU-rettslige regler, forstås i samsvar med EU-domstolens avgjørelser avsagt før EØS-avtalens undertegning. Dette suppleres av ODA artikkel 3 nr. 2, som pålegger EFTAs overvåkningsorgan (ESA) og EFTA-domstolen å ta behørig hensyn til prinsippene utviklet i EU-domstolens praksis også etter dette tidspunktet.160

Høyesterett har slått fast både at det samme må gjelde nasjonale domstoler, og at det i praksis ikke skilles mellom avgjørelser før og etter undertegningen av EØS-avtalen.161 I L’oreal-saken beskriver EFTA-domstolen dette.162

Hvor stor vekt en konkret avgjørelse fra EU-domstolen tillegges, vil blant annet avhenge av hvor nært sammenfall det er mellom det rettsspørsmålet avgjørelsen gjelder og det tolkningsspørsmålet som skal vurderes.

Avgjørelsens institusjonelle kontekst har også betydning, herunder om saken er behandlet i liten eller stor avdeling, eller i storkammer.163 Det vil videre kunne være av betydning om det er snakk om en enkeltavgjørelse eller lengre praksis.164

Prejudikatsverdien av EU-domstolens avgjørelser må vurderes konkret.165 Det må tas hensyn til at avgjørelsene treffes i en prejudisiell kontekst,166 hvor EU-domstolen gir en tolkning av EU-retten basert på spørsmål fra en nasjonal domstol. Den konkrete subsumsjonen overlates imidlertid til den nasjonale instansen. Avgjørelsene er dermed forankret i det forelagte faktum og de presise spørsmålene som er stilt.167

EU-domstolen er ikke bundet av en streng prejudikatslære.168 Domstolen kan derfor både nyansere, videreutvikle og innskrenke rekkevidden av tidligere avgjørelser.169 EU-domstolen er kjent for å utvikle rettstilstanden, noe som tilsier at det ikke uten videre kan legges til grunn at enkeltavgjørelser gir uttrykk for endelige eller uttømmende løsninger.

4.2.5 EFTA-domstolens rettspraksis

EFTA-domstolens praksis har naturlig nok også stor betydning ved fortolkningen av EØS-rettslige regler. Gjennom EØS-avtalen artikkel 108 og ODA del IV er EFTA-domstolen gitt en autoritativ rolle i tolkningen av EØS-avtalen. Når det gjelder domstolens rådgivende uttalelser, har Høyesterett gjentatte ganger lagt til grunn at disse skal tillegges «vesentlig vekt».

I HR-2021-1453-S (NAV-saken) uttale Høyesterett at en nasjonal domstol må legge «stor vekt på hva EFTA-domstolen har uttalt om hvordan EØS-retten skal forstås.» Den kan bare fravikes hvis det foreligger «gode og tungtveiende grunner for det.»170

Som ved tolkningen av EU-domstolens praksis må det imidlertid tas i betraktning at også EFTA-domstolens rådgivende uttalelser normalt gis med utgangspunkt i konkrete spørsmål fra nasjonale domstoler, basert på et bestemt faktisk og rettslig bakteppe. Uttalelsenes rekkevidde og prejudikatsverdi må derfor fastlegges gjennom en nærmere tolkning, hvor det blant annet må ses hen til hvor generelt rettsspørsmålet er formulert, og i hvilken grad uttalelsene er knyttet til de konkrete omstendighetene i saken.

4.2.6 Prinsippet om EØS-konform (direktivkonform) tolkning

Innenfor EU-retten utviklet EU-domstolen tidlig et prinsipp om EU-konform tolkning, som krever at nasjonal lovgivning tolkes i lys av EU-retten.171 Som rettslig grunnlag bygget EU-domstolen på traktatenes krav om lojalitet og rettsenhet mellom medlemsstatene, TEU172 artikkel 4 tredje ledd og TEUV173 artikkel 288 tredje ledd.174

Sunde mfl. gir uttrykk for at prinsippet om EØS-konform tolkning innebærer at nasjonal lovgivning må tolkes i samsvar med EØS-retten «as far as possible», noe som innebærer en vidtrekkende plikt for den nasjonale rettsanvenderen. Samtidig følger det av rettspraksis fra EU- og EØS-domstolen at tolkningen må skje innenfor rammen av nasjonale tolkningsprinsipper.175 Prinsippet om EØS-konform tolkning kan for eksempel ikke brukes til å etablere rettigheter eller plikter som ikke har forankring i gjennomført regelverk.

Høyesterett anerkjente allerede i Rt-2000-1811 Finanger I at EØS-avtalen rommer en plikt til EØS-konform tolkning av norsk rett.176 EFTA-domstolen antydet prinsippet i E-4/01 Karlsson og stadfestet det i E-1/07 Straffesak mot A, med EØS-avtalen artikkel 3 som rettslig grunnlag.177 I den sistnevnte saken utrykker EFTA-domstolen følgende i avsnitt 39:

Moreover, it is inherent in the objectives of the EEA Agreement referred to in paragraph 37 above, as well as in Article 3 EEA, that national courts are bound to interpret national law, and in particular legislative provisions specifically adopted to transpose EEA rules into national law, as far as possible in conformity with EEA law. Consequently, they must apply the interpretative methods recognised by national law as far as possible in order to achieve the result sought by the relevant EEA rule.

Når det gjelder rekkevidden av prinsippet, uttaler Høyesterett i Finanger I at prinsippet ikke kan strekkes så langt at klar motstrid mellom nasjonal rett og EØS-rett kan tolkes bort, og at dette gjelder selv om lovgiveren har gått ut fra at direktivet har vært korrekt gjennomført i nasjonal rett.178

Deretter presiseres at presumsjonsprinsippet også gjelder ved tolkningen av EØS-avtalens bestemmelser og at prinsippet får særlig tyngde i situasjoner der lovgiver har lagt til grunn at norsk rett allerede er i samsvar med EØS-retten.179 Gjennomslagskraften blir også sterkere når det er konflikt med en EØS-forpliktelse som skal beskytte borgerne mot inngrep fra offentlige myndigheter, enn i tilfeller hvor forpliktelsen først og fremst regulerer forholdet mellom private parter. I Finanger I uttaler Høyesterett også at prinsippet ikke går lenger enn presumsjonsprinsippet i norsk rett. I rettspraksis har man derfor foretrukket å benytte presumsjonsprinsippet som rettslig grunnlag for EØS-konform tolkning av nasjonal lovgivning.180

Sunde mfl. gir uttrykk for at det ikke er rettslig avklart om prinsippet om EØS-konform tolkning innholdsmessig fullt ut svarer til prinsippet innad i EU.181 Det hevdes samme sted at selv om det for de fleste praktiske formål er korrekt at presumsjonsprinsippet rekker like langt som prinsippet om EØS-konform tolkning, er det skjedd en utvikling innenfor EU/EØS-retten som gjør at det er en større spenning mellom de to prinsippene i dag enn da Finanger I ble avsagt.182 Haukeland Fredriksen og Mathisen kan på den motsatte siden synes å mene at det er noe større sammenfall mellom prinsippene, hvor de uttaler at det «kanskje også fullt ut» er slikt sammenfall.183

4.2.7 Presumsjonsprinsippet

Presumsjonsprinsippet er utviklet i norsk rettspraksis og var en del av norsk rett lenge før EØS-avtalen trådte i kraft. Kjernen i prinsippet er at nasjonal rett så vidt mulig skal tolkes på en måte som er i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser.184 Man kan også formulere prinsippet som at norsk rett presumeres å være i samsvar med folkerettsforpliktelsene Norge har tatt på seg.185

I forarbeidene til EØS-loven, Ot.prp. nr. 79 (1991–1992) s. 4, beskrives tolkningsprinsippet slik:

Presumsjonsprinsippet» om at norsk rett forutsettes å være i overensstemmelse med Norges folkerettslige forpliktelser, vil imidlertid som nevnt føre til at norske domstoler må forventes å utnytte alle de muligheter som anerkjente prinsipper for tolkning og anvendelse av rettsregler gir, for å unngå et folkerettsstridig resultat.

Bestemmelser i lover og forskrifter lar seg ofte forstå på flere alternative måter. Presumsjonsprinsippet vil føre til at man søker å unngå tolkningsalternativer somfører til et folkerettsstridig resultat. Her kan man til dels ha hjelp av anerkjente tolkningsprinsipper som «lexspecialis» (den mer spesielle bestemmelse går foran den mer generelle) og «lexposterior» (den nyere bestemmelse går foran den eldre), men dette er ikke de eneste måtene man kan unngå folkerettsstridige resultater på.

Noe forenklet kan man vel si at bare dersom Stortinget helt klart har gitt uttrykk for at en lov skal anvendes på en viss måte uten hensyn til om dette er i strid med internasjonale forpliktelser, eller dersom vedkommende lovbestemmelse ellers ville være helt uten innhold, vil norske domstoler føle seg tvunget til å anvende loven i strid med folkeretten.

Etter presumsjonsprinsippet skal altså norsk lov, så langt det lar seg gjennomføre med alminnelige tolkningsmetoder og rettsanvendelse, tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Prinsippet innebærer at domstolene så langt som mulig skal legge til grunn en forståelse av nasjonale regler som harmonerer med de forpliktelsene Norge har påtatt seg gjennom EØS-avtalen. Som det fremgår av sitatet ovenfor, er det imidlertid grenser for hvor langt domstolene kan «strekke» en tolkning. Dersom lovens ordlyd utelukker alternative tolkninger, faller man utenfor det som med rimelighet kan anses som tolkning.186 En slik forståelse ville forutsette en tolkning contra legem,187 altså i strid med en klar ordlyd. Ettersom EØS-avtalen bygger på at nasjonale myndigheter skal beholde sin lovgivningskompetanse, vil en contra legem-tolkning i realiteten innebære å gi EØS-retten direkte virkning i norsk rett. Dette ville være i strid med forutsetningene for EØS-avtalen.188

4.3 Sentrale avgjørelser

I rettspraksis fra tiden før avgjørelsene i Lufthansa og Dialyse angående spørsmålet om det foreligger ulovlig forskjellsbehandling av deltidsansatte knyttet til overtidsbetaling, ble sakene avgjort på bakgrunn av likestillingsdirektivet189 og/eller tilsvarende artikkel til det som nå er 157 TFEU190 om lik lønn for menn og kvinner for arbeid av lik verdi.191 Det skyldes at deltidsdirektivet ikke var vedtatt eller at gjennomføringsfristen ikke var gått ut da de aktuelle saksforholdene fant sted. Relevansen til likestillingsdirektivet og kjønnsdimensjonen har vært etablert ved det faktum at kvinner i større grad enn menn er deltidsansatt, og påstanden har vært at praksisen med en felles terskel for utløsning av overtid derfor rammer kvinner i uforholdsmessig større grad enn menn.192 Ved disse avgjørelsene kan man identifisere to tilnærminger til spørsmålet:193 En sammenligning hvor det avgjørende er om den deltidsansatte får samme lønn for det samme antallet timer som en sammenlignbar heltidsansatt (time for time),194 og en sammenligning som bygger på pro rata temporis-prinsippet.195^, 196Disse tilnærmingene har vært knyttet til vurdering av mulig forskjellsbehandling knyttet til kjønn.

Ved den første tilnærmingen sammenholdes betalingen til deltids- og heltidsansatte for de ulike timene, og det vurderes om betalingen er ulik. I norsk sammenheng og etter arbeidsmiljølovens regler vil den typisk se slik ut: For timene som er innenfor avtalt arbeidstid, vil deltids- og heltidsansatte ha lik betaling. Når den deltidsansatte arbeider ut over avtalt arbeidstid, men innenfor alminnelig arbeidstid (mertid), vil deltids- og heltidsansatte fortsatt ha lik betaling, fordi mertid ikke utløser rett til overtidsbetaling. Den heltidsansatte vil her fortsatt være innenfor sin avtalte arbeidstid. Når deltidsansatte og heltidsansatte arbeider utover alminnelig arbeidstid vil de også ha lik betaling, ettersom både deltids- og heltidsansatte vil ha krav på overtidsbetaling for disse timene. Etter denne tilnærmingen vil man kunne konkludere med at fordi de deltidsansatte får samme betaling for det samme antallet timer som heltidsansatte, foreligger det ikke forskjellsbehandling.

Ved tilnærmingen som bygger på pro rata temporis-prinsippet, tar man utgangspunkt i den forholdsmessige belastningen ved det enkelte lønnsvilkåret. I relasjon til eksemplet over, vil man med denne tilnærmingen si at terskelen for å utløse overtid skulle vært redusert i samsvar med deltidsansattes avtalte arbeidstid. Hvis vi tar utgangspunkt i avtalt arbeidstid på 37,5 timer per uke, vil resonnementet være at heltidsansatte vil måtte arbeide 2,5 timer ekstra for å utløse rett til overtidsbetaling etter loven,197 mens en deltidsansatt med for eksempel 50 prosent stilling vil måtte arbeide 21,25 timer ekstra for å utløse rett til overtidsbetaling. Ved pro rata temporis-tilnærmingen vil man kunne si at dette utgjør en større byrde for de deltidsansatte og dermed er forskjellsbehandling, selv om betalingen time for time er lik.

4.3.1 C-399/92 – Helmig-saken

Helmig, som egentlig er flere forente saker fra 1994, er fra før deltidsdirektivet ble vedtatt. Saken hadde sitt utgangspunkt i tariffavtalebestemmelser om overtidsbetaling i Tyskland.198 Her ble overtidstillegg for både deltids- og heltidsansatte utløst ved samme timeterskel, som samsvarte med den alminnelige (tariffavtalte) arbeidstiden for heltidsansatte. Siden kvinner i større grad er deltidsansatte enn menn, ble det hevdet at dette utgjorde indirekte diskriminering av kvinner. Saken ble vurdert under artikkel 119 i Roma-traktaten og det gamle likestillingsdirektivet (Rådsdirektiv 75/117/EØF). Domstolen uttalte:

There is unequal treatment wherever the overall pay of full-time employees is higher than that of part-time employees for the same number of hours worked on the basis of an employment relationship.

In the circumstances considered in these proceedings, part-time employees do receive the same overall pay as full-time employees for the same number of hours worked.

A part-time employee whose contractual working hours are 18 receives, if he works 19 hours, the same overall pay as a full-time employee who works 19 hours.199

Domstolen foretok her en sammenligning time for time. Dermed fant domstolen at det ikke var forskjellsbehandling, slik vurderingen også ville vært etter norsk rett.

4.3.2 C-285/02 – Elsner-Lakeberg-saken

AvgjørelsenElsner-Lakeberg er fra 2002, og er den første etter at deltidsdirektivet ble vedtatt.200 Forholdene som utgjorde den påståtte forskjellsbehandlingen fant imidlertid sted mot slutten av 1999 og før gjennomføringsfristen for direktivet hadde gått ut, slik at også denne ble avgjort på bakgrunn av likestillingsdirektivet. Saken handlet om en deltidsansatt lærer, Elsner-Lakeberg, som var omfattet av reglene for tjenestepersoner i en tysk delstat. Hun hadde en avtalt arbeidstid på 15 timer per uke. I denne saken var reguleringen noe annerledes enn i avgjørelsen i Helmig ved at reglene ga rett til overtidsbetaling ved arbeid utover avtalt arbeidstid, men først når overtid/mertidsarbeidet oversteg 3 timer per måned. De tre timene var ikke gjenstand for timebetaling, verken etter ordinær sats eller overtidsbetaling. Det problematiske med den felles terskelen på 3 timer utover avtalt arbeidstid kom på spissen en uke Elsner-Lakeberghadde jobbet 17,5 timer. Hun hadde altså arbeidet 2,5 timer over avtalt arbeidstid, men likevel mindre enn terskelen på 3 timer som utløste rett til overtidsbetaling. Når Elsner-Lakeberg ikke fikk betalt for sine første 3 timer, ville de heltidsansatte få betalt for de samme timene. Det innebar med andre ord en lavere lønn for samme effektive arbeidstid. Matematisk utgjorde terskelen på 3 timer omtrent 3 prosent av den avtalte arbeidstiden til en heltidsansatt, men om lag 5 prosent av avtalt arbeidstid for Elsner-Lakeberg. Slik sett blir det tydelig at vilkåret – i alle fall matematisk – utgjorde en større byrde for deltidsansatte enn heltidsansatte.201 Om dette uttaler domstolen i avsnitt 17:

[…] three additional hours is in fact a greater burden for part-time teachers than it is for full-time teachers. A full-time teacher must work an additional three hours over his regular monthly schedule of 98 hours, which is approximately 3 % extra, in order to be paid for his additional hours, whilst a part-time teacher must work three hours more than his monthly 60 hours, which is 5 % extra. Since the number of additional teaching hours giving entitlement to pay is not reduced for part-time teachers in a manner proportionate to their working hours, they receive different treatment compared with full-time teachers as regards pay for additional teaching hours. [vår understreking]

Domstolen foretok altså en vurdering basert på pro rata temporis-tilnærmingen. Forskjellsbehandling kunne imidlertid vært fastslått ved å bruke time for time-sammenligningen. Det siste kan illustreres grafisk slik:202

4.3.3 C-300/06 – Voß-saken

Voß dreide seg igjen om en deltidsansatt lærer som var omfattet av reglene for tjenestepersoner i en (annen) tysk delstat.203 Her gikk bestemmelsene som regulerte rett til overtidsbetaling ut på at det forelå rett til overtidsbetaling for arbeid utover avtalt arbeidstid, men overtid var kompensert med en lavere sats enn ordinær arbeidstid. I perioden 11. januar til 29. mai 2000 arbeidet Voß mellom fire og seks timer utover sin avtalte arbeidstid hver måned. På grunn av at overtiden – som for deltidsansatte slo inn på et tidligere tidspunkt enn for heltidsansatte – var kompensert med en lavere sats enn alminnelig arbeidstid, fikk hun dårligere betalt enn en heltidsansatt for like mange timer.

Også denne saken ble avgjort på bakgrunn av likestillingsdirektivet, antakelig ettersom den (utvidede) gjennomføringsfristen i deltidsdirektivet ikke var gått ut.204 Domstolen viste til at den ved to tidligere anledninger hadde avgjort spørsmålet om hvorvidt deltids- og heltidsansatte ble forskjellsbehandlet når det gjaldt kompensasjon for overtid.205 Retten viste igjen til Helmig, og uttalte at den der ikke fant forskjellsbehandling hvor de relevante nasjonale bestemmelsene fastsatte en felles terskel for rett til overtidsbetaling, det vil si ved grensen for alminnelig arbeidstid. Som begrunnelse for resultatet viste domstolen til time for time-sammenligningen.206

«By contrast», uttalte domstolen og viste til avsnitt 17 i Elsner-Lakebergder den konstaterte forskjellsbehandling i en situasjon hvor de relevante nasjonale bestemmelsene fastsatte at alle ansatte må arbeide minimum tre timer per måned utover sin avtalte arbeidstid for å få rett til overtidskompensasjon.207^,208

Med henvisning til Elsner-Lakeberguttalte domstolen i avsnitt 33:

[…] As a result, she was paid on the basis of 15 teaching hours even though she had worked 17.5 hours. By contrast, a full-time teacher who had worked 17.5 teaching hours was paid for 17.5 teaching hours, given that he had not exceeded his normal weekly working hours. The Court held that there was a difference in treatment as regards remuneration since, for an equal number of teaching hours worked, part-time workers were less well paid than full-time workers.[vår understreking]

Det kan observeres en viss diskrepans mellom dette og hva domstolen uttalte i avgjørelsen i Elsner-Lakeberg. Som vist til ovenfor, uttalte domstolen i avsnitt 17 at grunnlaget for å konstatere forskjellsbehandling var fraværet av en forholdsmessig reduksjon av terskelen på tre timer i samsvar med deltidsansattes arbeidstid.

Domstolen gikk så over til å vurdere den aktuelle saken, og foretok som man vil se en sammenligning time for time da den uttalte:

[…] it is clear from the order for reference that Ms Voß, who works part-time, receives remuneration which, for an equal number of hours worked, is lower than that paid to a full-time teacher, in respect of the hours which she has worked over and above her normal working hours but which are insufficient to bring the hours worked overall above the level of normal working hours for fulltime teachers. [vår understreking]209

På denne bakgrunnen fastslo domstolen at artikkel 141 i Amsterdam-traktaten er til hinder for nasjonale regler som innebærer at deltidsansatte tjenestepersoner får lavere godtgjørelse enn heltidsansatte for samme antall arbeidede timer, når arbeidet utføres utover deltidsansattes individuelle arbeidstid, men innenfor heltidsansattes ordinære arbeidstid – hvor disse reglene påvirker en betydelig høyere prosentandel kvinner enn menn.210

4.3.4 C-660/20 – Lufthansa-saken

Overordnet om saken

I Lufthansa var stridstemaet tersklene for rett til særskilte lønnstillegg i en tariffavtale som ble benyttet for piloter i flyselskapet Lufthansa CityLine GmbH i Tyskland.211 Den aktuelle tariffavtalen hadde seks ulike terskler for utløsning av tillegg for piloter: 106, 121 og 136 flytimer per måned for kortdistanse, og 93, 106 og 120 flytimer per måned for langdistanse, som var de samme for både heltids- og deltidsansatte.212 Saksøker var deltidsansatt i 90 prosent stilling, og den reduserte arbeidstiden ble tatt ut i form av 37 dager ekstra ferie per år. Han hadde ingen reduksjon i flytimer de dagene han arbeidet. Saksøker mente tersklene for rett til tillegg skulle vært redusert pro rata temporis i samsvar med hans reduserte arbeidstid, og at praksisen derfor utgjorde ulovlig forskjellsbehandling etter deltidsdirektivet. På denne bakgrunnen anla han sak for de nasjonale domstolene, og Bundesarbeitsgericht (den føderale arbeidsretten) ba EU-domstolen om en tolkningsuttalelse.

Norge, Danmark, Polen og Tyskland hadde innlegg i saken, hvor de tre førstnevnte sammen med generaladvokaten argumenterte for at Helmig-tilnærmingen måtte legges til grunn, mens Tyskland og EU-kommisjonen mente at Elsner-Lakeberg-tilnærmingen måtte gjelde. Tyskland mente riktignok at forskjellsbehandlingen kunne rettferdiggjøres av helse- og belastningshensyn og hensynet til å motvirke overtidsarbeid.

Domstolens vurderinger

EU-domstolen slo tidlig i dommen fast at diskrimineringsforbudet i klausul 4 nr. 1 i deltidsdirektivet er et spesifikt uttrykk for et grunnleggende prinsipp i EU-retten, nemlig likestillingsprinsippet. Som uttrykk for et prinsipp i sosialretten på unionsplan, kan dette prinsippet ikke tolkes innskrenkende.213

Videre uttrykte domstolen at den har slått fast at formålet med klausul 4 nr. 1 er at ikke-diskrimineringsprinsippet skal benyttes på deltidsansatte for å forhindre at arbeidsgivere bruker denne ansettelsesformen for å utestenge deltidsansatte fra rettigheter som gis til heltidsansatte.214 Når det gjelder spørsmålet om lønnstillegget omfattes av begrepet «ansettelsesvilkår» i klausul 4 nr. 1, viste domstolen til at den tidligere har avklart at det begrepet inkluderer vilkår knyttet til lønn.215

Deretter viste domstolen til at ved fastsettelsen av både de elementene som inngår i lønnen, og nivået for disse, skal de kompetente nasjonale instansene dessuten benytte prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling på deltidsansatte, slik som dette prinsippet er fastsatt i deltidsdirektivet klausul 4 under hensyn til pro rata temporis-prinsippet, der dette er hensiktsmessig.216 På den bakgrunnen fastslo domstolen at lønnstillegget er omfattet av begrepet «ansettelsesvilkår» slik det er benyttet i deltidsdirektivet klausul 4 nr. 1.

Når det gjaldt spørsmålet om forholdene for de deltids- og heltidsansatte pilotene er sammenlignbare, viste domstolen til at det følger av fast rettspraksis at det ved vurderingen av om de berørte personene utfører samme eller tilsvarende arbeid i deltidsdirektivets forstand, jf. deltidsdirektivet klausul 3 nr. 2 og klausul 4 nr. 1, skal undersøkes om disse personene, sett i lys av en samlet vurdering av omstendighetene, herunder arbeidets art, utdanningskrav og arbeidsvilkår, kan anses å befinne seg i en sammenlignbar situasjon.217

Dersom det konstateres at deltidsansatte arbeidstakere i ansettelsesforholdet sitt utfører de samme oppgavene for den samme arbeidsgiveren som heltidsansatte arbeidstakere, eller har samme stilling som disse, skal de to kategoriene arbeidstakere i utgangspunktet anses for å være sammenlignbare.218

Deretter uttalte domstolen at det fremgikk av anmodningen om prejudisiell avgjørelse at Lufthansas heltids- og deltidsansatte piloter utfører det samme arbeidet, og særlig den samme flytjenesten, slik at situasjonen for saksøkeren er sammenlignbar med situasjonen for heltidsansatte piloter, med forbehold om den prøvingen den nasjonale retten må foreta.219

Når det gjaldt spørsmålet om deltidsansatte piloter forskjellsbehandles, viste domstolen i sin vurdering til at deltidsansatte piloter må fullføre det samme antallet flytimer som heltidsansatte piloter for å få rett til tillegg, uten at terskelen blir redusert på en proporsjonal måte i samsvar med deres avtalte arbeidstid. Under disse forutsetningene når ikke deltidspiloter terskelen for å utløse tilleggsbetaling, eller det er mye mindre sannsynlig at de gjør det.220

Videre uttalte domstolen, med henvisning til Elsner-Lakeberg, at selv om godtgjøringen per flytime opp til de aktuelle tersklene for de to kategoriene piloter så ut til å være lik,innebar identiske terskler for deltidsansatte piloter lengre flytid enn for heltidspiloter i forhold til deres sammenlagte arbeidstid.221 Identiske terskler utgjorde dermed en større byrdefor deltidspiloterenn for heltidspiloter. En slik situasjon hadde derfor negative konsekvenserfor deltidspiloter når det gjaldt forholdet mellom den leverte ytelsen og motytelsen.222

Domstolen uttrykte videre at fordi deltidsansatte dermed mye sjeldnere oppfylte betingelsene for rett til tilleggslønn, var den deltidsansatte piloten utsatt for forskjellsbehandlingi forhold til sammenlignbare heltidsansatte piloter, noe som er forbudti henhold til deltidsdirektivet klausul 4 nr. 1, med mindre forskjellsbehandlingen er begrunnet i et «objektivt forhold».223

Domstolen konkluderte deretter med at nasjonal rett som gjør utbetaling av tillegg for deltidsansatte og sammenlignbare heltidsansatte avhengig av å ha overskredet det samme antallet arbeidstimer i en gitt aktivitet, for eksempel en pilots flytid for å kompensere for en arbeidsbelastning særskilt for den aktiviteten, utgjør «mindre gunstig behandling» etter deltidsdirektivet klausul 4.1.224

Kunne forskjellsbehandlingen rettferdiggjøres?

Når domstolen har konkludert med at deltidsansatte piloter forskjellsbehandles, er det neste spørsmålet om forskjellsbehandlingen likevel kan forsvares av objektive grunner, jf. deltidsdirektivet klausul 4 nr. 1. Ved vurderingen av dette spørsmålet startet domstolen med å slå fast at forskjellsbehandling ikke kan rettferdiggjøres ved det faktum alene at den ulike behandlingen springer ut av en abstrakt, generell norm, som lov eller tariffavtale.225 For at forskjellsbehandlingen skal kunne anses rettferdiggjort må den være begrunnet i:

the presence of precise and specific factors, characterising the employment condition to which it relates, in the specific context in which it occurs and on the basis of objective and transparent criteria, in order to ensure that that difference in treatment in fact responds to a genuine need, is appropriate for achieving the objective pursued and is necessary for that purpose. Those circumstances may result, in particular, from the specific nature of the tasks for the performance of which such part-time contracts have been concluded and from the inherent characteristics of those tasks or, as the case may be, from the pursuit of a legitimate social policy objective of a Member State.226

Forskjellsbehandlingen må altså være begrunnet i presise og konkrete omstendigheter knyttet til objektive og transparente kriterier, som kjennetegner det aktuelle ansettelsesvilkåret i den særskilte sammenhengen hvor det inngår, for å sikre at de søker å oppfylle et reelt behov, samt være egnet til å oppnå formålet og også være nødvendig for å oppnå det.

Lufthansa og tyske myndigheter hadde påberopt formålet – å kompensere for en arbeidsbelastning som er særskilt for flytjeneste og påvirker pilotenes helse, og i sterk sammenheng med dette, formålet å motvirke at arbeidsgiver pålegger arbeidstakere å jobbe uforholdsmessig mye – som objektive begrunnelser som kunne legitimere forskjellsbehandlingen. I sin vurdering av disse argumentene gjorde domstolen aller først et poeng av at de aktuelle tariffavtalene ikke inneholder noen referanse til «objektive grunner» som skulle kunne rettferdiggjøre forskjellsbehandlingen, og uttalte at det er på bakgrunn av det «generelle systemet» i avtalene at domstolen antar at formålet tariffavtalene søker å oppnå (likevel) kan påberopes av Lufthansa og tyske myndigheter.

Domstolen viste til at Lufthansa og tyske myndigheter hadde bekreftet under høringen at tersklene i tariffavtalene ikke var fastsatt på bakgrunn av objektivt fastsatte verdier, vitenskap eller generelle forsøksdata, for eksempel knyttet til effektene av akkumulering av månedlige flytimer. På den bakgrunnen uttalte domstolen at det ikke så ut til å foreligge noen data som kunne dokumentere at tersklene som var angitt i tariffavtalene for å utløse tilleggsbetaling bygget på transparente kriterier for å sikre at forskjellsbehandlingen faktisk svarte på et reelt behov.227

Etter å ha behandlet kravene til begrunnelsens grunnlag, gikk domstolen over til å vurdere kravet til egnethet og nødvendighet, i tillegg til kravet om at formålet må søkes oppnådd på en konsistent og systematisk måte, slik det er formulert i tidligere rettspraksis. Her uttrykte domstolen følgende om like terskler for å få rett til tillegg er egnet og konsistent sett i lys av formålet om å beskytte pilotenes helse mot for mye arbeid:

In fact, setting uniform trigger thresholds is tantamount to disregarding, as a matter of principle, the repercussions that workload may have on individuals and the particular pressures associated with flying. It is also tantamount to failing to take into account the very reasons behind the introduction of part-time work, such as possible non-work-related burdens borne by the pilot concerned.228

Resonnementet er basert på mulige individuelle forhold hos deltidsansatte, slik som variasjon i tåleevne knyttet til arbeidsbelastning, og mulige sosiale byrder eller forpliktelser. Like etterpå viser domstolen til at forskjellsbehandlingen faktisk vil kunne gå på tvers av det påståtte formålet, ved at det er billigere å pålegge deltidsansatte å jobbe mertid enn å pålegge heltidsansatte overtid:

[…] setting uniform trigger thresholds for additional remuneration rather than introducing tailored trigger thresholds depending on the employment contract is at odds with the objective of dissuading airlines from making pilots work excessively, in the case of part-time pilots. In fact, those airlines bear that additional remuneration only when the trigger threshold corresponding to the working time of full-time pilots has been exceeded.229

Videre påpekte domstolen at det ikke kan utelukkes at andre virkemidler for å nå formålet kunne være mer hensiktsmessige og konsistente, som å fastsette terskelen per uke heller enn per måned.230 Til slutt slo domstolen fast at det følger av tidligere rettspraksis at budsjettmessige hensyn, inkludert hensynet til enkel personaladministrasjon, ikke kan utgjøre objektive grunner.231

På denne bakgrunnen konkluderte domstolen med at deltidsdirektivet klausul 4 nr. 1 og 2 skal tolkes slik at de er til hinder for nasjonal lovgivning som fastsetter at forhøyet lønnssats utbetales etter oppnåelse av samme antall arbeidstimer for heltids- og deltidsansatte for en bestemt aktivitet, slik som en pilots flytjeneste, for å kompensere for en arbeidsbelastning som er særskilt for denne aktiviteten.232

4.3.5 C-184/22 – Dialyse-saken

Overordnet om saken

De rettslige spørsmålene i Dialyse-saken233 ligner en del på dem i Lufthansa, men det er vesentlige forskjeller i faktum. Saken ble reist av to kvinnelige pleiere ansatt i 40 og 80 prosent stilling hos saksøkte, en virksomhet tilhørende helsesektoren som blant annet drev ambulerende dialysebehandling. I Dialyse-saken er den aktuelle kompensasjonen utvilsomt et tillegg for overtid, og det er bare én terskel å forholde seg til. Også her var reglene fastsatt i en tariffavtale. Overtid var definert som pålagte timer som overskrider alminnelig arbeidstid for en heltidsansatt per dag eller per uke. Alminnelig arbeidstid var fastsatt til 38,5 timer per uke.

I én særskilt måned viste saksøkers timekonto at hun hadde jobbet 129 timer utover arbeidstiden i arbeidskontrakten. Dette mente saksøker hun skulle krediteres for i henhold til tilleggene for overtid, enten økonomisk gjennom overtidstillegg eller gjennom å bli kreditert for timene på tidskontoen med tillegg som tilsvarte det økonomiske overtidstillegget, noe arbeidsgiver hadde avslått. Det ble på denne bakgrunnen tatt ut søksmål og nedlagt påstand om indirekte kjønnsdiskriminering etter likestillingsdirektivet, og ulovlig forskjellsbehandling etter deltidsdirektivet, for de nasjonale domstolene. I den forbindelsen ba Bundesarbeitsgericht (den føderale arbeidsretten) EU-domstolen om en tolkningsuttalelse.

Når det gjaldt kjønnsfordelingen, var omtrent 77 prosent av de i alt over 5 000 ansatte i virksomheten kvinner. I gruppen av deltidsansatte var om lag 85 prosent kvinner og 15 prosent menn, mens i gruppen av heltidsansatte var omtrent 68 prosent kvinner og 32 prosent menn. Om lag 35 prosent av mennene ansatt hos saksøkte var deltidsansatte mens 58 prosent av kvinnene var det. Det er også verdt å merke seg at det var en stor andel deltidsansatte i virksomheten, om lag 53 prosent.

Domstolens vurderinger

Angående spørsmålet om forskjellsbehandling, startet domstolen med å vurdere temaet under deltidsdirektivet på tross av at foreleggelsen fra den nasjonale domstolen begynte med likestillingsdirektivet og viet dette direktivet større oppmerksomhet enn deltidsdirektivet – særlig med tanke på antall spørsmål knyttet til de to direktivene.

Aller først gjentok domstolen ståstedet fra Lufthansa-saken, nemlig at begrepet «ansettelsesvilkår» i klausul 4 nr. 1 inkluderer vilkår knyttet til lønn. Dermed omfattes det aktuelle overtidstillegget av begrepet ansettelsesvilkår.234

Når det gjelder spørsmålet om forholdene for de deltids- og heltidsansatte pleierne er sammenlignbare jf. deltidsdirektivets klausul 3 nr. 2 og klausul 4 nr. 1, viste domstolen til de samme vurderingene den ga uttrykk for i Lufthansa, og karakteriserte disse som «avklart rettspraksis». Domstolen uttalte at det ved denne vurderingen blant annet skal undersøkes om disse personene, sett i lys av en samlet vurdering av omstendighetene, inkludert arbeidets art, utdanningskrav og arbeidsvilkår, kan anses å befinne seg i en sammenlignbar situasjon.235

Videre slo domstolen fast at dersom det konstateres at deltidsansatte arbeidstakere utfører de samme oppgavene for den samme arbeidsgiveren som heltidsansatte arbeidstakere, eller har samme stilling som disse, skal de to kategoriene arbeidstakere i utgangspunktet anses for å være sammenlignbare.236 Domstolen understreket i den forbindelse at det er den nasjonale domstolen som er kompetent til å vurdere om arbeidet som utføres av de aktuelle arbeidstakerne, sett i lys av arbeidets konkrete karakter, kan tillegges samme verdi.237 Om den konkrete saken, uttalte domstolen at det syntes ubestridt fra virksomhetens side at ytelsene levert av deltids- og heltidsansatte var sammenlignbare.238

Når det gjelder spørsmålet om det forelå forskjellsbehandling mellom deltids- og heltidsansatte, viste domstolen til at tersklene for utløsning av overtidsbetaling var de samme for heltids- og deltidsansatte, uten at det ble tatt hensyn til den avtalte arbeidstiden i arbeidsavtalen. På samme måte som i Lufthansa viste domstolen til at dette har som konsekvens at deltidsansatte ikke når terskelen for å utløse tilleggsbetaling, eller det er signifikant mindre sannsynlig at de gjør det enn en heltidsansatt.239

Videre uttalte domstolen at selv om godtgjøringen så ut til å være lik, utgjorde samme terskel for deltidsansatte som for heltidsansatte en større byrde sett i relasjon til deres avtalte arbeidstid, ettersom de ikke fikk overtidsbetalt før de overskred terskelen for en heltidsstilling. Her viste domstolen til at:

Persons working as full-time care assistants receive an overtime supplement from the very first hour of work performed beyond the normal working hours applicable to them, that is to say, 38.5 hours per week, whereas persons working as part-time care assistants do not receive a supplement for working hours beyond the normal working hours agreed in their employment contracts but below the normal working hours fixed for persons working as full-time care assistants.240

Fokuset synes altså, for de deltidsansatte, å være rettet mot fraværet av kompensasjon for å arbeide utover avtalt arbeidstid for timene mellom avtalt arbeidstid og alminnelig arbeidstid for en heltidsansatt.

På denne bakgrunnen slo domstolen fast at deltidsansatte behandles ulikt sammenlignet med heltidsansatte, og viste til Elsner-Lakeberg.241 Retten uttalte videre at det følger av fast rettspraksis at godtgjøringen for deltidsansatte må være lik (ekvivalent) den for heltidsansatte, med forbehold for pro rata temporis-prinsippet fastsatt i deltidsdirektivet klausul 4 nr. 2, og viste til avgjørelsen i Lufthansa.242

Domstolen uttalte deretter, med forbehold om prøving av den nasjonale domstolen, at så langt det gjelder deltidsansatte som ikke får sin terskel for utløsning av overtidsbetaling redusert pro rata temporis i samsvar med sin individuelt avtalte stillingsbrøk, synes disse å behandles «mindre gunstig» enn heltidsansatte, noe som er forbudt etter deltidsdirektivet klausul 4 nr. 1, med mindre forskjellsbehandlingen er rettferdiggjort av objektive grunner.243

Kunne forskjellsbehandlingen rettferdiggjøres?

På tilsvarende måte som i Lufthansa-saken, når domstolen hadde konstatert forskjellsbehandling, var det neste spørsmålet om forskjellsbehandlingen likevel kunne forsvares av objektive grunner.

Domstolen startet med å gjenta beskrivelsen av «objektive grunner», og gjentok at blant annet et lovlig sosialpolitisk formål kan utgjøre en slik objektiv grunn.244 Videre formulerte domstolen påstandene om objektive grunner som presentert av den nasjonale domstolen som formålet om å motvirke at arbeidsgiver pålegger arbeidstakerne «to work overtime in excessoftheindividuallyagreedworkinghours for thoseworkers», og formålet om å unngå at de heltidsansatte behandles «mindre gunstig» enn de deltidsansatte.245

Når det gjelder det første, viste domstolen til at reglene i tariffavtalen gjør at timene arbeidet av deltidsansatte utover deres avtalte arbeidstid, men under alminnelig arbeidstid for en heltidsansatt, er rimeligere for arbeidsgiver enn tilsvarende antall timer arbeidet av heltidsansatte som overtid, ettersom de førstnevnte timene ikke ga rett til et tillegg. Om hvilken effekt disse reglene hadde, uttalte domstolen: «For part-time workers, that legislation thus produces the opposite effect of that sought, since, as the referring court points out, it in reality encourages employers to impose overtime on part-time workers rather than on full-time workers.»246

Domstolen ga altså uttrykk for at reglene i denne saken hadde den motsatte effekten av det påberopte formålet, ved at reglene ga arbeidsgiver et økonomisk insentiv til å pålegge deltidsansatte overtid heller enn heltidsansatte. På denne bakgrunnen uttalte domstolen at felles terskler for rett til overtidstillegg, når det gjelder de deltidsansatte, var uegnet til å motvirke at arbeidsgiver påla overtid.247

Når det gjelder den andre påberopte begrunnelsen, altså å unngå at heltidsansatte behandles mindre gunstig enn deltidsansatte, uttalte domstolen at formålet bygger på et premiss om at det å pålegge arbeidsgiver å betale overtid til deltidsansatte fra den første timen de overskrider sin avtalte arbeidstid – slik arbeidsgiver gjør for heltidsansatte – ville utgjøre mindre gunstig behandling av heltidsansatte. Dette premisset er imidlertid, ifølge domstolen, feil, ettersom heltidsansatte når det gjelder overtid ville blitt behandlet på samme måte som deltidsansatte, i henhold til pro rata temporis-tilnærmingen. Dermed var også denne begrunnelsen uegnet til å rettferdiggjøre forskjellsbehandlingen som var til vurdering i denne saken, uttalte domstolen.248^,249

Etter dette konkluderte domstolen med at klausul 4 nr. 1 og 2 i deltidsdirektivet skal tolkes slik at nasjonale (tariff)bestemmelser som i denne saken utgjør «mindre gunstig behandling» av deltidsansatte som fastsatt i klausul 4 nr. 1. Denne forskjellsbehandlingen kunne ikke begrunnes i forfølgelsen av formålet å motvirke at arbeidsgiveren pålegger arbeidstakerne å arbeide flere timer enn individuelt avtalt i arbeidsavtalene deres, eller formålet å unngå at fulltidsansatte behandles mindre gunstig enn deltidsansatte.250

Vurdering etter likestillingsdirektivet

I Dialyse-saken var også artikkel 157 TEUF og likestillingsdirektivet påberopt som grunnlag for påstanden om ulovlig forskjellsbehandling. Som det kommer frem av faktum var virksomheten sterkt kvinnedominert, men menn var overrepresentert i gruppen heltidsansatte.

Spørsmålene Bundesarbeitsgericht stilte i relasjon til likestillingsdirektivet, og som domstolen behandlet samlet, er i kjernen om artikkel 157 TEUF og artikkel 2 nummer 1 bokstav b og første ledd i artikkel 4 må tolkes slik at felles terskler for overtid som i saken kan utgjøre indirekte diskriminering av kvinner. Uklarheten var særlig knyttet til om indirekte diskriminering kan konstateres selv om kvinner er i betydelig flertall i gruppen av heltidsansatte (som har en fordel sammenlignet med deltidsansatte), og om en slik eventuell indirekte diskriminering kan rettferdiggjøres av de to hensynene beskrevet ovenfor.

Domstolen startet med å redegjøre generelt for likelønnsprinsippet i artikkel 157(1) TEUF, likestillingsdirektivet artikkel 4 og definisjonen av indirekte diskriminering i artikkel 2 nr. 1 bokstav b. På bakgrunn av dette fastslo domstolen det nokså selvsagte at reglene det er snakk om i denne saken ikke utgjør direkte diskriminering, ettersom reglene ikke skiller på kjønn. Deretter gikk den over til å vurdere reglene opp mot forbudet mot indirekte diskriminering. Indirekte diskriminering er definert slik i dansk versjon:

at en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis stiller personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Med hensyn til vilkåret om at det må foreligge en særlig ulempe (for ett kjønn), viste domstolen til at den allerede hadde funnet at deltidsansatte ble satt i en ulempe sammenlignet med heltidsansatte under vurderingen av det samme spørsmålet etter deltidsdirektivet i avsnitt 44.251 Når det gjelder vilkåret om at en tilsynelatende nøytral bestemmelse må sette personer av ett kjønn i en særlig ulempe sammenlignet med personer av det andre kjønn, viste domstolen til at det følger av fortalen punkt 30 i direktivet og rettspraksis at det er de nasjonale domstolene som må foreta denne konkrete vurderingen i tråd med nasjonal lov og praksis. Slik nasjonal lov og praksis kan tillate at indirekte diskriminering blir konstatert på enhver måte, inkludert gjennom statistisk bevis.252

Når det gjelder statistisk materiale, gjentok domstolen at det er den nasjonale domstolen som må vurdere om materialet fremlagt er gyldig (valid) og kan tas i betraktning, det vil si om det er uttrykk for tilfeldige eller kortvarige variasjoner, eller om det generelt sett viser seg å være signifikant.253 Videre slo domstolen fast at det følger av fast rettspraksis at når den nasjonale domstolen har fått presentert slikt materiale må den ta hensyn til alle de arbeidstakerne som er omfattet av de nasjonale bestemmelsene som ligger til grunn for forskjellsbehandlingen. For det andre er det slik at den beste metoden for å sammenligne normalt vil bestå i å foreta en sammenligning mellom andelene av de mannlige arbeidstakerne som er berørt/ikke berørt – av den aktuelle regelen, med de tilsvarende andelene av kvinnelige arbeidstakere som er berørt/ikke berørt.254

Deretter gikk domstolen gjennom den aktuelle statistikken over kvinnelige og mannlige arbeidstakere i virksomheten, og konstaterte at kvinnelige arbeidstakere er i flertall både i den gruppen som har en fordel, og i den gruppen som har en ulempe.255 Det fremkom at dette var bakgrunnen for at Bundesarbeitsgericht ønsket svar på om indirekte diskriminering kan konstateres selv om gruppen av heltidsansatte som ikke har en ulempe ikke består av betydelig flere menn enn kvinner.256

Til dette bemerket domstolen at det ikke er referert til kvantitative faktorer i forbindelse med vurderingen av indirekte forskjellsbehandling i verken definisjonen av begrepet «indirekte forskjellsbehandling» i artikkel 2 nr. 1 bokstav b i deltidsdirektivet, eller i andre bestemmelser i direktivet. Retten la til at definisjonen er formulert på samme måte som definisjonen i artikkel 1 nr. 2 andre ledd i direktiv 2002/73/EF.257 Domstolen uttalte videre at definisjonen er basert på en kvalitativ tilnærming, hvor det legges vekt på å undersøke om den aktuelle nasjonale regelen eller praksisen etter selve sin karakter kan stille personer av det ene kjønn i en vesentlig ulempe i forhold til personer av det andre kjønn. Det følger av dette at den nasjonale domstolen skal undersøke alle relevante kvalitative faktorer for å avgjøre om det foreligger en slik ufordelaktig situasjon, og den skal ta hensyn til alle de arbeidstakerne som er omfattet av de nasjonale bestemmelsene som ligger til grunn for forskjellsbehandlingen.258

Statistiske opplysninger utgjør kun ett av flere andre elementer som den nasjonale domstolen kan benytte når den vurderer om det foreligger indirekte forskjellsbehandling.259

I den forbindelsen viste domstolen til at indirekte forskjellsbehandling, ifølge ordlyden i artikkel 2 nr. 1 bokstav b i likestillingsdirektivet, bare refererer til en bestemmelse, en betingelse eller en praksis som stiller personer av det ene kjønn i en «særlig ulempe» i forhold til personer av det andre kjønn. Det følger derfor av bestemmelsens ordlyd at det kan foreligge indirekte forskjellsbehandling alene på grunn av at personer av det ene kjønn settes i en «særlig ulempe» sammenlignet med personer av det andre kjønn.260

Videre fremgikk det av de statistiske opplysningene i saken at kun 35 prosent av de aktuelle mannlige arbeidstakerne som er omfattet av de relevante nasjonale bestemmelsene arbeider deltid og påvirkes negativt, mens andelen av de aktuelle kvinnelige arbeidstakerne som er omfattet av de samme reglene arbeider deltid og påvirkes negativt, synes å være vesentlig større, noe som den foreleggende retten må etterprøve.261

Domstolen uttalte at det under slike omstendigheter som i de nasjonale søksmålene derfor ikke er nødvendig at det blant de heltidsansatte er betydelig flere menn enn kvinner for å kunne konstatere indirekte diskriminering, forutsatt at de vilkårene som følger av den rettspraksisen som nevnt i denne dommen avsnitt 60 og 64 er oppfylt.

Videre viste domstolen til et spørsmål fra Bundesarbeitsgericht knyttet til sak C-16/19, hvor domstolen uttalte at likebehandlingsprinsippet fastsatt i direktiv 2000/78 er ment å beskytte en arbeidstaker ikke bare mot forskjellsbehandling sammenlignet med funksjonsfriske, men også mot forskjellsbehandling sammenlignet med andre arbeidstakere med en funksjonsnedsettelse.262Bundesarbeitsgericht spurte om denne dommen er relevant i den foreliggende saken.263

Til dette uttalte domstolen at avgjørelsen ikke er relevant, og at den konklusjonen støttes av domstolens praksis knyttet til trygdedirektivet om lik behandling av kvinner og menn (79/7/EØF). Domstolen har nemlig fastslått at begrepet forskjellsbehandling på bakgrunn av kjønn i det direktivet artikkel 4 nr. 1 kun gjelder forskjellsbehandling mellom mannlige og kvinnelige arbeidstakere, og altså ikke mellom personer av samme kjønn.264

Domstolen uttalte videre at dersom den foreleggende domstolen på grunnlag av de statistiske opplysningene som saksøkte i hovedsakene hadde lagt frem, og eventuelt på grunnlag av andre relevante faktiske opplysninger, konkluderer med at de aktuelle nasjonale bestemmelsene stiller kvinnelige arbeidstakere i en særlig ulempe sammenlignet med mannlige arbeidstakere, er slike bestemmelser i strid med artikkel 2 nr. 1 bokstav b i likestillingsdirektivet, med mindre de er objektivt begrunnet i et legitimt mål, og midlene for å oppnå det er hensiktsmessige og nødvendige.265

Kunne forskjellsbehandlingen rettferdiggjøres?

Når domstolen – med forbehold om prøving av den nasjonale domstolen – har konstatert forskjellsbehandling, blir det neste spørsmålet om forskjellsbehandlingen likevel kan rettferdiggjøres, akkurat som etter deltidsdirektivet. Med hensyn til vurderingen av en mulig objektiv begrunnelse med et legitimt mål, fattet domstolen seg i korthet og viste til sin egen vurdering av dette spørsmålet foretatt etter deltidsdirektivet under avsnitt 44–52 i dommen. Konklusjonen i de avsnittene var at forskjellsbehandlingen av deltidsansatte ikke kunne rettferdiggjøres av dels formålet om å motvirke at arbeidsgiver pålegger arbeidstakerne å jobbe flere timer enn individuelt avtalt i arbeidsavtalene, og heller ikke dels av formålet om å unngå at heltidsansatte behandles mindre gunstig enn deltidsansatte. Domstolen uttalte at denne tolkningen gjelder så langt den passer (mutatismutandis) når det gjelder begrunnelsen for indirekte diskriminering på grunn av kjønn som omhandlet i artikkel 2 nr. 1 bokstav b, og artikkel 4 nr. 1 i deltidsdirektivet, slik det følger av disse bestemmelsene.266

Domstolen konkluderte deretter for det første med at artikkel 157 TEUF og artikkel 2 nr. 1 bokstav b og artikkel 4 nr. 1 i deltidsdirektivet skal tolkes slik at nasjonale bestemmelser som fastsetter at deltidsansatte kun får utbetalt overtidstillegg for arbeidstimer ut over alminnelig arbeidstid for heltidsansatte som befinner seg i en sammenlignbar situasjon, for det første utgjør indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, hvis det er dokumentert at disse bestemmelsene stiller en betydelig større andel kvinner enn menn i en ulempe. For det andre konkluderte domstolen med at en slik forskjellsbehandling ikke kan begrunnes i forfølgelsen av formålet om å motvirke at arbeidsgiveren pålegger arbeidstakerne å jobbe flere timer enn individuelt avtalt i arbeidsavtalene deres og formålet om å unngå at heltidsansatte behandles mindre gunstig enn deltidsansatte.267

4.4 LO, Unio, Akademikerne og YS

4.4.1 Innledning

EU-domstolens avgjørelser i Lufthansa og Dialyse er svært klare og etterlater liten tvil om at det nasjonale handlingsrommet for å gjøre unntak for likebehandling er meget snevert. Avgjørelsene er uten unntak fulgt opp av nasjonale domstoler i Tyskland, Danmark og Norge.

EUs deltidsdirektiv gjør deltid til et selvstendig diskrimineringsgrunnlag.268 Innføringen av direktivet endrer rettstilstanden og det gir noen grunnleggende avklaringer:

1. Deltidsdirektivet er ny lovgivning som svarer på tidligere rettstilstand. Det er derfor ikke tale om en utvikling av nye rettigheter gjennom endring av tidligere rettspraksis. EU-domstolen har ikke endret sin praksis, men den har som følge av lovgivning forlatt tidligere praksis som hadde en annen rettslig forankring i TEUF artikkel 157.
2. Likelønnsbestemmelsen og deltidsdirektivets verneregel er to helt forskjellige regler. Der likelønnsbestemmelsen kun ga rett til nominell likelønn (Helmig), så sikrer deltidsdirektivet reell likelønn gjennom å justere arbeidsvilkårene. Det finnes dermed ikke to ulike tilnærminger, men to ulike, selvstendige og autonome diskrimineringsgrunnlag.
3. Vedtakelsen av deltidsdirektivet gjorde deltid til et selvstendig diskrimineringsgrunnlag. Etter vedtagelsen av direktivet har EU-domstolen gjentatt lovgiverviljen og, ved flere anledninger, presisert at vern mot diskriminering av deltidsansatte er en fundamental individuell rettighet.
1. Vedtakelsen av direktivet innebærer at behandlingen i Helmig som var «tillatt» indirekte forskjellsbehandling vurdert etter likelønnsbestemmelsen, er ulovlig diskriminering iht. så vel TEUF artikkel 157 som deltidsdirektivet,
4. Ved vurderingen av inngrepsadgangen, skal det tas utgangspunkt i at deltid er en fundamental individuell rettighet. Vilkårene her er langt strengere enn den vurderingen som foretas etter læren om allmenne hensyn. Inngrep eller unntak kan ikke foretas i rettighetens kjerne.
5. Inngrep i rettigheten må praktiseres som for andre sammenlignbare diskrimineringsgrunnlag. Fortalen avsnitt 23 i direktivet angir rammen og konteksten for vurderingen. Det oppstilles to klare utgangspunkter og hovedregler. For det første er direkte diskriminering forbudt. Dernest, og på samme måte som etter rammedirektivet om likebehandling artikkel 4, kan unntak bare rettferdiggjøres med henvisning til at det er nødvendig på grunn av spesifikke forhold som knytter seg til det konkrete arbeidsforholdet. Dette er stadfestet av EU-domstolen bl.a. i Dialyse og Lufthansa. Sammenhengen, og forskjellene mellom rammedirektivet artikkel 4, og rammedirektivets artikkel 6, som er begrenset til aldersdiskriminering, viser også at allmenne hensyn i bred forstand ikke kan rettferdiggjøre inngrep. Avgjørelsen i sak C-715/20 KL v X(storkammer) stadfester en slik betraktningsmåte.
6. Deltidsdirektivet klausul 4.2 fastslår nivået på lønnsytelsene. Klausulen angir beskyttelsesmåten (pro rata temporis). Pro rata temporis er rettighetens kjerne og denne kan det ikke gripes inn i med mindre det er nødvendig på grunn av spesifikke forhold som konkret knytter seg til det enkelte arbeidsforhold.

4.4.2 Overordnet

Deltidsdirektivet, 1997/81/EF, gjør deltidsarbeid til et selvstendig diskrimineringsgrunnlag, på linje med kjønn, religion og seksuell legning. Direktivet innebærer et klart brudd med EU-domstolens tidligere avgjørelser i saker om diskriminering av deltidsansatte som var basert på traktatens (nåværende) artikkel 157 og direktiv 75/117/EØF (likelønnsdirektivet). Der EU-domstolen tidligere ikke hadde anerkjent deltid som et selvstendig diskrimineringsgrunnlag, ble dette endret med vedtakelsen av direktivet.

Ved å innføre deltid som et nytt og selvstendig diskrimineringsgrunnlag gjennom sekundærlovgivning, ble også rettspraksis endret ved at EU-domstolen forlot sin tidligere praksis og bygget på deltidsdirektivets regulering i klausul 4.

Avgjørelsene fra EU-domstolen gjenspeiler klart at deltid ble løftet frem som et nytt og eget diskrimineringsgrunnlag. Deltidsdirektivet er et svar på EU-domstolens avgjørelser i Defrenne-triologien269 hvor EU-domstolen avklarte forholdet mellom dagjeldende artikkel 118 og artikkel 119 (likelønn), som tilsvarer henholdsvis artikkel TEUF 153 og 157. Vernet av deltid er utslag av bevisst lovgivervilje. Det er ikke en domstolskapt utvikling i regi av EU-domstolen. Vedtakelsen av deltidsdirektivet innebærer at EU-domstolens avgjørelse i Helmig ikke kan tillegges annen vekt ved vurderingen av rettstilstanden enn som et eksempel på tidligere gjeldende rett.

4.4.3 Nærmere om avgjørelser fra EU-domstolen

Avgjørelsene i Elsner-Lakeberg, Dialyse og Lufthansa anvender deltidsdirektivets regel om pro rata temporis. Fremstillingen er ikke ment som en fullstendig gjennomgang, men tar sikte på å løfte frem noen sentrale poenger som er viktige for å forstå rekkevidden av dommenes generelle rettssetninger.

Elsner-Lakeberg

Det fulle faktum fremgår av avsnitt 1–5 i generaladvokatens forslag til avgjørelse. Den omstridte ordningen gjaldt en regel som gjorde at ungdomsskolelærere måtte undervise tre timer ekstra per måned før det gav rett til kompensasjon. Forberedelsesfaktoren gjorde at 3 undervisningstimer ble godskrevet som 5 arbeidstimer. Fulltidsansatte lærere underviste 24,5 timer i uken som, med forberedelser, tilsvarer 40 arbeidstimer i uken. Elsner-Lakebergs ukentlige undervisningsplikt utgjorde 15 timer i uken, 60 timer i måneden. Hennes månedlige arbeidstid utgjorde 100 timer. I desember 1999 underviste hun 62,5 timer, altså 2,5 timer mer enn undervisningsplikten, men godt innenfor rammen på 100 arbeidstimer. Den lokale regelen gav skoleledelsen fleksibilitet til for eksempel å kunne si, «i dag er lærer X syk, du må steppe inn umiddelbart, vis en film eller sett elevene til å regne videre – det er ikke tid til forberedelse».

Det var altså en regel som tilførte den sjablongmessige forberedelsesfaktoren en viss fleksibilitet. Den var normalt 5-3, (100/60=1,66 timer godskriving per underviste time) men kunne ved konkret behov reduseres til 100/63=1,58 timer godskriving per underviste time. Nedjusteringen var reell – kastes man inn som vikar på kort varsel vil det ofte ikke være tid til å forberede seg. De fleste ungdomsskolelærere klarer å gjennomføre en undervisningstime, eller tre, uten forberedelse. Analysen viser at den regelen EU-domstolen modererte gjennom anvendelse av pro rata regelen ikke fremsto som ubegrunnet eller spesielt urimelig. Det underbygger at anvendelsen av pro rata regelen skyldtes at EU-lovgiveren hadde innført en slik regel.

Lufthansa Cityline

Saken gjaldt tvist om en bonusordning som oppstilte stigende lønnssatser ved arbeid utover alminnelig arbeidstid (generaladvokaten avsnitt 9, avgjørelsen avsnitt 12). Bonusordningen hadde tre trinn. Klageren arbeidet 90 prosent stilling, men innslagspunktene for bonus ble ikke nedjustert tilsvarende. Kjernen i EU-domstolens resonnement (avsnitt 47) er at det ville være vanskeligere for deltidsansatte enn for heltidsansatte å opparbeide rett til bonus. Om objektive grunner uttalte EU-domstolen i avsnitt 63:

In fact, setting uniform trigger thresholds is tantamount to disregarding, as a matter of principle, the repercussions that workload may have on individuals and the particular pressures associated with flying. It is also tantamount to failing to take into account the very reasons behind the introduction of part-time work, such as possible non-work-related burdens borne by the pilot concerned.

Det fremstår som om bonusordningen også gjaldt frivillig ekstraarbeid og det underbygges av rettssetningen om at tersklene ville være vanskeligere å utløse for deltidsansatte. En slik betraktning er like gyldig uavhengig av om merarbeidet er frivillig eller pålagt. I vurderingen av om unntaket kunne påberopes, fremstår EU-domstolen som helt avvisende. Den ganske skarpe formuleringen om at ordningen ser bort fra årsakene til at enkelte individer jobber deltid, knytter an til deltidsdirektivets hovedformål slik det er utlagt foran: Å sikre reell likelønn ved at også den deltidsarbeidendes ikke-arbeidsrelaterte byrder må hensyntas. EU-domstolens formulering må leses i lys av at et felles innslagspunkt griper inn i kjernen av den rettigheten som direktivet skal beskytte og som pro rata-regelen statuerer.

Generaladvokatens forslag til avgjørelse i Lufthansa la opp til motsatt konklusjon. Generaladvokaten vektla blant annet (avsnitt 81) at «the values of the trigger thresholds at issue constitute a result of an agreement reached by the social partners. Subject to compliance with the applicable regulatory limits, it is not for this Court to question it…». Det ligger i utfallet at EU-domstolen ikke var enig i dette, noe som viser at den deltidsarbeidende sin rett til reell likelønn ikke kan elimineres gjennom en frivillig eller avtalt ordning, helt i tråd med hva som gjelder for andre diskrimineringsgrunnlag.

Dialyse

Slik faktum beskrives i Dialyse gjelder dommen frivillig merarbeid under en tidskontoordning med stemplingsur – fleksitid. Generaladvokaten beskriver situasjonen slik i avsnitt 20 (våre uthevinger):

At the end of March 2018, IK’s working time accounts showed a working time credit of 129 hours and 24 minutes, and at the end of February 2018, CM’s working time accounts showed a working time credit of 49 hours. These are the hours worked in excess of the working time agreed in the applicants’ employment contracts. For those hours, the defendant did not pay the applicants overtime supplements.

Passiv-formen indikerer at merarbeidet ikke var pålagt av noen – det bare skjedde eller ble utført – og var et faktum. At årsaken til merarbeidet ikke er beskrevet klarere tilsier at forskjellen mellom pålagt og frivillig overtid er uten rettslig relevans.

EU-domstolen uttalte at hvis (avsnitt 44, vår utheving):

the number of hours of work in excess of which they receive additional pay is not reduced pro rata temporis in step with the duration of employment individually agreed in their employment contracts, it appears that they are treated ‘less favorably’ than persons working as full-time care assistants, which is prohibited by Clause 4(1) of the Framework Agreement.

Også EU-domstolen beskriver merarbeidet som et objektivt fenomen, uten å knytte an til årsaken, eller om merarbeidet er frivillig eller pålagt. Det er ingen holdepunkter i dommen for et slikt skille og det harmonerer med dommens rettssetning. Så lenge heltidsansatte får kompensasjon for frivillig merarbeid vil det fortsatt foreligge forskjellsbehandling om deltidsansatte ikke får samme kompensasjon for sitt frivillige arbeid. En annen betraktningsmåte som gir samme resultat, er at så lenge lovens regler er preseptoriske anvendt overfor heltidsansatte må det samme gjelde der de anvendes overfor deltidsansatte.

I avsnitt 49 understreker EU-domstolen at overtidskompensasjon vil gjøre deltidsarbeid mer kostbart og derfor medvirke til å redusere bruken av slikt arbeid. Direktivets regel er med andre ord i full harmoni med en målsetning om å fremme en heltidskultur. Motsatt vil en regel om at deltidsansattes merarbeid ikke utløser rett til overtidskompensasjon ikke fremme en heltidskultur – bare mer deltidsarbeid.

Voß

Avgjørelsen i Voßhar sitt opphav i det samme lønnssystem som i Elsner-Lakeberg. I Voß avsnitt 5 ser vi at lokal lovgivning slo fast at innslagspunktet for deltidsansattes rett til overtidskompensasjon skulle reduseres i samsvar med prinsippet om pro rata temporis, slik rettssetningen i Elsner-Lakeberg krever. I Voß avsnitt 10 ser vi at det ordinære systemet fortsatt var slik at tre undervisningstimer telte som fem arbeidstimer.

I forslaget til avgjørelse i Voß, avsnitt 8 ser vi at Voßutførte 27 ekstra undervisningstimer. Hun mottok imidlertid bare DEM270 1075 for disse timene, mens en fulltidsansatt ville mottatt DEM 1616. Lønnen for ekstra undervisningstimer var altså lavere enn for ordinære undervisningstimer.

Det er ikke vanlig at overtid kompenseres lavere enn ordinær tid. Dommen sier ikke hvorfor det var slik. En mulig forklaring er at man etter avgjørelsen i Elsner-Lakeberg hadde innrettet seg slik at ekstra undervisningstimer bare ble honorert 1-1, altså uten forberedelsestid – som arbeidstimer. Det kompenserer for at arbeidsgiver gjennom Elsner-Lakeberg ble fratatt styringsrett innenfor sjablongen. Det samsvarer kanskje også med realiteten. Blir man kastet inn i ekstra undervisning er det ikke tid til å forberede seg. Det rettslige problemet med ordningen i Voß er at deltidsansatte dermed får mindre lønn enn heltidsansatte for like mange timer arbeidet. Om for eksempel en deltidsansatt underviser tilsvarende full uke, vil samlet lønn bli mindre enn for en fulltidsansatt. Det skyldes at den heltidsansatte beholder sjablongen 3-5 for alle undervisningstimer.

Avgjørelsen i Voß reiser dermed to rettslige problemstillinger. Den første problemstillingen er om prinsippet om pro rata temporis også skal brukes der det er til ugunst for den deltidsansatte. Svaret på det er nei. Ifølge deltidsdirektivets ordlyd gjelder regelen om pro rata temporis «whereappropriate». Storkammeravgjørelsen i Impact presiserer at klausul 4.2 kun spesifiserer «theapplicationoftheprincipleof non-discrimination … without in anyway undermining thesubstanceofthatprinciple».271

Avgjørelsen i Bruno klargjør at pro rata-regelen bare skal anvendes der den er «relevant».272 «Relevansen» fastlegges i lys av at ikke-diskrimineringsprinsippet, jf. deltidsdirektivets klausul 1(a) må anvendes i samsvar med formålet i deltidsdirektivet klausul 1(b) om å forbedre deltidsansattes arbeidsvilkår. Ifølge EU-domstolen må klausul 4.2 fortolkes i lys av effektivitetsprinsippet og kan ikke inngå som ledd i en argumentasjon som tjener til å redusere deltidsansattes vern.273

Den andre problemstillingen er om den deltidsansatte i stedet kan påberope TFEU artikkel 157 og retten til lik lønn time for time. Svaret er at denne muligheten alltid står ved lag. TFEU artikkel 157 er en fundamental rettighetsbestemmelse. Den er ikke endret gjennom vedtakelsen av deltidsdirektivet.

Wippel

Det følger av Wippel, avsnitt 40 at ansatte på rammeavtaler om tilkallingsarbeid faller innenfor deltidsdirektivets anvendelsesområde.

Avgjørelsen i Wippelgjaldt en tilkallingsvikar i en klesforretning uten rett og plikt til å arbeide. Wippel krevde ikke overtidskompensasjon for mertid arbeidet utover individuelt avtalt arbeidstid. Hennes innsigelse var i stedet at hun, i motsetning til fast ansatte ikke hadde en fast ukentlig arbeidstid. Hun krevde at hennes arbeidstid skulle fastsettes med utgangspunkt i det høyeste antall timer hun innenfor rammeavtalen om tilkallingsarbeid hadde arbeidet i løpet av en måned. Dette maksantallet var 123,32 timer (avsnitt 20) og Wippel krevde en lønnskompensasjon tilsvarende dette også for de øvrige måneder hun hadde arbeidet, selv om antall faktisk arbeidede timer i disse månedene var lavere.

I realiteten var derfor Wippels påstand at deltidsdirektivet oppstiller et forbud mot nulltimerskontrakter, se avsnitt 53 og 54. At hun ikke vant frem med denne påstanden er ikke overraskende all den tid EU-retten og EØS-avtalen verken i 2004 eller i dag direkte forbyr nulltimerskontrakter.

Utgangspunktet som Wippel slår fast, er at det er selve rammeavtalen som er gjenstand for rettslig vurdering, se avsnitt 40 jf. 29. Motsatt er det altså ikke slik at hvert enkelt avrop under rammeavtalen skal vurderes isolert. Da ville rammeavtalen vært uten rettslig betydning – nærmest som om den var en ringeliste heller enn en avtale.

Avgjørelsen i Wippel tar ikke stilling til spørsmålet om kompensasjon for merarbeid utover den individuelt avtalte arbeidstid i rammeavtaler om tilkallingsarbeid. Det følger av direktivet om midlertidig ansatte at midlertidig ansatte skal behandles på samme vilkår som fast ansatte. Sesongarbeidere og tilkallingsvikarer har lik rett til overtidskompensasjon som andre ansatte. Det vil bl.a. si at tilkallingsvikarer «i null prosent kontrakter» har krav overtidsbetaling fra første time, se bl.a. EU-domstolen sak C-212/24, som gjaldt sesongarbeidere i landbruk, og professor Tarjei Bekkedal sin kronikk i DN 26. august 2026, «Bare lønn når solen skinner?».

4.4.4 Rettslige hovedpunkter – sammenfatning

1. Vedtakelsen av deltidsdirektivet innebar at EU-lovgiveren innførte deltid som et nytt og selvstendig diskrimineringsgrunnlag. Direktivet var ikke basert på TEUF artikkel 157, men artikkel 153. Dette har sammenheng med at det er EU-lovgiver som har eksklusiv kompetanse til å regulere workingconditions i artikkel 153 (b). (Artikkel 157 er mer konkret utformet og EU-domstolen har fastslått at denne rettigheten kan påberopes direkte av borgerne overfor domstolen.)
2. Når deltid er gjort til et selvstendig diskrimineringsgrunnlag, innebærer dette at vernet har grunnrettighetsstatus også om vernet kommer til uttrykk i sekundærlovgivningen. Dette skyldes at EU-lovgiver har presisert at vernet ikke skal sees på som noe helt «nytt». Direktivbestemmelsen er ment å klargjøre innholdet av en grunnrettighet som etter EU-lovgiver sitt syn har eksistert hele tiden, men som i fravær av presisering gjennom sekundærlovgivning ikke har kunnet påberopes direkte overfor domstolen.274 Gjennom vedtakelsen av klausul 4 i direktivet, er dette endret, og vernet kan påberopes overfor domstolene.275
3. Vedtakelsen av deltidsdirektivet innebærer at vernet ikke er utviklet av EU-domstolen, se ovenfor under (i). Vedtakelsen av direktivet er et svar fra lovgiver på at EU-domstolen ikke innrømmet deltidsansatte selvstendig vern før vedtakelsen av deltidsdirektivet. I Elsner-Lakeberg,276 som falt etter at direktivet var vedtatt, innrettet EU-domstolen seg i tråd med direktivet og anvendte deltidsdirektivets pro rata temporis-regel.
4. Deltidsdirektivet medførte at deltid ble et diskrimineringsgrunnlag i samme kategori som de grunnlagene som listes opp i deltidsdirektivets fortale avsnitt 23. Det er grunn til å merke seg at «alder» ikke er nevnt i opplistingen. Dette har betydning for praktiseringen av unntaksadgangen «objektive grunner» og innebærer at:
• Direkte diskriminering av deltidsansatte er forbudt.
• Klausul 4.2 er en harmoniserende lønnsregel som innebærer at forskjellsbehandling på lønn i praksis er utelukket.
• Vurderingen av andre arbeidsvilkår vil utelukkende kunne finne sted når det kan begrunnes at det er «nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke». Det vil si at unntaksadgangen for øvrige arbeidsvilkår skjer på samme måte som etter rammedirektivet277 artikkel 4.
5. Sak C-715/20 KL vs. X følger opp og gir ytterligere klarhet til EU-domstolens rettssetninger i Lufthansa278 og Dialyse.279 Dommen slår fast at deltidsdirektivets vern har direkte virkning ved mangelfull implementering i medlemsstatene. I Norge er direktivet korrekt implementert gjennom arbeidsmiljøloven § 13-1 (3). Generelt viser avgjørelsen betydningen av at deltidsvernet har status som grunnrettighet. At deltidsdirektivet klausul 4 har grunnrettighetsstatus har stor betydning for tolkningen og anvendelsen av rettigheten.
6. EU-domstolens avgjørelse i sak C-715/20 avsnitt 59 klargjør at det må være konkrete forhold som gjør seg gjeldende i det individuelle arbeidsforhold hvis objektive grunner kan få anvendelse. Dermed er unntak som er gjort i form av generelle regler utelukket.280 I avsnittene 61-63, der den polske regjeringen argumenterte som om det var tale om rettferdiggjøring etter læren om tvingende allmenne hensyn, må EU-domstolen forstås slik at den setter likhetstegn mellom unntak i form av «abstrakt generell norm» og unntak i form av allmenne hensyn. En generell regel, slik arbeidsmiljøloven har blitt praktisert ved å ha et felles innslagspunkt for rett til overtidsgodtgjørelse, vil bli ansett for en generell norm som fører til forskjellsbehandling. Som følge av avsnitt 59 jf. 61-63 er det ikke mulig å begrunne et slikt generelt inngrep i objektive grunner. EU-domstolen utelukker altså inngrep etter tilsvarende vurdering som i rammedirektivet artikkel 6. Eventuelle inngrep må gjøre seg konkret gjeldende i det enkelte arbeidsforholdet og vil bli vurdert på tilsvarende måte som etter den strengere vurdering som følger av rammedirektivet artikkel 4.

4.4.5 Deltidsdirektivet er vedtatt med hjemmel i artikkel 153 og innebar en styrking av deltidsansattes vern

Artikkel 157 TEUF var eneste rettslige grunnlag frem til vedtakelsen av deltidsdirektivet

Artikkel 157 TEUF har direkte virkning og rettigheten om lik lønn mellom kjønnene kan gjøres gjeldende direkte overfor EU-domstolen og de nasjonale domstolene (i EU). Rettigheten fastsatt i traktaten er altså ikke avhengig av sekundærlovgivning for å bli gjort gjeldende. Bestemmelsen lyder:

1. Each Member State shall ensure that the principle of equal pay for male and female workers for equal work or work of equal value is applied.
2. For the purpose of this Article, ‘pay’ means the ordinary basic or minimum wage or salary and any other consideration, whether in cash or in kind, which the worker receives directly or indirectly, in respect of his employment, from his employer. Equal pay without discrimination based on sex means:
• (a) that pay for the same work at piece rates shall be calculated on the basis of the same unit of measurement;
• (b) that pay for work at time rates shall be the same for the same job.

Traktaten fastslår at kvinner og menn har krav på samme lønn for like mange arbeidede timer. Saksforholdet var atDefrennearbeidet som flyvertinne og var forpliktet til å pensjonere seg ved fylte 40 år. Menn kunne arbeide frem til fylte 55 år. Domstolen slo fast at bestemmelsen har direkte virkning når det kommer til lønn281 og at den sikrer lik lønn for samme mengde arbeid. Domstolen uttalte videre at vernet ikke omfatter utvikling av arbeidsbetingelser mer generelt og at artikkel 157 ikke omfattet generelle arbeidsbetingelser, slik som pensjonsalder. En generell utvikling fordrer sekundærlovgivning i medhold av traktaten artikkel 153282 (tidligere artikkel 117).

EU-domstolen videreførte denne linjen og opprettholdt den også i Helmig-avgjørelsen283 som gjaldt en kvinnelig arbeidstaker som arbeidet deltid. Etter tariffavtalen som regulerte arbeidsforholdet, var terskelen for overtid lik for hel- og deltidsansatte. Regelen var kjønnsuavhengig og utelukkende knyttet opp til en felles terskel. Ettersom forskjellen ikke var knyttet til kjønn, men til stillingsstørrelse som var nøytral i kjønnssammenheng, fant EU-domstolen at det ikke forelå diskriminering ettersom alle mottok lik nominell lønn. I likhet med avgjørelsen i Defrenne III, fant EU-domstolen at TEUF artikkel 157 ikke ga adgang til å forbedre deltidsansattes rettigheter generelt.

Artikkel 153 TEUF er en lovgivningshjemmel

Der artikkel 157 bestemmer at «[h]ver medlemsstat skal sørge for at prinsippet om lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstakere for samme arbeid gjennomføres.», lyder artikkel 153 «[f]or dette formål kan Europaparlamentet og Rådet … gjennom direktiver på områdene nevnt i nr. 1 bokstav a)-i) fastsette minstekrav som skal gjennomføres gradvis». Det følger dermed direkte av at ordlyden i artikkel 153 ikke gir individuelle rettigheter, men er en hjemmel for å vedta sekundær lovgivning, se også omtalen av Defrenne under punktet ovenfor og avsnittene 19–23.

På bakgrunn av EU-domstolens uttalelser i Defrenne og Bilka, fremgår det i klartekst at utviklingen av vern utover nominell likelønn er en eksklusiv kompetanse for lovgiver. Motsetningsvis følger at EU-domstolen ikke kan utvikle vernet, og denne arbeidsfordelingen mellom lovgiver og domstol har EU-domstolen akseptert. Det er av samme grunn uriktig å hevde at det har funnet sted en gradvis utvikling av vernet av deltidsansatte gjennom rettspraksis (mer om dette nedenfor). Deltidsdirektivet ble vedtatt nettopp for å styrke vernet av deltidsansatte. Sett opp mot artikkel 157, utvider deltidsdirektivet vernet fra å sikre nominell likelønn til å sikre reell likelønn.

EU-lovgiverens hovedgrep for å utvide vernet og å sikre reell likelønn, var å vedta artikkel 4.2. Pro rata-regelen motvirker indirekte og strukturell forskjellsbehandling, se også Bilka-Kaufhaus.284 For det første anerkjente EU-domstolen at deltidsarbeidende kan ha samme arbeidsbelastning som en fulltidsansatt, men at arten av forpliktelsene kan være ulike. I Bilka-Kaufhaus viste EU-domstolen til strukturelle forskjeller mellom kvinner og menn når det gjelder forpliktelser overfor familien, og at arbeidsbelastningen samlet er en annen og bredere vurdering enn stillingsstørrelsen alene kan tilsi. Forskjellsbehandling som skyldes strukturelle forhold, ble anerkjent som ledd i total arbeidsbelastning, men et forhold som falt utenfor artikkel 157.285

Denne typen strukturelle forhold var ikke mulig å presse inn under reguleringen «lik lønn». Dernest er ikke forholdet slik at alle deltidsansatte vil nyte vern ved å anvende likelønnsregelen mellom kvinner og menn. Hvis alle deltidsansatte skal nyte vern mot diskriminering, må vernet utvides sammenliknet med det som følger av TEUF artikkel 157. Den nærmere fastsettelsen av vernet måtte da skje ved sekundærlovgivning. Videre var det, slik også EU-domstolen uttalte i Defrenne III og Bilka-Kaufhaus, ikke mulig å hensynta andre ikke-yrkesrelaterte forpliktelser innenfor bestemmelsen om lik lønn.

Deltidsdirektivet verner deltidsansatte som sådan og uavhengig av hva som er den underliggende årsaken til at det arbeides deltid. Denne rettspolitiske begrunnelse og forutsetning fremgår også av Økonomi og Sosial komiteen i EU.286

Ut fra TEUF artikkel 153 fremgår det at lovgiver har kompetanse til å vedta generell regulering av arbeidsvilkår som gjelder for alle. EU-lovgiver er gitt kompetanse til å bestemme hvilke grunnlag eller forhold som skal anerkjennes som selvstendige diskrimineringsgrunnlag. Gjennom sekundærlovgivning, slik som deltidsdirektivet, kan EU-lovgiver vedta regler som sikrer reell likebehandling.

Det er med andre ord EU-lovgiver som har kompetansen til å oppstille generelle regler og som gjennom sekundærlovgivning kan gjøre nettopp deltid til et selvstendig diskrimineringsgrunnlag. En slik kompetanse har ikke EU-domstolen som må begrense seg til å løse konkrete saker basert på eksisterende lovgivning.

Denne ulikheten i kompetanse mellom EU-domstolen og EU-lovgiver gjorde det umulig for EU-domstolen å utvikle deltid til et selvstendig diskrimineringsgrunnlag, og denne kompetansen ligger, som før sagt, etter traktaten eksklusivt til EU-lovgiver.

Utviklingen av vernet for deltidsansatte har skjedd som følge av lovgivning

EU-domstolens avgjørelse i Defrenne III falt i juni 1978. Et halvt år etter at EU-domstolen hadde uttalt seg om forholdet mellom artikkel 157 og 153, ble det første initiativet tatt til å utforme og vedta et direktiv til vern av deltidsansatte.287 Videre ble det utarbeidet et forslag til direktiv i 1982 og et revidert forslag i 1983.288 Direktivet ble først vedtatt i 1997.

EU-domstolen avsa flere dommer i perioden frem til 1997. I samtlige avgjørelser avslo EU-domstolen å foreta en dynamisk eller utvidende tolkning av likelønnsbestemmelsen, noe som ville ha vært å bevege seg inn på virkeområdet til TEUF artikkel 153. Dette kommer eksplisitt til uttrykk i Bilka-Kaufhaus:289

It refers in that regard to its proposal for a Council directive on voluntary part-time work submitted on 4 January 1982 (Official Journal 1982,C 62, p. 7) and amended on 5 January 1983 (Official Journal 1983,C18, p. 5), which has not yet been adopted.

EU-domstolen holdt fast ved standpunktet i Bilka-Kaufhaus i den etterfølgende Helmig-avgjørelsen.290 Frem til vedtakelsen av direktivet har altså EU-domstolen helt konsekvent ved alle anledninger avvist å utvide vernet etter artikkel 157 eller bevege seg inn på virkeområdet til artikkel 153.

Lovgivningshistorikken viser at direktivet innebar en styrking av deltidsansattes rettigheter og at målet var reell likelønn. Dette fremgår klart når dagens direktivtekst leses i sammenheng med de tidligere forslagene til regulering.

Vedtakelsen av direktivet innebærer at ny lovgivning kommer til. EU-domstolen fikk med det et nytt hjemmelsgrunnlag i saker med spørsmål om likebehandling av deltidsansatte. Det faktum at det ble vedtatt et direktiv som gjorde deltid til et særskilt diskrimineringsgrunnlag synes å være underslått og dels forsøkt bortforklart i juridisk teori. Det er illustrerende når det stilles spørsmål om hvorfor domstolen vurderte situasjonen annerledes i Dialyse enn eksempelvis tidligere avgjørelser, forut for direktivets vedtakelse. Svaret er nettopp vedtakelsen av direktivet. EU-domstolen anvender pro rata temporis-prinsippet. Det var ikke mulig i Bilka-Kaufhaus, Helmig og de øvrige avgjørelser ettersom direktivet ikke var vedtatt eller implementert.291 I likhet med avgjørelsen i Bilka-Kaufhaus, legger EU-domstolen til grunn at arbeidstaker ikke står til disposisjon for arbeidsgiver i de timene som utgjør differansen mellom deltidsstillingen og full stilling. Dernest anvender EU-domstolen deltidsdirektivet klausul 4.2. Det er verken noe brudd eller oppsiktsvekkende ved EU-domstolens rettsanvendelse. EU-domstolen anvender kun ny lovgivning som ikke var vedtatt da de tidligere sakene ble behandlet.

Likelønnsbestemmelsen i TEUF artikkel 157 er fortsatt et grunnlag som kan benyttes når de faktiske forholdene ligger til rette. Den praktiske betydningen har imidlertid blitt langt mindre. Der vernet av deltidsansatte etter likelønnsreguleringen ikke gjelder alle deltidsansatte og er avledet og indirekte, så har deltidsdirektivet «løftet» opp deltid til å være gjenstand for særskilt vern i av grunnrettighets rang. Dette direkte vernet er utviklet av EU-lovgiver, ikke av EU-domstolen, og EU-domstolen har selv ved gjentatte anledninger slått fast at likelønnsbestemmelsen ikke omfatter direkte og selvstendig vern av deltidsansatte. Deltidsdirektivet er vedtatt med grunnlag i TEUF artikkel 153 og den adgangen EU-lovgiver er gitt til å regulere workingconditions.

Det er altså to selvstendige og ulike regelsett som gjelder. Reglene gjelder side om side og kan påberopes samtidig dersom de faktiske forholdene åpner for det. I så fall må domstolen som i Dialyse anvende begge regelsettene. Den kan ikke velge mellom de to grunnlagene.

Likelønnsreguleringen gir rett til nominell likelønn. Deltidsdirektivet, som oppstiller et selvstendig og direkte vern, sikrer reell likelønn. Et slikt utvidet vern har EU-domstolen i flere avgjørelser slått fast at vernet etter TEUF artikkel 157 ikke omfatter. Dette synet har EU-domstolen verken korrigert eller gått vekk fra.

Deltidsdirektivets materielle bestemmelser er fremforhandlet mellom partene i arbeidslivet på europeisk nivå. EU-lovgiver har deretter sammen med partene utviklet lønnsregelen. Dette innebærer at også arbeidslivets parter i sin tid var enige om reguleringen av reell likelønn.

Vedtakelseshistorikken bak regelen om pro rata temporis viser at direktivet sikrer reell likelønn

Det første initiativet til å oppstille et eget vern for deltidsansatte ble satt i gang ikke lenge etter at EU-domstolen hadde slått fast i Defrenne III at TEUF artikkel 157 ikke kunne benyttes til å gi deltidsansatte direkte og selvstendig vern. Det første forslaget til regulering ble satt frem i 1982. Forslaget om regulering av lønn lød:

Article 4

1 The remuneration, holiday pay, redundancy pay and retirement benefits of part-time workers shall, taking account of the hours of work, be in proportion to those of full-time workers doing an equivalent job.

Sammenholdt med ordlyden i TEUF artikkel 157, som EU-domstolen anvendte i Defrenne III, er direktivets forslag til regulering svært direkte og konsis. Bestemmelsen slår fast at det skal finne sted en proporsjonal justering av lønnsvilkår. Dette er en langt videre formulering enn «lønn» i TEUF artikkel 157 som kun henspeiler på nominell lønn. Dernest følger det direkte av ordlyden at det enkelte lønnselementet skal være gjenstand for en slik justering. Det er nettopp en slik utvidelse av lønnsbegrepet EU-domstolen slo fast at måtte være gjenstand for sekundærlovgivning etter artikkel 153.

Det er naturlig å forstå EU-domstolens avgjørelser i Lufthansa og Dialyse slik at EU-domstolen anvendte ordlyden direkte. Opp mot de ulike tersklene basert på antall flytimer i Lufthansa-avgjørelsen, ble det gjort en proporsjonal justering av tersklene for den deltidsansatte piloten i tråd med ordlyden.

Lovhistorikken viser at lovgiver helt fra starten av hadde som mål å utvide vernet for deltidsansatte. Forslaget fra 1982, som det Europeiske økonomiske utvalg sluttet seg til, hadde følgende formulering «provided that this does not give rise to discrimination against full-time workers in connection, for instance, with the national provisions governing overtime pay.»292

Et slikt tolkningsresultat er i samsvar med formålet bak direktivet og også i tråd med formålet bak pro rata temporis. Formålet til direktivet er å forbedre deltidsansattes vilkår, sammenliknet med rettstilstanden forut for direktivet, det vil si TEUF artikkel 157 og slik denne hadde blitt anvendt av domstolen. Den bedre reguleringen skulle skje ved å få reguleringsmekanismer som justerte lønnselementene oppover – altså reell likelønn.

Retten til nominell likelønn hadde EU-domstolen slått fast at fulgte av TEUF artikkel 157 i Defrenne-Bilka-Kaufhaus-Helmig-avgjørelsene. Formålet og selve målet med direktivet, var å forbedre deltidsansattes stilling. Det måtte innebære noe mer enn kun nominell likelønn som allerede var stadfestet av EU-domstolen i Defrenne-sakene. Direktivets mål var dermed å få vedtatt reell likelønn. EU-lovgiver valgte å vedta et vidt lønnsgrep. Lønnsbegrepet i direktivet skiller seg klart fra lønnsbegrepet i TEUF artikkel 157. Det skiller seg også klart fra ILO konvensjon nr. 175 om deltid som i engelsk utgave begrenser lønnsbegrepet til «basicwage». EU-lovgiverens begrepsvalg må forstås i denne konteksten og at deltidsdirektivets ordlyd er resultat av et bevisst valg.

Deltidsvernet er en fundamental rettighet

Likebehandlingsprinsippet kommer til uttrykk i klausul 4 og har status som fundamental rettighet. Som fundamental rettighet, er vernet i stor grad beskyttet mot inngrep, blant annet ved at proporsjonalitetsvurderingen blir langt strengere og at rettigheten er beskyttet mot inngrep som gjør den virkningsløs.

Ordlyden i formålsbestemmelsen til direktivet slår fast at formålet er å fjerne diskriminering av deltidsansatte. Direktivets fortale benytter begrepet «eliminere» diskriminering. Dette følges opp i innledningen til rammeavtalen og det er ikke tvilsomt at direktivteksten viser til det alminnelige ikke-diskrimineringsprinsippet i EU-retten.

Fortalen avsnitt 23 anviser også en slik forståelse. Fortalen plasserer deltid som et selvstendig grunnlag på samme måte som de øvrige diskrimineringsgrunnlagene som listes opp. EU-lovgiver plasserte på den måten deltid som et selvstendig grunnlag forankret i det alminnelig ikke-diskrimineringsprinsippet og med samme styrke som de øvrige grunnlagene som listes opp.

At EU-lovgiver plasserte deltid sammen med de sentrale diskrimineringsgrunnlag, uten særregulering, har betydning for anvendelsen av diskrimineringsforbudet. Diskrimineringsgrunnlaget alder er eksempelvis ikke nevnt i deltidsdirektivet. Dette har konkret betydning for unntaksadgangen at fortalen plasserer unntaket for objektive grunner inn i det alminnelige unntaket i rammedirektivet artikkel 4, og ikke det videre unntaket som gjelder for alder i artikkel 6 i rammedirektivet.

EU-domstolen har i en rekke avgjørelser slått fast at deltid er forankret i det alminnelige ikke-diskrimineringsprinsippet. I Lufthansa avgjørelsen slås det fast at likebehandlingsprinsippet er et av EU-rettens grunnleggende prinsipper293 som ikke kan tolkes innskrenkende.294 I Bruno-avgjørelsen viste EU-domstolen til ordlyden i direktivet som slår fast i klausul 1a) at formålet er å gi et grunnlag for å fjerne forskjellsbehandling av deltidsansatte.295 Dette uttrykkes også direkte i deltidsdirektivet klausul 4. EU-domstolen gjentar og presiserer betydningen som grunnleggende rettighet i Bruno-avgjørelsen ved å vise til de andre grunnleggende ikke-diskrimineringsforbudene.296

EU-domstolens tilnærminger

EU-domstolen har avsagt tre avgjørelser etter Helmig, men før implementeringsfristen for deltidsdirektivet gikk ut. Dette er Elsner-Lakeberg, Voß og Wippel. Sistnevnte behandles avslutningsvis.

Elsner-Lakeberg gjaldt en deltidsansatt lærer som arbeidet i om lag 60 prosent stilling. En heltidsansatt lærer skulle i henhold til lovgivningen undervise 98 timer i måneden. Lovgivningen bestemte at tre undervisningstimer skulle utgjøre fem timer arbeidstid – altså at en undervisningstime tilsvarer 1,667 arbeidstimer. Dersom en lærer underviste utover 98 timer på en måned, inntrådte omregningen med forholdstallet 1,667 først etter at læreren hadde undervist tre timer utover den månedlige undervisningsplikten. Den samme terskelen på 98 timer per måned ble praktisert også overfor deltidsansatte lærere. Saksøker argumenterte for at hun ble diskriminert, det samme gjorde Kommisjonen. Kommisjonen argumenterte ut fra en pro rata-tilnærming – den deltidsansattes byrde var relativt større for deltidsansatte.297 EU-kommisjonen fravek altså tidligere argumentasjon fra Helmigog argumenterte i tråd med det nylig vedtatte deltidsdirektivet.

Generaladvokatens forslag til avgjørelse innstilte på at det forelå brudd på likebehandlingsprinsippet, men etter tilnærmingsmåte fra Helmig.298 EU-domstolen fulgte opp generaladvokatens forslag til avgjørelse, men med en annen begrunnelse. I avsnitt 17 slo EU-domstolen fast at terskelen måtte reduseres pro rata i samsvar med stillingsstørrelsen. Anvendelsen av et pro rata prinsipp førte i den saken til at den deltidsansatte læreren fikk betalt for alle timene hun arbeidet utover avtalt arbeidstid.

Det fremgår av avsnitt 16 i generaladvokatens forslag til avgjørelse at generaladvokaten oppfattet at Kommisjonen argumenterte for brudd på direktivet utfra en pro rata-regel. EU-domstolen avviste generaladvokatens argumentasjon og sluttet seg til EU-kommisjonens argumentasjonslinje.299 I Lufthansa avsnitt 24 og Dialyse avsnitt 42 uttalte EU-domstolen at pro rata-reglen ble anvendt i Elsner-Lakeberg ved begrunnelsen om at «… ikke blev nedsatforholdsmæssigt i forhold til arbejdstiden». Ved at EU-domstolen gikk mot generaladvokatens argumentasjon, avsa EU-domstolen en dom som slår fast prinsippet om pro rata temporis, slik dette ble vedtatt i direktivet. Avgjørelsen viser videre at pro rata temporis-regelen er en lønnsregel som sikrer reell likelønn.

Avgjørelsen i Voß, C-300/06, gjaldt også en tysk lærer og som hadde samme arbeidstids-/lønnssystem som i Elsner-Lakeberg. Faktum var også sammenfallende på de fleste punkter, men med en viktig forskjell ved at en forholdsmessig nedsettelse av antallet timer som ikke ga betaling, ikke ville ha ført til reell eller nominell likebehandling. I et slikt tilfelle, der reell likebehandling ikke oppnås ved pro rata temporis, er ikke domstolen avskåret fra å anvende andre metoder. At det er en slik adgang, følger direkte av ordlyden – «[d]er det er hensiktsmessig». EU-domstolen byttet ut begrepet «hensiktsmessig» i avgjørelsen i Bruno avsnitt 38 med ordet «relevant». Disse to formuleringsmåtene må anses å være synonyme og må forstås å henvise til formålet om likebehandling. Dersom anvendelse av pro rata temporis ikke fører til reell likebehandling, men andre metoder gjør det, skal ikke pro rata temporis benyttes til ugunst for den deltidsansatte. EU-domstolen har ikke uttalt dette direkte i forbindelse med deltidsdirektivet artikkel 4, men i flere andre avgjørelser har EU-domstolen slått fast en slik forståelse om den tilsvarende bestemmelsen i direktivet om midlertidige ansettelser.300^,301

Målet med deltidsdirektivet var å utvide vernet sammenliknet med rettstilstanden før 1997. Dette innebærer at vernet som var etablert per 1997 – nominell likebehandling – ikke falt bort ved vedtakelsen av direktivet. En deltidsansatt var ikke «tvunget» til å påberope likelønnsbestemmelsen i TEUF artikkel 157 for å oppnå nominell likebehandling.

I Helmig, fant EU-domstolen at vernet etter TEUF artikkel 157 ikke rakk langt nok til å konstatere at en forskjellsbehandling forholdsmessig var å anse som forskjellsbehandling. Etter innføringen av deltidsdirektivet, så rammes ulikhet pro rata temporis. Dermed blir resultatet i Helmig et annet i og med at vernet nå også omfatter rett til reell likelønn i tråd med klausul 4.2 i deltidsdirektivet.

I «norsk» rett gjelder TEUF artikkel 157 jf. EØS-avtalen artikkel 69, se EØS-loven § 1. Deltidsdirektivet er gjennomført i sin helhet i arbeidsmiljøloven § 13-1 (3). I den grad det foreligger motstrid mellom arbeidsmiljøloven § 13-1 (3) og annen regulering av samme forhold, vil arbeidsmiljøloven § 13-1 (3) ha forrang i kraft av EØS-loven § 2.

4.4.6 Unntak i form av objektive grunner – kravene til begrunnelse og regelen i klausul 4.2

Direktivet inneholder en unntaksadgang i form av «objektive grunner». Fortalen avsnitt 23 plasserer deltid sammen med grunnlagene «kjønn, farge, rase, politisk oppfatning og religion». Alder er ikke nevnt i opplistingen. Fortalen og direktivbestemmelsenes ordlyd utgjør rammen for praktiseringen av likebehandlingsprinsippet og pro rata temporis-regelen.

Klausul 4 nr. 1 oppstiller en alminnelig likebehandlingsregel for arbeidsvilkår. Bestemmelsen er taus med hensyn til nivå og hva vilkårene bør være. Direktivet fastslår derimot at vilkårene skal være like som for heltidsansatte.

Klausul 4 nr. 2 gjelder lønnsytelser. I motsetning til arbeidsvilkårene i nr. 1 slår bestemmelsen fast hvordan lønnsytelsene skal være. På dette punktet skal det være likhet i EU og bestemmelsen er en harmoniserende regel. Den praktiske betydningen er at Norge ikke kan ha en avvikende regel. Eventuelle unntak kan derfor kun gjøres i konkrete enkelttilfeller slik EU-domstolens avgjørelser anviser. Hvor langt unntaksadgangen rekker, er ytterligere presisert gjennom avgjørelsene som falt i etterkant av Lufthansa og Dialyse og som presiserer rekkevidden av unntaket.

Som utslag av det generelle likebehandlingsprinsippet, kan unntak kun foretas ved indirekte diskriminering. Når det gjelder lønn, oppstiller klausul 4.2 en harmoniserende regel som definerer at beskyttelsesmåten er forholdsmessig ut fra tid – pro rata temporis. Anvendt i sammenheng med nr. 1, som angir nivået, fremgår det at reell likelønn er et hovedformål. Unntaksadgangen for øvrige arbeidsvilkår, der direktivet ikke oppstiller beskyttelsesmåten, må praktiseres i samsvar med rammedirektivet artikkel 4.

Rammedirektivet skiller mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling og dette gjelder tilsvarende for deltidsdirektivet

Rettslig sett går det et skille mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling, der den direkte formen for diskriminering som hovedregel er forbudt i henhold til EU-domstolens praksis. Indirekte forskjellsbehandling er i begrenset grad mulig å rettferdiggjøre.302

Diskrimineringsgrunnlagene som deltidsdirektivet viser til i fortalen avsnitt 23 gir rammen for hvordan direkte diskriminering skal vurderes etter deltidsdirektivet. Rammedirektivet skiller mellom direkte og indirekte diskriminering. Artikkel 2 oppstiller i nr. 1 at diskriminering på grunnlagene nevnt i artikkel 1 er forbudt. Artikkel 2 nr. 2 bokstav (a) og (b) definerer direkte og indirekte diskriminering. I artikkel 2 nr. 2 bokstav (b) underpunkt (i) om indirekte diskriminering, er det ikke oppstilt noen unntaksadgang – objectivelyjustified. En slik unntaksadgang finnes ikke for direkte diskriminering. Tilsvarende skille når det gjelder unntaksadgangen for indirekte og direkte diskriminering finnes i mange direktiver, se blant annet likestillingsdirektivet.303 Eventuelle unntak blir dermed begrenset til de tilfellene der et annet direktiv med videre unntaksadgang får samtidig anvendelse, mer om dette nedenfor.

Dette har betydning for anvendelsen av deltidsdirektivet. I og med at fortalen avsnitt 23 og EU-domstolens uttalelser om at deltid er et selvstendig diskrimineringsgrunnlag og utslag av det fundamentale prinsippet om likebehandling, må direkte diskriminering som følge av deltid være forbudt og unntaksadgangen tilsvarende den som oppstilles i rammedirektivet artikkel 2, nr. 2 bokstav (b) underpunkt (i) er ikke anvendelig.

EU-domstolen har i flere avgjørelser slått fast at unntaket etter direktivet skal fortolkes strengt.304 Avgjørelsen i Wabe gjaldt et generelt forbud for ansatte i Lufthansa mot å bære åpne, religiøse symboler. EU-domstolen oppstilte på generell basis to krav til unntaksregelen for at denne skal være anvendelig. For det første at regelen retter seg mot alle ansatte som sådan. Dernest at regelen anvendes «generelt og udifferensiert».

Pro rata temporis er en lønnsregel

Klausul 4.1 gjør deltid generelt til et diskrimineringsgrunnlag. Klausul 4.2 i deltidsdirektivet fastsetter beskyttelsen for lønn. Måten likebehandlingen for lønn skal sikres, er gjennom regelen pro rata temporis. Regelen er harmoniserende og skal gjelde likt i hele EU.

Unntak fra fundamentale rettigheter er strenge og kan ikke gripe inn i rettighetens kjerne og heller ikke gjøre rettigheten virkningsløs. Dersom nasjonale domstoler behandler spørsmål om inngrep i denne typen rettigheter, så domstolen først spørre seg om kjernen i rettigheten kan opprettholdes før den går videre med proporsjonalitetsvurderingen.305

Unntaksadgangen i deltidsdirektivet følger av sekundærretten. Når det gjelder harmoniserte beskyttelsesnivåer, er unntaksadgangen den mest begrensede. Dette forklares ut fra homogenitetsprinsippet og at EU-retten er et autonomt rettssystem der EU-lovgiver har kontroll på unntakene fra sekundærretten. EU-rettens beskyttelsesnivå skal gjelde som det (minste) felles beskyttelsesnivået i alle medlemsstatene.

Hvordan unntaksadgangen er forskjellig alt ettersom rettigheten utledes av traktaten eller av sekundærlovgivningen, er NAV-saken eksempel på. Etter den gamle trygdeforordningen var ikke kravet til opphold nærmere regulert. Unntak måtte da vurderes etter primærretten og læren om tvingende allmenne hensyn. Etter vedtakelsen av trygdefordringen av 2004, var retten til sykepenger under opphold i annen EØS-stat regulert i forordningen. Unntaksadgangen må i et slikt tilfelle foretas i henhold til sekundærretten, og den videre adgangen etter primærretten er ikke lenger mulig. Den kan ikke virke som et alternativ til forordningens/direktivets regel som domstolene kan velge blant.

Den ulike inngrepsadgangen avhenger altså med hvor i hierarkiet man finner bestemmelsen man skal gjøre unntak fra. Nasjonalstatene kan innenfor områder hvor kompetansen er delt med EU, utøve sin lovgivningsmyndighet til den grad EU ikke har utøvd sin kompetanse til å vedta lovgivning.306 EUs system bygger på den forutsetning at nasjonalstatene, herunder EFTA-landene,307 er avskåret fra å vedta en annen regel selv om de mener den er bedre begrunnet, eller å praktisere fellesskapsretten på en annen måte enn den som følger av direktivet slik EU-domstolen har fastslått at direktivet skal forstås.

Indirekte forskjellsbehandling

Rammedirektivet om likebehandling308 er en viktig kilde til å forstå rekkevidden av unntaksadgangen etter deltidsdirektivet. Deltid er et selvstendig diskrimineringsgrunnlag og fortalen til deltidsdirektivet avsnitt 23 innebærer, som før sagt, at deltid er et selvstendig grunnlag på linje med de øvrige diskrimineringsgrunnlag som listes opp. Alder er ikke blant de grunnlagene som listes opp. Rammedirektivet inneholder to unntak. Det alminnelige unntaket i artikkel 4 er snever i sin utforming og stiller krav til at unntak bare kan skje når disse begrunnes i

karakteren af bestemte erhvervsaktiviteter eller den sammenhæng , hvori sådanne aktiviteter udøves, udgør et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav, forudsat at målet er legitimt, og at kravet står i rimeligt forhold hertil.

Unntaket for alder i rammedirektivet artikkel 6, har en helt annen ordlyd. Unntaket åpner opp for å trekke inn generelle hensyn uten at det nødvendigvis stilles krav til at hensynene skal gjøre seg gjeldende i det enkelte arbeidsforhold. Dette fremgår av ordlyden som åpner for unntak begrunnet i «legitime beskjeftigelses-, arbeidsmarkeds- og ervervsutdannelsespolitiske mål». Fortalen viser i tillegg at artikkel 6 er en harmonerende bestemmelse. Bestemmelsen angir en mer åpen proporsjonalitetsvurdering der enkelte hensyn kan veie tyngre enn hensynet til likebehandling og dermed gjøre unntaket lovlig.

Artikkel 4 åpner med andre ord kun for unntak der det foreligger konkrete og spesielle omstendigheter ved det enkelte arbeidsforhold som gjør at den tilsynelatende ulike behandling likevel ikke er forskjellsbehandling.309 Altså trinn nummer to i testen beskrevet ovenfor under behandlingen av grunnleggende rettigheter.

Deltidsdirektivets unntakshjemmel anviser til den vanlige tilnærmingen. Det skyldes at:

• Direktivet iverksetter det alminnelige ikke-diskrimineringsprinsipp
• Direktivet sier hvilke andre diskrimineringsgrunnlag deltid er å likestille med og i opplistingen er alder ikke nevnt
• Spesialunntak, slik som i rammedirektivet artikkel 6, er positivrettslige. Slike krever en særskilt begrunnelse, og en slik begrunnelse er gitt i ramme-direktivets (2000/78) fortale avsnitt 14 og 25.

Inngrep i retten til forholdsmessig lønn kan ikke begrunnes i saklige formål som heltidskultur eller allmenne hensyn

Inngrep i retten til lønn, herunder overtid, pro rata temporis kan ikke foretas annet enn i helt spesielle tilfeller. Inngrep må vurderes tilsvarende som inngrep etter rammedirektivet artikkel 4. Det er ikke mulig å begrunne helt generelle inngrep, for eksempel med heltidskultur eller et annet saklig formål. Ved en slik begrunnelse byttes regelen om pro rata temporis med en annen regel som opprettholder forskjellsbehandlingen. Begrunnelsen for at det ikke er mulig å oppstille generelle unntak begrunnet i bredere hensyn består av to deler.

For det første kan harmoniserende regler slik som deltidsdirektivet klausul 4.2 ikke settes til side. Et inngrep eller unntak kan bare gripe inn i regelen uten å fravike den. Dersom den fravikes, er man i en situasjon som kun tillates etter rammedirektivet artikkel 6 om alder. Det er ikke mulig å fravike en harmoniserende regel ved å bytte den ut med en annen regel.

For det andre er det gjentatte ganger slått fast at en generell fastsatt norm eller regel ikke kan begrunne forskjellsbehandling. I en slik sammenheng er praktiseringen av arbeidsmiljøloven § 10-6 (2) en generell og abstrakt norm som ikke kan begrunne inngrep.

Avgjørelsene i Lufthansa og Dialyse slår fast at: objektive grunner skal forstås således, at en forskelsbehandlingmellem deltidsansatte og fuldtidsansatte ikke kan begrundes med, at denne forskel er fastsat ved en generel og abstrakt nationalretsforskrift, såsom en lov eller en kollektiv overenskomst.310

I etterkant av Dialyse-avgjørelsen, presiserte EU-domstolen objektive grunner i storkammeravgjørelsen i KL vs. X.311 I saken anførte den polske regjeringen at

Ifølge den polske regering indgår den sondring, der foretages i polsk ret for så vidt angår begrundelseskravet alt efter, om der er tale om opsigelse af en tidsubegrænset kontrakt eller af en tidsbegrænset kontrakt, i forfølgelsen af det legitime formål med en «national socialpolitik med henblik på fuld og produktiv beskæftigelse». Forfølgelsen af dette mål kræver stor fleksibilitet på arbejdsmarkedet. En tidsbegrænset ansættelseskontrakt bidrager til denne fleksibilitet, dels ved at give et større antal personer mulighed for ansættelse, idet der fastsættes en passende beskyttelse af de pågældende arbejdstagere, dels ved at gøre det muligt for arbejdsgiverne at opfylde deres behov i tilfælde af en øget aktivitet, uden imidlertid at være knyttet permanent til den pågældende arbejdstager.

Den polske regjeringen argumenterte for at det var mulig å etablere unntak i form av objektive grunner knyttet til direktivet om midlertidig ansettelser.312 Det konkrete formålet man søkte å ivareta var hensynet til full beskjeftigelse. Altså et generelt saklig formål som også er et allment hensyn. EU-domstolen avviste dette og slo med henvisning til Lufthansa fast at:

Det må imidlertid konstateres, at de forhold, som den polske regering har påberåbt sig med henblik på at begrunde den i hovedsagen omhandlede lovgivning, ikke er præcise og konkrete forhold, der kendetegner det pågældende ansættelsesvilkår, således som det kræves i den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 58 og 59, men snarere ligner et kriterium, som på en generel og abstrakt måde udelukkende henviser til selve varigheden af ansættelsen. Disse forhold gør det derfor ikke muligt at sikre, at den i hovedsagen omhandlede forskelsbehandling opfylder et reelt behov som omhandlet i den nævnte retspraksis.313

Den rettsanvendelsen EU-domstolen gir uttrykk for innebærer:

• Unntak i klausul 4 må begrunnes i presise og konkrete forhold som kjennetegner ansettelsesvilkåret og i den sammenhengen de inngår
• I den engelske originalversjonen fremgår det at EU-domstolen setter likhetstegn mellom generell abstakt norm og allmenne hensyn «aresimilar to a criterionwhich, in a general and abstract manner, refersexclusively to thedurationitselfoftheemployment»
• Ved å utelukke en vurdering lik den som kjennetegner vurderingen av allmenne hensyn, gjenstår bare unntaksvurderingen etter rammedirektivet artikkel 4. Ved å sette likhetstegn mellom generell og abstrakt norm og «allmenne hensyn», forsvinner adgangen til å gjøre unntak begrunnet i et saklig formål etter unntaksadgangen i rammedirektivet artikkel 6

Storkammeavgjørelsen ble fulgt opp i senere avgjørelser. I sak ZT vs. Ministerodell’Istruzione e del Merito314 fremgår at:

• I avsnitt 55 at medlemsstatene rent generelt har stor frihet til å definere legitime hensyn på det arbeidsrettslige området
• I avsnitt 67 gjøres det en henvisning til storkammeravgjørelsen i KL v X og det settes likhet mellom ‘general abstract norm’ og allmenne hensyn. Dermed sensureres unntaksadgangen
• I avsnitt 75 vises det til prinsippet om pro rata temporis på en måte som indikerer at klausul 4.2 inneholder et fast innhold – pro rata temporis oppstilles som en fast regel

En annen oppfølgende avgjørelse er L.T. s.s. and Others v Istitutonazionaledellaprevidenzasociale (INPS).315 Igjen settes likhetstegnet mellom ‘general abstract norm’ og allmenne hensyn til å sensurere allmenne hensyn (avsnitt 56 flg).

Om en regel om merarbeid for deltidsansatte uten rett til overtidskompensasjon skal vurderes etter mønster av denne dommen, vil resonnementet bli slik: Reglene om overtidskompensasjon for heltidsansatte reflekterer det reelle underliggende arbeidsforholdet. Motsatt vil en avvikende løsning for deltidsansatte være en general abstract norm, som utelukkende knytter seg til særtrekk ved deltidsarbeid relatert til arbeidstidens lengde. Hvis regelen for heltidsansatte bygger på reelle forhold, mens regelen for deltidsansatte er en general abstract norm som ikke er avledet av reelle forhold, men begrunnet i allmenne hensyn, er vi i praksis i Wabe: det finnes en egen og særskilt regel for deltidsansatte og det går ikke.

Oppsummert har EU-domstolen slått fast at unntak må knyttes til presise omstendigheter som karakteriserer det konkrete ansettelsesforhold som det er tale om og i den sammenhengen det inngår. Generelle unntak begrunnet sosiale hensyn oppfyller ikke denne normen fordi de blir for abstrakte. Det er altså ikke begrunnelsen som ikke godtas, den er saklig, men det er at begrunnelsen favner generelt som ikke godtas.

4.4.7 Unntak begrunnet i sosiale hensyn

Det foreligger ingen avgjørelse fra nasjonal domstol i noe europeisk land som har akseptert unntak fra pro rata temporis-regelen etter deltidsdirektivet. EU-domstolen forkastet de anførte begrunnelsene i Lufthansa316 og Dialyse. I Lufthansa beskrev EU-domstolen fremgangsmåten:

Det nævnte begreb kræver tværtimod, at den konstaterede forskelsbehandling er begrundet i, at der foreligger præcise og konkrete omstændigheder, der kendetegner det ansættelsesvilkår, der er tale om, i den særlige sammenhæng, hvori det indgår, og på grundlag af objektive og gennemsigtige kriterier for at sikre sig, at denne ulige behandling rent faktisk opfylder et reelt behov, er egnet til at nå det forfulgte formål og er nødvendig herfor. Disse omstændigheder kan bl.a. foreligge på grund af den særlige karakter af de opgaver, med henblik på hvis udførelse deltidsansættelseskontrakterne er blevet indgået, samt de hermed forbundne kendetegn eller i givet fald på grund af medlemsstatens forfølgelse af et lovligt socialpolitisk formål (jf. i denne retning dom af 1.3.2012, O’Brien C-393/10, EU:C:2012:110, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis, samt kendelse af 15.10.2019, AEAT (Beregning af ancienniteten for vertikalt periodisk deltidsansatte), C-439/18 og C-472/18, EU:C:2019:858, præmis 47.

EU-domstolens beskrivelse av inngrepsadgangen er langt snevrere enn ordlyden i artikkel 6 i rammedirektivet. Vurderingstemaet EU-domstolen anviser ligger derimot tett opp til ordlyden i artikkel 4 i rammedirektivet. I de sakene som har versert for nasjonale domstoler i etterkant av EU-domstolens avgjørelser i Lufthansa og Dialyse, har den innskutte formuleringen «i givet fall» og på engelsk «as the case may be,» blitt gitt oppmerksomhet. Det har i norske domstoler og i Den Faglige Voldgift i Danmark blitt argumentert som om EU-domstolen med det åpnet for et helt generelt unntak gjennom formuleringen «as the case may be».

Det er det ikke grunnlag for og formuleringen kan ikke forstås slik. En slik forståelse vil kunne erstatte pro rata temporis-regelen med en helt annen regel som vil gjøre fortsatt forskjellsbehandling lovlig. Det vil i praksis si at alle føringene EU-domstolen har gitt på forståelsen av rettigheten, dens status og dens plassering sammen med andre «sterke» diskrimineringsgrunnlag blir virkningsløse. Deltid vil også få en helt annen og svakere beskyttelse enn andre diskrimineringsgrunnlag. Likebehandling av deltidsansatte som en fundamental rettighet vil oppheves dersom generelle sosiale hensyn skal kunne føre til at forskjellsbehandling lovliggjøres. Forståelsen som eksempelvis har blitt anfektet om at generelle unntak begrunnet i heltidskultur må tillates, er i strid med fortalen til deltidsdirektivet avsnitt 23 og EU-lovgivers føringer om deltidsdirektivet som fundamental rettighet.317

Direktivet om midlertidig ansettelser bruker «objektive grunner» i to bestemmelser. For det første i artikkel 4 som statuerer ikke-diskrimineringsprinsippet mellom faste og midlertidig ansatte og dernest i klausul 5 som regulerer misbruk. Adeneler-saken gjaldt sistnevnte. I og med at de to artiklene er vesensforskjellig med hensyn til hva de regulerer og hvor de befinner seg i forhold til hverandre, blir konteksten svært ulik. Blant annet har EU-domstolen slått fast at klausul 4 i direktivet om midlertidig ansettelser er en fundamental rettighet.318 Dette er tilsvarende som det EU-domstolen har gjort når det gjelder direktivet om deltid.319 I Impact fastslår EU-domstolen, på samme måte som i Bruno, at artikkel 4 i direktivet om midlertidig ansettelser skal forstås at den «skal rammeaftalens § 4 anses for at være et udtryk for et socialretligtprincip på fællesskabsplan, der ikke kan fortolkes indskrænkende».320

Motsatt er artikkel 5.1 (a) i direktivet om midlertidig ansettelser ikke en fundamental individuell rettighet. Dette fremgår av avsnitt 64-65 i Adeneler der EU-domstolen fastslår

64 Således har rammeaftalens § 5, stk. 1, det særlige formål at «forhindre misbrug hidrørende fra anvendelsen af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelseskontrakter eller ansættelsesforhold.»

65 Det påhviler derfor ifølge denne bestemmelse medlemsstaterne i deres retsorden at indføre de i stk. 1, litra a)-c), opregnede foranstaltninger, hvis der ikke allerede i den pågældende medlemsstat findes tilsvarende lovbestemmelser, der effektivt forhindrer misbrug ved anvendelsen af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelseskontrakter

Klausul 5.1 (a) retter seg altså mot medlemsstatene og stiller krav til lovgivningen. Bestemmelsen gjelder kun organiseringen av arbeidslivet og arbeidsmarkedet. Den berører ikke den fundamentale rettigheten i klausul 4. Motsetningsvis, er heller ikke artikkel 5.1 (a) en bestemmelse som operasjonaliserer eller effektiviserer EU-rettens fundamentale rett til ikke-diskriminering.

Overført til deltidsdirektivet så er klausul 4 i begge direktiver fundamentale rettigheter. Klausul 5 i direktivet om midlertidig ansettelse er som allerede beskrevet ikke en fundamental rettighet.

Det er sikker rett at inngrep i bestemmelser om organiseringen av arbeidslivet kan begrunnes i sosiale forhold gitt at inngrepet er egnet, nødvendig og proporsjonalt.

Det må derfor skilles mellom hvilken type rettighet man står overfor. Fundamentale rettigheter fastsatt i sekundærlovgivningen åpner bare for inngrep der det foreligger «præcise og konkrete omstændigheder, der kendetegner det ansættelsesvilkår, der er tale om, i den særlige sammenhæng, hvori det indgår».321

Det kan være at rettigheten gitt «deltid» kan komme i berøring med andre grunnlag, eksempelvis alder.322 Alder har i rammedirektivet en særskilt status gjennom inngrepsadgangen i artikkel 6. I så fall kan den omstendighet og konteksten opp mot rammedirektivets regulering av alder utgjøre en relevant kontekst. I et slikt tilfelle vil reguleringen av alder, hvor unntaket i artikkel 6 i rammedirektivet åpner for bredere hensyn, gjøre at «social policy» i et slikt tilfelle kan begrunne unntak etter deltidsdirektivet. I et slikt tilfelle må reguleringen av de to rettighetene sees i sammenheng for å unngå at den særlige unntaksadgangen for «alder» blir satt ut av spill. Et unntak begrunnet i alder, vil ikke være et unntak som favner generelt og det generelle vernet som følger av klausul 4 blir dermed ikke erstattet av en annen regel.

Det blir imidlertid helt feil å generalisere ut fra reguleringen av «alder» til å bli en generell inngrepshjemmel. «Social policy» er ikke et generalunntak som alltid ligger der. Dette følger av direktivet selv – fortalen punkt 23. Dernest viser storkammeravgjørelsen i KL vs. X at social policy ikke er tillatt som et alminnelig unntak. I avsnitt 63 behandler EU-domstolen den polske regjeringens anførsel om unntak fra likebehandling med «nasjonal sosialpolitikk med henblikk på full og produktiv beskjeftigelse». I avsnitt 63 slår EU-domstolen fast at en slik begrunnelse likner et kriterium som på en generell og abstrakt måte gjør unntak fra rettigheten klausul 4 i direktivet om midlertidig ansettelser. EU-domstolen gjentar så presiseringen den gjorde tidligere opp mot Lufthansa-avgjørelsen.323 Det er altså tale om en fundamental, individuell rettighet der inngrep kun kan gjennomføres innenfor rammene av det som gjelder for fundamentale rettigheter. Det vil si at beskrivelsen gitt i Lufthansa avsnitt 58, presisert i KL vs. X avsnitt 58-59 er den klare hovedregelen, og at social policy-unntak kun i helt spesielle tilfeller vil være tillatt.

Oppsummering

Ved tolkningen av unntaket i form av objektive grunner i klausul 4.1 må tolkningen skje i samsvar med fortalen avsnitt 23. I tillegg til fortalen, spesifiserer deltidsdirektivet EU-rettens fundamentale ikke-diskrimineringsprinsipp. Direktivet må fortolkes og anvendes i samsvar med EU-rettens ikke-diskrimineringsprinsipp. Avgjørelsene fra EU-domstolen tolker deltidsdirektivet i tråd med ordlyden, formålet og konteksten og er i tråd med etablert metodelære.

Unntaket for objektive grunner skal forstås slik at:

• åpen diskriminering av deltidsansatte er forbudt.
• indirekte forskjellsbehandling kan bare begrunnes i presise og konkrete omstendigheter som karakteriserer arbeidsvilkåret i den sammenhengen det inngår. Det innebærer at unntaksvurderingen blir å foreta etter mønster fra rammedirektivet artikkel 4.
• det kan ikke gripes inn i diskrimineringsvernet etter klausul 4.1 under henvisning til at et saklig formål veier tyngre. Unntak fra den klare hovedregelen trenger en konkret begrunnelse og som ikke er et generelt unntak. Det kreves et positivrettslig grunnlag, eksempelvis at man er på et område der andre rettsregler tilsier en annen beskyttelse for den samme (men begrensede) gruppen, slik som alder.
• lønnsregelen i klausul 4.2 styrker vernet til delelige ytelser og supplerer vernet etter klausul 4.1. Klausul 4.2 regulerer beskyttelsesnivået ved å bestemme beskyttelsesmåte. Reguleringen i direktivet medfører at det ikke er adgang for nasjonalstatene til å vedta eller praktisere en annen og konkurrerende regel.

4.5 NHO, KS, Virke og Spekter

4.5.1 Innledning

Spørsmålet norske myndigheter må vurdere er om sakene i C‑660/20 Lufthansa ogC-184/22ogC-185/22 Dialyse krever endringer i det norske regelverket. NHO, KS, Virke og Spekter (heretter «arbeidsgiversiden») mener at det ikke kan utledes en generell EØS‑rettslig forpliktelse til å endre det norske systemet for overtid og merarbeid basert på disse avgjørelsene. Dette forklares nærmere nedenfor.

Arbeidstakersidens særmerknad inneholder en omfattende redegjørelse for deres syn på gjeldende EØS-rett, herunder deltidsdirektivets rettslige status, forståelsen av EU-domstolens praksis og rekkevidden av ulike unntaksadganger.

NHO, KS, Virke og Spekter har, med utgangspunkt i arbeidsgruppens mandat, valgt en annen tilnærming. Det understrekes at dette ikke er uttrykk for en tilslutning til arbeidstakersidens rettslige vurderinger. NHO, KS, Virke og Spekter deler ikke arbeidstakersidens vurderinger.

Formålet med arbeidsgiversidens merknad er å synliggjøre de overordnede metodiske og rettslige begrunnelsene som ligger til grunn for arbeidsgiversidens syn, og dermed forklare bakgrunnen for uenigheten i arbeidsgruppen. Merknaden er ikke ment som en uttømmende drøftelse av enkeltavgjørelser fra EU-domstolen, eller av deltidsdirektivets karakter og rekkevidde.

4.5.2 Det EU- og EØS-rettslige bakteppet

Rådsdirektiv 97/81/EF om deltidsarbeid bygger på en rammeavtale fremforhandlet mellom arbeidslivets parter på europeisk nivå. Etter flere mislykkede forsøk på å vedta regulering av deltidsarbeid, var det først da partene selv fremforhandlet et kompromiss at rettsakten fikk tilstrekkelig tilslutning til å bli vedtatt som direktiv.

Direktivet er dermed ikke et ensidig lovgiverinitiativ, men et uttrykk for en balansert avveining mellom hensynene til vern og fleksibilitet i arbeidslivet. Forpliktelsene etter direktivet følger av fortalen til rammeavtalen, hvor det står at avtalen er et bidrag til den overordnede europeiske sysselsettingsstrategien.324 Rammeavtalen viser videre til betydningen deltidsarbeid har for sysselsettingen, og anerkjenner variasjonen i deltidsarbeid i ulike medlemsland og sektorer.

Videre følger det av direktivets formålsbestemmelse at direktivet har to formål. Dels skal direktivet avskaffe forskjellsbehandling av deltidsansatte og bedre kvaliteten på deltidsarbeid.325 Dels skal direktivet lette utviklingen av deltidsarbeid på frivillig grunnlag og bidra til en fleksibel organisering av arbeidstiden på en måte som tar hensyn til arbeidsgivernes og arbeidstakernes behov.326

Dette reflekterer også at deltidsdirektivet inngår i EUs bredere sysselsettingsstrategi, hvor deltidsarbeid anses som et virkemiddel for å øke deltakelsen i arbeidslivet.

Deltidsdirektivet skiller seg fra andre diskrimineringsgrunnlag som for eksempel kjønn og etnisitet ved at reguleringen retter seg mot en arbeidsform som er en integrert del av arbeidsmarkedets funksjon. Deltidsarbeid er ikke primært et personlig kjennetegn, men en tilpasningsmekanisme som gjør det mulig å kombinere arbeid med utdanning, helse, omsorgsoppgaver eller gradvis tilbaketrekning fra arbeidslivet. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd er det derfor lagt til grunn at det er en «noe videre adgang» til å opprettholde ordninger som kan innebære indirekte forskjellsbehandling av deltidsansatte.327

Diskrimineringsvernet må etter arbeidsgiversidens syn forstås i lys av direktivets bredere arbeidsmarkedspolitiske formål.328 Reguleringen tar ikke bare sikte på å sikre likebehandling i snever forstand, men også på å tilrettelegge for at deltidsarbeid kan benyttes som et fleksibelt og tilgjengelig arbeidsmarkedstiltak. Dette har igjen sammenheng med at arbeidsretten i EU må forstås i lys av dens funksjon i det samlede arbeidsmarkedet, hvor reguleringen av individuelle rettigheter inngår som del av en bredere struktur for sysselsetting og organisering.329

4.5.3 EU-domstolens rettspraksis tilsier ikke at det norske systemet må endres

Overordnet om avgjørelsene

En av de mest grunnleggende uenighetene i arbeidsgruppen har vært hvor sikre slutninger det er grunnlag for å trekke fra EU-domstolens praksis, herunder hvilken betydning avgjørelsene i Lufthansa og Dialyse har for vurderingen av det norske regelverket.

EU-domstolens avgjørelser gjelder konkrete ordninger og gir ikke grunnlag for generelle slutninger om hvordan medlemsstatene skal utforme sine systemer for arbeidstid og overtidsbetaling. Dette gjelder også avgjørelsene i Lufthansa og Dialyse.

Avgjørelsene er prejudisielle, avsagt i avdeling og bygger på spesifikke faktiske og rettslige spørsmål forelagt av nasjonale domstoler.330 Domstolen foretar ikke en generell normativ vurdering av ulike reguleringsmodeller, men tar stilling til om ordningene i de aktuelle sakene kan innebære «mindre gunstig behandling» etter deltidsdirektivet klausul 4 nr. 1.

Det følger av dette at avgjørelsenes rekkevidde er begrenset. De etablerer ikke et generelt utgangspunkt om at felles terskler for overtidsbetaling er uforenlig med deltidsdirektivet, men åpner tvert imot for at slike ordninger kan rettferdiggjøres i objektive grunner.

Videre er det sentralt å skille mellom spørsmål om likebehandling og spørsmål om utformingen av nasjonale arbeidstidsordninger. EU-domstolens avgjørelser gjelder det første. Uavhengig av hvordan avgjørelsene tolkes, har EU-domstolen ikke tatt stilling til hvordan nasjonale arbeidstidsregler bør utformes. Spørsmål om gjennomsnittsberegning, den alminnelige arbeidstidens lengde og overtidstilleggets størrelse er til en viss grad overlatt til nasjonale myndigheter og arbeidslivets parter.

Den norske reguleringen går på flere punkter lenger enn det som følger av EU-rettens minimumskrav.331 Dette gjelder blant annet reglene om alminnelig arbeidstid og kravet om minst 40 prosent tillegg for overtidsarbeid. Mange tariffavtaler opererer med daglig arbeidstid på 7,5 timer og 50–100 prosent overtidstillegg. EU-domstolen har verken tatt stilling til eller stilt krav om slike ordninger. Ved vurderingen av avgjørelsenes rekkevidde er det derfor viktig å være oppmerksom på at sakene gjelder likebehandling innenfor de nasjonale systemene, ikke utformingen av arbeidstids- og overtidsordningene. I den grad man skulle tolke Lufthansa og Dialyse slik at de nasjonale reglene forskjellsbehandler deltidsansatte, fører ikke det til at myndighetene plikter å utvide eksisterende ordninger til deltidsansatte. Arbeidstidsordningene bør i så fall underlegges en fornyet helhetlig vurdering.

Vurderingen av forskjellsbehandling må skje konkret

Etter rammeavtalen klausul 4 skal deltidsansatte ikke behandles mindre gunstig enn sammenlignbare heltidsansatte utelukkende fordi de arbeider deltid. Hvorvidt slik forskjellsbehandling foreligger, beror imidlertid på en konkret vurdering av den aktuelle ordningens utforming og faktiske virkninger.

EU‑domstolens praksis, herunder sak C‑660/20 Lufthansa og C-184/22 og C-185/22 Dialyse, underbygger at vurderingen av forskjellsbehandling er kontekstuell. Det er betydelige variasjoner i hvordan ordninger for merarbeid og overtid er utformet, og i hvilke arbeidsmarkeder og arbeidsforhold de inngår i. Dette tilsier at det må utvises varsomhet med å trekke generelle slutninger om hvilke ordninger som i seg selv innebærer forskjellsbehandling.332

Samtidig må vurderingen forankres i deltidsdirektivets formål.333 Rammeavtalens formål om å legge til rette for frivillig deltidsarbeid tilsier at det i den konkrete vurderingen kan ha betydning hvordan merarbeid praktiseres. Dersom deltidsansatte i praksis har en reell valgfrihet til å påta seg merarbeid, for eksempel gjennom ordninger hvor arbeid tilbys og kan aksepteres eller avslås, kan dette påvirke vurderingen av både sammenlignbarhet og eventuell mindre gunstig behandling. Dette har ikke blitt vurdert nærmere i Lufthansa eller Dialyse.334

EU‑domstolens avgjørelse i C‑313/02 Wippel illustrerer imidlertid at vurderingen av sammenlignbar situasjon ikke bare beror på arbeidets art, men også på typen ansettelsesforhold og graden av gjensidig forpliktelse. En arbeidstaker som arbeider etter behov, og som selv kan velge om vedkommende vil påta seg arbeid, kan etter omstendighetene ikke uten videre sammenlignes med en heltidsansatt med fast arbeidstid og arbeidsplikt.335

EU-domstolens praksis viser en klar variasjon i tilnærmingen til spørsmålet om forskjellsbehandling.336 I sak C-399/92 Helmig bygget EU-domstolen vurderingen på en sammenligning «time for time», hvor det avgjørende var om deltids- og heltidsansatte mottok lik betaling for samme antall arbeidede timer. Det ble på denne bakgrunn ikke konstatert forskjellsbehandling i en situasjon med felles terskler. I senere praksis, og særlig i forente saker C-184/22 og C-185/22 Dialyse, tillegges den relative belastningen ved ordningen større vekt, herunder at deltidsansatte må arbeide en større andel utover sin avtalte arbeidstid før rett til tillegg oppstår.

Til tross for ulik tilnærming gir ikke EU-domstolen uttrykk for at tidligere praksis fravikes eller at det oppstilles en ny generell norm. Avgjørelsene kan i stedet forstås som situasjonsbetingede vurderinger av de konkrete ordningene som var til prøving. Den metodiske variasjonen støtter etter arbeidsgiversidens syn at avgjørelsene ikke i seg selv gir grunnlag for å trekke generelle slutninger om hvordan medlemsstatene må utforme sine overtidsregler, med de betydelige konsekvenser slike endringer kan få.337

Den nyere praksisen fra EU-domstolen gir ikke et entydig svar på hvilken betydning frivillighet i merarbeid har, men bekrefter at vurderingen må skje i lys av de konkrete forholdene og den faktiske belastningen ordningen innebærer. Disse avgjørelsene kan derfor ikke tas til inntekt for generelle slutninger om hvordan overtidsregler må utformes i norsk rett.

Vurderingen av forskjellsbehandling etter deltidsdirektivet kan ikke sees løsrevet fra den nasjonale reguleringens sammenheng, formål og praksis. Den må foretas konkret, med utgangspunkt i hvordan ordningen faktisk virker, og i lys av direktivets doble mål om både likebehandling og fleksibilitet i arbeidsmarkedet.

Begrenset overføringsverdi til norsk rett

De ordningene som var til vurdering i Lufthansa og Dialyse avviker på flere punkter fra den norske reguleringen, både når det gjelder struktur, formål og sammenhengen med øvrige regler.

Avgjørelsene gir heller ikke veiledning for hvordan likebehandlingsprinsippet skal anvendes når reguleringen inngår som del av en bredere og sammenhengende nasjonal modell for arbeidstid og sysselsetting. Domstolen har ikke vurdert slike helhetlige systemer, men isolerte enkeltordninger.

Videre har EU-domstolen ikke foretatt noen nærmere avveining mot direktivets andre formål, herunder å legge til rette for fleksible arbeidsformer og frivillig deltidsarbeid. Dette begrenser avgjørelsenes rekkevidde ved vurderingen av nasjonale ordninger som nettopp er utformet for å balansere hensynet til likebehandling mot hensynet til fleksibilitet, inkludering og sysselsetting.

I Lufthansa og Dialyse prøvde EU-domstolen konkrete objektive begrunnelser knyttet til de aktuelle ordningene, særlig hensynet til å kompensere for særskilt arbeidsbelastning og å motvirke at arbeidsgiver pålegger arbeidstakere å arbeide uforholdsmessig mye overtid.338 Domstolen avviste disse begrunnelsene fordi de ikke var underbygget av presise og konkrete forhold, manglet dokumentasjon og fremstod som lite konsistente med ordningenes faktiske virkninger, blant annet ved at de kunne gjøre det mer attraktivt å benytte deltidsansatte til merarbeid. Samtidig understreket EU-domstolen at en forskjellsbehandling kan være tillatt dersom den er begrunnet i «objectivegrounds», det vil si at den bygger på konkrete og etterprøvbare forhold, er egnet til å oppnå et legitimt formål og ikke går lenger enn nødvendig.339

De begrunnelsene som ble prøvd i Lufthansa og Dialyse er ikke de samme som ligger til grunn for det norske regelverket, som inngår i en bredere og konsistent regulering med formål om høy sysselsetting, tilgang til arbeid og et velfungerende arbeidsmarked. Dette tilsier at vurderingen av om norske regler kan begrunnes objektivt må foretas på et annet grunnlag enn det som ble prøvd i disse avgjørelsene, og at EU-domstolens vurderinger ikke har direkte overføringsverdi.340

Dette må også ses i lys av at arbeidsrettslig regulering i EU bygger på et samspill mellom unionsrettslige rammer og ulike nasjonale arbeidsmarkedsmodeller. Selv der medlemsstatene er underlagt de samme direktivforpliktelsene, kan reglene inngå i forskjellige institusjonelle og tariffrettslige sammenhenger og forfølge ulike arbeidsmarkedspolitiske mål.341 Etter arbeidsgiversidens syn tilsier dette varsomhet med å trekke generelle slutninger fra enkeltavgjørelser eller enkeltlands løsninger til norsk rett. Vurderingen må skje i lys av den samlede norske reguleringen og de hensyn denne er ment å ivareta.

4.5.4 Manglende vurdering av bredere arbeidsmarkedshensyn og kryssende forpliktelser

De aktuelle avgjørelsene inneholder ingen nærmere drøftelse av hvordan direktivets andre formål, å fremme frivillig deltidsarbeid og fleksible arbeidsformer, skal avveies mot likebehandlingsprinsippet i slike situasjoner. Domstolen har heller ikke hatt foranledning til å ta stilling til nasjonale reguleringer som inngår som del av en bredere og bevisst sysselsettingsstrategi, hvor hensynet til deltakelse i arbeidslivet, tilgang til merarbeid og fleksibilitet står sentralt.

EU-domstolen har i de aktuelle avgjørelsene ikke hatt foranledning til å vurdere hvordan overtidsregler påvirker tilgangen til merarbeid, fleksibiliteten i virksomhetene og muligheten for deltakelse i arbeidslivet for ulike grupper. Dette gjelder særlig arbeidstakere med behov for fleksible løsninger, herunder personer med redusert arbeidsevne, helseutfordringer, studieforpliktelser eller omsorgsforpliktelser. Avgjørelsene gir dermed ikke veiledning for hvordan slike hensyn skal inngå i vurderingen, selv om de er sentrale i nasjonal arbeidsmarkedspolitikk. EU-domstolen har imidlertid i andre diskrimineringssaker lagt til grunn at det er myndighetenes ansvar å sikre en rimelig balanse mellom ulike arbeidsmarkedshensyn.342

Deltidsdirektivet må sees i sammenheng med andre deler av EU retten, herunder regelverk som beskytter arbeidstakere mot diskriminering på grunn av blant annet funksjonsnedsettelse og alder. Innenfor denne rammen kan deltidsarbeid og fleksible arbeidstidsordninger utgjøre et viktig virkemiddel for å legge til rette for deltakelse i arbeidslivet for personer med redusert arbeidsevne, helseutfordringer eller høy alder.

Verken i Lufthansa eller Dialyse har EU-domstolen hatt foranledning til å vurdere hvordan en eventuell omlegging av overtidsreglene, med økte kostnader for arbeid utover avtalt arbeidstid, kan påvirke disse gruppenes tilknytning til arbeidsmarkedet. Det er heller ikke foretatt noen avveining mellom likebehandlingshensynet og risikoen for at mer restriktive eller kostnadsdrivende regler kan skape barrierer for inkludering eller føre til redusert bruk av deltidsarbeid som tilpasningsverktøy.

Når EU-domstolen ikke har vurdert hvordan en omlegging av overtidsreglene kan påvirke disse hensynene, herunder om økte kostnader ved arbeid utover avtalt arbeidstid kan skape barrierer for bruk av fleksible deltidsordninger, gir avgjørelsene begrenset veiledning for nasjonale myndigheters samlede regelverksutforming. Dette understreker at vurderingen etter deltidsdirektivet ikke kan foretas isolert, men må sees i sammenheng med de øvrige forpliktelser og målsettinger som gjør seg gjeldende i nasjonal arbeidsmarkeds- og inkluderingspolitikk.

Oppsummert

EU-domstolens praksis gir etter dette uttrykk for en konkret og faktumbasert vurdering av enkeltordninger, en metodisk variasjon i tilnærmingen og begrenset veiledning for overordnede regelverksvalg. På denne bakgrunn kan det ikke utledes noe generelt EØS-rettslig krav om at terskler for overtidsbetaling må utformes proporsjonalt med deltidsansattes arbeidstid. Vurderingen etter deltidsdirektivet må fortsatt være kontekstuell og ta utgangspunkt i den samlede nasjonale reguleringen, herunder hvilke formål regelverket skal ivareta og hvordan det virker i praksis.

4.5.5 Norge har en vid skjønnsmargin ved valg av tiltak for å oppnå høy sysselsetting

Deltidsdirektivets ordlyd, og EU-domstolens praksis, tilsier at nasjonalstatene har en vid skjønnsmargin ved fastsettelsen av hvilke formål de ønsker å fremme innenfor sosial- og sysselsettingspolitikken.343 Dette har sammenheng med at EU-retten på arbeidslivsområdet ikke er ensidig rettet mot likebehandling, men inngår i en bredere sysselsettingspolitikk hvor målet om høy sysselsetting og deltakelse står sentralt.344

En viktig årsak til at diskrimineringsreglene åpner for unntak er at arbeidslivet samlet er regulert svært forskjellig i ulike medlemsland. EU-retten bygger på en erkjennelse av betydelige forskjeller mellom medlemsstatenes arbeidsrettslige systemer, noe som tilsier at vurderingen av nasjonale ordninger må skje i lys av den konkrete institusjonelle og arbeidsmarkedsmessige konteksten.345 Arbeidsmarkedet er forskjellig, noe som kan påvirke hvordan en regulering virker i praksis. En rettsakt fra EU kan derfor få ulike praktiske konsekvenser, og man kan ikke nødvendigvis oppnå formålet med direktivet ved å innføre de samme reguleringene. Dette kommer også uttrykkelig frem av deltidsdirektivets fortale.346

Etter nærhetsprinsippet skal regulering skje på nasjonalt nivå der dette er tilstrekkelig, noe som understøtter medlemsstatenes skjønnsmargin ved utforming av arbeidsrettslige regler. Den vide skjønnsmarginen innenfor sosial- og sysselsettingspolitikken omfatter også medlemsstatenes mulighet til å velge de tiltak som den anser som egnet for å oppnå det sosialpolitiske formålet.347 At det allerede er etablert andre tiltak for å øke sysselsettingen begrenser ikke norske myndigheters handlingsrom til å anse et likt innslagspunkt for overtidsgodtgjørelse som et egnet tiltak for å bidra til en heltidskultur og gi tilgang på økt arbeidsmengde og inntekt for deltidsansatte.348

I Norge er det bred politisk enighet om at høy arbeidsinnsats sikrer verdiskapning og velferd, både for den enkelte og for samfunnet. Arbeidskraft er en viktig ressurs. Det skal derfor lønne seg å jobbe, og det er legitimt å bruke virkemidler for å tilstrebe at folk jobber. Demografiske endringer med en stadig aldrende befolkning og synkende fødselstall gjør det krevende å holde sysselsettingsandelen i befolkningen oppe. Dermed er det viktig å få mest mulig ut av de tilgjengelige arbeidskraftsressursene. Dette har gitt utslag i at norske myndigheter i mange år har arbeidet målrettet for å oppnå en heltidskultur, og særlig innenfor sektorer der deltid er svært utbredt.

De siste 20 årene har det blitt gjennomført flere nasjonale tiltak for å øke omfanget av heltidsstillinger og for å styrke deltidsansattes rettigheter i Norge. Senest i 2023 ble heltidsnormen lovfestet i arbeidsmiljøloven § 14-1 b. Arbeidsmiljøloven har i tillegg flere andre bestemmelser som skal bidra til flere heltidsstillinger, slik som arbeidsmiljøloven § 14-3 om fortrinnsrett for deltidsansatte og § 14-4 a om rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte.

Ovennevnte illustrerer med tydelighet Norges systematiske og sammenhengende fokus på og arbeid med heltidsnormen, som også ivaretar viktige likestillingsformål. Arbeidet med å øke sysselsettingen og redusere uønsket deltid har vært gjenstand for gjentatte offentlige utredninger og politiske tiltak over flere tiår, og må forstås som et konsistent og langsiktig politisk mål.349 Det illustrerer også hvilket behov det har vært for å regulere bort forekomsten av uønsket deltid. Og sett hen til den forventede mangelen på arbeidskraft i Norge, vil dette behovet øke fremover.

Helheten i det norske regelverket viser hvordan lovgiver, på en sammenhengende og systematisk måte, har søkt å balansere ulike interesser av betydning for det norske arbeidsmarkedet. Lovgivningen bygger på et tydelig mål om høy sysselsetting, gjennom en hovedregel om faste hele stillinger og mulighet for deltidsarbeid der det er ønsket eller nødvendig. Målet om høy sysselsetting deles av arbeidslivets parter, og kommer til uttrykk også i tariffavtalene. Videre er målsettingene om økt sysselsetting, inkludering og mest mulig heltid viktig i lys av de konkrete utfordringene norsk arbeidsliv står overfor i årene som kommer, med underskudd på arbeidskraft og utfordringer med inkludering av personer som står utenfor arbeidslivet. Arbeidsmiljølovens regel om et likt innslagspunkt for overtidskompensasjon inngår som en del av denne helheten.

Mangelen på arbeidskraft er allerede stor i Norge, og ventes å bli vesentlig større de kommende tiårene.350 Dette viser hvilke utfordringer det norske arbeidslivet står overfor, og understreker viktigheten av at Norge fortsetter å bygge opp under og styrke arbeidet med å øke sysselsettingen. Tidligere utredninger har vist at den mest effektive måten å sikre høy arbeidsdeltakelse er å insentivere heltid, samtidig som det åpnes for muligheter for å jobbe deltid.351 Arbeidsgiversiden er overbevist om at en regel om overtidsbetaling for merarbeid vil insentivere deltid i sektorer med høy etterspørsel for arbeidskraft, og i begrense mulighetene for deltidsarbeid i andre sektorer.352 Dagens regelverk er derfor både egnet og nødvendig for å motvirke svekket sysselsetting og inkludering i norsk arbeidsliv.

4.5.6 Arbeidstakersidens syn på deltidsdirektivet som en fundamental rettighet

Arbeidstakersidens resonnementer bygger på en forutsetning om at deltidsdirektivets likebehandlingsregel har karakter av å være en fundamental rettighet, og at vernet derfor må praktiseres på tilsvarende måte som de klassiske diskrimineringsgrunnlagene. Dette er en forutsetning som ikke kan utledes av direktivets ordlyd, struktur eller formål.

Det er verken grunnlag i direktivets ordlyd, kontekst eller i EU-domstolens uttalelser om likebehandlingsprinsippet for at deltidsdirektivet skal likestilles med de primærrettslige diskrimineringsforbudene eller at adgangen til å begrunne forskjellsbehandling gjennom objektive grunner blir vesentlig innsnevret.

Fremstillingen synes i stor grad å bygge på en bestemt forståelse av direktivets rettighetsstatus, og denne forståelsen blir styrende for tolkningen av både pro rata temporis-prinsippet og unntaksadgangen. Etter arbeidsgiversidens syn gir rettskildebildet grunnlag for en mer nyansert tilnærming, hvor deltidsdirektivet også må sees i lys av sitt formål om å legge til rette for fleksible former for arbeid og som et resultat av en avveining mellom flere legitime hensyn i arbeidslivet.

4.5.7 Muligheten for å ha en generelt begrunnet regel

Arbeidstakersiden har argumentert for at det ikke er adgang til å opprettholde eller rettferdiggjøre forskjellsbehandling gjennom generelle, abstrakte regler. Det er vist til at unntaket for «objektive grunner» må forstås kontekstuelt og snevert, og i hovedsak knyttet til konkrete forhold ved det enkelte arbeidsforhold, arbeidets art eller særtrekk ved oppgaveutførelsen.353

Denne forståelsen er arbeidsgiversiden uenig i. De uttalelsene det har vært vist til i EU-domstolens praksis retter seg mot begrunnelsesformen, at en forskjellsbehandling ikke kan legitimeres bare ved henvisning til at den følger av en generell regel, og kan ikke forstås som et forbud mot generelle regler som sådanne.354

Arbeidstakersidens forståelse tar ikke tilstrekkelig høyde for at deltidsdirektivet inngår i en bredere EU-rettslig kontekst hvor ulike diskrimineringsgrunnlag må forstås i lys av dets iboende særtrekk. Det følger av rettskildebildet at unntaksadgangen ikke er ensartet, men varierer med den materielle og rettslige sammenhengen. Dette tilsier at vurderingen av hvilke begrunnelser som kan aksepteres, ikke kan avgrenses til en rendyrket, individualorientert tilnærming.

Etter arbeidsgiversidens syn må det derfor være adgang til å operere med generelt begrunnede regler, forutsatt at disse bygger på et legitimt formål og er saklig og forholdsmessig utformet.355 Arbeidsmarkedet reguleres i stor grad gjennom generelle ordninger nettopp fordi individuelle vurderinger i hvert enkelt tilfelle vil være praktisk uforenlig med forsvarlig drift, forutsigbarhet og reell likebehandling. På arbeidsrettens område foreligger det gjennomgående kryssende hensyn, hvor likebehandling langs én dimensjon kan skape skjevheter langs en annen.

Det avgjørende kan dermed ikke være om en regel i enkelttilfeller kan gi uheldige utslag, men om den samlet sett forfølger et legitimt formål og er egnet og nødvendig for å oppnå dette. En ensidig vektlegging av individuelle utslag vil innebære at systemhensyn og helhetsvurderinger, som nettopp er kjernen i arbeidslivsreguleringen, ikke tillegges vekt.

En slik tilnærming finner også støtte i EU-retten. På områder hvor diskrimineringsvernet kommer i berøring med arbeidsmarkedets organisering, har EU-domstolen uttrykkelig anerkjent at medlemsstatene kan forfølge brede sosial- og sysselsettingspolitiske mål, og at det i denne forbindelse må foretas en avveining mellom ulike hensyn. Dette kommer særlig til uttrykk i rettspraksis om aldersdiskriminering, hvor generelle reguleringer begrunnet i arbeidsmarkedets funksjon og behovet for høy sysselsetting aksepteres, forutsatt at de er egnet og nødvendige.356

Overføringsverdien til deltidsområdet ligger i at deltid, på samme måte som alder, er nært knyttet til arbeidsmarkedets funksjon og til de overordnede målene om høy sysselsetting og inkludering.357 Deltidsdirektivet har uttrykkelig som formål ikke bare å forhindre diskriminering, men også å legge til rette for fleksible arbeidsformer og utvikling av deltidsarbeid som virkemiddel for økt deltakelse i arbeidslivet. Dette er de samme hensynene som i alderssakene er anerkjent som legitime.

Denne systembetraktningen harmonerer også med deltidsarbeidets funksjon. Deltid er en sentral tilpasningsmekanisme for grupper som ellers har svakere tilknytning til arbeidsmarkedet, herunder unge arbeidstakere, personer med omsorgsforpliktelser, helseutfordringer eller redusert arbeidsevne. Når deltidsordninger nettopp begrunnes i slike arbeidsmarkedshensyn, kan det vanskelig utelukkes at de samme hensynene også må kunne inngå i vurderingen av hvordan regelverket utformes.

En tilnærming som generelt avskjærer bruk av generelle regler som rettferdiggjørelsesgrunnlag, vil etter dette bryte med EU-rettens anerkjennelse av medlemsstatenes handlingsrom og i praksis gjøre det vanskelig å opprettholde et sammenhengende og forutsigbart regelverk. Den vil også innebære at deltidsdirektivets formål om å legge til rette for fleksible arbeidsformer ikke gis reell betydning.

Det må i denne sammenheng også tillegges vekt at deltidsansatte som ikke kan eller ønsker å arbeide utover sin avtalte arbeidstid er vernet gjennom andre bestemmelser, herunder regler om fritak for arbeid utover avtalt arbeidstid. Regelverket tar dermed allerede høyde for individuelle forskjeller, samtidig som det opprettholder en generell og systembasert struktur.