6 Arbeidsgruppens vurderinger

6.1 Arbeidet etter det opprinnelige mandatet

Etter det opprinnelige mandatet skulle arbeidsgruppen blant annet vurdere Lufthansa og Dialyse-dommenes betydning for norsk rett.457 En betydelig del av arbeidsgruppens arbeid har derfor vært fokusert på denne problemstillingen, og det ble tidlig klart at partene sto langt fra hverandre i dette spørsmålet. I grove trekk har arbeidsgiversiden vært opptatt av at de konkrete avgjørelsene har begrenset overføringsverdi til forståelsen av norsk rett, og at de derfor ikke kan tas til inntekt for at norsk rett skal forstås slik at deltidsansatte har ubetinget krav på overtidsbetaling for arbeid utover avtalt arbeidstid, eller krever endringer i gjeldende rett. Arbeidstakersiden har ment at dommene klargjør at deltidsdirektivet skal forstås slik at domskonklusjonene har vært gjeldende rett siden direktivet ble vedtatt med de konsekvenser det har for forståelsen av gjeldende norsk rett. Det har derfor heller ikke vært enighet blant annet om hvorvidt det norske systemet for avlønning av deltidsansattes merarbeid innebærer diskriminering av deltidsansatte.

Arbeidsgruppen har også sett på omfanget av deltidsarbeid og merarbeid i det norske arbeidsmarkedet. Fafo leverte sin rapport til Arbeids- og inkluderingsdepartementet, som har vært ett grunnlag for arbeidsgruppens diskusjoner.458 I tillegg har partene gitt muntlige og skriftlige innspill på mulige praktiske konsekvenser av ulike regelverksendringer, og arbeidsgruppen har sett hen til statistikk fra blant annet SSB og Eurostat. Tidligere utvalgsarbeid har også vært en del av kunnskapsgrunnlaget for vurderingene.

6.2 Justert mandat og utforsking av løsninger etter det endrede mandatet

Arbeidsgruppen fikk 24. mars 2026 et endret mandat.459 Gruppen skulle ikke lenger vurdere spørsmålet om dagens regler er forenlige med EØS-retten, men basere seg på at de norske reglene om kompensasjon for merarbeid skal endres. Arbeidsgruppens skulle foreslå regelverksendringer som

forhindrer forskjellsbehandling av deltids- og heltidsansatte hva gjelder betaling for merarbeid/overtid og som sikrer helhetlige løsninger ved å se på andre bestemmelser om deltid og andre relevante ordninger. Det gjelder for eksempel reglene om fortrinnsrett for deltidsansatte og rett til redusert arbeidstid.

Mandatet forutsetter også at regelverksendringene gruppen eventuelt foreslår skal samsvare med EØS-rettens krav. I henhold til mandatet skulle arbeidsgruppen også se på andre bestemmelser om deltid og andre relevante ordninger, som fortrinnsrett og rett til redusert arbeidstid. Et viktig premiss for mandatet var videre at: «Ulike løsninger må vurderes grundig. Økonomiske og samfunnsmessige konsekvenser, og effekten på arbeidsmarkedet og arbeidstilbudet skal undersøkes».

Som følge av det justerte mandatet, har gruppens arbeid hovedsakelig vært rettet mot å vurdere mulige regelverksendringer som forhindrer eventuell forskjellsbehandling.

I diskusjonen av mulige løsninger har arbeidsgruppen forholdt seg til mandatets avgrensning. Det er derfor særlig de omkringliggende bestemmelsene som mandatet viser til som har vært vurdert, herunder bestemmelser om deltid og andre relevante ordninger. Dette omfatter blant annet reglene om fortrinnsrett for deltidsansatte og retten til redusert arbeidstid.

Formålet med disse vurderingene har vært å se om endringer i reglene om merarbeid og overtid også nødvendiggjør justeringer i tilgrensende regelverk, slik at regelverket samlet sett blir sammenhengende og i samsvar med EØS-rettens krav. Arbeidsgruppen har samtidig ikke hatt som mandat å utarbeide en bred gjennomgang av alle regler om deltid, men å vurdere de bestemmelsene som har betydning for helhetlige løsninger på området.

Partene har hatt ulike syn på både behovet for endringer, hvilke bestemmelser som eventuelt bør endres, og hvordan slike endringer i tilfelle bør utformes og avgrenses. Arbeidsgruppen har derfor ikke klart å samle seg om felles løsninger eller omforente forslag til regelverksendringer. Dette gjelder både spørsmålet om kompensasjon for merarbeid og overtid, og vurderingen av de omkringliggende bestemmelsene som mandatet peker på.

Det har heller ikke vært enighet om hvilke løsninger som eventuelt er i samsvar med EØS-rettslige krav.

6.3 Arbeidsgruppens leders merknad

6.3.1 Innledning

Arbeidsgruppens arbeid har vist at spørsmålene mandatet reiser er både rettslig krevende og av stor praktisk og prinsipiell betydning. Det har gjennom arbeidet vært betydelig uenighet mellom partene, både om forståelsen og rekkevidden av EU-domstolens nyere praksis og om hvilke konsekvenser denne bør få for norsk rett. Det har ikke vært mulig å samle arbeidsgruppen om en felles vurdering eller løsning på de spørsmålene mandatet reiser.

Mandatet ble justert 24. mars 2026. Arbeidsgruppen skulle etter dette ikke vurdere om dagens regler er i samsvar med EØS-retten, men legge til grunn at reglene om kompensasjon for merarbeid skal endres. Det justerte mandatet forutsetter samtidig at det skal søkes helhetlige løsninger, blant annet ved å se kompensasjonsreglene i sammenheng med andre bestemmelser om deltid og andre relevante ordninger. Dette har dannet utgangspunktet for arbeidsgruppens videre arbeid.

Som leder av arbeidsgruppen finner jeg på denne bakgrunn grunn til å knytte noen egne merknader til de sentrale rettslige spørsmålene og spørsmålene om den videre innretningen av regelverket. Siktemålet er ikke å gjenta drøftelsene i rapporten eller å ta stilling til alle spørsmål hvor partene har ulike syn. Jeg vil først redegjøre for min forståelse av den rettslige utviklingen og av EU-domstolens avgjørelser i Lufthansa og Dialyse, herunder hvilken betydning avgjørelsene etter min vurdering har for norsk rett. På dette grunnlaget vil jeg deretter vurdere om og hvorfor regelverket bør endres, og hvilke hensyn som bør inngå i vurderingen av hvordan en ny regulering bør innrettes.

6.3.2 EU-rettens utvikling og betydning for spørsmålet om overtidsbetaling

EU-domstolen har i flere avgjørelser behandlet spørsmål om forskjellsbehandling av deltidsansatte knyttet til vilkår for betaling eller tilleggskompensasjon for arbeid utover fastsatte arbeidstidsgrenser. Rettspraksisen har utviklet seg over tid, samtidig som det rettslige grunnlaget for vernet av deltidsansatte har endret seg. For å vurdere rekkevidden av Lufthansa og Dialyse er det derfor nødvendig å se avgjørelsene i lys av både den tidligere rettspraksisen og utviklingen i det EU-rettslige diskrimineringsvernet for deltidsansatte.

I Helmig fra 1994 tok EU-domstolen stilling til tariffbestemmelser som ga rett til overtidstillegg først ved arbeid utover den normale arbeidstiden fastsatt i tariffavtalen, og ikke allerede når deltidsansatte arbeidet utover sin individuelt avtalte arbeidstid.460 Spørsmålet var om dette innebar indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Domstolen tok utgangspunkt i det daværende traktatbaserte likelønnsprinsippet og vurderte om ordningen innebar ulik behandling av heltids- og deltidsansatte med hensyn til lønn. Etter domstolens vurdering forelå det ikke slik ulik behandling, fordi deltids- og heltidsansatte mottok samme samlede lønn for samme antall arbeidede timer.461Helmig bygger dermed på en sammenligning av den samlede betalingen til heltids- og deltidsansatte for samme antall arbeidede timer. Det forhold at en deltidsansatt måtte arbeide flere timer utover sin individuelt avtalte arbeidstid enn en heltidsansatt før retten til overtidstillegg inntrådte, ble ikke ansett som en forskjell i behandling med hensyn til lønn. Domstolen kom derfor ikke til behandling av spørsmålet om en eventuell forskjellsbehandling kunne begrunnes i objektive forhold.462

Det rettslige grunnlaget for vernet av deltidsansatte ble senere endret ved gjennomføringen av rammeavtalen om deltidsarbeid ved direktiv 97/81/EF i 1997. Helmigvar avgjort innenfor det EU-rettslige likelønnsvernet. Spørsmålet var dermed om forskjellen mellom heltids- og deltidsansatte innebar en indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn med hensyn til lønn. Deltid var ikke i seg selv det beskyttede kriteriet.463

Dette skillet er viktig. Allerede i Defrenne III hadde EU-domstolen trukket et skille mellom traktatens regel om lik lønn og den videre reguleringen av likebehandling når det gjelder andre arbeids- og ansettelsesvilkår.464 Med rammeavtalen om deltidsarbeid fikk deltidsansatte et vern som ikke var avhengig av at den mindre gunstige behandlingen samtidig kunne knyttes til kjønn. Klausul 4 nr. 1 oppstiller i stedet en direkte sammenligning mellom deltidsansatte og sammenlignbare heltidsansatte: Når det gjelder ansettelsesvilkår, skal deltidsansatte ikke behandles mindre gunstig utelukkende fordi de arbeider deltid, med mindre forskjellsbehandlingen kan begrunnes i objektive forhold. Etter klausul 4 nr. 2 skal pro rata temporis-prinsippet anvendes der det er hensiktsmessig. Rammeavtalens klausul 3 definerer dessuten både den deltidsansatte og den sammenlignbare heltidsansatte med utgangspunkt i deres normale arbeidstid.465

Kravet om at sammenligningen må gjelde arbeidstakere i sammenlignbare situasjoner kom til uttrykk i Wippel. Saken gjaldt en deltidsansatt med en behovsbasert arbeidsavtale hvor lengden og organiseringen av arbeidstiden ikke var fastsatt, men ble bestemt fra gang til gang, og hvor arbeidstakeren kunne akseptere eller avslå tilbud om arbeid. De øvrige arbeidstakerne i virksomheten hadde derimot arbeidsavtaler hvor den ukentlige arbeidstiden og organiseringen av denne var fastsatt. EU-domstolen fant at arbeidsforholdene hadde forskjellig innhold og grunnlag, og at den deltidsansattes arbeidsforhold derfor ikke var sammenlignbart med heltidsansattes med hensyn til arbeidstidens lengde og organisering.466

I Elsner-Lakeberg gjaldt saken en ordning hvor både heltids- og deltidsansatte lærere måtte utføre tre ekstra undervisningstimer per måned før merarbeidet ga rett til betaling. EU-domstolen vurderte godtgjøringen for ordinær arbeidstid og godtgjøringen for merarbeid særskilt. Selv om den samme absolutte terskelen gjaldt for heltids- og deltidsansatte, innebar den en forholdsmessig større belastning for deltidsansatte. Domstolen viste konkret til at tre ekstra timer utgjorde om lag tre prosent av arbeidstiden for en heltidsansatt, men fem prosent for den aktuelle deltidsansatte. Siden terskelen ikke var redusert forholdsmessig i lys av arbeidstiden, forelå det ulik behandling med hensyn til lønn.467

Forholdet mellom Helmig og Elsner-Lakeberg ble uttrykkelig behandlet i Voß. EU-domstolen viste til at det i Helmig ikke forelå ulik behandling fordi deltids- og heltidsansatte mottok samme samlede betaling for samme antall arbeidede timer. Dette ble stilt opp mot Elsner-Lakeberg, hvor den felles terskelen innebar en forholdsmessig større belastning for deltidsansatte.468

Avgjørelsen iVoß gjaldt en annen godtgjøringsmodell. Arbeid utover den deltidsansattes individuelle arbeidstid ble godtgjort etter en lavere sats enn ordinære arbeidstimer frem til den samlede arbeidstiden nådde normal arbeidstid for heltidsansatte. Konsekvensen var at deltidsansatte kunne motta lavere samlet betaling enn heltidsansatte for samme samlede antall arbeidede timer. EU-domstolen fant at dette innebar forskjellsbehandling med hensyn til lønn.469

6.3.3 Lufthansa

I Lufthansa tok EU-domstolen stilling til om identiske terskler for tilleggsgodtgjøring til heltids- og deltidsansatte piloter var forenlige med rammeavtalens klausul 4. Saken gjaldt en pilot i 90 prosent stilling. Etter de aktuelle tariffavtalene oppsto rett til særskilt tilleggsgodtgjøring når bestemte terskler for flytjenestetid var overskredet. Tersklene var de samme for heltids- og deltidsansatte og ble ikke redusert i forhold til stillingsandelen.470

EU-domstolen tok utgangspunkt i at klausul 4 nr. 1 forbyr mindre gunstig behandling av deltidsansatte sammenlignet med heltidsansatte utelukkende fordi de arbeider deltid, med mindre forskjellsbehandlingen kan begrunnes i objektive forhold. Domstolen viste samtidig til at lønnen til deltidsansatte skal være forholdsmessig tilsvarende lønnen til heltidsansatte, med forbehold om anvendelsen av pro rata temporis-prinsippet etter klausul 4 nr. 2.471

Ved den konkrete sammenligningen la domstolen vekt på at den deltidsansatte måtte nå de samme absolutte tersklene som en heltidsansatt før retten til tilleggsgodtgjøring inntrådte. Ettersom den deltidsansattes normale arbeidstid var lavere, innebar dette at vedkommende måtte utføre forholdsmessig mer arbeid utover sin normale arbeidstid for å nå terskelen. Domstolen kom på denne bakgrunn til at ordningen innebar en forskjellsbehandling som omfattes av klausul 4 nr. 1 og 2, med mindre den kunne begrunnes i objektive forhold.472

Forholdet til den tidligere rettspraksisen var et sentralt spørsmål i Lufthansa. Generaladvokat Emiliou tok utgangspunkt i at Helmig og Elsner-Lakeberg representerte ulike tilnærminger til sammenligningen mellom heltids- og deltidsansatte. Etter hans vurdering hadde EU-domstolen i Voß valgt tilnærmingen i Helmig: Utgangspunktet var at samme antall arbeidede timer skulle godtgjøres likt.473 Denne forståelsen ble også gjort gjeldende av blant annet den norske regjeringen under den muntlige høringen. Norge og Danmark argumenterte særskilt for at Voß ikke kunne forstås som en tilslutning til tilnærmingen i Elsner-Lakeberg.474

Generaladvokaten kom på denne bakgrunn til at de identiske tersklene i Lufthansa ikke innebar forskjellsbehandling. Han la til grunn at heltids- og deltidspilotene mottok samme betaling for samme antall flytjenestetimer, og at klausul 4 ikke krevde at tersklene ble redusert forholdsmessig etter stillingsandelen. Danmark, Polen og Norge argumenterte i samme retning.475

EU-domstolen fulgte ikke denne tilnærmingen. Ved vurderingen av om det forelå mindre gunstig behandling tok domstolen i stedet utgangspunkt i hvilken belastning den samme absolutte terskelen innebar relativt til den enkeltes arbeidstid. Domstolen viste uttrykkelig til Elsner-Lakeberg og la vekt på at den identiske terskelen representerte en lengre flytjenestetid for deltidsansatte sett i forhold til deres samlede arbeidstid, og dermed en større belastning enn for heltidsansatte.476

Etter å ha konstatert forskjellsbehandling gikk EU-domstolen over til spørsmålet om denne kunne begrunnes i «objective grounds» etter klausul 4 nr. 1. Domstolen viste til sin faste praksis om at forskjellsbehandling ikke kan begrunnes alene med at den følger av en generell og abstrakt norm, som lov eller tariffavtale. Det kreves presise og konkrete forhold som kjennetegner det aktuelle arbeidsvilkåret i den konkrete sammenhengen, vurdert på grunnlag av objektive og transparente kriterier. Forskjellsbehandlingen må svare på et reelt behov, være egnet til å nå det formålet som forfølges, og være nødvendig for å oppnå dette formålet. Domstolen presiserte samtidig at slike objektive grunner blant annet kan følge av arbeidets særlige karakter eller av et legitimt sosialpolitisk formål i en medlemsstat.477

Som begrunnelse for forskjellsbehandlingen ble det vist til to nært sammenhengende formål: å kompensere for den særlige belastningen som følger av flytjeneste, og å avholde flyselskapene fra å benytte pilotene i for stort omfang. EU-domstolen avviste ikke at slike formål i seg selv kunne være relevante. Den stilte derimot spørsmål ved om den konkrete ordningen faktisk kunne begrunnes i disse formålene. Domstolen viste blant annet til at tersklene ikke bygget på objektivt fastsatte verdier, vitenskapelig kunnskap eller generelle erfaringsdata om virkningen av akkumulert flytjenestetid. Det forelå derfor etter domstolens vurdering ikke objektive og transparente kriterier som viste at den ulike behandlingen og anvendelsen av identiske terskler svarte på et reelt behov.478

Domstolen vurderte også sammenhengen mellom de påberopte formålene og utformingen av ordningen. Dersom formålet var å beskytte pilotene mot for stor arbeidsbelastning, var det problematisk at identiske terskler nettopp så bort fra at belastningen kunne virke forskjellig avhengig av den enkeltes arbeidstid. Domstolen pekte dessuten på at andre virkemidler kunne være mer egnede, blant annet avspasering eller terskler fastsatt per uke fremfor per måned. Når det gjaldt formålet om å avholde arbeidsgiver fra å benytte pilotene for mye, trakk ordningen etter domstolens vurdering i motsatt retning for deltidsansatte: Arbeidsgiver måtte først betale tillegget når den deltidsansatte nådde terskelen som gjaldt for heltidsansatte.479

Domstolens vurdering viser dermed at adgangen til å begrunne forskjellsbehandling i objektive forhold består, men at prøvingen er konkret og relativt streng. Det er ikke tilstrekkelig å identifisere et legitimt formål. Det må også kunne påvises en konkret sammenheng mellom forskjellsbehandlingen og det behovet som påberopes, og ordningen må være egnet, nødvendig og utformet på en konsistent måte for å oppnå formålet.480

6.3.4 Dialyse

I Dialyse, avsagt ni måneder etter Lufthansa, tok EU-domstolen på nytt stilling til en ordning med et felles innslagspunkt for tilleggskompensasjon. Sakene gjaldt to deltidsansatte pleieassistenter som arbeidet henholdsvis 40 og 80 prosent av den normale ukentlige arbeidstiden på 38,5 timer. Etter den aktuelle tariffavtalen oppsto rett til overtidstillegg først for arbeid utover den normale månedlige arbeidstiden for en heltidsansatt. Deltidsansatte fikk dermed ikke overtidstillegg for arbeid mellom sin individuelt avtalte arbeidstid og denne terskelen.481

EU-domstolen tok utgangspunkt i klausul 4 i rammeavtalen og viste uttrykkelig til Lufthansa. Domstolen la til grunn at de deltidsansatte og sammenlignbare heltidsansatte var underlagt den samme terskelen for rett til tillegg, uten at terskelen ble redusert i forhold til den deltidsansattes individuelt avtalte arbeidstid.482

Domstolen konstaterte at en slik ordning stilte deltidsansatte mindre gunstig. En deltidsansatt måtte arbeide flere timer utover sin individuelt avtalte arbeidstid enn en heltidsansatt før retten til tillegg oppsto. At den samme terskelen formelt gjaldt begge grupper, var dermed ikke avgjørende. I avsnitt 44 knyttet domstolen uttrykkelig den mindre gunstige behandlingen til at antallet arbeidstimer som måtte overskrides før tillegget ble utløst, ikke var redusert pro rata temporis i samsvar med den individuelt avtalte arbeidstiden.483

Etter å ha konstatert mindre gunstig behandling gikk EU-domstolen også i Dialyse over til spørsmålet om forskjellsbehandlingen kunne begrunnes i objektive forhold. Domstolen bygget på den samme testen som i Lufthansa: Forskjellsbehandlingen måtte svare på et reelt behov, være egnet til å nå det påberopte formålet og være nødvendig for dette.484

To formål ble påberopt. Det første var å avholde arbeidsgiver fra å pålegge arbeid utover den individuelt avtalte arbeidstiden. Det andre var å unngå at heltidsansatte ble behandlet mindre gunstig enn deltidsansatte dersom deltidsansatte fikk overtidstillegg allerede fra første time utover sin avtalte arbeidstid.485

Når det gjaldt det første formålet, fant EU-domstolen at ordningen ikke var egnet til å oppnå dette. For arbeid utført av deltidsansatte utover den individuelt avtalte arbeidstiden, men innenfor normalarbeidstiden for heltidsansatte, måtte arbeidsgiver ikke betale overtidstillegg. Ordningen kunne derfor snarere gi arbeidsgiver et økonomisk insentiv til å benytte deltidsansatte til slikt arbeid, enn å avholde arbeidsgiver fra å pålegge arbeid utover avtalt arbeidstid.486

Heller ikke det andre formålet førte frem. EU-domstolen avviste premisset om at heltidsansatte ville bli behandlet mindre gunstig dersom deltidsansatte fikk tillegg fra første time utover sin individuelt avtalte arbeidstid. I en slik situasjon ville heltids- og deltidsansatte, når det gjaldt arbeid utover den individuelt avtalte arbeidstiden, bli behandlet på samme måte, med forbehold om anvendelsen av pro rata temporis-prinsippet.487

Dialyse bekrefter dermed ikke bare at et felles absolutt innslagspunkt kan innebære mindre gunstig behandling av deltidsansatte. Dommen viser også at de formålene som påberopes som objektiv begrunnelse, må prøves mot hvordan ordningen faktisk virker. I den aktuelle saken kunne ingen av de to påberopte formålene begrunne forskjellsbehandlingen.488

Det er i denne sammenheng relevant at den norske regjeringen avga skriftlig innlegg i Dialyse. Norge argumenterte prinsipalt for at det felles innslagspunktet ikke innebar forskjellsbehandling av deltidsansatte. Med utgangspunkt i Helmig ble det anført at sammenligningen måtte ta utgangspunkt i den samlede betalingen for samme antall arbeidede timer. Norge mente at Elsner-Lakeberg og Voß kunne skilles fra Helmig, og avviste at Voß innebar at EU-domstolen hadde endret sin tidligere tilnærming. Etter Norges syn var den operative testen i Helmig og Voß den samme, og resonnementet i Helmig var derfor fortsatt gyldig.489

Norge anførte videre at en forholdsmessig reduksjon av innslagspunktet kunne reise spørsmål om likebehandling også mellom deltidsansatte med ulike stillingsandeler. En arbeidstaker i 40 prosent stilling ville da få rett til tillegg etter 40 prosent av normal arbeidstid, mens en arbeidstaker i 80 prosent stilling først ville få tilsvarende rett etter 80 prosent. Etter Norges syn sikret et felles innslagspunkt derfor likebehandling både mellom deltids- og heltidsansatte og mellom deltidsansatte med ulike stillingsandeler.490

Ved vurderingen etter likestillingsdirektivet gjorde Norge subsidiært gjeldende at en eventuell indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn kunne begrunnes i objektive forhold. Norge viste til formålene om å avholde arbeidsgiver fra å pålegge overtidsarbeid og å kompensere arbeidstaker for den særlige innsatsen overtidsarbeid innebærer. Det overordnede formålet ble beskrevet som å begrense bruken av overtid for å beskytte arbeidstakernes helse og sikkerhet og sikre en god balanse mellom arbeid og fritid. Norge mente at et felles innslagspunkt var både egnet og nødvendig for å nå disse formålene, samtidig som den endelige vurderingen ble overlatt til den nasjonale domstolen.491

Norge gjorde de samme hovedsynspunktene gjeldende ved vurderingen etter rammeavtalens klausul 4 nr. 1. Etter Norges syn burde reglene om kjønnsdiskriminering og diskriminering av deltidsansatte ikke tolkes forskjellig når de anvendes på den samme nasjonale ordningen. Norge fastholdt derfor prinsipalt at det ikke forelå forskjellsbehandling av deltidsansatte, og subsidiært at en eventuell forskjellsbehandling kunne begrunnes i formålene om å begrense bruken av overtid og kompensere for overtidsarbeid.492

Det norske innlegget er interessant fordi flere av argumentene for å opprettholde et felles absolutt innslagspunkt dermed var uttrykkelig forelagt EU-domstolen. Det gjelder både forståelsen av Helmig, argumentet om likebehandling mellom deltidsansatte med ulike stillingsandeler og muligheten for objektiv begrunnelse. Dette innebærer ikke at domstolen kan anses å ha tatt uttrykkelig stilling til hvert av disse argumentene. Det viser imidlertid at argumentene inngikk i det rettslige materialet som var forelagt domstolen da Dialyse ble avgjort.

6.3.5 Samlet vurdering av rettsutviklingen

Etter min vurdering gir Lufthansa og Dialyse et vesentlig klarere rettslig utgangspunkt enn det som forelå tidligere. Det er samtidig viktig å skille mellom to spørsmål: hvordan utviklingen i EU-domstolens praksis best skal karakteriseres, og hva som etter de to avgjørelsene må anses å følge av rammeavtalens klausul 4.

Når det gjelder det første spørsmålet, mener jeg det blir for enkelt å beskrive Lufthansa og Dialyse som et rent brudd med Helmig. Det er utvilsomt en spenning mellom sammenligningsmåten i Helmig og den tilnærmingen EU-domstolen anvender i de nyere avgjørelsene. Denne spenningen var også reell før Lufthansa. Generaladvokat Emiliou identifiserte den uttrykkelig og argumenterte for at Voß måtte forstås slik at Helmig-tilnærmingen fortsatt var styrende. Den norske regjeringen argumenterte i samme retning. EU-domstolen valgte likevel i Lufthansa å vurdere den relative belastningen som fulgte av den identiske terskelen, med uttrykkelig henvisning til Elsner-Lakeberg.493

Samtidig kan utviklingen etter min vurdering ikke forstås uavhengig av at det rettslige rammeverket har endret seg siden Helmig. Helmig ble avgjort innenfor likelønnsvernet på grunn av kjønn. Rammeavtalen om deltidsarbeid etablerte senere et selvstendig vern mot mindre gunstig behandling på grunn av deltid og gjorde sammenligningen mellom deltidsansatte og sammenlignbare heltidsansatte til en del av selve vurderingen etter klausul 4. Lufthansa og Dialyse er avgjort innenfor dette rettslige rammeverket. Dette taler etter min vurdering mot å forstå utviklingen utelukkende som et spørsmål om at EU-domstolen har forlatt tidligere praksis.494

Uavhengig av hvordan forholdet til Helmig karakteriseres, gir Lufthansa og Dialyse nå klare holdepunkter for hvordan klausul 4 skal anvendes på ordninger hvor samme terskel for tilleggskompensasjon gjelder for deltids- og heltidsansatte. For sammenlignbare deltids- og heltidsansatte er det ikke tilstrekkelig at terskelen formelt er den samme. Dersom terskelen innebærer at den deltidsansatte må arbeide forholdsmessig mer utover sin individuelt avtalte arbeidstid før retten til tillegg inntrer, taler dette etter Lufthansa og Dialyse for at det foreligger mindre gunstig behandling. I Dialyse knytter EU-domstolen dette uttrykkelig til at terskelen ikke er redusert pro rata temporis i samsvar med den individuelt avtalte arbeidstiden.495

Jeg mener derfor at det etter Lufthansa og Dialyse ikke lenger er tilstrekkelig grunnlag for å bygge på Helmigs sammenligning av samlet betaling som begrunnelse for generelt å opprettholde et felles innslagspunkt for deltids- og heltidsansatte. Det er særlig betydningsfullt at Dialyse ble avsagt etter Lufthansa og gjelder en ordning som strukturelt ligger nær den problemstillingen arbeidsgruppen vurderer: Deltidsansatte arbeidet utover sin individuelt avtalte arbeidstid, men fikk først tillegg når arbeidstiden oversteg normalarbeidstiden for heltidsansatte. EU-domstolen fant at dette innebar mindre gunstig behandling etter klausul 4.496

Dette innebærer ikke at enhver forskjell i innslagspunkt under alle omstendigheter er forbudt. Klausul 4 nr. 1 åpner uttrykkelig for forskjellsbehandling som kan begrunnes i objektive forhold. Også Lufthansa bekrefter at blant annet legitime sosialpolitiske formål prinsipielt kan være relevante. Handlingsrommet er derfor ikke rettslig lukket. Dommene viser imidlertid at det stilles krav både til begrunnelsens karakter og til sammenhengen mellom det påberopte formålet og den konkrete forskjellsbehandlingen. En generell henvisning til at en ordning følger av lov eller tariffavtale er ikke tilstrekkelig. Det må foreligge et reelt behov, og forskjellsbehandlingen må være egnet og nødvendig for å ivareta dette behovet.497

Dette er vesentlig for spørsmålet om hvilket handlingsrom som gjenstår i norsk rett. Flere av hensynene som er fremhevet i arbeidsgruppens arbeid – blant annet målsettingen om at flere skal arbeide heltid, hensynet til frivillig deltid, arbeidskraftdeltakelse og virksomhetenes behov for fleksibilitet – er legitime og viktige hensyn ved utformingen av arbeidslivsreguleringen. Jeg mener imidlertid at det må skilles mellom at slike hensyn er relevante ved utformingen av den samlede reguleringen, og at de kan begrunne selve den mindre gunstige behandlingen som følger av et felles innslagspunkt.

På bakgrunn av Lufthansa og Dialyse mener jeg det er vanskelig å se at generelle arbeidsmarkeds- eller reguleringshensyn alene vil være tilstrekkelige til å begrunne samme innslagspunkt for deltids- og heltidsansatte.498 Dette gjelder særlig når Dialyse viser at også formål som ligger nært begrunnelsen for overtidsregulering – å begrense arbeid utover avtalt arbeidstid – må prøves mot hvordan ordningen faktisk virker, og ikke førte frem som objektiv begrunnelse i den saken.499 Samtidig er vurderingen av objektive grunner konkret. Det kan derfor ikke utelukkes at særlige forhold ved bestemte ordninger eller arbeidssituasjoner kan begrunne et annet resultat. Men den gir heller ikke grunnlag for å behandle unntaket som et generelt handlingsrom til å opprettholde et felles innslagspunkt ut fra en samlet avveining av arbeidsmarkedspolitiske hensyn.

6.3.6 Betydningen for norsk rett

Utgangspunktet i norsk rett er at arbeid utover avtalt arbeidstid, men innenfor grensene for alminnelig arbeidstid, ikke er overtidsarbeid etter arbeidsmiljøloven § 10-6 andre ledd. For deltidsansatte innebærer dette at arbeid utover den individuelt avtalte arbeidstiden som hovedregel er merarbeid frem til lovens grense for alminnelig arbeidstid nås. Først ved arbeid utover denne grensen utløses lovens krav på et tillegg på minst 40 prosent etter § 10-6 ellevte ledd.500

Strukturen innebærer dermed at lovens innslagspunkt for overtidsbetaling i utgangspunktet er det samme uavhengig av den enkelte arbeidstakers avtalte stillingsandel. En deltidsansatt må derfor arbeide flere timer utover sin individuelt avtalte arbeidstid – og en større andel av denne arbeidstiden – før retten til lovbestemt overtidstillegg inntrer enn en sammenlignbar heltidsansatt. Det er denne siden ved den norske reguleringen som må holdes opp mot avgjørelsene i Lufthansa og Dialyse.

Sammenligningen med Dialyse er særlig nærliggende. Også der var utgangspunktet at arbeid utover den deltidsansattes individuelt avtalte arbeidstid ikke utløste tillegg før en terskel knyttet til normalarbeidstiden for heltidsansatte var nådd. EU-domstolen fant at dette innebar mindre gunstig behandling fordi terskelen ikke var redusert pro rata temporis i samsvar med den individuelt avtalte arbeidstiden.501 Etter min vurdering er likheten mellom denne strukturen og den norske reguleringen så vidt klar at Dialyse ikke kan behandles som en avgjørelse begrenset til særlige trekk ved den tyske tariffavtalen.

Det norske diskrimineringsvernet må samtidig tas i betraktning. Deltidsdirektivet er gjennomført i norsk rett blant annet gjennom arbeidsmiljøloven § 13-1 tredje ledd, som forbyr diskriminering av arbeidstakere som arbeider deltid. Ved gjennomføringen av direktivet ble forholdet mellom diskrimineringsvernet og arbeidsmiljølovens regler om merarbeid og overtidsbetaling ikke uttrykkelig vurdert. Som det fremgår av rapporten, ble det lagt til grunn at deltidsdirektivet allerede var gjennomført i norsk rett, uten at spørsmålet om avlønningen av deltidsansattes merarbeid ble særskilt problematisert.502 Det kan på denne bakgrunn spørres om det er tilstrekkelig å la forholdet mellom reglene løses gjennom det generelle diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven kapittel 13, eller om arbeidstidsreglene selv bør endres. Etter min vurdering bør lovgivningen endres.

For det første gir Lufthansa og Dialyse nå vesentlig klarere føringer for anvendelsen av likebehandlingsprinsippet på felles innslagspunkter enn det som forelå da deltidsdirektivet ble gjennomført i norsk rett. Når arbeidsmiljøloven samtidig bygger på en ordning hvor deltidsansattes arbeid utover avtalt arbeidstid som utgangspunkt ikke utløser lovens overtidstillegg før grensen for alminnelig arbeidstid er overskredet, oppstår det etter min vurdering en klar spenning mellom lovens regulering og den forståelsen av klausul 4 som kommer til uttrykk i de nyere avgjørelsene.

For det andre mener jeg at en løsning som i hovedsak overlater spørsmålet til anvendelsen av det generelle diskrimineringsforbudet, vil være lite tilfredsstillende. Reglene om arbeidstid og overtidsbetaling skal kunne anvendes løpende av arbeidsgivere og arbeidstakere i et stort antall arbeidsforhold. Dersom arbeidsmiljøloven § 10-6 lest isolert gir ett utgangspunkt, mens retten til tillegg for deltidsansatte må fastlegges gjennom anvendelsen av diskrimineringsreglene i lys av EØS-retten, blir regelverket vanskelig tilgjengelig og lite forutsigbart. Hensynet til klarhet og forutberegnelighet taler derfor for at den materielle reguleringen selv gir uttrykk for den rettstilstanden lovgiver mener skal gjelde.

For det tredje gir en lovendring lovgiver anledning til å foreta de avveiningene som ikke kan løses gjennom diskrimineringsretten alene. Lufthansa og Dialyse gir klare føringer for vurderingen av et felles innslagspunkt, men avgjørelsene fastlegger ikke hvordan den norske reguleringen av deltid, merarbeid og overtid samlet skal innrettes. Det foreligger fortsatt et nasjonalt handlingsrom når det gjelder hvordan regelverket samlet innrettes innenfor de EØS-rettslige rammene. Dette handlingsrommet bør brukes til å finne en løsning som både ivaretar likebehandlingskravet og tar hensyn til sammenhengen mellom kompensasjonsreglene og den øvrige reguleringen av deltidsarbeid.

6.3.7 Den videre innretningen av regelverket

At kompensasjonsreglene bør endres, gir ikke i seg selv svar på hvordan den nye reguleringen bør utformes. Den norske reguleringen av deltidsarbeid består av flere virkemidler som er utviklet med ulike, men delvis sammenfallende formål. Ved siden av reglene om arbeidstid og overtidsbetaling er det over tid etablert særskilte rettigheter som skal styrke deltidsansattes mulighet til større og mer forutsigbare stillinger. Deltidsansatte har blant annet fortrinnsrett til utvidet stilling og til ekstravakter og lignende, og kan på nærmere vilkår ha rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid. Heltid er dessuten lovfestet som hovedregel, som en normgivende bestemmelse som skal motvirke unødvendig bruk av deltid.503

Disse reglene innebærer at deltidsansattes stilling i norsk rett ikke bare er regulert gjennom spørsmålet om betaling for arbeid utover avtalt arbeidstid. Lovgivningen søker også å styrke muligheten for større og mer stabile stillinger. Fortrinnsretten og retten til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid skal på ulike måter bidra til dette, mens heltidsnormen inngår i den bredere målsettingen om å styrke heltidskulturen.504

Samtidig bygger regelverket på at deltidsarbeid fortsatt skal være mulig. Deltid kan være ønsket eller nødvendig av ulike grunner, og lovfestingen av heltidsnormen innebærer ikke i seg selv noen rettslig begrensning i adgangen til å ansette på deltid. Rammeavtalen om deltidsarbeid bygger også på et dobbelt formål: å motvirke forskjellsbehandling av deltidsansatte og å legge til rette for utviklingen av deltidsarbeid på frivillig basis og en fleksibel organisering av arbeidstiden som tar hensyn til både arbeidsgivernes og arbeidstakernes behov.505

Dersom innslagspunktet for tillegg flyttes slik at arbeid utover den individuelt avtalte arbeidstiden i større grad utløser tilleggskompensasjon, endres samtidig de økonomiske og rettslige forutsetningene for bruken av merarbeid. En slik endring kan få betydning for hvordan andre regler som bygger på eller forutsetter arbeid utover avtalt deltid, virker i praksis.

Det følger ikke av dette at et styrket vern mot forskjellsbehandling på ett område skal motsvares av et svakere vern på et annet. Men det følger heller ikke av likebehandlingskravet at de øvrige delene av den norske reguleringen må stå uendret. Etter min vurdering ligger det nettopp her et viktig nasjonalt handlingsrom. Når innslagspunktet for kompensasjon endres for å ivareta de EØS-rettslige kravene, bør lovgiver samtidig vurdere om de øvrige virkemidlene fortsatt er hensiktsmessig innrettet og virker sammen på en måte som ivaretar formålene bak reguleringen.506

6.3.8 Konsekvenser for den øvrige reguleringen

Et nærliggende spørsmål er forholdet til deltidsansattes fortrinnsrett til ekstravakter og lignende etter arbeidsmiljøloven § 14-3 andre ledd. Bestemmelsen gir deltidsansatte fortrinnsrett til slikt arbeid fremfor at arbeidsgiver ansetter eller leier inn andre arbeidstakere. Departementet begrunnet regelen blant annet med at den skulle gi deltidsansatte grunnlag for økt arbeidsmengde og inntekt, og viste samtidig til at ekstravakter etter omstendighetene kan gi grunnlag for utvidet stilling etter § 14-4 a.507

Forarbeidene trekker samtidig en uttrykkelig grense mot overtidsarbeid. Departementet uttalte at fortrinnsretten ikke er ment å gi deltidsansatte fortrinnsrett til overtidsarbeid, at overtidsarbeid i størst mulig grad bør begrenses, og at arbeidsgiver derfor ikke bør ha en rettslig plikt til å tilby vakter som utløser overtid etter lov eller tariffavtale.508 Denne avgrensningen er relevant dersom innslagspunktet for tilleggskompensasjon endres. Forarbeidene bygger på en reguleringsmodell hvor deltidsansatte kan ha fortrinnsrett til ekstravakter utover avtalt arbeidstid, samtidig som fortrinnsretten uttrykkelig avgrenses mot overtidsarbeid. Dersom arbeid utover avtalt deltid i større utstrekning skal gi rett til tillegg, oppstår det derfor spørsmål om hvordan fortrinnsretten skal avgrenses og fungere innenfor en endret kompensasjonsmodell. Forarbeidene bygger på en situasjon hvor overtidsarbeid og arbeid som utløser overtidsbetaling i hovedsak sammenfaller. Dersom merarbeid etter en ny regulering skal gi rett til overtidstillegg uten samtidig å være overtidsarbeid etter arbeidsmiljøloven § 10-6 andre ledd, oppstår det derfor et særskilt spørsmål om fortrinnsrettens avgrensning fortsatt skal knyttes til overtidsarbeid som sådan, eller til arbeid som utløser rett til overtidstillegg.

Jeg mener ikke at dette i seg selv tilsier at fortrinnsretten bør oppheves eller begrenses. Men forholdet bør etter min vurdering utredes som en del av lovendringen. Det bør blant annet vurderes om fortrinnsrettens virkeområde og vilkår fortsatt gir en hensiktsmessig sammenheng mellom deltidsansattes interesse i tilgang til mer arbeid, målsettingen om større og mer forutsigbare stillinger og hensynet til at overtidsarbeid skal begrenses.

Også retten til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 14-4 a har en nær sammenheng med bruken av merarbeid. Bestemmelsen gir på nærmere vilkår deltidsansatte som de siste tolv månedene jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, rett til stilling tilsvarende den faktiske arbeidstiden i perioden, med mindre arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger. Det avgjørende er arbeid utover avtalt arbeidstid, og bestemmelsen omfatter blant annet ekstravakter, vikararbeid, merarbeid og overtid.509

En endring i kompensasjonen for arbeid utover avtalt deltid endrer ikke i seg selv vilkårene for retten etter § 14-4 a. Bestemmelsen knytter retten til omfanget av faktisk arbeid utover avtalt arbeidstid, ikke til hvordan dette arbeidet godtgjøres.510 En endret kompensasjonsregel kan likevel få praktisk betydning for hvordan og i hvilket omfang slikt arbeid benyttes, og dermed også for det faktiske grunnlaget for krav om større stilling etter § 14-4 a. Denne sammenhengen bør inngå i vurderingen av den samlede reguleringen.

Mandatet peker også uttrykkelig på retten til redusert arbeidstid som en bestemmelse som kan være relevant ved utformingen av en helhetlig løsning. Etter arbeidsmiljøloven § 10-2 fjerde ledd kan arbeidstaker på nærmere vilkår ha rett til redusert arbeidstid av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner dersom reduksjonen kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for virksomheten. Når den avtalte perioden er over, har arbeidstakeren som utgangspunkt rett og plikt til å gå tilbake til sin tidligere arbeidstid.511

Sammenhengen med kompensasjonsreglene er her mindre direkte enn for fortrinnsretten til ekstravakter og retten etter § 14-4 a. Retten til redusert arbeidstid regulerer i utgangspunktet størrelsen på arbeidstakerens avtalte arbeidstid, ikke betalingen for arbeid utover denne. Samtidig vil den reduserte arbeidstiden være utgangspunktet for hva som er arbeid utover avtalt arbeidstid. Forarbeidene til § 10-6 presiserer også at «avtalt arbeidstid» omfatter arbeidstakere som har redusert arbeidstid og arbeidstakere som arbeider deltid.512 Det er derfor naturlig at også denne bestemmelsen inngår i vurderingen av hvordan en ny kompensasjonsregel virker sammen med den øvrige reguleringen.

En endring av kompensasjonsreglene vil dermed kunne få ulik betydning for de tilgrensende bestemmelsene. Sammenhengen er mest direkte for fortrinnsretten til ekstravakter, fordi lovgiver uttrykkelig har avgrenset denne mot overtidsarbeid. For § 14-4 a og retten til redusert arbeidstid er sammenhengen mer indirekte, men likevel relevant ved vurderingen av hvordan regelverket samlet bør innrettes.

6.3.9 Samlet vurdering

Etter min vurdering gir Lufthansa og Dialyse nå klare føringer for vurderingen av ordninger hvor deltids- og heltidsansatte er underlagt samme innslagspunkt for tilleggskompensasjon. Selv om forholdet mellom de nyere avgjørelsene og den tidligere rettspraksisen ikke er uten nyanser, mener jeg at det etter disse avgjørelsene ikke lenger er tilstrekkelig grunnlag for generelt å bygge på Helmigs sammenligning av samlet betaling som begrunnelse for et felles innslagspunkt. Samtidig består adgangen etter klausul 4 nr. 1 til å begrunne forskjellsbehandling i objektive forhold. Lufthansa og Dialyse viser imidlertid at denne vurderingen må være konkret, og at det må være en reell og konsistent sammenheng mellom den mindre gunstige behandlingen og det formålet som påberopes.

Den norske reguleringen bygger på et innslagspunkt for lovbestemt overtidstillegg som i utgangspunktet er uavhengig av den enkelte arbeidstakers avtalte stillingsandel. Etter min vurdering er likheten med den ordningen EU-domstolen vurderte i Dialyse så klar at de nyere avgjørelsene må få konsekvenser for utformingen av norsk rett. Jeg mener derfor at arbeidsmiljølovens regulering bør endres, og at det ikke vil være en tilfredsstillende løsning å overlate spørsmålet om deltidsansattes rett til overtidstillegg til anvendelsen av det generelle diskrimineringsforbudet alene.

Hvordan lovgivningen bør endres, er et annet spørsmål. EU-retten setter rammer for den nasjonale reguleringen, men avgjør ikke hvordan det norske systemet for deltid, merarbeid og overtid samlet skal utformes. Her må det være rom for nasjonale avveininger. Hensyn som målsettingen om heltid, muligheten for frivillig deltid, arbeidskraftdeltakelse, virksomhetenes behov for fleksibilitet og deltidsansattes interesse i større og mer forutsigbare stillinger er etter mitt syn sentrale ved utformingen av en ny regulering, selv om slike generelle hensyn ikke uten videre kan begrunne mindre gunstig behandling etter klausul 4.

Endringen av kompensasjonsreglene bør derfor inngå i en bredere vurdering av de reglene som har en nær sammenheng med bruken av arbeid utover avtalt deltid. Særlig bør forholdet til fortrinnsretten til ekstravakter vurderes nærmere, men også virkningene for retten til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid og retten til redusert arbeidstid bør inngå i vurderingen. Formålet bør være å finne en regulering som oppfyller Norges EØS-rettslige forpliktelser, samtidig som det tas hensyn til sammenhengen i det norske regelverket og de hensynene de ulike bestemmelsene skal ivareta.

Dette er også den tilnærmingen som best svarer på det justerte mandatets forutsetning om at kompensasjonsreglene skal endres, samtidig som arbeidsgruppen skal søke helhetlige løsninger ved å se hen til andre bestemmelser om deltid og andre relevante ordninger.

6.4 LO, Unio, Akademikerne og YS

LO, Unio, Akademikerne og YS viser til at arbeidstakersiden gjennom hele arbeidsgruppens arbeid har lagt til grunn at rettstilstanden er avklart. EU-domstolens avgjørelser i Lufthansa og Dialyse, som bygger på deltidsdirektivet, innebærer etter arbeidstakersidens syn at deltidsansatte ikke kan ha en høyere relativ terskel enn heltidsansatte for å få kompensasjon for arbeid utover avtalt arbeidstid. Norsk praksis må derfor innrettes i samsvar med EØS-retten. Norge kan ikke opprettholde en praksis som i realiteten fraviker den rettstilstanden EU-domstolen har slått fast. Utviklingen i Danmark og Sverige understøtter dette. Partene i arbeidslivet i begge land har innrettet seg etter EU-domstolens avgjørelser og lagt til grunn at deltidsansatte må sikres forholdsmessig behandling ved arbeid utover avtalt arbeidstid. Det viser at rettsutviklingen lar seg gjennomføre innenfor nordiske arbeidslivsmodeller, og at Norge ikke står overfor et særnorsk problem som tilsier en annen EØS-rettslig løsning.

Det opprinnelige mandatet ba arbeidsgruppen vurdere betydningen av EU-domstolens avgjørelser for norsk rett. Det var derfor naturlig at det første arbeidet i gruppen i stor grad handlet om de EØS-rettslige rammene og om gjeldende norsk praksis kunne videreføres. Etter arbeidstakersidens syn viste denne gjennomgangen at deltidsdirektivet, slik det er forstått av EU-domstolen, krever reell og forholdsmessig likebehandling av deltidsansatte når det gjelder kompensasjon for merarbeid. Dette gjelder uavhengig av om mertiden er pålagt eller frivillig, så lenge arbeidet utføres utover den individuelt avtalte arbeidstiden.

Regjeringens endrede mandat bekrefter etter arbeidstakersidens syn denne rettslige situasjonen. I det endrede mandatet skulle arbeidsgruppen ikke lenger vurdere om dagens regler er forenlige med EØS-retten, men basere arbeidet på at de norske reglene om kompensasjon for merarbeid skal endres. Arbeidsgruppen skulle foreslå regelverksendringer som forhindrer forskjellsbehandling av deltids- og heltidsansatte, og samtidig se dette i sammenheng med andre bestemmelser om deltid og relevante ordninger. Mandatet innebærer dermed en klar dreining fra rettslig avklaring til regelverksoppfølging.

Arbeidstakersiden har forholdt seg konstruktivt til dette mandatet. LO, Unio, Akademikerne og YS har lagt til grunn at en løsning må være rettslig holdbar, praktisk gjennomførbar og tilpasset den norske arbeidslivsmodellen. Det innebærer at endringer i praksis om kompensasjon for merarbeid og overtid kan ses i sammenheng med det handlingsrommet partene er gitt etter deltidsdirektivet til å finne nasjonale tilpasninger. Dette handlingsrommet kan bidra til å finne helhetlige og praktisk gjennomførbare løsninger, men kan ikke brukes til å svekke den grunnleggende retten til forholdsmessig likebehandling av deltidsansatte.

Arbeidsgiversidens fremstilling av EØS-retten bygger etter arbeidstakersidens syn på et for vidt handlingsrom. Det er riktig at EØS-retten i enkelte tilfeller åpner for at forskjellsbehandling kan rettferdiggjøres med objektive grunner. Men unntaket er snevert. Det er ikke tilstrekkelig å vise til generelle hensyn som heltidspolitikk, fleksibilitet, inkludering, bemanningsbehov eller brede arbeidsmarkedsmessige konsekvenser. Slike hensyn kan være legitime arbeidslivspolitiske mål, men de kan ikke i seg selv begrunne en generell regel som gjør deltidsansattes merarbeid billigere enn heltidsansattes arbeid utover avtalt arbeidstid.

EU-domstolen har presisert at objektive grunner må knytte seg til presise og konkrete forhold ved det aktuelle arbeidsvilkåret og den særlige sammenhengen det inngår i. En generell og abstrakt nasjonal regel, enten den følger av lov, tariffavtale eller langvarig praksis, kan ikke i seg selv rettferdiggjøre forskjellsbehandling. Det avgjørende er om deltidsansatte stilles mindre gunstig enn sammenlignbare heltidsansatte. Når heltidsansatte får tillegg for arbeid utover avtalt arbeidstid, mens deltidsansatte først får tilsvarende tillegg etter å ha arbeidet opp til full stilling eller alminnelig arbeidstid, er den deltidsansatte pålagt en høyere relativ terskel. Det er nettopp denne forskjellen EU-domstolen har underkjent.

Arbeidsgiversidens vektlegging av direktivets formål om å legge til rette for frivillig deltid endrer ikke dette. Deltidsdirektivet har to formål: å fjerne forskjellsbehandling av deltidsansatte og å legge til rette for deltidsarbeid på frivillig grunnlag. Disse formålene står ikke i motsetning til hverandre. Frivillig deltid forutsetter ikke at arbeid utover avtalt stillingsandel skal kompenseres dårligere. Tvert imot er et reelt diskrimineringsvern en forutsetning for at deltid skal være en trygg og likeverdig arbeidsform.

Arbeidstakersiden vil påpeke at betaling for merarbeid som overtidsarbeid ikke innebærer at arbeidstakere som ønsker det eller trenger å jobbe deltid grunnet helsemessige- eller sosiale årsaker ikke kan fortsette å gjøre det. Arbeidstakersiden mener videre at det ikke er relevant å skille mellom frivillig og ufrivillig deltid og merarbeid. Dette er fordi årsakene til deltidsarbeid og merarbeid er komplekse og strukturelle. Det å skille mellom når merarbeid og overtidsarbeid er frivillig eller ikke vil være så godt som umulig å administrere og praktisere og har heller ikke betydning for å sikre likebehandling mellom heltids- og deltidsansatte i godtgjøring for å selge fritiden sin til arbeidsgiver.

Målet om heltidskultur taler også for endring, ikke for videreføring av dagens praksis. Dersom merarbeid for deltidsansatte kan brukes uten samme økonomiske konsekvens som arbeid utover avtalt arbeidstid for heltidsansatte, kan det svekke arbeidsgivers insentiv til å tilby større stillinger og planlegge bemanningen mer langsiktig. I sektorer med mye deltid kan en slik ordning bidra til at varige arbeidskraftbehov dekkes gjennom lave stillingsbrøker og løpende merarbeid. En regel som gir deltidsansatte forholdsmessig kompensasjon, vil derimot støtte målet om større stillinger og mer forutsigbar bemanning.

Det er heller ikke tilstrekkelig å vise til at norsk arbeidsliv har særtrekk, eller at arbeidstid, merarbeid og overtid inngår i et samlet nasjonalt system. EØS-retten åpner ikke for at Norge kan velge en avvikende beskyttelsesregel dersom deltidsdirektivet og EU-domstolens praksis krever forholdsmessig likebehandling. Den norske arbeidslivsmodellen må brukes til å finne gode gjennomføringsløsninger, ikke til å videreføre en rettstilstand som innebærer mindre gunstig behandling av deltidsansatte.

6.5 NHO, Virke, KS og Spekter

I denne særmerknaden kommenterer NHO, Virke, KS og Spekter (heretter «arbeidsgiversiden») arbeidet i arbeidsgruppen, og utdyper sitt syn på hvorfor det har vært utfordrende å enes om en løsning på spørsmålet om overtidsbetaling for merarbeid til deltidsansatte fremover.

Det vises til kapittel 3, hvor de rettslige utgangspunktene er behandlet. Fremstillingen viser at arbeidstid, merarbeid og overtidsarbeid allerede er detaljert og systematisk regulert i lov og tariffavtaler. Regelverket bygger på et etablert og avveid skille mellom merarbeid og overtidsarbeid. Arbeidsgruppen ble gitt to mandater. Et fellestrekk var at eventuelle regelendringer måtte bygge på grundige vurderinger av samfunnsmessige og arbeidsmarkedsmessige konsekvenser. Det første mandatet henviste arbeidsgruppen til å gjennomføre grundige analyser av rettstilstanden og handlingsrommet. Det andre mandatet fokuserte i større grad på at arbeidsgruppen skulle vurdere helhetlige løsninger basert på et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag. Arbeidsgiversiden er ikke enig i at det andre mandatet kan forstås som en bekreftelse på arbeidstakersidens syn. Endringen av mandatet ble gjort for å flytte diskusjonen bort fra en historisk vurdering av tidligere rettstilstand, til en vurdering av hvordan myndighetene skal møte et eventuelt behov for endring.

Det er i denne sammenhengen viktig å skille mellom spørsmålet om gjeldende regulering er forenlig med EØS-retten, og spørsmålet om hvordan norsk rett eventuelt bør innrettes dersom det skulle være behov for endringer. Etter arbeidsgiversidens syn blandes disse spørsmålene sammen når det argumenteres for at EU-domstolen har stilt krav om at deltidsansatte skal ha krav på full overtidsbetaling utover avtalt arbeidstid. Det er klart at verken EU- eller EØS-retten oppstiller et slikt generelt krav til nasjonal regulering.

EU-domstolens avgjørelser tar kun stilling til rekkevidden av likebehandlingsprinsippet, men gir ikke anvisning på hvordan nasjonale regler om arbeidstid, fortrinnsrett, merarbeid og overtid mv. skal eller bør utformes for å fungere best mulig i det norske arbeidsmarkedet. Utformingen av et eventuelt nytt regelverk vil måtte bero på nasjonale vurderinger av hvordan hensynet til likebehandling skal ivaretas innenfor rammen av et helhetlig regelverk som fremmer sysselsetting gjennom å insentivere heltid, inkludering og fleksibilitet.

Arbeidsgiversiden har brukt omfattende ressurser på arbeidet i arbeidsgruppen. På bakgrunn av det endrede mandatet, har vi arbeidet med å forsøke å identifisere mulige løsninger gjennom interne faglige vurderinger og brede diskusjoner, herunder analyser av rettstilstanden, gjennomgang av alternative reguleringsmodeller og vurderinger av økonomiske og arbeidsmarkedsmessige konsekvenser. Vi har innhentet eksterne analyser på de rettslige spørsmålene. Det har også vært gjort vurderinger av hvordan ulike løsninger vil slå ut for virksomhetenes behov for fleksibilitet, samt for deltakelse og inkludering i arbeidslivet. Også på dette punktet har arbeidsgiversiden innhentet eksterne utredninger og innspill fra våre medlemmer.

Disse vurderingene har synliggjort at spørsmålet om regulering av overtidsbetaling for merarbeid ikke lar seg løse isolert, og at alternative løsninger reiser komplekse avveininger mellom ulike hensyn og kan ha betydelige konsekvenser for helheten i regelverket.

For det første mener arbeidsgiversiden at det foreløpig ikke foreligger et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å foreslå omfattende endringer i dagens regulering. Manglende utredning av de samlede arbeidsmarkedsmessige konsekvensene, sett i lys av et begrenset og ikke entydig rettslig grunnlag for endring, gjør at arbeidsgiversiden ikke kan støtte en endring. To avgjørelser fra EU‑domstolen kan ikke alene danne grunnlag for større inngrep i et regelverk som må sees i sammenheng, og i lys av de samlede konsekvensene for arbeidsmarkedet nasjonalt.513

Dette er bakgrunnen for at det ikke fremmes konkrete forslag til løsning fra arbeidsgiversiden i denne rapporten.

Arbeidsgiversiden legger til grunn at vurderinger av eventuelle endringer må forankres i noen grunnleggende hensyn, basert på fakta om det norske arbeidsmarkedet.514 Arbeidsgiversiden mener at det er sentralt at reglene skaper insentiver til heltidsarbeid, samtidig som de åpner for deltakelse i arbeidslivet for personer i livs- eller helsesituasjoner som gjør det vanskelig å arbeide heltid. Regelverket må også understøtte inkludering av personer med redusert arbeidsevne, unge arbeidstakere som skal få innpass i arbeidsmarkedet, og eldre som ønsker å kombinere arbeid med uttak av pensjon. Samtidig må reguleringen ivareta virksomhetenes behov for hensiktsmessig bemanning.

Arbeidsgiversiden mener at dagens samlede regulering av arbeidstid bygger på avveininger mellom disse hensynene. Regelverket er utviklet kunnskapsbasert over tid gjennom et samspill mellom lovgivning, tariffavtaler og praksis, og balanserer vern og fleksibilitet på en måte som har bidratt til høy sysselsetting og bred deltakelse i arbeidslivet. Endringer på enkeltområder kan derfor få betydelige konsekvenser for helheten.

En konkret endring som har vært diskutert i arbeidsgruppen, er om deltidsansatte skal gis rett til overtidsbetaling for arbeid utover fast avtalt arbeidstid. Arbeidsgiversiden kan ikke støtte en slik endring.

Argumentasjonen for endring har i stor grad vært knyttet til enkeltavgjørelser fra EU‑domstolen om konkrete spørsmål i en annen rettslig og faktisk kontekst. Uenigheten i arbeidsgruppen gjelder ikke bare hvilken konklusjon som skal trekkes av avgjørelsene, men også hvilken betydning de skal tillegges ved vurderingen av et nasjonalt regelverk som inngår i en bredere arbeidsmarkeds- og sysselsettingspolitisk sammenheng. Etter arbeidsgiversidens syn skiller hensynene i Lufthansa og Dialyse seg fra hensynene bak den norske reguleringen.

Deltidsdirektivet bygger på et todelt formål.515 I tillegg til å sikre likebehandling av deltidsansatte, skal direktivet også bidra til å legge til rette for utvikling av deltidsarbeid på frivillig grunnlag.516 Dette innebærer at regelverket må understøtte fleksible ordninger som gjør det mulig å kombinere arbeid med ulike livssituasjoner og arbeidsevne, og samtidig bidra til effektiv utnyttelse av arbeidskraften. Rammeavtalen som ligger til grunn for direktivet viser i denne sammenheng at reguleringen av deltidsarbeid inngår i en bredere europeisk sysselsettingsstrategi, hvor deltidsarbeid anses som et viktig virkemiddel.517 Samtidig understrekes det at avtalen etablerer et rammeverk som både skal motvirke diskriminering av deltidsansatte og bidra til utvikling av deltidsarbeid som arbeidsform, herunder på en måte som er akseptabel for både arbeidsgivere og arbeidstakere. Fortalen fremhever videre at det foreligger betydelig variasjon mellom medlemsstatene, og at deltidsarbeid har ulik funksjon på tvers av sektorer og aktiviteter.518 Dette tilsier at realiseringen av de to målene, om likebehandling og tilrettelegging for deltidsarbeid, forutsetter avveininger som tar hensyn til ulike behov og nasjonale arbeidsmarkedsforhold, og ikke kan baseres på en ensidig eller mekanisk anvendelse av likebehandlingsprinsippet. Etter arbeidsgiversiden syn innebærer dette at direktivet gir et nasjonalt handlingsrom, nettopp fordi det forutsetter avveininger mellom likebehandling og hensynet til et velfungerende arbeidsmarked.

Dette er særlig viktig i Norge, hvor en stor andel deltidsansatte jobber deltid av eget ønske og behov. Etter arbeidsgiversidens syn er dette formålet sentralt for forståelsen av handlingsrommet etter direktivet. Deltidsansatte utgjør en sammensatt gruppe med ulike behov, noe som understreker betydningen av direktivets formål om å fremme deltidsarbeid på frivillig grunnlag og tilsier at en ensidig likebehandlingsanalyse blir for snever. EU‑domstolen har i avgjørelsene Lufthansa og Dialyse519 ikke tatt stilling til, eller hatt foranledning til å ta stilling til, hvordan dette formålet skal avveies i en bredere systemisk sammenheng. Dette tilsier at rekkevidden av avgjørelsene må vurderes med varsomhet. Selv om likebehandlingsprinsippet har et rettighetsaspekt, viser direktivets ordlyd og fortale, at vurderingene av medlemsstatenes handlingsrom må ta hensyn til arbeidsmarkedets funksjon og organisering.

Arbeidsgiversiden legger til grunn at vurderingen ikke kan begrenses til en isolert analyse av det enkelte arbeidsforhold, men må omfatte virkningene for arbeidsmarkedet som helhet. Arbeidsmarkedet er preget avtett samspill, hvor regulering av ett forhold påvirker andre hensyn og grupper. Reguleringen må dermed forstås som et sammenhengende system av gjensidige avveininger, hvor endringer i enkeltbestemmelser kan få virkning utover det konkrete reguleringsspørsmålet. Arbeidsgiversiden er opptatt av et regelverk som fremmer likebehandling, men legger til grunn at dette må vurderes i en bredere sammenheng. Spørsmålet er derfor ikke bare hvordan deltidsansatte skal kompenseres for merarbeid, men hvordan regelverket samlet påvirker sysselsetting, likebehandling og inkludering i arbeidslivet. Likebehandling av én gruppe bør ikke skje på en måte som samtidig skaper risiko for å forringe likebehandlingen av andre grupper.

Etter arbeidsgiversidens vurdering har deltidsarbeid kombinert med tilgang til merarbeid en viktig funksjon. Slike ordninger gir fleksibilitet til å tilpasse arbeid til ulike livssituasjoner og arbeidsevne, samtidig som virksomhetene får dekket sine bemanningsbehov. En regulering som vesentlig øker kostnadene ved merarbeid, kan redusere bruken av slike løsninger. Dette kan påvirke hvem som får tilgang til arbeidsmarkedet og heve terskelen inn i arbeidslivet for grupper med svakere tilknytning.

Arbeidsgiversiden fremhever i denne sammenheng at ordninger med frivillig deltid og frivillig merarbeid ikke bare er et spørsmål om fleksibilitet, men også et sentralt virkemiddel for å redusere barrierer for deltakelse i arbeidslivet. Slike ordninger gjør det mulig å tilpasse arbeid til personer med redusert eller varierende arbeidsevne, og bidrar dermed til å motvirke strukturelle hindringer for deltakelse. Etter arbeidsgiversidens syn er dette et kjerneelement i den norske reguleringen, og et hensyn som også ligger innenfor deltidsdirektivets formål om å legge til rette for deltidsarbeid på frivillig grunnlag.

Arbeidsgiversiden fremhever at reguleringen av arbeidsmarkedet alltid innebærer avveininger mellom ulike hensyn. Kunnskapsgrunnlaget viser imidlertid at ensidig styrking av ett hensyn, samtidig kan ha negative virkninger for andre mål, som høy sysselsetting, effektiv utnyttelse av arbeidskraften og inkludering.520 Etter arbeidsgiversidens syn er det en grunnleggende forutsetning at slike hensyn vurderes samlet.

Arbeidsgiversiden legger til grunn at dagens regulering kan opprettholdes innenfor rammene av EU-/EØS‑retten. Medlemsstatene har en vid skjønnsmargin innenfor sosial- og sysselsettingspolitikken til å velge tiltak som anses egnet for å oppnå legitime formål, herunder å opprettholde høy sysselsetting. Gjeldende regulering av overtidsbetaling må ses som et slikt tiltak, og arbeidsgiversiden kan ikke se at EØS‑retten krever endringer.

Arbeidsgruppens arbeid viser at det er krevende å identifisere alternative løsninger som både oppfyller de rettslige rammene og ivaretar de praktiske behovene i arbeidsmarkedet. De forslagene som har vært diskutert, har i stor grad hatt et snevert perspektiv på reguleringen av overtidsbetaling og kan få store utilsiktede virkninger for arbeidsmarkedet. En regulering som definerer arbeid utover avtalt arbeidstid som overtidsarbeid, kan etter arbeidsgiversidens vurdering redusere sysselsettingen, begrense tilgangen til frivillig merarbeid og gjøre det vanskeligere for virksomhetene å ivareta sine bemanningsbehov.

Arbeidsgiversiden understreker også at reguleringen av overtid må ses i sammenheng med øvrige arbeidstidsregler, herunder reglene om gjennomsnittsberegning og organiseringen av turnusarbeid. Disse reglene utgjør en integrert del av det samlede regelverket og er sentrale for å sikre stabil bemanning og arbeidstakervern. Isolerte endringer i overtidsreglene kan dermed rokke ved etablerte balanser i dette systemet.

Videre må eventuelle endringer vurderes i sammenheng med innstramminger i andre deler av regelverket som legger rammene for hvordan bemanningsbehov kan løses, særlig innleiereglene. De samlede reguleringene påvirker virksomhetenes drift, og må også vurderes i et konkurranseperspektiv. Sammenlignet med nærliggende land som Sverige og Danmark opererer norske virksomheter på flere områder med mindre styringsmulighet, både i arbeidstidsregelverket og ved betydelig strengere regulering av innleie.521 Det er derfor nødvendig at myndighetene, i samspill med partene, sikrer rammevilkår som gjør det mulig å drive virksomhet på konkurransedyktige vilkår.

På denne bakgrunn mener arbeidsgiversiden at det er grunnlag for å videreføre dagens regulering. Regelverket er etter vår vurdering solid forankret i sosialpolitiske hensyn, og reglene om overtidsbetaling er egnet og nødvendig for å ivareta disse sosialpolitiske målsettingene. Reglene bidrar til en hensiktsmessig balanse som fremmer likebehandling, sysselsetting, inkludering og et velfungerende arbeidsmarked.

Dersom det likevel vurderes endringer, forutsetter arbeidsgiversiden en bred og helhetlig gjennomgang av den samlede reguleringen av arbeidstid. Et slikt arbeid bør skje i et eget utvalg, med mandat til å vurdere hvordan ulike hensyn kan ivaretas samlet, og med særlig vekt på de faktiske og samfunnsmessige konsekvensene for arbeidsmarkedet og sysselsettingen.

6.6 Digitaliserings- og forvaltningsdepartementets merknad

Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet har kommet til at vi ikke inngir en egen merknad, og viser til at partene ikke har kunnet komme frem til noen felles forståelse eller felles vurdering av noen av problemstillingene som kompensasjon for merarbeid reiser.