7 Kommunenes organisering av virksomhet - rettslige rammer

7.1 Innledning

I utvalgets mandat heter det i pkt. 3:

«Utvalgets arbeid skal omfatte en klargjøring av de rammer gjeldende rett setter for (fylkes)kommunenes adgang til å organisere virksomhet i form av privatrettslige sammenslutninger, herunder etablering av heleide (fylkes)kommunale selskaper, deltakelse i sammenslutninger sammen med private (deleide selskaper) og adgangen til å overlate virksomhet til helt ut privateide foretak (privatisering). Utvalget skal imidlertid ikke vurdere i hvilken grad kommunene bør kunne overlate oppgaver til privateide sammenslutninger.»

Mandatet pålegger utvalget å vurdere (fylkes)kommunens adgang til å organisere virksomhet i form av privatrettslige sammenslutninger. Utvalget legger til grunn at uttrykket «virksomhet» her ikke bare refererer seg til forretningspreget virksomhet, men at de omfatter både kommunenes lovpålagte oppgaver og de oppgaver kommunene har adgang til å ta på seg frivillig. Med «privatrettslige sammenslutninger» forstår utvalget i denne sammenheng tradisjonelle privatrettslige sammenslutningsformer som aksjeselskaper, ansvarlige selskaper, kommandittselskaper, andelslag, samvirkelag, stiftelser og foreninger, i motsetning til organiseringsformer som er regulert i kommuneloven og den kommunale særlovgivning. Selv om mandatet strengt tatt er begrenset til «sammenslutninger», er det i den følgende vurdering også naturlig å ta med aksjeselskap som er helt ut eid av en kommune eller en fylkeskommune.

Det følger av mandatet at utvalget ikke skal vurdere i hvilken grad kommunene bør kunne overlate oppgaver til «privateide sammenslutninger». Utvalget forstår dette slik at mandatet her ikke mener at denne avgrensning bare skal gjelde i forhold til de sammenslutninger som er eiet av private. Utvalget forstår mandatets pkt. 3 slik det begrenses til en klargjøring av de rettslige rammer for kommuners organisering av sin virksomhet. I en slik klargjøring inngår imidlertid også en omtale av de ulike hensyn som kommunene må ta i betraktning i vurderingen av hvordan oppgaven kan organiseres. Disse hensyn inngår i vurderingen av de rettslige rammer, men vil også veie tungt i den politiske vurderingen av om kommunen bør overlate oppgaven til andre sammenslutninger.

Kommunenes virksomhet omfatter dels lovpålagte oppgaver og dels virksomheter som kommunene har tatt på seg på annet grunnlag. Det følger av legalitetsprinsippet at kommunene må ha hjemmel i lov for å utøve offentlig myndighet av inngripende art, dvs. myndighet til å binde innbyggerne uten deres samtykke i form av forbud, påbud o.a. Men også store deler av den kommunale tjenesteyting er lovregulert, ikke for det formål å gi kommunen hjemmel i lov for å gjøre inngrep i innbyggernes frihet, men for å sikre et minstenivå av velferdstjenester til kommunenes innbyggere landet over.

I en vurdering av hvilke oppgaver kommunene kan legge til andre enn de tradisjonelle kommunale forvaltningsorganer, vil det være av stor betydning om det er tale om en lovregulert eller ikke lovregulert virksomhet. Der oppgaven er pålagt kommunen eller på annen måte regulert i lov, vil vurderingen av kommunenes frihet til å organisere slike oppgaver, avhenge av en tolkning av det lovmessige grunnlaget. Dersom det er tale om oppgaver som ikke er pålagt kommunen ved lov, slik at virksomheten ikke er undergitt annen lovregulering enn det som vil gjelde virksomheten generelt (prislov, markedsføringslov etc.), vil det i stor grad avhenge av en skjønnsmessig vurdering om virksomheten kan legges til andre enn kommunale forvaltningsorganer.

I det følgende skilles det mellom lovpålagte og andre oppgaver. Innledningsvis i pkt. 7.2, omtales kommunenes frihet til å ta på seg oppgaver. I pkt. 7.3 følger en nærmere vurdering av kommunenes organisatoriske frihet. Her vurderes kommunenes adgang til å legge ulike oppgaver til andre rettssubjekter enn kommunen selv.

7.2 Kommunenes frihet til å ta på seg oppgaver

7.2.1 Den kommunale autonomi

Kommunenes kompetanse er negativt avgrenset, dvs. at kommunene står fritt til å drive enhver virksomhet, så sant ikke lov eller ulovfestede prinsipper er til hinder for det. Dette følger av langvarig og sikker praksis, gradvis utviklet fra formannskapslovene kom i 1837 (se Bjella: «Interkommunale selskap og det kommunale sjølstyre, rettferdighet og styring - en studenthilsen til Torstein Eckhoff» (1986)). I den tidligere kommunestyreloven og fylkeskommuneloven het det at lovene gjaldt for h.h.v. «kommunale anliggender» og «fylkeskommunale saker». Dette ble ikke oppfattet som selvstendige skranker for den kommunale og fylkeskommunale handlefrihet. Heller ikke den nye kommunelov setter rettslige skranker for hvilke oppgaver en kommune/fylkeskommune kan påta seg. Dette fremgår av forarbeidenes merknader til lovens § 2, jf Ot.prp. nr 42 (1991-92) s. 264, der det bl.a. heter:

«§ 2 fastsetter ingen begrensninger i hvilke oppgaver kommunene/fylkeskommunene kan ta på seg. Som hittil vil de kunne påta seg enhver oppgave, så langt dette ikke strider mot lov eller ulovfestede prinsipper.»

Det følger av kommuneloven § 2 at loven gjelder for kommuners og fylkeskommuners «virksomhet». Loven omfatter i utgangspunktet den virksomhet kommunen faktisk er engasjert i, enten denne er lovpålagt eller det er en oppgave som kommunen i kraft av sin autonomi selvstendig har tatt på seg.

7.2.2 Lovpålagte oppgaver

Kommunen/fylkeskommunen er tillagt viktige oppgaver for å sikre innbyggerne i alle kommuner i landet et visst nivå av velferdstjenester. Slike oppgaver er ofte tillagt kommunen i form av lov. Som eksempel kan nevnes kommunehelsetjenesteloven (lov 19. november 1982 nr 66), der det følger av § 1-1 at kommunen har plikt til å sørge for «nødvendig helsetjeneste for alle som bor eller oppholder seg midlertidig i kommunen». Av forurensningsloven (lov 13. mars 1981 nr 6) § 30 første ledd følger at kommunen har plikt til å «sørge for innsamling av forbruksavfall». Etter lov om brannvern (lov 5. juni 1987 nr 26) skal hver kommune ha en brannordning som sikrer at «brannvesenet og feiervesenet er organisert og utstyrt på en slik måte at de oppgaver som følger av loven til enhver tid kan gjennomføres i kommunen på en tilfredsstillende måte, og i samsvar med forskrifter fastsatt av departementet» (§ 7).

Videre kan nevnes barnehageloven (lov 6. juni 1975 nr 30). Her heter det i § 4 første ledd at: «(k)ommunen har ansvar for å sikre barn gode oppvekstvilkår bl.a. ved utbygging og drift av barnehager eller ved å gi støtte til slike tiltak.»

Andre lovpålagte oppgaver kan bære preg av offentlig myndighetsutøvelse i snever forstand, som kompetanse til å gi pålegg eller nedlegge forbud, eller å tildele tillatelser eller dispensasjoner. Det er m.a.o. tale om myndighetsutøvelse av mer inngrepsmessig karakter. Som eksempel kan nevnes plan- og bygningslovens bestemmelser om kommunen som reguleringsmyndighet, bygningsmyndighet osv.

Regjering og departement har ingen generell instruksjonsmyndighet overfor kommunene. Oppgaver som regjeringen vil pålegge kommunene å utføre, må ha grunnlag i lov. Hvordan kommunen kan organisere den oppgave den tillegges ved loven, må følgelig først og fremst utledes av en konkret tolkning av den enkelte lovtekst, se nærmere pkt. 7.3.

7.2.3 Andre, ikke-lovpålagte oppgaver

Som omtalt over, har den kommunale autonomi tradisjonelt vært negativt avgrenset, slik at kommunene i utgangspunktet står fritt til å påta seg enhver oppgave kommunen finner hensiktsmessig. Rettslig sett er det følgelig ikke noe til hinder for at en kommune kan engasjere seg i alminnelig næringsvirksomhet. Heller ikke er det noe i veien for at en kommune som har økonomi til det, kan tilby sine innbyggere andre tjenester enn det kommunen er pålagt ved lov.

Kommunens frihet til faktisk å ta på seg slike oppgaver vil bestemmes av kommunens økonomi, ved siden av politiske vurderinger. Formålet med å frivillig ta på seg slike oppgaver, vil ofte være å høyne velferdsnivået i kommunen, sikre arbeidsplasser, eller å disponere økonomiske midler på en måte som gir best mulig avkastning for fremtidige oppgaver. At innbyggernes behov vil forandre seg over tid, kan også påvirke slike beslutninger. Som eksempel kan nevnes de kommunale bad, som for en tid tilbake ble ansett som en nødvendighet av hensyn til kommunens innbyggere, da det slett ikke var vanlig for enhver å ha eget bad.

Som omtalt står den enkelte kommune i utgangspunktet fritt til å påta seg den oppgave det måtte være politisk vilje i kommunens styrende organer til å påta seg. En grense for denne friheten følger imidlertid av at kommunen gjennom lov er pålagt å sørge for et minstemål av visse tjenester. Kommunens adgang til frivillig å ta på seg andre oppgaver, vil følgelig avhenge av at kommunen har økonomisk mulighet til dette når de lovpålagte oppgaver er utført. En ytre grense for kommunens disposisjonsfrihet må det også ligge i kravet til en forsvarlig forvaltning av fellesskapets ressurser. Hvilke oppgaver som anses å være til fellesskapets beste eller ikke, vil imidlertid variere etter det rådende politiske syn i kommunen. Rettslig sett kan det følgelig vanskelig trekkes noen sikker ytre grense for kommunenes frihet til å påta seg oppgaver, i allefall så lenge kommunen oppfyller alminnelige forventninger til den sosiale velferd for innbyggerne, i form av tilfredsstillende infrastruktur, helsetjeneste osv. Den alminnelige forvaltningsrettslige lære om myndighetsmisbruk (usaklig forskjellsbehandling, utenforliggende hensyn) vil imidlertid kunne sette grenser for friheten til å påta seg oppgaver.

7.3 Kommunenes organisatoriske frihet

7.3.1 Innledning

Ved bruk av sine ordinære kommunale organer, kan en kommune innen lovbestemte rammer påta seg den oppgave den måtte ønske. Spørsmålet her er i hvilken grad kommunen kan tildele andre rettssubjekter oppgaver som den selv har påtatt seg eller er pålagt ved lov.

Andre rettssubjekters organisatoriske oppbygning og sammensetning, og selvstendighet i forhold til eiere/stiftere vil variere stort.

Det er stor forskjell i styringsmulighetene overfor et selskap der kommunen selv er eneste deltaker og har sikret seg styringsrett faktisk og økonomisk, og et aksjeselskap helt ut eid av private. Mellom disse to ytterpunkter av egne rettssubjekter, står organer opprettet i samarbeid med andre kommuner. Her vil det være begrenset mulighet til styring for den enkelte kommune, men offentlige interesser vil på grunn av deltakersammensetningen likevel være dominerende. En annen mellomform, nærmere den organisasjon som er eiet fullt ut av private, er organisasjoner i samarbeid med private.

Om en kommunal oppgave, frivillig påtatt eller lovpålagt, kan tildeles andre enn kommunen selv, må følgelig vurderes ikke bare i forhold til virksomhetens eller oppgavens rettslige grunnlag, men også i forhold til den organisasjonsform som vurderes, kommunenes styrings- og kontrollmuligheter og den deltakersammensetning dette organet vil ha.

7.3.2 Kommunelovens ramme

Kommuneloven gjelder for all virksomhet kommunen driver. Dette fremgår av kommuneloven § 2, der det heter:

«Denne lov gjelder for kommuners og fylkeskommuners virksomhet, herunder kommunal og fylkeskommunal virksomhet i medhold av andre lover.»

Kommuneloven inneholder et omfattende regelverk om hvilke organer en kommune skal ha, disses oppgaver og sammensetning, og forholdet dem imellom. Om kommunelovens virkeområde heter det videre i Ot.prp. nr 42 (1991-92) s. 264:

«§ 2 omfatter all kommunal/fylkeskommunal virksomhet - uavhengig av om virksomheten er lovpålagt eller ikke. Det vil si at kommuneloven i sin alminnelighet gjelder, hvis det ikke etter særlov er uttrykkelig fastsatt eller klart forutsatt at andre regler skal gjelde. Tvilstilfelle må m.a.o. som utgangspunkt avgjøres i favør av kommuneloven.»

På denne bakgrunn kunne det ligge nær å trekke den slutning at det i mangel av særlig lovhjemmel ikke er adgang til å organisere kommunal/fylkeskommunal virksomhet i andre former enn kommuneloven gir anvisning på. Kommuneloven har ingen uttrykkelig hjemmel for at kommuner kan organisere virksomhet etter den alminnelige selskapslovgivning. Som omtalt i kap. 5, reises det likevel ikke idag tvil om at kommunene har adgang til å organisere virksomhet på annen måte enn gjennom det regelverk som er nedfelt i kommuneloven. Det følger av langvarig administrativ praksis til tidligere kommunelover at kommunen har anledning til å organisere virksomhet i tradisjonelle selskapsrettslige former. Den nye kommunelovens lovtekst eller forarbeider gir ikke holdepunkter for å anta at lovgiver har ment å endre på dette.

7.3.3 Kort om styringsmuligheter og ulike sammenslutningsformer

7.3.3.1 Innledning

Som nevnt innledningsvis i pkt. 7.3.1, vil kommunens styringsmuligheter variere sterkt alt etter hvilken organisasjonsform det er tale om, og hvilken deltakersammensetning denne har. Kommunens styringsmuligheter i forhold til de ulike organisasjonsformer er behandlet i kap. 5. I det følgende skal gis en kort oppsummering av hovedpunktene for den enkelte organisasjonform, fordi kommunenes styrings- og kontrollmuligheter ofte vil være et moment i den vurderingen som må foretas når det oppstår spørsmål om å legge en kommunal oppgave utenfor kommunen.

7.3.3.2 Aksjeselskap

Kommunens mulighet til å styre og føre kontroll med et aksjeselskap vil avhenge av hvor stor andel av aksjene kommunen eier. Der kommunen eier alle aksjene i selskapet, vil den i kraft av sin ene-eierposisjon ha full kontroll med selskapet. Dette innebærer at det organ i kommunen som forvalter kommunens aksjer også er den enerådende øverste myndighet i selskapet. Generalforsamlingen/bedriftsforsamlingen har herredømme over styresammensetningen, eller i allefall styrets flertall. Generalforsamlingen kan gi rettslig bindende pålegg om de andre selskapsorganers myndighetsutøvelse både generelt og i konkrete saker. Vedtektene i selskapet kan tillegge generalforsamlingen mer inngripende myndighet enn det som følger av den alminnelige hovedregel.

Dersom kommunen ikke eier alle aksjene, vil styringsmulighetene for den enkelte kommune bero på hvor stor eierandel kommunen har.

Aksjene i et aksjeselskap er i utgangspunktet fritt omsettelige. Selskapsrettslig sett kan m.a.o. den kommunale eier fritt overdra sine aksjer til private. Andre rettslige rammer enn de selskapsrettslige kan imidlertid binde kommunens frihet til å disponere over aksjene på denne måten. Selv om lovbestemte og andre rettslige rammer ikke anses å være til hinder for at en kommunal oppgave legges til et aksjeselskap eiet av en eller flere kommuner, er det langt fra opplagt at den samme oppgave også kan legges til et aksjeselskap helt eller delvis sammensatt av private.

Et aksjeselskap utgjør en selvstendig økonomisk enhet i forhold til kommunen. Den kommunale eiers økonomiske ansvar er begrenset. Selskapet kan gå konkurs og virksomheten overtas av private gjennom konkursoppgjøret, eller legges ned. Riktignok vil kommunen som eier kunne skyte inn nye midler for å forhindre konkurs eller forbigående betalingsvansker. I denne sammenheng må imidlertid kommunen holde seg innenfor de rammer som følger av EØS-avtalens forbud mot statsstøtte, se nærmere kap. 9. I en konkurssituasjon vil kommunen også risikere å bli møtt med spørsmål om å skjære gjennom ansvarsbegrensningen i selskapet, slik at den kommunale eier i tilfelle skal holdes fullt ansvarlig for selskapets forpliktelser. Dette er konsekvenser ved valg av aksjeselskapsformen som må tas i betraktning i vurderingen av hvilke oppgaver som kan legges til et aksjeselskap.

7.3.3.3 Interkommunalt selskap med begrenset ansvar

Interkommunalt selskap med begrenset ansvar er ikke undergitt lovregulering, og den enkelte kommunes mulighet for å styre selskapet vil måtte bestemmes gjennom selskapets vedtekter/selskapsavtale. I selskapets organer har den enkelte kommune ikke større innflytelse enn det som følger av den stemmerett kommunen er tillagt i vedtektene. Den enkelte kommune har ingen instruksjonsrett overfor selskapets forvaltning, men vil kunne instruere sin representant i selskapets øverste organ. Eiernes samlede styringsmyndighet vil også i stor grad bestemmes av vedtektene. Eiernes organ vil imidlertid være selskapets øverste organ og ha myndighet til å instruere styre og daglig leder.

7.3.3.4 Ansvarlig selskap

I et ansvarlig selskap organisert etter selskapsloven vil deltakernes styringsmulighet avhenge av selskapsavtalens innhold. Selskapsavtalen gir i utgangspunktet vidt rom for å vedtektsfeste selskapsmøtets styring og kontroll med virksomheten.

Deltakernes ubegrensede ansvar for selskapets forpliktelser tilsier at den kommunale deltaker har behov for sterk innflytelse over selskapets disposisjoner for ikke å pådra kommunen unødige forpliktelser.

7.3.3.5 Stiftelser

En stiftelse har formelt sett ingen eiere som kan ha styringsmulighet overfor stiftelsen. Heller ikke stifteren selv har rettslig sett slik styringsmulighet. Muligheten til å styre overfor en stiftelse må utøves gjennom stiftelsens styre. Kommunens adgang til å utøve innflytelse overfor en stiftelse, er følgelig avhengig av at kommunen har representanter i stiftelsens styre, og instruerer disse direkte. Et vedtak fattet i stiftelsens styre er imidlertid endelig, og kan ikke omgjøres av et kommunalt organ.

En kommunal stifter kan også legge rammer for stiftelsens virksomhet ved å fastsette stiftelsens vedtekter.

7.3.3.6 Andre styringsmekanismer

For alle organisasjonformer vil det kunne gjøres gjeldende styringsmuligheter av en annen karakter enn de kommunen har i egenskap av eier eller stifter av virksomheten. Ved overføring av virksomhet til egne rettssubjekter vil kommunen som en del av avtalen kunne stille vilkår for hvordan den skal utøves. Særlig praktisk kan slike virkemidler være der det er tale om å legge en oppgave til et rettssubjekt der kommunen ikke har noen eierposisjon i det hele tatt, som f.eks. til et aksjeselskap eid av private.

Tilsvarende vil kommunene overfor virksomheter som får økonomisk støtte fra kommunen, kunne sette vilkår for støtten som gir innflytelse på driften. Det kan også tenkes at kommunen uavhengig av eierforholdet inngår avtaler med selskapet, og i denne forbindelse avtaler vilkår som gir innflytelse. Endelig kan det tenkes at kommunen får innflytelse i egenskap av offentlig myndighet ved tildeling av tillatelser mv.

7.3.4 Rettssikkerhetshensyn og ressursforvaltning

Å overlate kompetanse til private, eller å organisere egen kompetanse i privatrettslige former, fører til at beslutninger i slike organer ikke vil være underlagt de samme saksbehandlingsregler som de alminnelige forvaltningsorganer. Slike saksbehandlingsregler er en viktig rettssikkerhetsgaranti for de innbyggere som skal benytte seg av de tjenester som ytes.

Forvaltningslovens saksbehandlingsregler og offentlighetsloven vil gjelde for forvaltningsorganer. Forvaltningsloven vil også gjelde for private rettssubjekter dersom de utøver offentlig myndighet. Mange former for avgjørelser om tjenesteytelser vil måtte ses som myndighetsutøvelse i forvaltningslovens forstand, slik at forvaltningslovens saksbehandlingsregler gjelder.

Forbudet mot utenforliggende hensyn mv. har et enda videre virkeområde. Det følger av alminnelig forvaltningslære at dette hensyn gjelder for all offentlig tjenesteytelse, også om den ytes av egne rettssubjekter, (Eckhoff: «Forvaltningsrett» (1994), s. 319). Dette følger også av rettspraksis om samme. Dette innebærer at et vedtak fattet av et eget rettssubjekt som er tillagt den kompetanse å yte tjenester til kommunens innbyggere, vil kunne settes til side som ugyldig dersom det er tatt utenforliggende hensyn, foretatt en usaklig forskjellsbehandling osv. Iverksettelse av en slik beslutning kan også lede til erstatningsansvar for organet. At disse prinsipper i stor grad vil komme til anvendelse for offentlig tjenesteytelse, kan avbøte at forvaltningslovens saksbehandlingsregler ikke i like stor utstrekning kan gjøres gjeldende.

Dersom virksomheten ikke er fullt ut selvfinansierende, vil den kunne være avhengig av økonomisk støtte fra kommunen for å være sikret et forsvarlig finansielt grunnlag. Slik støtte må vanligvis tas fra kommunens alminnelige inntekter, skatteinntekter og statlige tilskudd. Det kan hevdes at det vil være uheldig dersom en kommune kom i den situasjon at store deler av kommunens midler ble forvaltet av virksomheter drevet i privatrettslige organisasjonsformer, der virksomhetens øverste ansvarlige organ ikke var underlagt den alminnelige demokratiske kontroll. Dette gjelder særlig der det er tale om sentrale oppgaver av stor viktighet for innbyggerne. Dette kan være hensyn som politisk sett kan tale mot å legge sentrale kommunale oppgaver til andre rettssubjekter enn kommunen selv. Dette hensyn i seg selv representerer imidlertid neppe noen egen rettslig skranke mot å overlate kompetansen. En annen sak er at slike rettslige skranker kan følge av at virksomheten reguleres av særlovgivningen.

7.3.5 Lovpålagte oppgaver

7.3.5.1 Innledning

Det ansvar lovgivningen pålegger kommunen i forbindelse med løsning av særskilte lovpålagte oppgaver er av ulik karakter. Det er ikke alltid slik at kommunen må drive virksomheten selv ved egne kommunalt ansatte og gjennom de ordinære kommunale organer. Det forekommer ofte at kommuner bare er pålagt et ansvar for at en virksomhet finner sted, men at selve utførelsen kan overlates til andre.

For lovpålagte oppgaver vil det være nødvendig å ta utgangspunkt i lovteksten for en vurdering om kommunen står fritt mht. å organisere oppgavene. Lovgivningen om den kommunale tjenesteyting vil imidlertid ofte gi dårlig veiledning om dette spørsmålet. Dette skyldes at det i forberedelsen av en rekke av de lover som pålegger kommunen oppgaver, ikke er viet særlig oppmerksomhet til spørsmålet om kommunenes adgang til å organisere virksomheten på andre måter enn som en del av den kommunale forvaltning. At dette spørsmål ikke i særlig grad er berørt, har antakelig sin årsak i at slike virksomheter som regel har vært drevet gjennom kommunens ordinære forvaltningsorganer - kommunestyre, formannskap og ulike styrer, råd og utvalg opprettet i medhold av kommuneloven eller den kommunale særlovgivning.

I Ot.prp. nr 59 (1992-93) «Om tilpasning av særlovgivningen til ny kommunelov» foretas en gjennomgang av organisatoriske bestemmelser i den kommunale særlovgivningen. Siktemålet med denne gjennomgang var å tilpasse slike bestemmelser til kommuneloven. Arbeidet resulterte i at en rekke bestemmelser som påla kommunen å opprette spesielle styringsorganer ble foreslått opphevet. Proposisjonen gir imidlertid ikke holdepunkter for at man med dette har ment å stille kommunene friere til å organisere slik virksomhet i andre former enn etter kommunelovens system.

7.3.5.2 Delegasjon av lovpålagt kompetanse

I alminnelig forvaltningsrettslig teori (Eckhoff: «Forvaltningsrett» (1994), s. 211) pekes det på at det faktum at et organ selv er gitt kompetanse til å treffe vedtak av en bestemt type, ikke utelukker at det også har kompetanse til å gi slik myndighet til andre. Men den omstendighet at et organ har kompetanse til selv å fatte vedtak, gir likevel ikke grunnlag for å trekke avgjørende slutninger om hvorvidt kompetansen kan tildeles videre.

Det lar seg ikke gjøre å si generelt om lovpålagt kompetanse kan delegeres til andre rettssubjekter eller ikke. Den konkrete tolkningen av lovgrunnlaget vil være avgjørende. Dersom ikke lovgrunnlaget sier noe om kommunens adgang til å organisere virksomheten i egne rettssubjekter, må det foretas en vurdering av oppgavens art, og av hvilke behov lovgiver må antas å ha sett som vesentlige for saksbehandling og styring med virksomheten. Etter alminnelig forvaltningsrettslig lære er hovedregelen for andre forvaltningsorganer enn Regjeringen og departementene, at de ikke kan delegere den tillagte kompetanse til andre rettssubjekter uten holdepunkter i lovgrunnlaget. Dette må være den alminnelige hovedregel for kommunene når de tillegges oppgaver i særskilt lov. Selv om ikke lovteksten sier noe direkte om det, kan det på grunnlag av lovens forarbeider og de hensyn loven skal tilgodese, likevel være forsvarlig å tolke loven slik at kompetanse kan utøves av andre enn kommunens egne organer. I tillegg til de allmenne hensyn som er omtalt over i pkt. 7.3.3 og 7.3.4, skal det i det følgende nevnes enkelte særlige momenter som kan ha betydning for tolkningen av den aktuelle lovtekst.

Dersom den særlov som tillegger kommunen særskilte oppgaver, har utpekt et statlig organ som klageorgan med instruksjonsmyndighet overfor kommunen, kan dette tale mot adgang til å legge kompetanse til et organ som kommunen ikke har intruksjonsmyndighet over, og som heller ikke på annen måte lar seg styre direkte. Det kan som eksempel være vanskelig å føre kontroll med private, som ikke kan pålegges plikter uten hjemmel i lov. På den annen side kan overføring av oppgaver til en slik organisasjon gjøres avhengig av at organisasjonen underkaster seg en viss kontroll- og instruksjonsmyndighet. Dersom kommunen er eier eller medeier av organisasjonen, kan kommunen være gitt styringsmuligheter gjennom vedtekter som gjør det mindre betenkelig å legge kompetansen til slike organer.

Generelt må det imidlertid kreves klar hjemmel i loven for å kunne legge oppgaver som innebærer offentlig myndighetsutøvelse av inngrepsmessig karakter til andre rettssubjekter enn kommunen selv. Det samme må som hovedregel gjelde forvaltningsansvar av offentligrettslig art som gjelder organisering av offentlig forvaltning og samfunnsmessig styring. Som eksempler kan nevnes at kommunens oppgaver etter f.eks. barnevernloven (lov 17. juli 1992 nr 100) og plan- og bygningsloven (lov 14. juni 1985 nr 77) ikke uten særskilt hjemmel kan legges til andre organer enn kommunens egentlige forvaltningsorganer, eller de organer loven utpeker.

7.3.6 Andre, ikke-lovpålagte oppgaver

For de deler av den kommunale virksomhet som ikke er lagt til kommunen ved lov, eller på annen måte undergitt lovregulering som har betydning for organisasjonsfriheten, ligger det nær å anta at kommunene i utgangspunktet står fritt mht. i hvilken form virksomheten kan drives. Men også der kommunene tar på seg en oppgave uten å ha lovbestemt plikt til det, vil det kunne gjøres gjeldende hensyn som gjør det betenkelig å overlate oppgavene til andre rettssubjekter enn kommunen selv. De ulike virksomheter kommunen har frihet til å ta på seg, kan ha svært ulik karakter. Spørsmålet om kommunen kan overlate slik virksomhet til andre, må derfor vurderes helt konkret.

Kommunene har gjennom årtier drevet virksomhet som tradisjonelt må karakteriseres som forretningsdrift. Eksempler fra tidligere praksis er kullforretninger og teglverk, fra nyere praksis kan nevnes transportselskaper og energiverk. Dette er virksomheter der hensynet til effektiv drift og raske beslutningsprosedyrer er viktig, ikke minst fordi bedriften ofte skal operere i et marked. Om det for slike virksomheter anses å være et behov for å utøve politisk innflytelse på de beslutninger som fattes av virksomheten, er i all hovedsak et politisk spørsmål som vil variere etter kommunestyrets politiske sammensetning. Rettslig sett kan det imidlertid neppe være noe til hinder for at kommunen driver forretningsdrift organisert i andre rettssubjekter enn kommunen selv.

En begrensning, som i sin ytterste konsekvens også må utgjøre en rettslig ramme, er hensynet til en forsvarlig forvaltning av fellesskapets ressurser. Kommunen vil ha et ansvar for å sikre sine innbyggere et visst minstenivå av velferd, og følgelig også for å forvalte fellesskapets ressurser på en saklig og forsvarlig måte. Dersom det er spørsmål om å engasjere seg i næringsvirksomhet som er risikoutsatt, kan hensynet til kommunens økonomi være et argument for å skille virksomheten ut i et aksjeselskap der kommunens ansvar er begrenset. I såfall må kommunen også være forberedt på at virksomheten skal kunne gå konkurs, og at kommunen ikke må gripe inn i selskapets drift på en måte som kan lede til gjennomskjæring av det begrensede ansvar. På den annen side kan også hensynet til en offentlig forsvarlig forvaltning av kommunale ressurser tilsi at det bør vises varsomhet med å overføre kommunale midler til selskaper eller institusjoner som kommunen har liten eller ingen styring og kontroll over.

Tjenesteytende virksomheter kan være av slik art at ulike forvaltningsmessige hensyn gjør seg sterkt gjeldende. Et eksempel kan være at kommunen subsidierer et boligfelt, og skal tildele tomtene etter sosiale kriterier. Avhending av tomtene kan her anses å ha preg av tildeling av et offentlig gode. I slike saker kan tilskudds- og bidragselementet være såvidt fremtredende at kommunen kan være bundet til å følge visse prinsipper for fordelingen av tjenestene. Slike hensyn kan tale for at virksomheten bør utøves av kommunens egne organer, eller i allefall i organisasjonsformer som gjør det mulig for kommunen å føre en direkte styring og kontroll med hvordan virksomheten utøves. Selv om den forvaltningsmessige lære om myndighetsmisbruk (forbud mot usaklig forskjellsbehandling, utenforliggende hensyn) vil kunne komme til anvendelse på offentlig tjenesteytelse som også utøves av private, vil det gi en sterkere rettssikkerhetsgaranti for de innbyggere som skal forholde seg til tjenestene om forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer til anvendelse. Dette er hensyn som kan tale for eller imot å tillegge oppgaver til egne rettssubjekter. Hvor sterkt disse hensyn vil veie for den enkelte virksomhet det er tale om, vil variere stort i forhold til hvilken organisasjonsform det er tale om å velge. Siden det her ikke er tale om oppgaver som er pålagt kommunen i lov, og kommunen i utgangspunktet har fri adgang til å velge å benytte seg av privatrettslige organisasjonsformer, vil de nevnte hensyn neppe utgjøre selvstendige rettslige skranker for slik kompetansetildeling. Men det er hensyn som bør tillegges adskillig vekt i kommunenes vurdering av om det er politisk ønskelig å legge virksomheten til private.