9 Kommunal næringsvirksomhet - forholdet til EØS-avtalen
9.1 Innledning
Utvalget vil her behandle forholdet mellom kommunal, fylkeskommunal og interkommunal næringsvirksomhet og EØS-avtalen. Spørsmålet er særlig om de organisasjonsformer som utvalget foreslår, er i samsvar med EØS-avtalens bestemmelser. Utvalget vil også behandle spørsmålet om hvilke EØS-regler som kan komme til anvendelse på den næringsvirksomhet som drives av kommunale og interkommunale foretak.
Innledningsvis vil det imidlertid bli gjort rede for EØS-avtalens forhold til offentlig virksomhet.
9.2 EØS-AVTALEN OG OFFENTLIG VIRKSOMHET
Kommuner og fylkeskommuner er selvstendige forvaltningsenheter og utgjør ikke en del av staten. De plikter en stat påtar seg under EØS-avtalen, må som hovedregel respekteres av det offentlige generelt, uavhengig av om det er stat, kommune eller fylkeskommune.
Etter EØS-avtalens artikkel 125 har avtalen ingen innvirkning på statenes regler om eiendomsretten. Avtalen legger således ingen begrensninger på det offentliges adgang til å eie næringsvirksomhet og å drive næringsvirksomhet i offentlig regi. Hvorvidt det offentlige skal drive næringsvirksomhet og hvorledes denne virksomheten skal organiseres, vil det derfor være opp til det enkelte land å avgjøre. Offentlig eiet virksomhet må imidlertid, i likhet med private virksomheter, respektere EØS-avtalens bestemmelser og kan hverken diskrimineres eller tillates konkurransefordeler i forhold til privat eiet virksomhet.
EØS-avtalens artikkel 59 første ledd svarer etter sitt innhold i det vesentlige til Romatraktatens artikkel 90. Artikkel 59, som er rettet til avtalepartene, foreskriver at EØS-avtalens bestemmelser, og da særlig reglene i artiklene 4 og 53-63 får tilsvarende anvendelse på offentlige foretak eller på foretak som har blitt tildelt særlige eller eksklusive rettigheter uten å være offentlig eiet. Bakgrunnen for regelen er å hindre at EØS-landene ved hjelp av offentlige foretak søker å omgå avtalens konkurranseregler, herunder statsstøtteforbudet, eller diskrimineringsforbudet i EØS-avtalens artikkel 4.
Artikkel 59 innebærer at EØS-avtalens konkurranseregler, herunder statsstøtteforbudet, gjelder for kommunalt og fylkeskommunalt eiet næringsvirksomhet.
Artikkel 59 første ledd modifiseres gjennom bestemmelsens annet ledd for det tilfellet at et foretak er tillagt oppgaver av allmenn økonomisk betydning. Bestemmelsen i artikkel 59 annet ledd må sees i sammenheng med at staten, herunder kommuner og fylkeskommuner, i allmenhetens interesse har et særlig ansvar for å utføre enkelte oppgaver. I slike tilfeller vil et offentlig foretak være bundet av konkurransereglene bare i den utstrekning dette ikke rettslig eller faktisk hindrer det i utførelsen av de særlige oppgaver av allmenn økonomisk betydning som foretaket er tillagt.
Annet ledd i artikkel 59 oppstiller tre kumulative vilkår for at avtalens konkurranseregler kan fravikes. For det første må virksomheten ha fått i oppdrag å utføre oppgaver av allmenn økonomisk betydning. Dernest kreves det at en fravikelse fra hovedregelen i første ledd må være nødvendig for å oppfylle disse særlige oppgaver. Til slutt må fravikelsen ikke påvirke samhandelen mellom landene på en slik måte at det strider mot avtalepartenes interesse.
Det forhold at en virksomhet faller inn under unntaket for oppgaver av allmenn økonomisk betydning, innebærer bare at de plikter EØS-avtalen pålegger EØS-landene, lempes i den utstrekning dette er nødvendig. Dette er et utslag av det alminnelige proporsjonalitetsprinsipp hvoretter et tiltak som er i strid med EØS-avtalens bestemmelser, men som beskytter interesser av allmenn økonomisk betydning, ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta disse interessene.
Det følger av EU-domstolens praksis at dette unntaket må tolkes restriktivt og at de virksomheter som påberoper seg dette unntaket, selv vil ha bevisbyrden for at foretaket oppfyller vilkårene for å falle innenfor unntakets virkeområde.
9.3 ORGANISASJONSFORMENE
Utvalget vil i det følgende drøfte hvorvidt det er elementer i de organisasjonsformer som foreslås, som vil representere et konkurransefortrinn for kommunale og interkommunale foretak i forhold til privat eiet virksomhet som vil være i strid med EØS-avtalen.
9.3.1 Kommuneloven § 55
Etter kommuneloven § 55 kan det ikke åpnes konkurs eller gjeldsforhandlinger i kommuner og fylkeskommuner. Når en kommune eller fylkeskommune ikke kan betale forfalt gjeld på grunn av vanskeligheter som ikke er helt forbigående, skal det etter kommuneloven § 56 treffes vedtak om betalingsinnstilling. Det skal videre oppnevnes en tilsynsnemnd for kommunen. Vedtak om betalingsinnstilling innebærer at kommunens betalingsforpliktelser blir utsatt til ny økonomiplan og nytt årsbudsjett er vedtatt, jf kommuneloven § 58. Vedtak om betalingsinnstilling medfører med andre ord ikke at kommunens gjeld reduseres eller faller bort. Derimot må en kreditor finne seg i en betalingsutsettelse til etter revidert økonomiplan og årsbudsjett er vedtatt og betalingsinnstillingen opphører.
Loven synes å bygge på den forutsetning at den nye økonomiplanen og det nye årsbudsjettet for kommunen eller fylkeskommunen skal omprioritere kommunale oppgaver på en slik måte at kommunen settes i stand til å betale den pådratte gjeld. Loven fastsetter ikke noen lovbestemt tilskuddsplikt for staten for å bringe kommunen ut av økonomisk uføre. Etter omstendighetene kan det imidlertid fremstå som nødvendig av politiske grunner for staten å yte tilskudd til kommunen. Staten har i enkelte tilfeller grepet inn med støtte til vanskeligstilte kommuner før betalingsinnstilling ble aktuelt (f.eks. for Lebesby kommune i 1992).
Som utvalget vil komme nærmere inn på i kap. 14, foreslår utvalget en særlig organisasjonsform for kommunal og fylkeskommunal virksomhet: kommunalt eller fylkeskommunalt foretak. Et kommunalt eller fylkeskommunalt foretak er en del av kommunen eller fylkeskommunen, jf § 61 i utvalgets forslag til tilføyelser i kommuneloven. Et kommunalt eller fylkeskommunalt foretak vil i praksis på grunn av bestemmelsen i kommuneloven § 55 kunne tenkes å oppnå forretningsmessige fordeler. Foretaket vil f.eks. kunne tenkes å oppnå bedre kreditt og forretningsvilkår enn private konkurrenter.
For så vidt gjelder de interkommunale selskaper bestemmer lovutkastets § 23 at selskapets eiendeler ikke kan være gjenstand for utlegg eller arrest. Det kan heller ikke åpnes konkurs eller gjeldsforhandlinger i interkommunale selskaper. Etter lovutkastets § 3 vil derimot deltakerkommunene hefte ubegrenset for den del av selskapets forpliktelser som svarer til deltakerkommunens eierandel i selskapet. I det deltakerne i interkommunale selskaper vil være kommuner og fylkeskommuner, vil kommuneloven § 55 få indirekte betydning også for interkommunale selskaper.
Spørsmålet blir så om kommuneloven § 55 representerer et konkurransefortrinn i relasjon til EØS-avtalen, og dernest hvorvidt forbudet mot statsstøtte i EØS-avtalens artikkel 61 setter begrensninger for statlig tilskudd til kommunal og interkommunal næringsvirksomhet.
Utvalget vil innledningsvis kort redegjøre for forbudet mot statsstøtte i EØS-avtalens artikkel 61.
9.3.2 Statsstøtteforbudet
Reglene om statsstøtte henger nøye sammen med EØS-avtalens konkurranseregler fordi en økonomisk støtte fra staten vil kunne bedre den aktuelle bedrifts konkurransedyktighet og derfor medføre en konkurransevridning på det aktuelle marked. EØS-avtalens artikkel 61 setter derfor forbud mot enhver form for støtte gitt med statsmidler dersom denne kan virke konkurransevridende og påvirke samhandelen mellom landene.
Begrepet statsstøtte må forstås vidt og vil omfatte alle tiltak som resulterer i en netto overføring av midler fra det offentlige. Dette gjelder uavhengig av om støtten er gitt til et offentlig eller et privat eiet foretak. Forbudet i EØS-avtalens artikkel 61 rammer ikke bare støtte gitt fra staten, men også støtte fra kommuner og fra regionale myndigheter som fylkeskommuner, og også selv om midlene har sitt opphav i kommunal beskatning (EU-domstolen, sakene 298/83 og 248/84).
Ved bedømmelsen av om offentlige tilskudd til en virksomhet skal anses som statsstøtte, har Europa-kommisjonen oppstilt et markedsøkonomisk investorprinsipp. Hovedinnholdet i dette prinsippet er at det offentlige skal handle ut fra de samme økonomiske parametre som en privat investor av samme størrelse ville gjøre, når den skyter inn kapital, yter lån mv. til en virksomhet. Dette vil gjelde uavhengig av om virksomheten er offentlig eller privat eiet. Dette prinsippet har blitt akseptert og presisert av Domstolen (sak C-301/87; sak 303/88). Dersom en kommune eller fylkeskommune yter tilskudd til et kommunalt eiet foretak på vilkår som vesentlig avviker fra hva en privat investor ville være forberedt på å akseptere, vil finansieringen kunne anses som statsstøtte etter EØS-avtalens artikkel 61. Dette vil bero på en konkret vurdering hvor blant annet foretakets markedssituasjon, konkurransedyktighet og fremtidsutsikter vil inngå som vesentlige elementer.
Statsstøtte vil ikke bare omfatte direkte statlige og kommunale tilskudd til en virksomhet, men også gunstige lån, skatte- og rentelettelser og statsgarantier. En garanti vil kunne anses som støtte allerede når den ytes, uansett om den blir aktuell eller ei. Den bedrift som mottar en slik garanti, vil kunne oppnå en konkurransefordel i forhold til andre aktører på markedet.
Statsstøttebegrepet omfatter i utgangspunktet også støtte som er gitt ut fra samfunnsøkonomiske formål som eksempelvis støtte for å bekjempe arbeidsledighet og forurensning. EØS-avtalens artikkel 61 annet og tredje ledd regner imidlertid opp enkelte former for støtte som er forenlig med EØS-avtalen.
Forbudet i EØS-avtalens artikkel 61 gjelder bare når støtten fordreier eller er egnet til å fordreie konkurransen og påvirker samhandelen mellom landene. Etter EU-domstolens og Europa-kommisjonens praksis skal det imidlertid svært lite til for at støtte gitt fra det offentlige anses for å påvirke konkurransesituasjonen og samhandelen mellom landene. Det er tilstrekkelig at den støtten som ytes, styrker virksomhetens konkurranseevne sammenlignet med andre foretak som konkurrerer innen EØS-området (sak 730/79 Philip Morris, Saml. 1980 s. 2671).
For så vidt gjelder kommunal næringsvirksomhet, kan det anføres at virksomheten bare har påvirkning på et nasjonalt eller regionalt marked idet driften bare tar sikte på å komme kommunen til gode. Det kan i denne forbindelse nevnes at EU-domstolen i sak 102/87 anså støtte gitt til et fransk bryggeri som primært solgte til lokale kjøpere, i strid med den tilsvarende bestemmelse i Romatraktaten. EU-domstolen la til grunn at støtten representerte en hindring for potensielle utenlandske konkurrenter i å etablere seg på dette markedet. Det skal således svært lite til før dette vilkåret anses oppfylt.
Statsstøtteforbudet er ikke absolutt. EØS-avtalens artikkel 61 annet ledd regner opp de tilfeller hvor støtte gitt fra staten er forenlig med EØS-avtalen. I tillegg åpner artikkel 61 tredje ledd for å gi dispensasjon fra forbudet i første ledd.
9.3.3 Forholdet mellom kommuneloven § 55 og EØS-avtalens statsstøtteforbud
Spørsmålet er så hvorvidt kommuneloven § 55, som forhindrer at konkurs åpnes i kommuner og fylkeskommuner, vil representere et konkurransefortrinn for virksomheter drevet i de organisasjonsformer som utvalget foreslår.
Som nevnt under pkt. 9.3.1 oppstiller kommuneloven § 55 ingen rettslig plikt for staten til å yte tilskudd til kommuner for det tilfellet at disse kommer i betalingsvanskeligheter. Etter utvalgets oppfatning kan denne bestemmelsen derfor ikke betraktes som noen garanti for at staten vil bidra med økonomiske midler til kommuner som ikke er i stand til å dekke sine løpende forpliktelser. På tilsvarende måte som staten, hvis betalingsevne regnes som udiskutabel, kan drive næringsvirksomhet, vil kommuners og fylkeskommuners søkegodhet i seg selv ikke kunne representere en konkurransefordel i strid med EØS-avtalens statsstøtteforbud.
9.4 BEGRENSNINGER FOR UTØVELSE AV KOMMUNAL VIRKSOMHET
Som nevnt under pkt. 9.2 vil EØS-avtalens alminnelige konkurranseregler, herunder statsstøtteforbudet, komme til anvendelse på offentlige foretak. Spørsmålet i det følgende er hvilke begrensninger disse reglene kan sette for utøvelsen av kommunal og interkommunal virksomhet.
Det følger av EØS-avtalens artikkel 59 første ledd at dersom kommunal næringsvirksomhet drives i konkurranse med private eller opererer i et ordinært marked, må virksomheten drives i overensstemmelse med EØS-avtalens generelle regler for foretak. Dette innebærer at kommunale og interkommunale foretak må respektere EØS-avtalens forbud mot konkurransebegrensende samarbeid i artikkel 53, og forbudet mot misbruk av dominerende markedsposisjon etter artikkel 54.
Videre vil enhver økonomisk støtte fra kommune eller fylkeskommune kunne representere statsstøtte i strid med artikkel 61. Kommunen og fylkeskommunen må derfor som eier av virksomheten ikke skyte inn ny kapital eller gi annen økonomisk støtte utover det man kunne forvente av en privat eier. Dersom kommunen eller fylkeskommunen finansierer det kommunale foretak eller det interkommunale selskap på vilkår som ikke ville vært akseptable for en investor i markedet, vil finansieringen lett kunne anses som statsstøtte i relasjon til EØS-avtalen.
Kommunal virksomhet drives imidlertid ofte fordi det foreligger et særlig ansvar for utførelsen av den aktuelle oppgave. Eksempelvis kan nevnes elektrisitetsforsyning, vannforsyning, renovasjon og lokal transport. Dette er tjenesteytelser som utgjør en del av den samfunnsmessige infrastruktur.
Som nevnt under pkt. 9.2, åpner EØS-avtalens artikkel 59 annet ledd for unntak fra de generelle konkurranseregler og fra statsstøtteforbudet for det tilfellet at et foretak utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning. Hvilke tjenester som er å betrakte som tjenester av allmenn økonomisk betydning, endrer seg over tid. Flere kommuner vurderer i dag privatisering på flere felter som tradisjonelt har blitt betraktet som offentlige oppgaver. Eksempelvis kan nevnes renovasjon og lokal transport. Også elektrisitets-forsyning som tradisjonelt har vært en offentlig oppgave, vil nå kunne utføres i konkurranse med private.
Generelt kan det legges til grunn at dersom kommunal og interkommunal næringsvirksomhet er av en slik karakter at den kan drives i konkurranse med private, må kommunen og fylkeskommunen respektere EØS-avtalens konkurranseregler, herunder forbudet mot offentlig støtte. Dette betyr at kommunale og fylkeskommunale organer i så tilfelle må vise varsomhet både for så vidt gjelder deres finansiering av virksomheten og for så vidt gjelder virksomhetens atferd i markedet. Finansieringen må ikke gå utover det en privat eier ville vært villig til å yte, og kommunal næringsvirksomhet må ikke misbruke sin posisjon slik at konkurransen forvrenges.
9.5 REGLER OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER
Levering av varer og tjenester til det offentlige utgjør et betydelig marked. Tradisjonelt har det offentlige favorisert både lokale, regionale og nasjonale leverandører. Dette er imidlertid i strid med det generelle diskrimineringsforbud i EØS-avtalens artikkel 4 og hindrer leveranser til offentlige myndigheter på tvers av landegrensene som kunne øket konkurransen og derved redusert offentlige utgifter.
Før EØS-avtalens ikrafttredelse fantes det i norsk rett ingen bindende regler om kommuners anskaffelser. Kommunenes Sentralforbunds Normalinstruks om kommunenes anskaffelsesvirksomhet ble brukt av mange kommuner, men utgjorde ikke noe rettslig bindende dokument. Ikrafttredelsen av EØS-avtalen og Lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992 nr 116 (anskaffelsesloven) førte til at Kommunenes Sentralforbund i 1994 reviderte Normalinstruksen.
Ved EØS-avtalen er det vedtatt særskilte saksbehandlingsregler for offentlige anskaffelser som overstiger gitte verdigrenser, se forskrifter av 4. desember 1992 og 1. juli 1994 gitt i medhold av anskaffelsesloven.
Reglene i anskaffelsesloven med tilhørende forskrifter gjelder statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og organer, herunder organer som utgjør et eget rettssubjekt og som i hovedsak finansieres eller kontrolleres av det offentlige. Som offentligrettslig organ regnes ikke virksomheter som er av industriell eller forretningsmessig karakter.
Regelen om offentlige anskaffelser vil gjelde for kommunal og interkommunal virksomhet i de tilfeller hvor anskaffelsene overstiger de verdigrenser som er angitt i forskriftene.
Mange offentlige oppdragsgivere er i stand til å dekke eget behov av en rekke ytelser som for eksempel ingeniørtjenester eller bygg- og anleggsvirksomhet. Slike ytelser som en offentlig oppdragsgiver utfører i egen regi, omfattes ikke av regelverket for offentlige anskaffelser. Hvorvidt det er tale om ytelser utført i egen regi, vil være avhengig av hva som regnes som en og samme oppdragsgiver. Ofte vil dette sammenfalle med hva som regnes som en juridisk person.
En kommune eller fylkeskommune med alle underliggende etater og nemnder regnes i forhold til reglene om offentlige anskaffelser som ett rettssubjekt. Det samme gjelder et kommunalt foretak som også vil være en del av kommunen som rettssubjekt. Når kommunen tildeler et oppdrag til et kommunalt foretak innen samme kommune eller fylkeskommune blir derfor oppdraget å regne som arbeid i egen regi og kan tildeles uten å benytte anskaffelsesprosedyrene for offentlige anskaffelser. Tilsvarende vil gjelde i de tilfeller hvor det kommunale foretak opptrer som oppdragsgiver overfor et annet kommunalt organ. Når det kommunale foretak inngår kontrakter med leverandører utenfor kommunen som rettssubjekt, vil imidlertid reglene om offentlige anskaffelser gjelde.
I de tilfeller hvor kommunen skal tildele et oppdrag til et interkommunalt selskap, vil derimot hovedregelen være den motsatte. Et interkommunalt selskap utgjør etter utvalgets forslag et eget rettssubjekt, og kontrakter som skal tildeles til disse, må i utgangspunktet følge reglene om offentlige anskaffelser dersom kontrakten overstiger de angitte verdigrenser. Dette gjelder særlig i de tilfeller hvor det interkommunale selskap opptrer i konkurranse med private. Mer tvilsomt vil dette imidlertid være dersom det interkommunale selskap er opprettet med formål å tilgodese eiernes behov. I hvilken utstrekning et interkommunalt foretak i slike tilfeller skal anses som en selvstendig kontraktspart må avgjøres konkret ut fra graden av selvstendighet, kommunenes instruksjons- og organisasjonsmyndighet og det interkommunale selskapets markedsmessige opptreden. Hvorvidt det aktuelle oppdrag skal anses som arbeid i egen regi må videre bero på en vurdering av om foretaket utelukkende skal ivareta eiernes behov eller om dette også opptrer i konkurranse med private, samt på de aktuelle leveringsvilkår.
For så vidt gjelder anskaffelser foretatt av de interkommunale foretak, vil hovedregelen være at disse må følge reglene for offentlige anskaffelser ved tildeling av kontrakter som overstiger de angitte verdigrenser.
For anskaffelser innenfor de såkalte forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon) er det gjort unntak fra denne hovedregelen for tjenestekontrakter som inngås mellom en offentlig oppdragsgiver og et tilknyttet foretak eller et fellesforetak opprettet av flere oppdragsgivere. Forskriftens § 1 nr 3 gir en definisjon av hva som er å anse som tilknyttede foretak.
Det er en forutsetning for de to unntakstilfellene at minst 80 % av den gjennomsnittlige omsetning av de aktuelle tjenester de tre siste år, skriver seg fra tjenester som er ytt fra det tilknyttede foretak. Det er m.a.o. ikke den samlede totale omsetning som skal legges til grunn for denne beregningen, men omsetningen av de aktuelle tjenester innen EØS-området.
Unntatt fra reglenes virkeområde er videre organer eiet av det offentlige som driver ren industriell eller forretningsmessig virksomhet. Dette unntaket gjelder imidlertid bare for selvstendige rettssubjekter. Dette betyr at dersom kommunen selv driver næringsvirksomhet gjennom kommunalt foretak, vil virksomheten likevel omfattes av reglene om offentlige anskaffelser.
At anskaffelsen omfattes av regelverket medfører blant annet at den aktuelle anskaffelse må kunngjøres, at organet må foreta anskaffelsen etter anbudskonkurranse, og at oppdraget skal tildeles på bakgrunn av laveste pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbud.
I henhold til regelverket om offentlige anskaffelser er det bare kommunale innkjøp og kontraheringer som overstiger terskelverdiene (verdigrenser) som rammes av EØS-reglene om offentlige anskaffelser. Men EØS-avtalens generelle regler, blant annet forbudet mot å diskriminere på grunnlag av nasjonalitet, og forbudet mot kvantitative innførselsrestriksjoner gjelder imidlertid for alle offentlige anskaffelser, uavhengig av om disse overstiger terskelverdiene eller ei.