9 Valg av skifteform
9.1 Innledning
På et tidligst mulig stadium i dødsbobehandlingen bør det tas standpunkt til hvilken skifteform som skal legges til grunn for skiftet. Etter gjeldende rett står valget mellom privat skifte, offentlig skifte med gjeldsovertakelse eller offentlig skifte uten gjeldsovertakelse. Utvalgets forslag til endringer i arvingenes ansvar for avdødes forpliktelser innebærer at forskjellen mellom de to typene offentlig skifte faller bort. Valget mellom skifteformene vil etter dette stå mellom privat eller offentlig skifte. Her i kapittel 9 redegjøres det for fremgangsmåten ved valg av skifteform og hvilke vilkår som må være oppfylt for at den enkelte skifteform kan legges til grunn.
Det kan her være grunn til å minne om at gjenlevende ektefelle på visse vilkår vil ha adgang til å sitte i uskiftet bo, jf. arveloven kapittel III (jf. også punkt 13.3 nedenfor). Hvis gjenlevende ektefelle benytter seg av denne retten, skjer det ikke noe skifte før gjenlevende selv faller fra (med mindre gjenlevende senere skifter i levende live). Fremstillingen bygger i det følgende på en forutsetning om at boet skal skiftes etter arvelaterens død.
Det er videre grunn til å minne om at det store flertall av dødsboer skiftes privat.
9.2 Vilkår for privat skifte
9.2.1 Innledning
Etter skifteloven er det et vilkår for privat skifte at minst en av loddeierne påtar seg ansvaret for avdødes forpliktelser, jf. skifteloven § 78. Når utvalget foreslår å gå bort fra dette vilkåret, oppstår et spørsmål om det i stedet bør innføres andre vilkår for å kunne skifte privat. Det er her to underliggende premisser som fortjener en kort omtale: På den ene siden er det fra samfunnets side en fordel om flest mulig dødsboer skiftes privat. Dette var en uttalt målsetning ved lovendringene i 1990, og hensynet står like sterkt i dag. Privat skifte er hensiktsmessig fra et ressurssynspunkt, både for partene og for det offentlige.
Utvalget legger derfor til grunn at det ikke bør oppstilles vilkår som i realiteten begrenser antallet private skifter. På den andre siden må det imidlertid trekkes frem at ikke alle dødsboer er like egnet til å skiftes privat. Det tenkes her særlig på de insolvente dødsboene. Insolvenstilfellene stiller særlige krav knyttet til fordeling mellom kreditorene og likebehandling av dem, og det kan være grunn til å regne med at arvingene i mange tilfeller vil være mindre grundige i skiftebehandlingen når de selv ikke har noen egeninteresse i utfallet.
Det sistnevnte premisset tilsier at det må vurderes om det skal oppstilles som et vilkår for å skifte privat at boet er solvent. Dette drøftes i punkt 9.2.2. Det førstnevnte premisset tilsier på sin side at det ikke bør oppstilles andre vidtgående vilkår, men det må uansett oppstilles visse formelle krav. Disse behandles i punkt 9.2.3.
9.2.2 Et vilkår om boets solvens?
Etter gjeldende rett er det ikke noe vilkår om solvens for at et dødsbo skal skiftes privat. Dette henger nært sammen med vilkåret om at minst en loddeier må påta seg ansvaret for avdødes gjeld for at boet skal kunne tas under privat skifte, slik at det ikke vil oppstå noe spørsmål om insolvens i boet. Dersom loddeieren også er insolvent, slik at kreditorene ikke oppnår dekning, er det loddeierens insolvens som er relevant. Når utvalget foreslår å begrense arvingenes gjeldsansvar til det de har mottatt i arv, forsvinner denne sammenhengen.
Som nevnt i punkt 8.3 ble en tilsvarende endring i gjeldsansvaret i Danmark ledsaget av at det ble oppstilt som et vilkår for privat skifte at boet må antas å være solvent. Vilkåret fremgår av den danske dødsboskifteloven § 25 nr. 2, som oppstiller som ett av flere vilkår for å utlevere et bo til privat skifte at «boets aktiver samt en eventuel sikkerhedsstillelse må antages at være tilstrækkelige til at dække boets gæld». Spørsmålet i det følgende er om et slikt vilkår også bør innføres i norsk rett når gjeldsansvaret foreslås endret.
Et utgangspunkt for en slik vurdering er at et privat skifte ofte vil være lite egnet for skifte av insolvente dødsboer. Fra kreditorenes perspektiv er privat skifte uhensiktsmessig når dødsboet er insolvent fordi man her ikke har regler som sikrer likebehandling av dem. For arvingene er privat skifte gjerne ikke ønskelig allerede av den grunn at de ikke vil arve noe. De har derfor ikke noen interesse i å forestå bobehandlingen, i tillegg til at de pådras et personlig gjeldsansvar opp til verdien av boets forpliktelser. Det kan derfor sies å ligge som en forutsetning i gjeldende skiftelov at arvingene normalt ikke vil foreta privat skifte dersom boets gjeld overstiger dets aktiva, siden arvingene i så fall vil lide et tap ved å overta boet. Hvis arvingene på grunn av endringer i reglene om gjeldsansvaret ikke lenger risikerer å lide noe tap, vil derimot den eneste ulempen ved å overta boet til privat skifte være av praktisk art. Ofte kan det nok være slik at dette i seg selv er nok til at arvingene vil ønske offentlig skifte, men det kan også antas at det i noe større grad enn etter gjeldende rett vil oppstå tilfeller hvor insolvente dødsboer skiftes privat.
I forlengelsen av dette kan det imidlertid spørres om ikke insolvente dødsboer også i dag rent faktisk skiftes privat. Uformelle henvendelser til ulike tingretter tyder på at offentlig skifte av insolvente dødsboer forekommer svært sjelden. Uten tilgjengelig statistikk er det umulig å si om dette skyldes at det rett og slett er svært få insolvente dødsboer i Norge eller om de insolvente dødsboene faktisk skiftes privat. Utvalget kjenner ikke til at det har oppstått særlige problemer på bakgrunn av eventuelle private skifter av insolvente dødsboer.
Utvalget legger til grunn at insolvente dødsboer forekommer sjelden, i hvert fall som et praktisk problem. Man må derfor være varsom med å innføre regler som virker tyngende for private skifter generelt dersom formålet er å sikre en forsvarlig behandling av de insolvente dødsboene.
Et neste ledd i vurderingen er betydningen av en forutsetning om at boet er solvent. Til tross for en slik forutsetning, vil det kunne oppstå tilfeller hvor boet under eller etter skiftebehandlingen viser seg å være insolvent. Dette kan dels skyldes at det kan kreves omfattende undersøkelser for å få absolutt sikkerhet i boets formuesforhold, og det kan derfor forekomme at arvingene ikke er kjent med relevante forhold av betydning for solvensen. Videre kan det skyldes at enkelte krav mot boet ikke prekluderes av et proklama, herunder offentlige skatte- og avgiftskrav. Hvis slike krav meldes i boet under eller etter skiftet, vil det kunne oppstå insolvens i et dødsbo som ved åpningen av skiftet ble antatt å være solvent. Man vil derfor ikke ha noen sikkerhet om solvensen selv om dette oppstilles som et vilkår for privat skifte, og hensynene bak et eventuelt slikt vilkår vil dermed miste noe av sin betydning.
Det kan videre pekes på at de ulemper som oppstår når et insolvent dødsbo skiftes privat, kan avhjelpes like godt på mer fleksible og mindre ressurskrevende måter. For det første vil kreditorene ha mulighet til å begjære offentlig skifte blant annet hvis arvingenes forhold kan medføre at deres dekningsadgang blir vesentlig forringet. En slik mulighet vil også stå åpen for andre interessenter i boet, jf. utk. § 8-1. For det annet vil arvingene uansett ha en klar oppfordring til å utstede proklama hvis man ikke er sikker på at boet er solvent, jf. punkt 10.1.3. Kombinert med regler om innsyn i avdødes økonomiske forhold, jf. punkt 7.5.3, har man gode muligheter for å bringe klarhet i formuesforholdene i alle dødsboer uten dermed å oppstille dette som et bebyrdende krav når slike tiltak er unødvendige. For det tredje kan det oppstilles en regel om at loddeierne under et privat skifte av et insolvent dødsbo plikter å følge de særlige saksbehandlingsregler som gjelder under offentlig skifte av insolvent dødsbo. Hvis dette kombineres med en regel om at arvingene er ansvarlige for tap kreditorene lider som følge av at reglene ikke er fulgt, vil man gi arvingene en effektiv oppfordring til å gjennomføre skiftet på en forsvarlig måte eller å overlate boet til offentlig skifte. Regler om dette vurderes nærmere i punkt 15.5.
I kapittel 15 redegjøres det mer utførlig for de særlige spørsmål som oppstår i forbindelse med insolvente dødsboer. Utvalget går inn for at det oppstilles visse særregler for slike dødsboer, og det kan lett argumenteres for at disse særreglene ikke er særlig hensiktsmessige i private skifter. Ut fra de hensyn som er nevnt i det foregående, trekker utvalget likevel ikke den slutning at det bør kreves at boet må antas å være solvent for å kunne skiftes privat. Å fastslå boets solvens med noen grad av sikkerhet vil være ressurskrevende, og utvalget ser det som uheldig å legge slike byrder på alle skifter når erfaring viser at kun et lite fåtall av dødsboene er insolvente.
Utvalgets konklusjon er etter dette at det ikke bør oppstilles som et vilkår for privat skifte at dødsboet antas å være solvent.
9.2.3 Formelle vilkår
Etter gjeldende rett må som nevnt minst én av de myndige loddeierne påta seg ansvaret for avdødes forpliktelser for at boet skal kunne skiftes privat, jf. skifteloven § 78. En erklæring om dette må avgis innen 60 dager etter dødsfallet, jf. § 81. Det utstedes så en skifteattest til den eller de som har påtatt seg dette ansvaret, jf. § 82 annet ledd.
Med utvalgets forslag til endringer i arvingenes ansvar for avdødes forpliktelser, må disse vilkårene vurderes på nytt. Det vil ikke lenger være aktuelt å avgi en erklæring om ansvar for avdødes forpliktelser, og spørsmålet for utvalget er om noe – og i så fall hva – skal komme i stedet. Et førende hensyn her er at privat skifte bør være lovens praktiske hovedregel, og at det ikke bør oppstilles formelle vilkår som i praksis legger hindringer i veien for et privat skifte av et dødsbo uten at det er gode grunner til det.
Utvalget har valgt å gå inn for en minimumsløsning, og foreslår at boet kan skiftes privat i ethvert tilfelle hvor offentlig skifte ikke begjæres, se utk. § 6-1 første ledd. Det foreslås videre at et privat skifte er åpnet så snart skifteattest er utstedt, noe som kan skje når det er brakt på det rene hvem som er loddeiere i boet, se utk. § 6-3. Dersom ingen begjærer privat skifte innen 60 dager etter dødsfallet, vil det imidlertid kunne oppstå en plikt for tingretten til å åpne offentlig skifte i boet av eget tiltak. Det vises for øvrig til merknadene til de nevnte bestemmelsene.
Utvalget har vurdert om det fortsatt bør kreves en eller annen form for erklæring for å få utstedt skifteattest. Hvis en slik erklæring ikke knyttes til et gjeldsansvar, er det imidlertid vanskelig å se hva erklæringens innhold eller formål skulle være. Et tenkelig alternativ kunne være å kreve en erklæring om at boet skal skiftes i henhold til lovens regler om bobehandlingen, men dette vil gi liten mening siden utvalget går inn for at den omfattende avtalefriheten etter gjeldende rett skal videreføres, jf. særlig punkt 10.1.2. Så lenge loddeierne er enige og ingen tredjepersoner berøres negativt, kan loddeierne i stor grad selv avtale hvordan bobehandlingen skal foregå og hvordan arvemidlene skal fordeles. Utvalget har derfor valgt ikke å foreslå at loddeierne skal avgi noen slik erklæring, men at det – som nevnt – i stedet må fremmes en begjæring om skifteattest.
9.3 Vilkår for offentlig skifte
9.3.1 Gjeldende rett
Etter skifteloven kan offentlig skifte komme i stand på en rekke ulike måter. Bestemmelsene om dette ble endret ved lov 22. juni 1990 nr. 40, jf. Ot.prp. nr. 46 (1989-1990). Hovedregelen er gitt i § 84, hvor det bestemmes at nærmere angitte personer kan begjære offentlig skifte så lenge et privat skifte ikke er avsluttet. Disse personene er:
Enhver som kan kreve skifte etter § 60, det vil si en loddeier, den som arvingen har overdratt sin arvelodd til, eller et konkursbo eller en kreditor som har tatt utlegg i arvingens lodd, kan begjære offentlig skifte inntil det private skiftet er avsluttet.
Overformynderiet eller vergen på en umyndig loddeiers vegne.
En legatar som er tilsagt en vesentlig del av boets midler, eller som ikke innen ett år etter dødsfallet har mottatt den sum han eller hun har krav på.
En kreditor som sannsynliggjør at utsikten til å få dekning vesentlig forringes som følge av arvingenes forhold eller formuesforvaltning.
Enhver kreditor dersom arvingene ikke har overtatt boet til privat skifte innen utløpet av 60-dagersfristen i § 81.
Den som begjærer offentlig skifte, må stille sikkerhet for skifteomkostningene, jf. § 86. Sikkerhetsstillelse kreves imidlertid ikke når det er staten eller overformynderiet som krever offentlig skifte, jf. § 86 annet ledd. Hvor omkostningene ikke kan dekkes av boets midler, er det antatt at det er retten – og ikke overformynderiet – som må bære dem, se uttalelse fra Justisdepartementet av 13. februar 2007, ref. 200700090/HIH.
Retten til å kreve offentlig skifte faller som hovedregel bort tre år etter dødsfallet, jf. § 85.
Alternative fremgangsmåter er imidlertid gitt i øvrige bestemmelser, som her bare beskrives kortfattet:
Etter § 83 skal tingretten skifte boet av eget tiltak hvis vilkårene for privat skifte ikke er til stede og det antas at boets midler er tilstrekkelige til å dekke begravelsesutgiftene og skifteomkostningene.
Etter § 87 skal boet skiftes offentlig hvis det er bestemt av arvelateren i gyldig testament.
9.3.2 Utvalgets vurderinger
Utvalget viser til at reglene om begjæring av offentlig skifte ble gjennomgått under forberedelsen av endringsloven i 1990. Reglene er dermed av nokså ny dato. Utvalget legger videre til grunn at reglene har virket bra, og finner derfor ikke grunn til å foreta vesentlige endringer i rettstilstanden. Dette gjelder likevel med ett unntak, knyttet til de såkalte «flytende boene», jf. punkt 9.4. Utover dette foreslår utvalget bare begrensede endringer, og det vises derfor til merknadene til utk. §§ 8-1 flg.
9.4 Flytende boer
9.4.1 Innledning. Problemet med flytende boer
I tiden fra dødsfallet frem til det blir tatt standpunkt til skifteform i boet, mangler boet fullmektiger til å ivareta boets interesser og å opptre på boets vegne. I normaltilfellene vil boet overtas til privat skifte eller uskifte innen utløpet av 60-dagersfristen i skifteloven § 81, men i enkelte dødsboer foretar ikke loddeierne seg noe innen utløpet av denne fristen. I det følgende vil et slikt bo bli betegnet som et «flytende bo». Det er her ingen som formelt ivaretar boets anliggender. En eventuell formell forvaltning fra myndighetene må i praksis besluttes etter begjæring fra tredjepersoner eller arvinger etter reglene om midlertidig forføyning, jf. skifteloven § 88 annet ledd og § 15. Så vidt utvalget kjenner til, er disse bestemmelsene lite brukt, og det er grunn til å tro at årsaken er knyttet til manglende midler i boene til å dekke kostnadene eller at det er usikkerhet med hensyn til om det er slike midler i boet.
I praksis er det vanlig at avdødes pårørende uten nærmere formalisert godkjenning fra retten foretar de nødvendige disposisjoner på boets vegne i den perioden boet har status som flytende. Dette er som regel uproblematisk og får sjelden noe etterspill, fordi det er disse personene som i de fleste tilfeller senere overtar boet til privat skifte. De får da de nødvendige fullmakter fra tingretten til å gjøre slike handlinger som de gjorde mens boet var flytende.
De fleste dødsboer i Norge er solvente. Det er også slik at arvingene i de fleste tilfeller har tilstrekkelig kunnskap om dødsboets solvens. Det er i slike tilfeller normalt uproblematisk for arvingene å ta ansvaret for avdødes forpliktelser og skiftebehandlingen gjennom en av de ulike skifteformene, og problemet med flytende boer vil ikke bli aktuelt.
Undertiden oppstår tilfeller hvor avdøde etterlater seg minimalt eller intet til skifte. De fleste av disse sakene får sin løsning ved at en arving (mest vanlig), en annen person som har stått avdøde nær, eller den som har ordnet med begravelsen, får fullmakt fra retten til de midler avdøde hadde, se skifteloven § 80. I det vesentlige er det her tale om fullmakt til å ta ut midler på avdødes konto. Han skal dekke begravelsesutgiftene og fordele overskuddet til kjente fordringshavere av avdøde. Eventuelle resterende midler skal fordeles mellom arvingene etter arvelovens regler. Beløpsgrensen for å komme inn under § 80 bør i følge bestemmelsens forarbeider ligge på folketrygdens grunnbeløp med tillegg av begravelsesomkostningene. Undersøkelser i forhold til utvalgte tingretter viser at grensen i praksis ligger på ca. 100 000 kroner i brutto aktiva. Dersom verdien på brutto aktiva er større, er arvingene henvist til vanlig privat skifte, dog slik at de kan påberope «3 G-regelen» i skifteloven § 78 siste ledd.
Ved endringen av skifteloven § 80 ved lov 22. juni 1990 nr. 40 ble landets skifteretter (tingretter) frigjort for mange restanser som de hadde gjennom småboene som ingen arvinger ville ta over til privat skifte. Arvingene kunne da fordele det som var igjen uten å få personlig gjeldsansvar. Dette var et viktig skritt videre i den retning utvalget nå ønsker å gå, nemlig å fjerne arvingenes personlige gjeldsansvar også ved vanlig privat skifte uavhengig av størrelsen av boets brutto aktiva, jf. kapittel 8.
9.4.2 Utvalgets vurderinger
Problemet med de flytende boene ble ikke løst ved endringen av skifteloven § 80. Det er ikke uvanlig at boets status er så uoversiktlig at arvingene heller ikke ønsker å «overta» dødsboet etter skifteloven § 80. Tingretten vil ofte heller ikke kunne åpne offentlig skifte av eget tiltak fordi man ikke vet om det er tilstrekkelig midler på avdødes hånd til å dekke skifteomkostningene. Kreditorene vil i praksis heller ikke begjære offentlig skifte, idet tingretten krever forskuddsinnbetaling av garanti for skifteomkostningene. I praksis ligger garantibeløpet på mellom 30 000 og 50 000 kroner, alt etter dommerens skjønn. Disse boene vil som følge av dette i praksis bli avsluttet av retten på en uformell måte ved at man avmerker i datasystemet at intet er foretatt. Dette er ikke en tilfredsstillende rettstilstand.
Et eksempel fra rettens hverdag kan belyse problemet nærmere:
Avdøde drev et enkeltpersonforetak som regnskapsfører. Arvingene hadde liten oversikt over virksomheten og avdødes formuessituasjon. Ingen av disse ønsket å ha noe med boet å gjøre. Retten foretok overfladiske undersøkelser mot avdødes ligning uten at det med sikkerhet kunne konstateres at det var tilstrekkelig frie midler til å dekke skifteomkostningene. Både retten og avdødes pårørende fikk en langvarig og aktiv pågang fra de selskap avdøde førte regnskap for – de ønsket å få regnskapsmateriale av betydning for seg. Det var tilsvarende pågang fra utleier av kontorutstyr, forretningslokale og avdødes bolig, idet disse ønsket tilbakelevering av leieobjektene.
Retten hadde ikke mulighet til å gå inn med nødvendig forvaltning. Dette krever penger, kapasitet og eventuell kjennelse om midlertidig forføyning. Flere av bedriftene sto i fare for å få bøter fra regnskapsregisteret på grunn av manglende innlevering av årsregnskap. Verken utleiere og kunder ønsket å gjøre seg skyldig i selvtekt. Det hele ente med at en av arvingene tok over ansvaret i henhold til skifteloven § 80 etter sterkt press fra avdødes kunder.
Det viste seg senere at det ved realisasjon av avdødes eiendeler var tilstrekkelige midler til å dekke skifteomkostningene. Boet var imidlertid likevel åpenbart insolvent.
Dette er ett av flere eksempler som viser at dagens regelverk ikke er tilstrekkelig til å sikre en forsvarlig forvaltning av enkelte boer. Bestemmelsen om midlertidig forføyning viser seg ikke å være løsningen på de økonomiske og administrative utfordringer på slike problemstillinger. Namsfogden, som er den nærmeste til å administrere en eventuell forføyning, besitter ikke en slik kapasitet og erfaring.
Det er nærliggende å tro at et offentlig skifte med en bobestyrer vil være et langt bedre verktøy når det gjelder administreringen av slike utfordringer. Denne vil være skikket til å kunne avdekke og realisere aktuelle verdier på avdødes hånd, herunder eventuelt å gjøre bruk av legalpanterett for boomkostningene, jf. panteloven § 6-4 åttende ledd. På denne måten vil skifteomkostningene kunne få sin dekning. Arvingene vil da ha skaffet seg nødvendig oversikt over boet, hvilket kan gi grunnlag for en begjæring om tilbakelevering til privat skifte. Viser boet seg å være insolvent, herunder at det heller ikke avdekkes frie midler til å dekke skifteomkostningene, bør det kunne åpnes for en statlig garanti for skifteomkostningene lik tilfellene for oppbud og konkurs. Tingretten vil da kunne åpne offentlig skifte etter eget tiltak uten å være bekymret for det tilfelle at det skal vise seg å ikke være tilstrekkelige midler til å dekke skifteomkostningene.
De bærende hensyn bak en slik statlig garanti for dødsbo vil ikke være ulik reglene som ligger bak oppbud, tvangsoppløsning og tvangsavvikling av selskaper etter aksjelovene. Samfunnet er ikke tjent med at enkelte dødsboer bare «dør ut» av seg selv med tiden i et mer eller mindre kaos. Offentlige og private samfunnsinteresser taler for en ordnet avvikling av boer uavhengig av om det er selskaper eller personer. Det er grunn til å tro at avdødes ry og verdighet ivaretas for ettertiden på en bedre måte gjennom en offentlig ordnet avvikling. En skal heller ikke glemme at hensynet til avdødes pårørende taler i samme retning.
Vilkårene for å åpne offentlig skifte med statlig garanti for skifteomkostninger bør gjenspeile at dette er en sikkerhetsventil. Det må være et minstekrav at ingen arvinger, til tross for tingrettens påminnelser, tar nødvendige skritt for å få boet skiftet. Det bør i tillegg være et konkret forvaltningsbehov, for eksempel avvikling av avdødes næringsvirksomhet, frigjøring av leieforhold mv. En beslutning fra retten om åpning av offentlig skifte med statsgaranti bør som hovedregel ikke kunne tas før utløpet av 60-dagersfristen i utk. § 6-2. Det kan likevel være grunn til å oppstille en begrenset adgang til unntak fra dette for de tilfellene hvor det er åpenbart at boet ikke vil bli skiftet, for eksempel fordi avdøde ikke har arvinger eller fordi arvingene uttrykkelig sier at de ikke vil ha noe med boet å gjøre.
En lovbestemmelse kan utformes slik at staten dekker skifteomkostningene dersom boets midler ikke strekker til. Det bør være opp til skiftedommeren i det enkelte tilfelle å beslutte om offentlig skifte skal åpnes på slike vilkår. Det bør imidlertid settes opp et tak som knyttes opp til rettsgebyret (R), for eksempel 50 R som i konkurs. I praksis vil et slikt tak bare innebære en risiko for staten på 25 R, siden de øvrige 25 R tilsvarer rettsgebyret for åpning av offentlig skifte, jf. rettsgebyrloven § 16 nr. 1, som igjen skal tilfalle staten, jf. rettsgebyrloven § 1.
Utvalgets forslag til lovbestemmelse med slikt innhold fremgår av utk. § 8-3, og det vises til merknadene til denne bestemmelsen.