NOU 2013: 11

Festekontrakter og folkerett

Til innholdsfortegnelse

2 Sammendrag

2.1 Generelt

Utredningen består av to hoveddeler.

Den første hoveddelen (kapittel 1 til 5, unntatt sammendraget i kapittel 2), inneholder de faktiske og rettslige premissene for utvalgets forslag til lovendringer.

Den andre hoveddelen (kapittel 6 til 8) inneholder utvalgets endringsforslag og en vurdering av økonomiske og administrative konsekvenser.

2.2 Faktiske og rettslige premisser

I kapittel 1 omtales utvalgets oppnevning, sammensetning, mandat og arbeid.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen reserverer seg på generelt grunnlag mot opplegget for og synspunktene i utredningen, og har særmerknader om blant annet utvalgets mandat og arbeidsform.

I kapittel 3 beskrives bakgrunnen for lovarbeidet.

Ved lov 2. juli 2004 nr. 63 ble tomtefestelovens regler om regulering av festeavgift ved feste til bolighus og fritidshus og om festers rett til innløsning av festetomt til bolighus og fritidshus endret. Som alternativ til innløsning ble fester gjennom § 33 gitt rett til ved den avtalte festetidens utløp å kreve festet forlenget «på same vilkår som før», og slik at festet etter § 7 første ledd gjelder til det «vert sagt opp av festaren eller tomta vert innløyst».

Det gikk ikke lang tid etter denne lovendringen før både innløsnings- og forlengelsesreglene ble utfordret for domstolene. Etter direkte anke avsa Høyesterett i plenum 21. september 2007 tre dommer. De to første gjaldt forlengelsesretten, mens den siste gjaldt beregning av innløsningssum. I Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern-dommen) og Rt. 2007 s. 1306 P (Rollag-dommen), kom Høyesterett enstemmig til at tomtefesteloven § 33 ikke var i strid med Grunnloven eller EMK P1-1. I Rt. 2007 s. 1308 P (Sørheim-dommen) kom imidlertid Høyesteretts flertall (dissens 6–1) til at en bestemmelse om at festeren i tidsbegrensede festeforhold kunne kreve innløsningssummen satt til 40 prosent av tomteverdien, i enkelte tilfeller ville være i strid med kravet i Grunnloven § 105 om «fuld Erstatning» ved ekspropriasjon. Som følge av Sørheim-dommen ble den grunnlovsstridige bestemmelsen endret ved lov 19. juni 2009 nr. 76.

Den tapende part i Rollag-dommen – Berit Mogan Lindheim – inngav 14. mars 2008 klage til EMD. Fem andre grunneiere klaget også. Klagene ledet frem til EMDs dom 12. juni 2012 i saken Lindheim og andre mot Norge, hvor EMD kom til at tomtefesteloven § 33 er i strid med P1-1.

I kapittel 4 redegjøres for informasjonsgrunnlaget i utredningen.

I 2002 antok Justisdepartementet at det da var mellom 300 000 og 350 000 festeforhold i Norge, hvorav om lag 300 000 var til bolighus eller fritidshus. Departementet gjennomførte også en spørreundersøkelse rettet mot festere og bortfestere.

Under lovarbeidet har utvalget innhentet oppdaterte opplysninger om tomtefestesituasjonen i Norge fra Statens kartverk og gjennomført en supplerende spørreundersøkelse.

Som et grovt overslag er det grunn til å anta at det nå er i overkant av 200 000 tomtefesteforhold i Norge, hvorav om lag 170 000 er til bolighus eller fritidshus. Opplysningene fra Kartverket indikerer at anslaget fra 2002 var for høyt, men at det likevel har vært en nedgang i antall tomtefesteforhold siden 2002. Den antatte nedgangen knytter seg i hovedsak til feste til bolighus og fritidshus, og da særlig bolighus.

I kapittel 5 gis en oversikt over gjeldende rett på enkelte sentrale punkter.

Etter en gjennomgang av EMDs dom i Lindheim-saken konkluderes det i punkt 5.2.2.6 med at dommen ikke bare har betydning for klagerne i saken, men at lovgivningen som sådan må endres.

Når det gjelder spørsmålet om hvilke generelle føringer dommen legger for utformingen av de nye reglene om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus, synes EMDs hovedbudskap å være at vurderingen av hva som vil gi en rimelig balanse, er sammensatt, og at staten – innenfor rammene av kritikken som ble fremført i dommens avsnitt 128 til 136 – har stor grad av frihet til selv å vurdere spørsmålet.

Kritikken sammenfattes i fem punkter. For det første la EMD vekt på at lovgiver ikke hadde foretatt noen særskilt vurdering av om tomtefesteloven § 33 gav en rimelig balanse mellom partenes interesser. For det andre var festeavgiften lav og hadde ikke noen sammenheng med tomtens markedsverdi. For det tredje var bestemmelsen generelt utformet, slik at det ikke var rom for noen individuell vurdering. For det fjerde skjedde forlengelse med ubestemt varighet, uten noen mulighet for etterfølgende oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen. Og for det femte – som en konsekvens av den manglende koblingen til tomtens markedsverdi – tilfalt økningen i tomtens realverdi festeren i ethvert tilfelle.

2.3 Endringsforslag og konsekvensvurdering

2.3.1 Endringsforslag

2.3.1.1 Generelt

I kapittel 6 gjør utvalget rede for sine forslag til lovendringer.

Først drøftes enkelte fellesspørsmål (punkt 6.2). Deretter redegjøres for fem ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse (punkt 6.3), før utvalget gir sin anbefaling til modell (punkt 6.4). Endelig utredes behovet for eventuelle nødvendige tilpasninger i andre bestemmelser (punkt 6.5).

Utvalgets lovforslag med merknader er inntatt i kapittel 8.

2.3.1.2 Fellesspørsmål

I punkt 6.2.1 legger utvalget til grunn at utgangspunktet for en revisjon av tomtefestelovens regler om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus for å bringe disse i samsvar med EMK P1-1 bør være at de nye reglene skal gjelde situasjoner der den aktuelle forlengelsen ikke har grunnlag i festeavtalen. Har forlengelsen grunnlag i festeavtalen, oppstår ikke spørsmål om vernet etter P1-1.

Utvalget konkluderer i punkt 6.2.2 med at de endringene som foreslås i tomtefesteloven § 33, også bør gjelde for de tilfellene som omfattes av unntakene fra festerens innløsningsrett i § 34 annet og tredje ledd (disse unntakene gjelder festetomt til bolighus eller fritidshus tilhørende bygdeallmenning, og festetomt til fritidshus tilhørende statsallmenning, Finnmarkseiendommens grunn i Finnmark eller visse landbrukseiendommer).

EMK P1-1 kan ikke påberopes av offentlige myndigheter. I punkt 6.2.3 drøfter utvalget hvilke bortfestere som etter P1-1 skal anses offentlige. Utvalget tar ikke stilling til om det bør gis særregler for offentlige bortfestere.

Hvilken varighet den forlengede festeavtalen skal ha, drøftes i punkt 6.2.4. For de ulike modellene for regulering av festeavgift ved forlengelse som utvalget redegjør for, oppstår spørsmålet om en eventuell mulighet for å ta opp festeavgiften til ny vurdering når noe tid er gått etter forlengelsen. Lovteknisk kan behovet for en fremtidig ny vurdering av festeavgiften gjennomføres på to prinsipielt forskjellige måter: enten ved at forlengelsen skjer for en bestemt periode, og at festeren deretter har rett til forlengelse med ny fastsettelse av festeavgift, eller ved at forlengelsen skjer uten tidsbegrensning, men med adgang til å kreve ny fastsettelse av festeavgiften med bestemte intervaller. Reelt blir resultatet det samme. På bakgrunn av formuleringen i mandatet og utformingen av den midlertidige loven om festeforlengelse har utvalget valgt den andre av de nevnte modellene – å legge inn en adgang til senere ny fastsettelse av festeavgiften.

Utvalget drøfter i punkt 6.2.5 om det skal gjelde like regler for feste til bolighus og fritidshus, eller om det skal skilles mellom de to kategoriene slik at festeavgiften settes lavere for feste til bolighus. Utvalgets konklusjon er at en hensiktsmessig regulering som gjelder likt for feste til bolighus og fritidshus, kan utformes innenfor rammene av P1-1. Fire av utvalgets fem forslag til modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse likestiller de to kategoriene. Unntaket er utvalgets forslag til generalklausul, som i seg selv skiller mellom de to kategoriene ved at det blant annet skal tas hensyn til karakteren av festeforholdet.

En lovfestet rett for festere til å kreve et feste til bolighus eller fritidshus forlenget inntil det blir sagt opp av festeren eller tomten blir innløst, slik mandatet forutsetter beholdt, har et tilbakevirkende element, i bortfesterens disfavør. I punkt 6.2.6 vurderer utvalget derfor forholdet til Grunnloven § 97. Utvalgets konklusjon er at ingen av forslagene på dette punkt vil innebære grunnlovsstridig tilbakevirkning. Så langt det gjelder P1-1, oppstår ikke spørsmålet om tilbakevirkning separat; det er et ledd i vurderingen av eiendomsvernet.

Spørsmålet om det er påkrevet etter EMK at utvalgets lovforslag omfatter forlengelser som har skjedd i tidsrommet fra tomtefesteloven § 33 trådte i kraft 1. november 2004 til Lindheim-dommen ble avsagt 12. juni 2012, eventuelt frem til den midlertidige loven om festeforlengelse fra 14. desember 2012, drøftes i punkt 6.2.7. Etter en samlet vurdering har utvalget blitt stående ved at konklusjonen er tvilsom. I lys av mandatet mener utvalget at den nye regelen som utgangspunkt bør gis virkning for alle festeforhold som er forlenget 1. november 2004 eller senere uten grunnlag i festeavtalen. Utvalget foreslår en overgangsregel som innebærer at bortfesteren i festeforhold som allerede er forlenget uten grunnlag i festeavtalen fra ikrafttredelsen av den nye regelen kan kreve regulering av festeavgiften på lik linje med i festeforhold som forlenges etter den nye regelen trer i kraft, med virkning for fremtidige terminer. Utvalgets vurdering er at forslaget til overgangsregel ikke vil være i strid med Grunnloven § 97 eller P1-1.

2.3.1.3 Ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse

I punkt 6.3 redegjør utvalget for fem ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse.

Den første modellen utvalget redegjør for, er en «engangsløftmodell». Forslaget må ses i sammenheng med bestemmelsen i tomtefesteloven § 15 annet ledd, ofte omtalt som engangsløftet. Bestemmelsen gir den regelen at bortfester i festeavtaler inngått før 1. januar 2002 kan kreve festeavgiften regulert i samsvar med det som «tvillaust er avtalt», én gang. Senere kan det bare kreves indeksregulering etter hovedregelen. For avtaler inngått 26. mai 1983 eller før gjelder et tak på kr 9000 per dekar ut fra kroneverdien i 2002, eventuelt per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar. Forslaget om en engangsløftmodell ved forlengelse innebærer at festerens rett til forlengelse på samme vilkår som før videreføres som hovedregel, men at bortfesteren i forbindelse med forlengelsen gis rett til å kreve en tilsvarende engangsregulering av den årlige festeavgiften, basert på tomteverdien og rentenivået, innenfor det samme taket som i § 15 annet ledd, likevel slik at beløpsgrensen også gjelder for festeavtaler inngått etter 26. mai 1983.

Den andre modellen utvalget redegjør for, er en «prosentmodell». Forslaget innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel. Likevel gis bortfesteren rett å kreve den årlige festeavgiften regulert én gang, slik at den settes til en bestemt prosentandel av tomteverdien. Utvalget foreslår ingen bestemt prosentsats, men antyder yttergrensene som følger av P1-1.

Den tredje modellen utvalget redegjør for, er en «kombinasjonsmodell». Forslaget innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel. Likevel gis bortfesteren rett til å kreve den årlige festeavgiften regulert én gang slik at den svarer til 2,5 prosent av tomteverdien. Modellen inneholder i tillegg et minstebeløp og et høyestebeløp for hva den årlige festeavgiften kan reguleres til. Minstebeløpet er kr 4000 for hver tomt. Høyestebeløpet er kr 11 000 per dekar tomt, eventuelt per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar. Høyestebeløpet er tilnærmet likt taket i tomtefesteloven § 15 annet ledd, i dagens kroneverdi.

Den fjerde modellen utvalget redegjør for, er en «likedelingsmodell». Forslaget innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel. Likevel gis bortfesteren rett å kreve festeavgiften regulert én gang slik at den eventuelle økningen i tomtens realverdi fra tidspunktet da festeavtalen ble inngått, fordeles likt mellom partene.

Den femte modellen utvalget redegjør for, er en «generalklausul». Forslaget innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel, men at det innføres et unntak for urimelige tilfeller. I tilfellene som rammes av unntaket, skal festeavgiften oppreguleres til et rimelig nivå.

For at ingen av de fem modellene skal reise tvil om forholdet til P1-1, har utvalget funnet det nødvendig å gjøre enkelte tilpasninger i dem. I alle modellene er det lagt inn en mulighet for bortfesteren til å kreve festeavgiften regulert på nytt med intervall på minst 30 år. I alle modellene så nær som generalklausulen er det tatt inn en sikkerhetsventil, som nytt annet ledd i tomtefesteloven § 11. Dersom modellene inneholder et høyestebeløp, lavestebeløp eller en bestemt prosentsats, er det fastsatt at størrelsen kan endres av Kongen ved forskrift hvert tjuende år. Hvis det gjelder et høyestebeløp, er det bestemt at dette skal gjelde for den enkelte boenhet.

Med disse tilpasningene er utvalgets konklusjon at ingen av de fem modellene reiser tvil om forholdet til P1-1.

2.3.1.4 Utvalgets anbefaling til modell

Utvalget har sett det som sin hovedoppgave å utrede ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse som kan vedtas for å bringe tomtefestelovens regler i samsvar med P1-1. Likevel har utvalget antatt at det er ønskelig med synspunkter på valget mellom modeller, se punkt 6.4. Utvalget er delt, ved at to medlemmer (Fykse og Lilleholt) anbefaler engangsløftmodellen, to medlemmer (Bergem og Solheim) anbefaler kombinasjonsmodellen, og ett medlem (Gjertsen) anbefaler en sjette modell – «generalklausul med tak» – som utvalget ikke har kunnet vurdere nærmere, heller ikke med hensyn til forenligheten med P1-1. Under redegjørelsen for denne modellen har utvalgsmedlemmet Gjertsen også andre særmerknader.

2.3.1.5 Eventuelle nødvendige tilpasninger i andre bestemmelser

I punkt 6.5 utredes behovet for eventuelle nødvendige tilpasninger i andre bestemmelser. Tomtefesteloven § 34 annet ledd første punktum, og tomtefesteforskriften § 4 første ledd første punktum gjengir selve innholdet i någjeldende § 33 i tomtefesteloven, og må derfor tilpasses en endring av § 33. Dersom forslaget til engangsløftmodell, prosentmodell, kombinasjonsmodell eller likedelingsmodell vedtas, har utvalget foreslått at modellene suppleres med en sikkerhetsventil som nytt annet ledd i tomtefesteloven § 11.

I punkt 6.5.5 reiser utvalget spørsmålet om det også i tomtefesteloven § 15 om regulering av festeavgift bør inntas en formulering om at beløpsgrensen skal gjelde for den enkelte boenhet.

Utvalget drøfter i punkt 6.5.7 behovet for tilpasninger i tomtefesteloven § 37 om beregning av innløsningssum, og nevner enkelte spørsmål lovgiver bør være oppmerksom på, men som utvalget ikke etter sitt mandat skal foreslå endringer for.

2.3.2 Økonomiske og administrative konsekvenser

I kapittel 7 vurderes økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av forslagene.

Utvalgets forslag vil ikke få direkte økonomiske konsekvenser for partene i alle landets festeforhold. Forslagene vil likevel føre til økt festeavgift i flere festeforhold som etter gjeldende regler kunne forlenges på uendrede vilkår. Graden av økning vil særlig bero på hvilken modell for regulering av festeavgift ved forlengelse som vedtas. Under redegjørelsen for hver av modellene i punkt 6.3 gis fire eksempler på anvendelse av hver av modell, unntatt generalklausulen. Ut over dette er konsekvensene vanskelige å tallfeste.

Gjeldende regler om rett til forlengelse på uendrede vilkår ved utløpet av festetiden forutsetter ingen verdsettelse av tomten. Når festeavgiften etter forslagene kan kreves regulert ut fra tomtens verdi i forbindelse med forlengelsen, vil det føre til flere tilfeller der tomten skal verdsettes, og dermed flere skjønnsprosesser. Det lar seg ikke gjøre å tallfeste hvor mange tilfeller det kan være tale om. Konsekvensen kan ikke godt unngås, i og med at EMDs dom i Lindheim-saken etter utvalgets vurdering forutsetter at festeavgiften ved forlengelse ikke kan fastsettes uten at det tas hensyn til tomtens verdi.

Til dokumentets forside