NOU 2013: 2

Hindre for digital verdiskaping

Til innholdsfortegnelse

Del 4
Immaterielle rettigheter

4 Immaterielle rettigheter

4.1 Oversikt

Digital næringsutvikling vil oftest være basert på produkter eller tjenester som er et resultat av en menneskelig skapende innsats. Produktene eller tjenestene vil ofte være innenfor det litterære eller kunstneriske område, vitenskap eller teknikk, industriell formgivning eller design, varemerker eller andre forretningskjennetegn.

Ovennevnte typer produkter og tjenester er stort sett basert på et immaterielt rettsgode, altså en interesse eller verdi som ikke er håndfast. Denne verdien vil som regel være underlagt en eller annen form for rettslig beskyttelse på opphaverens, oppfinnerens eller deres rettsetterfølgeres hånd. Regelverket om immaterielle rettigheter er følgelig helt sentralt i rammebetingelsene for digital næringsutvikling. Dette regelverket er svært komplekst og komplisert, og det kan reises spørsmål ved om kompleksiteten i seg selv utgjør et markedshinder. I det følgende vil vi gi en kortfattet oversikt over de regler som beskytter ulike immaterialrettslige posisjoner som vi anser å være mest relevante for digital næringsutvikling, og hvordan man kan skaffe seg tillatelse til å benytte andres materiale i egen virksomhet.

Hva er immaterielle rettigheter

Immaterielle rettigheter er en fellesbetegnelse på de enerettsposisjoner man kan oppnå til et i utgangspunktet immaterielt produkt. Det vil si retten til eksklusivt å benytte eller bestemme over resultatet av en eller annen form for menneskelig skapende innsats.

Alle immaterielle rettigheter har visse fellestrekk:

  • Rettighetene er i utgangspunktet ikke knyttet til fysiske gjenstander, og kan derfor være vanskelige å identifisere

  • Rettighetene gis for en gitt tid og i et bestemt geografisk område, basert på en balansering mellom rettighetshaverens og allmennhetens interesser

  • Rettighetene kan utgjøre vesentlige konkurransefortrinn

  • Rettighetene representerer stadig høyere andel av total selskapskapital

Det å bringe noe fra idéstadiet til et beskyttbart resultat kan fremstilles som en innovasjonsprosess.

Det er en relativt utbredt myte at man kan få vern for å være først ute med en idé, det er først når ideen har materialisert seg i et nærmere definert beskyttbart resultat at det immaterialrettslige vernet oppstår. Ideer er altså i utgangspunktet fri.

Beskyldninger om idétyveri og plagiater er kjent helt fra antikken. Det ligger dypt i den menneskelige natur at vi har eierskapsforhold til våre åndelige frembringelser. Selve immaterialretten sprang ut av de tidligere privilegier som oppsto (blant annet) i Venezia på 1400-tallet. Den mer allmenne rettsdannelsen fant sted senere, blant annet i England med Statute of Monopolies (1624) som kan sies å være en forløper for dagens patentrett, og Statute of Anne (1709) som gjaldt opphavsrett. Det er imidlertid først etter industrialiseringen at utviklingen av immaterialretten skjøt fart, med de muligheter for reproduksjon som industrialiseringen medførte.

Eksempler på immaterialrettslig beskyttbare resultater kan være alle former for teknologi, produkter, tjenester, tekster, produktform, metoder og fremgangsmåter, produksjonsprosesser, design, programvare, produkt- og tjenestenavn, bilder og tekniske oppfinnelser.

Det er flere immaterialrettslover, som i utgangspunktet beskytter hver sin emneverden. I mange tilfeller gir de ulike lovene overlappende vern. De ulike beskyttelsessystemer er grovt fordelt mellom

  • patentbeskyttelse ved patentloven,

  • opphavsrett gjennom lov om opphavsrett til åndsverk,

  • designvern ved designloven,

  • kjennetegnsrett ved lov om foretaksnavn og varemerkeloven,

  • beskyttelse av forretningshemmeligheter, vern mot produktetterligninger og snylting gjennom markedsføringsloven.

Det er klare fellestrekk mellom de enkelte immaterialrettslovene. Sterkt forenklet kan vi si at de bygger på samme grunnkonstruksjon ved at den som presterer en viss skapende innsats får en viss enerett til resultatet av innsatsen innenfor et visst territorium og for en viss tid. I større eller mindre grad avgrenses også allmennhetens rett til å benytte resultatet. Enerettsposisjonen varierer således i tid og rom, man kan si gradert i forhold til hvilken «verdi» samfunnet setter på den skapende innsatsen.

Figur 4.1 Immaterielle rettigheter

Figur 4.1 Immaterielle rettigheter

Figuren viser en sterkt forenklet oversikt over innholdet i de ulike immaterialrettslovene. Som det fremgår er regelverket svært komplisert. Illustrasjonen viser hvorvidt de ulike rettighetene beskyttes av egne myndigheter, i hvilket område rettighetene er beskyttet og hvor lenge ulike regelverk er gyldige.

4.2 Internasjonalt samarbeid

Immaterialretten har vært gjenstand for internasjonalt samarbeid siden 1800-tallet, og vi har flere internasjonale konvensjoner på området. I den senere tid er det FN ved WIPO1 og UNESCO2, WTO3 og EU som har vært drivende krefter i utviklingen av det internasjonale samarbeidet.

Det vil føre for langt å gå inn på en nærmere beskrivelse av det internasjonale samarbeidet i denne sammenheng, men de viktigste konvensjonene bør nevnes.

Bernkonvensjonen

Bernkonvensjonen4 om beskyttelse av opphavsrett til litterære og kunstneriske verk er trolig den internasjonale konvensjonen som har størst betydning for digital næringsutvikling. Avtalen ble vedtatt i 1886, og har siden vært gjenstand for flere internasjonale revisjoner. I skrivende stund er 165 land tilsluttet konvensjonen5. De land som har tiltrådt en eller flere av konvensjonens tekster danner den såkalte Bernunionen til beskyttelse av litterære og kunstneriske verk. Unionen administreres av WIPO. Norge har vært del av unionen nesten siden starten (siden 1896), og har tiltrådt alle senere tekster.

Hovedprinsippet for avtalen er nasjonal behandling. Det vil si at ethvert beskyttelsesverdig verk som er hjemmehørende i et unionsland skal ha den samme beskyttelse i ethvert annet unionsland som dette landet gir sine egne borgeres verk. Fra dette prinsippet gjelder noen få unntak om såkalt materiell resiprositet, det vil si man ikke beskytter et verk bedre enn verket ville vært beskyttet i sitt hjemland.

Bernkonvensjonen inneholder også minimumsrettigheter som et verk fra et unionsland skal ha i hele unionen, uavhengig av om det enkelte land tilbyr slikt vern til sine egne verk. Unionslandene ønsker stort sett å unngå at egne verk vernes dårligere enn utenlandske. Derfor samkjøres og harmoniseres som regel nasjonal lovgivning opp på Bernkonvensjonens nivå. Minimumskravene er i de senere konvensjonstekstene blitt ganske strenge, og gir mindre spillerom for nasjonale lovgivere.

Pariskonvensjonen

Pariskonvensjonen6 av 1883 er en internasjonal avtale om det industrielle rettsvern. Det vil si patent-, varemerke- og designrettigheter. De 174 medlemslandene utgjør en union7. Hovedprinsippet i avtalen er at borgere i et unionsland skal ha samme adgang til å sikre seg patent-, varemerke- og designrettigheter i de andre unionslandene på samme vilkår som landets egne borgere. Den som har levert søknad om slike rettigheter i et unionsland har videre en prioritetsfrist på 12 måneder for patent og seks måneder for varemerker og design i andre unionsland. På den måten skal søknadene bedømmes utfra situasjonen da den første søknad ble inngått.

TRIPS-avtalen

TRIPS-avtalen8 er en internasjonal handelsavtale mellom alle de 157 medlemslandene i WTO. Avtalen fra 1994 omhandler ulike handelsrelaterte sider av immaterialretten. TRIPS-avtalen gjelder opphavsretten med nærstående rettigheter, patentretten, designretten, kretsmønsterretten, kjennetegnsretten og beskyttelse av forretningshemmeligheter. Avtalen ble etablert i forbindelse med at handelsavtalesystemet GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) ble avløst av WTO. De viktigste avtalepunktene er regler om at borgerne i alle tilsluttede land skal ha rettigheter som bestemt i Bern- og Pariskonvensjonene uten hensyn til om de landene det gjelder er bundet av disse.

EU og EØS-forpliktelser

I tillegg til ovennevnte internasjonale konvensjoner er Norge som EØS-medlem forpliktet til å implementere EU-lovgivningen på immaterialrettens område. Helt overordnet sagt er dette forpliktelser som Norge følger opp, og de immaterialrettslige lovene hos oss er harmonisert med EU-retten. Det vil føre for langt å gi en oversikt over relevante EU-regler her, og i det følgende vil vi kun behandle de internasjonale forpliktelser og initiativer som er mest aktuelle for utvalgets arbeid.

I det følgende skal vi gi en oversikt over hovedtrekkene i de norske immaterialrettslovene som gjelder opphavsrett og patentrett. Disse er harmonisert med internasjonale konvensjoner på området, EU-retten, og er i vid utstrekning formet gjennom nordisk samarbeid.

4.3 Norsk opphavsrett

Opphavsretten er vel kanskje den av immaterialrettighetene man oftest forbinder med digital næringsutvikling og verdiskaping. Opphavsrett er betegnelse på en enerett til nærmere bestemte litterære eller kunstneriske verk. Opphavsretten reguleres av Lov om opphavsrett til åndsverk (åvl).

Åndsverkloven verner åndsverk, som er definert i åvl § 1 å omfatte «litterære, vitenskapelige eller kunstneriske verk av enhver art og uansett uttrykksmåte og uttrykksform, så som:
  • skrifter av alle slag

  • muntlige foredrag

  • sceneverk, så vel dramatiske og musikkdramatiske som koreografiske verk og pantomimer, samt hørespill

  • musikkverk, med eller uten tekst

  • filmverk

  • fotografiske verk

  • malerier, tegninger, grafikk og lignende billedkunst

  • skulptur av alle slag

  • bygningskunst, så vel tegninger og modeller som selve byggverket

  • billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri, så vel forbildet som selve verket

  • kart, samt tegninger og grafiske og plastiske avbildninger av vitenskapelig eller teknisk art

  • datamaskinprogrammer

  • oversettelser og bearbeidelser av verk som er nevnt foran.

Som det fremgår av ovenstående liste, er det relativt forskjellige verk som beskyttes. Loven verner også en del såkalte nærstående rettigheter til opphavsretten som for eksempel utøvende kunstneres fremføring av verk, visse formularer, kataloger, tabeller, programmer, databaser og tilsvarende, fotografier som ikke er fotografiske verk, film- og fonogramprodusenters rettigheter, kringkasteres vern for sendinger, samt vern for pressemeldinger. Vernet for slike nærstående rettigheter følger stort sett samme struktur som vernet for åndsverk, men er i ulikt omfang mer avgrenset enn opphavsrettsvernet.

Vilkår for vern

Vilkåret for vern etter åndsverkloven er at det foreligger et litterært, vitenskapelig eller kunstnerisk verk som er et resultat av en selvstendig og skapende innsats fra en eller flere fysiske personer.

Verket må ha såkalt verkshøyde. Det vil si at det ikke kan være resultat av et helt rutinemessig arbeid, men det er viktig å være klar over at kravet til verkshøyde ikke innebærer noen kvalitetsvurdering. Det andre vilkår for vern er at verket må ha manifestert seg. Det er ikke noe krav til fiksert form, men en ikke-materialisert eller ikke-kommunisert tanke nyter ikke vern.

Hvordan vernet oppstår

I Norge som i resten av Bernkonvensjonsområdet er det et vilkår at retten skal oppstå ved tilblivelsen, og opphavsrett oppstår følgelig automatisk i forbindelse med at et verk skapes. Det er ikke noe krav om publisering og det finnes ikke noen offentlig registreringsordning.

Hvem forvalter vernet

Det er opphaveren selv eller den han eller hun har overlatt verket eller forvaltningen til, som disponerer rettighetene.

I henhold til åndsverkloven krever all kommersiell bruk av andres åndsverk hjemmel i lov eller avtale.

Man kan inngå avtale om rett til bruk direkte med opphaveren, men i Norge og Norden for øvrig er det en rekke forvaltningsorganisasjoner på opphavsrettens område. Disse spiller en betydelig rolle i forvaltningen av opphavsrettigheter. I mange tilfeller klareres dermed rett til bruk av andres verk, gjennom en kollektiv forvaltningsorganisasjon. Se mer om de ulike forvaltningsorganisasjonene nedenfor under kapittel 4.4.

Hva vernet omfatter

Åndsverkloven gir opphaveren enerett innenfor lovens grenser til å råde over sitt åndsverk. Det innebærer enerett til å fremstille varige eller midlertidige eksemplar av verket og å gjøre det tilgjengelig for allmennheten, i opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller bearbeidelse, i annen litteratur- eller kunstart eller i annen teknikk.

Opphaveren har også vern mot at andre utnytter verket på en måte som er krenkende for verkets eller opphavers anseelse eller egenart. En opphaver har også rett til å bli navngitt i samsvar med god skikk.

Vernets grenser mot allmennhetens rettigheter

Opphavsretten er avgrenset mot allmennhetens rett på flere måter (jmf åvl. kap. 2). Bakgrunnen for de enkelte unntak varierer. Regelverket er svært detaljert og komplekst.

Vi har tre hovedgrupper av unntak. Den første gruppen er de såkalte lånereglene, hvor man ikke betaler vederlag for bruken. De to andre kategoriene er såkalte avtalelisens- og tvangslisensreglene, hvor man etter avtale eller direkte med hjemmel i loven bruker verk mot betaling.

Lånereglene omfatter rett til privat ikke-ervervsmessig eksemplarfremstilling. Det er enkelte unntak som blant annet fremstilling av maskinlesbare eksemplar av programvare og databaser, og kopiering av kunstverk som kan oppfattes som originaleksemplar. Privat eksemplarfremstilling kan ikke skje ved fremmed hjelp for musikkverk, filmverk og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri, eller kunstnerisk gjengivelse av andre kunstverk.

Allmennheten har også en detaljert sitatrett og rett til å avbilde byggverk, samt å gjengi verk ved omtale av dagshending. Man kan også fritt fremføre verk i gudstjeneste- eller undervisningsøyemed og gjengi fra offentlige forhandlinger, samt fremstille midlertidige elektroniske eksemplar som er ledd i en lovlig digital overføringsprosess. Biblioteker og museer kan også foreta ikke-ervervsmessig eksemplarfremstilling for konserverings- og sikringsformål. Videre er det enkelte bestemmelser om opptak av kringkastingssendinger for såkalt tidsforskutt bruk.

Avtalelisensene omfatter rett til primær- og videresending av kringkasting, eksemplarfremstilling i undervisning, institusjoner og virksomheter, samt eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring i arkiv, museer og biblioteker.9 Avtalelisens inngås med såkalte kollektive forvaltningsorganisasjoner. Disse må være godkjent av kulturdepartementet, og organisasjonen må representere en vesentlig del av opphaverne til verk som brukes i Norge.

Tvangslisensbestemmelsene omfatter rett til bruk i samleverk til bruk i gudstjeneste eller undervisning, fotografiske verk til bruk i undervisningsverk og verk av allmennopplysende karakter, samt kunstverk i mediesammenheng. Det er også tvangslisensbestemmelser for bruk for funksjonshemmede.

Hvor vernet gjelder

Opphavsretten er i utgangspunktet nasjonal, som annen norsk lovgivning, men gjennom de internasjonale konvensjonene gjelder opphavsretten innenfor hele konvensjonsområdet. Det vil for eksempel si at Munchs kunst nyter vern i alle land som har tiltrådt Bernkonvensjonen.

Hvor lenge vernet gjelder

Vernetidsbestemmelsene i åndsverkloven er ikke lett tilgjengelige for allmennheten. Dette kan i seg selv utgjøre et markedshinder for digital næringsutvikling.

Vernetiden for åndsverk er 70 år etter utløpet av opphavers dødsår.

Vernetiden for de såkalte nærstående rettigheter varierer, både med hensyn til lengde og starttidspunktet for beregning av vernetiden. Utøvende kunstnere har vern for sine fremføringer i 50 år fra fremføringen. Katalog- og databasevernet gjelder i 15 år fra frembringelsen. Vernet for fotografiske bilder er 15 år etter utløpet av fotografens dødsår, dog likevel minst 50 år fra fotografiet ble laget. Vernet for lydopptak og film er 50 år etter utløpet av innspillingsåret. Vernet for kringkastingssendinger er 50 år etter utløpet av året for første sending.

4.4 Forvaltningsorganisasjoner i Norge

I Norge, som i de fleste andre land, har det vokst fram ulike organisasjoner som forvalter rettigheter på vegne av ulike opphavere.

Formålet med den kollektive forvaltningen av rettighetene er å gjøre forhandlinger mellom de som har skapt innholdet og de som ønsker å bruke dem på en smidig måte.

Kopinor

Kopinor er interesseorganisasjonen for «rettighetshavere til opphavsrettslig beskyttede verk av faglig/journalistisk karakter som blir gjenstand for kopiering i offentlige og private institusjoner»10. Kopinor representerer 22 medlemsorganisasjoner, og inngår avtaler med både offentlige og private institusjoner, slik at disse kan bruke opphavsrettsbeskyttet innhold mot betaling.

Kopinor har søsterorganisasjoner i de andre nordiske land. For eksempel Copy-Dan i Danmark og Kopiosto i Finland.

Avtalen mellom Kopinor og utdanningssektoren er en av de viktigste avtalene Kopinor forvalter. Gjennom den kan utdanningsinstitusjonene kopiere innhold til intern bruk, slik at lærere eller foreleseren kan lage kompendier eller dele ut fotokopier til studentene.

Kopinor er også ansvarlig for å fordele inntektene på opphavere i Norge og utlandet. Kopinor har en viktig posisjon; de er både forhandlingspart mellom den som har skapt innholdet og den som ønsker å bruke det, og de forvalter av den kollektive forvaltningsavtalen.

TONO, GRAMO og NCB

Komponister, tekstforfattere og musikkforlag representeres av TONO, og musikerne, artistene og plateselskapene av GRAMO. For TONO kommer det meste av inntekten fra vederlag for kringkasting eller offentlig avspilling. GRAMO forvalter vederlagsinntektene på vegne av alle musikere som har vært med på innspillingen eller fremføring av verkene.

TONO har overført sine forvaltningsfullmakter til lydfesting av tekst og musikk til NCB11.

FONO

FONO (Foreningen for uavhangige norske plateselskaper), stiftet i 1980, er interesseorganisasjon for ca. 100 norske plateprodusenter. FONO forvalter medlemmenes rettigheter på visse områder, bl.a. ved å inngå kollektive avtaler med riksdekkende TV-kanaler om innkopiering og lydfesting av vernede musikkverk i fjernsynsproduksjoner.

LINO

LINO er en frittstående opphavsrettsorganisasjon for norske skribenter som ble stiftet i 1996. Organisasjonen har rundt 2800 skribenter som medlemmer. Bak LINO står Norsk kritikerlag og Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening.

LINOs oppgaver er å passe på medlemmenes rettigheter i henhold til åndsverksloven, forhandle avtaler om bruk av medlemmers verker, representere skribenter i rettssaker, kreve inn og utbetale vederlag og gi medlemmer og brukere informasjon og råd om opphavsrett og annen lovgivning.12

Norwaco

Norwaco er en medlemsorganisasjon som inngår avtaler om sekundær utnyttelse av lyd og levende bilder. De krever inn vederlag, og fordeler dette på rettighetshavere. De 34 organisasjonene som er medlemmer, omfatter mer enn 37.000 individuelle rettighetshavere; opphavere, utøvende kunstnere, fotografer og produsenter.

Norwacos virksomhet er organisert i forvaltningssektorer, som tilsvarer Norwacos virksomhetsområder.

De enkelte sektorer er videresendingssektoren (videresending av fjernsyns- og radiokanaler), UNI-sektoren (kopiering til undervisning og annen intern bruk), Sektor for privatkopiering (kompensasjon for privatkopiering), Kulturarvsektoren (bruk i arkiv, biblioteker og museer), Filmsektoren (sekundærbruk av film, inaktiv).

BONO

BONO er den norske opphavsrettsorganisasjonen for billedkunstnere og andre opphavere på billedområdet. BONO lisensierer bruk av norske og utenlandske kunstverk.

BONO ble etablert i 1992 og har over 1.900 norske medlemmer, bestående av nålevende kunstnere og rettighetshavere etter avdøde kunstnere. Gjennom samarbeid med utenlandske søsterorganisasjoner, representerer BONO over 50.000 utenlandske opphavere.

4.5 Reform av klareringsordningene

Historisk har de norske forvaltningsorganisasjonene etter det Digitutvalgets kjenner til fungert bra for tilgangsklarering av beskyttet materiale. De har dermed sikret at den som har skapt innholdet faktisk får betalt. Likevel finner utvalget grunn til å stille spørsmål ved om det er behov for forenkling av klareringsordningene.

For den enkelte rettighetshaver har forvaltningsorganisasjonene medført en avlastning i den praktiske forvaltningen av rettigheter. Fra et tjenesteutviklerperspektiv kan det derimot stilles spørsmål ved om ikke antallet forvaltningsorganisasjoner i seg selv, og det forhold at man må kontakte flere organisasjoner for å få klarert innhold av ulike kategorier, innebærer en fare for at utviklere av tjenester for digitalt innhold ikke tar seg bryet med å klarere bruken, eller ikke lykkes med klarering. Det er også variasjoner med hensyn til om man får klarert rett til internettbruk hos de ulike organisasjonene.

Som et eksempel på at det kan være problematisk å klarere rettigheter på en hensiktsmessig måte, er det grunn til å se på Spotify sin historie. Det som markerte lanseringen den gang var at avtaler med de største rettighetshaverne kom på plass (Spotify 2008). Til tross for at de lanserte tjenesten sin i oktober 2008 har de ennå ikke klart å skaffe seg rettigheter for hele Europa.

I Norge har vi en tilsvarende situasjon hvor nye markedsaktører forsøker å bygge tjenester som potensielt kan nå bredt ut i et internasjonalt marked. Disse stoppes i mange tilfeller av kompliserte klareringsregimer. I svar på Digitutvalgets åpne innspillsrunde skriver Beat.no følgende på spørsmålet om hva som er den viktigste regulatoriske hindringen for digital verdiskaping:

Som leverandør av innholdstjenester på internett oppleves det som vanskelig å ekspandere internasjonalt fordi det ikke er på plass overnasjonale rettighetsorganisasjoner. TONO/NCB kan klarere et selskap for noen få territorier, men en virkelig pan-europeisk lisens er ikke mulig å tilegne seg. Dette kunne vært løst gjennom å gi TONO og andre rettighetsorganisasjoner en plikt til å klarere opphavsrettighetene på tvers av EU

Med internett og digitalisering har det skjedd en utvikling som innebærer en betydelig utfordring og maktforskyvning for innholdsprodusentene. På nettet har brukere fått en enorm tilgang til materiale, og det er svært enkelt å kopiere verk. Det er ikke lenger nødvendig å ta en fotokopi for å kunne lese en artikkel eller se på en tabell, og mange verk er fullt tilgjengelig i digital, søkbar utgave. For opphaver kan verkene også distribueres mye videre i dag enn tidligere, og disse skiftene endrer rollen til forvaltningsorganisasjonene. Dette innebærer en fare for at man ikke benytter seg av mulighetene for lovlig klarering dersom klareringsordningene oppfattes å være for kompliserte.

Etter Digitutvalgets oppfatning er det behov for forenkling av klareringsordningene, og utvalget anbefaler videre utredning av dette. For digitalt innhold bør det legges til rette for en online, samlet og automatisk klareringsordning, en rettighetsbørs hvor man enkelt kan skaffe seg oversikt over hvem som har rettigheter i ulike verk, og få klarert rett til bruk. Anbefalinger og internasjonale initiativ på området beskrives nærmere i de kommende kapitlene.

4.6 EU-initiativer

Europakommisjonen publiserte i juni 2012 et direktivforslag for kollektiv, multiterritoriell lisensiering (European Commission 2012). Formålet er å vurdere rettighetshåndteringen i EU. Kommisjonen har i sitt bakgrunnsnotat kartlagt størrelsen på markedet for opphavsrettsbelagt innhold. «Kreative industrier» sysselsetter tre prosent av arbeidsstokken i EU-området, mens omsetningen av musikk beregnes til seks milliarder euro (2011), bokbransjen omsetter for 23 milliarder (2010) og «audiovisuelle næringer» sto for 96 milliarder euro i 200913.

Bakgrunnen for Kommisjonen initiativ er utfordringer fra næringsdrivende som ønsker å tilby digitale tjenester i Europa. Fordi tjenestetilbyderne må inngå separate avtaler med mange av de 250 europeiske forvaltningsorganisasjonene er prosessen veldig omfattende og kostbar. For å realisere potensialet i det europeiske fellesmarkedet ønsker Kommisjonen å bidra til å åpne dette markedet for ytterligere verdiskaping.

På sikt kan digitaliseringen bidra til at opphaver selv velger hvilken rettighetsorganisasjon de ønsker å være registrert hos. Forutsetningen er at verken lov eller praksis hindrer frivillig tilhørighet, at vilkårene er oversiktlige og forståelige og at artistene og opphaverne har reell påvirkning på organisasjonenes drift.

I dag er situasjonen at opphaveren ikke har tilstrekkelig mulighet til å påvirke beslutninger som tas av rettighetsorganisasjonene. Medlemskap i utenlandske rettighetsorganisasjoner er heller ikke særlig utbredt til tross for at en betydelig del av omsetningen i nasjonale marked kommer fra internasjonale artister.

Grunnlaget for beskyttelse av immaterielle rettigheter er å legge til rette for å sikre kreativ og skapende virksomhet. Med ny teknologi har også nye verkstyper oppstått: remixer, mash-ups, sweding og shredding er eksempler på kreativ viderebruk av innhold. Med internett har også distribusjonsmulighetene eksplodert. En remix er ikke lenger bare tilgjengelige på jenterommet eller på den lokale klubben, men potensielt i hele verden – umiddelbart. Utviklingen av opphavsretten har i stedet for å stimulere denne utviklingen, ført til et motsetningsforhold mellom opphavsrettens ulike hensyn.

I andre rettssystemer kan utfordringene knyttet til disse nye verkstyper og distribusjonsmetodene løses gjennom fair use-doktrinen. I Norge må utfordringene løses ved andre midler. Digitutvalget anser det som sterkt ønskelig å skape trygge rammeforhold for de som skaper verk, men også sikre tjenestene som benyttes for å spre disse, som eksempelvis YouTube eller Vimeo14. Samtidig må eventuell regulering nødvendigvis være i tråd med internasjonale rammeverk15. Kanskje kan en tvangslisens være et alternativ. En tvangslisens gir rett til eksemplarframstilling uten opphaverens samtykke, men krever at det betales vederlag.

4.7 Behov for rebalansering av opphavsretten

Som beskrevet over er vernetiden på åndsverk opptil 70 år etter opphaverens dødsår. Det har ikke alltid vært slik; Statute of Anne (1710) som regnes som den første åndsverkslov, spesifiserte en vernetid på 14 år. Dersom forfatteren var i live etter 14 år kunne vernetiden forlenges 14 år til. Dette representerte en balansering mellom opphaverens rettigheter og samfunnets ønske om tilgang til innhold.

Siden den gang har opphavsretten stadig blitt utvidet. Det er særlig press fra underholdningsindustrien og bransjeorganisasjoner som har ledet til disse utvidelsene. Disney ønsker eksempelvis ikke at filmer de har laget skal kunne kopieres fritt, og en forlengelse av amerikansk opphavsrett i 1998, kalt Copyright Term Extension Act, er også kjent som Mickey Mouse Protection Act16. Senest i 2011 utvidet EU vernetiden fra 50 til 70 år (DIR 2011/77/EU), blant annet etter press fra bransjeorganisasjoner (Wired 2011).

I Norge har vi også erkjent utfordringene knyttet til å balansere ulike interesser. I forbindelse med lovutredningen for lov om åndsverker i 1930 skrev Kirke- og undervisningsdepartementet følgende:

«Helt siden lovgiverens og rettsvitenskapens oppmerksomhet ble henledet på forfatter- og kunstnerrettens problemer har nemlig ingen periode i utviklingen kunnet oppvise slik gjæring, slikt oppkomme av nye rettstanker som nettopp den vi er oppe i. Og skjønt det naturlig må advares mot kritikkløs godtagelse av alt det nye som kjemper for å gjøre seg gjeldende, bør det allikevel understrekes at neppe noe sted er steril konservasjon fra lovgiverens side mindre på sin plass enn her»17

Denne erkjennelsen var også åpenbar for Åndsverklovkomiteen som i sin innstilling til Kirke- og undervisningsdepartementet i 1921 skrev:

«Samfunninteresser av økonomisk og kulturell art – innbilte eller virkelige- søker nemlig overalt å beskjære forfatternes og kunsternes rettigheter, for at deres verker kan stå gratis til almenhetens disposisjon, og resultatet av denne konflikt arter sig meget forskjellig fra land til land og fra tid til annen»

Ragnar Knoph, leder for åndsverklovkomiteen (1931):

«Det er ikke bare de rent ensidige opphavsmannsinteressene lovgiveren skal ta hensyn til, men også allmennhetens og samfunnets kulturinteresser, og når disse står i strid med hverandre, må resultatet her som ellers søkes i kompromissets tegn. Målet må være en avveining av de stridende interesser uten å binde seg til noen teori, og uten å henfalle til slagord istedenfor begrunnelse.»

Balansering av opphaver og allmennhetens interesser har altså hele tiden vært i kjernen av diskusjoner rundt opphavsretten. Oppfattelsen av at ens egen tid er den som kan vise til mest gjæring og nyskapning kan vi sikkert finne spor av også i dag. Balanseringen av opphavsretten er selvfølgelig minst like viktig og aktuelt i dag. I tillegg kommer at de verk opphavsretten regulerer opererer i markeder som ikke nødvendigvis begrenses av landegrenser.

Opphavsretten bygger på flere hundre år gamle tradisjoner, men har samtidig vært gjenstand for endringer og tilpasninger til de samfunnsforhold den skal virke i. Selv om det er mange hensyn som skal ivaretas i opphavsrettens utforming, er Digitutvalget av den oppfatning at de store deler av de siste års lovendringer har hatt som mål og resultat å styrke opphaverens rettigheter. Når opphaverens rettigheter styrkes, vil det skje det på bekostning av andre interesser. Noen eksempler fra de siste tiårene er utvidet vernetid18, innskrenkede låneregler19, og at håndhevingen blir mer omfattende og tilgodesees med sterkere virkemidler20. Muligheten til å utnytte et verk er et begrenset gode. Enhver utvidelse på en side vil medfører en innskrenkning på den andre.

Lovgivning er et uttrykk for ønsket adferd og medfører en avveining av interesser. For at lover og regler skal ha gjennomslagskraft, er det nødvendig at lovgivningen finner en viss resonans hos den det gjelder, typisk befolkningen loven er ment å regulere. Den alminnelige rettsoppfattelsen hos de regulerte er dermed en avgjørende faktor for en lovs gjennomslagskraft. Etter utvalgets oppfatning, er denne resonansen blitt mer og mer fraværende, og med den er respekten og forståelsen for opphavsretten med tiden blitt svekket.

Det er etter Digitutvalgets mening en alminnelig oppfatning at reguleringen som har til hensikt å beskytte et levende og utviklende kulturliv, til tider virker mot sin hensikt. Rundt om i Europa, og verden forøvrig, dukker det opp politiske bevegelser som har som mål å endre eksisterende opphavsrett eller i noen tilfeller fjerne den helt. Også i Norge har vi nå fått vårt eget Piratparti. Selv om Digitutvalget anser opphavsretten som et fundament for kultur og skapende innsats, er det lett å forstå bevegelsenes reaksjoner på måten opphavsretten er forvaltet i de siste to tiår.

Over de siste årene har det dessuten blitt vanskeligere å finne eksempler på at opphavsretten fremstilles som noe positivt for folk flest. Både i medier og i politiske debatter er opphavsretten ofte syndebukken:

  • Kompliserte lisensieringsprosesser begrenser tilgangen til digitalt innhold.

  • Uklare rettigheter fører til for svak satsning på distribusjon av digitalt innhold, som når NRK ikke kan tilgjengeliggjøre alt innhold fra eget arkiv.

  • TV- eller filminnhold blir tilgjengelig lenge etter den opprinnelige premieren på grunn av uforståelige release-vinduer til tross for at de er tilgjengelige på ulovlige fildelingssider.

  • I enkelte tilfeller skjer grove inngrep i folks privatliv, på grensen mot brudd med fundamentale rettigheter som følge av oppmykning i tilgangen til å innhente personlig informasjon om mulige opphavsrettslovbrytere.

  • Strid og konflikter mellom utviklere av forbrukerelektronikk kan virke ufattbart for folk flest. (For eksempel når Apple og Samsung krangler om patentrettigheter for nettbrett.)

  • Uavklarte spørsmål om opphavsrett til kartdata mellom Statens kartverk, kommunene, Geovekst-samarbeidet og Norge Digitalt hevdes å være blant årsakene til at deling av kart ikke har blitt tillatt Statens Kartverk og Miljøverndapartementet.

  • I tillegg kan rettighetsorganisasjoners trege tilpassing til nye teknologier hindre gevinstrealisering. Dette har blant annet skjedd i tilfellet der den tyske rettighetsorganisasjonen GEMA har stanset forhandlingene med YouTube om annonseinntekter fra musikkvideoer (BBC 2012).

Boks 4.1 Utfordringer for musikkstrømming

Under Digitutvalgets innspillkonferanse i februar 2012 listet de norske musikktjenestene Wimp og Beat.no opp noen hovedutfordringer for deres videre vekst, særlig i utlandet. Den etablerte musikkbransjens sterke makt og kravet til store volumer for å sikre inntjening leder til at kompliserte klareringsregimer for internasjonale markeder er utfordrende. Utrulling av en god tjeneste blir dermed hindret av klareringsforhandlinger som til tider stopper opp på bransjerepresentanters treghet eller motvilje.

Dette problemet er mindre i Norge, og det er grunn til å håpe at andre markeder med tiden vil bli modne nok til å åpne opp for nye forretningsmodeller som for eksempel streamingtjenester. For mer om musikkbransjen, se kapittel 5.1.

Begrunnelsen for de ovennevnte utvidelser av vernetiden er altså at opphavsrett sikrer produksjon av nytt innhold. En forfatter som får godt betalt vil trolig skrive flere bøker. Og når en musiker vet at barn og barnebarn kan få inntekter i mange år framover vil han eller hun kanskje lage flere innspillinger. Logikken bygger på et premiss om at sterke rettigheter sikrer eksisterende innhold, og derigjennom stimulerer produksjonen av nytt innhold.

Etter Digitutvalgets oppfatning kan lang vernetid imidlertid føre til at innhold som ikke lenger er i salg ofte blir glemt. Dermed fører det ikke til verken en økonomisk merverdi for opphaver eller etterkommerne, men snarere at disse glemmes og forsvinner ut av både marked og folks bevissthet. Svært få norske bøker fra 1960 og -70-tallet er fortsatt i salg. De genererer derfor ikke inntekter verken for forfatteren eller etterkommerne. Likevel er det ulovlig å kopiere eller legge dem ut på nettet. Resultatet er at mye norsk litteratur ikke er tilgjengelig og i verste fall forsvinner fordi den ikke lenger etterspørres.

Norske TV-program fra 1970-tallet er også beskyttet av åndsverkloven. Episoder av Fleksnes kan likevel sees på YouTube21. NRK har ikke selv publisert innholdet, men praksisen godtas både av opphaver og NRK. For brukerne oppleves tjenesten ikke som ulovlig. Det kan snarere oppleves som tilgang til innhold som allerede er betalt gjennom NRK-lisensen. I Norge er store deler av kulturlivet finansiert gjennom offentlige midler, og det bør vurderes hvorvidt det er rimelig å kreve betaling mer enn en gang for innhold finansiert av fellesskapet.

I sum er den gradvise skjevheten skadelig for opphavsretten som institusjon. Etter Digitutvalgets oppfatning må et grunnleggende skifte skje for å reparere og sikre opphavsrettens gjennomslagskraft. For å trygge lovens anseelse hos dem som omfattes, er det nødvendig med en rebalansering av opphavsretten.

Digitutvalget mener vernetiden for åndsverk er for lang og i utakt med forventninger til tilgang til innhold over nettet. The Economist har argumentert for at vernetiden bør tilbake til 28 år, mens Rufus Pollock (2007) har kalkulert optimal vernetid til 15 år, begge fra publiseringstidspunktet. Digitutvalget ønsker ikke å argumentere for en bestemt reduksjon av vernetiden, men oppfordrer norske myndigheter til å arbeide for en redusert vernetid gjennom FN; WIPO, WTO og EU.

Utvalgsmedlemmene Håkon Wium Lie, Jørund Leknes og Beathe Due mener vernetiden bør beregnes fra publikasjonstidspunkt, og ikke fra dødsåret til opphaveren, da det vil legge til rette for digital viderebruk ved å gjøre det enklere å beregne korrekt utløp av vernetid.

Nye tjenester som bygger på opphavsrettsbelagt innhold

En rekke digitale tjenester, eksisterende såvel som fremtidige, bygges med opphavsrettslig beskyttet innhold som basis. Spotify (musikk), RuterReise (databaser) og Amazon (litteratur) er alle eksempler på dette.

Samtidig som flere ønsker å tilby tjenester basert på digitalt innhold, kan det opphavsrettslige rammeverket som krever samtykke (eller lovhjemmel) gjennom individuelle kontraktsforhandlinger innebære en såkalt chilling-effekt på utviklingen av tjenester. Med dette menes at utviklere eller innovatører i møtet med inneværende rettighetsregimer og forvaltningssystemer ikke har de nødvendige ressurser til å klarere innholdet, og dermed gir opp ideen. Mindre virksomheter hindres fra å utvikle tjenester fordi de aldri får tilgang til innholdet de skulle ha bygget tjenesten over. I denne sammenheng er det viktig å peke på at utviklingen av digitale tjenester ofte skjer i nettopp slike småbedrifter som står utenfor den tradisjonelle næringskjeden. Spotify og beat.no er eksempler på tjenester som introduserer nye forretningsmodeller, og hvor klarering av opphavsretten kan utgjøre et hinder.

Å bøte på slike problemer er utgangspunkt for Europakommisjonens utkast til nye regler som regulerer kollektiv forvaltning av opphavsrett. Kommisjonen sier blant annet dette i innledningen til forslaget:

(1) The directives which have been adopted in the area of copyright and related rights already provide a high level of protection for rightholders and thereby for a framework where the exploitation of content protected by these rights can take place. They contribute to developing and maintaining creativity. In an internal market where competition is not distorted, protecting innovation and intellectual creation also encourages investment in innovative services and products.
(22) While the Internet knows no borders, the online market for music services in the EU is still fragmented, and a single market has still not been fully achieved. The complexity and difficulty associated with the collective management of rights in Europe has, in a number of instances, exacerbated the fragmentation of the European digital market for online music services. This situation comes in stark contrast to the fast growing demand of consumers for access to digital content and associated innovative services, including across national borders.

Etter Digitutvalgets mening er det klart at opphavsretten i sin nåværende forfatning både oppfattes og tildels er til hinder for innovasjon og nye tjenester. Det betyr ikke nødvendigvis at det er enerettene i seg selv og deres utforming som utgjør hindringene, men heller forvaltningen av rettighetene. Samtidig er det utvalgets oppfatning at det rettslige rammeverket tjenestetilbydere møtes med for å skaffe seg tilgang til innhold, fremstår som både utdatert og dårlig balansert.22

Behovet for en bredere tilnærming er understreket i EU-kommisjonens sluttrapport fra den såkalte Content Online Platform (2009). Daværende kommisær for det som i dag heter DG Connect, Vivian Reding, inviterte 77 forskjellige aktører til å komme med sine innspill og erfaringer om nett-distribusjon av kreativt innhold.

Under overskriften «Management of copyright online», oppsummeres kommisærens møterekke slik:

In summary, it appears to be difficult at this point in time to strike the right balance between all interests involved. It could be a mistake to see issues such as «piracy», access to content, DRM, private copying and levies as issues that require a «deal» between two camps only. A third camp is regularly missing in these debates: the consumer. A broader debate therefore appears to be needed.

I mange tilfeller er tjenestene rundt innholdet ofte viktigere enn selve innholdet for å avgjøre en tjenestes suksess. I en digital innovasjonskontekst er det ikke bare innholdets beskaffenhet (utvalg/kvalitet) som avgjør om man velger å benytte Spotify, WIMP eller iTunes, ei heller Amazon, Norli eller iTunes. Samtidig er det en helt avgjørende suksessfaktor at en slik type tjeneste har tilgang til alt innhold eller i det minste like mye innhold som sine etablerte konkurrenter.

Volum er etter Digitutvalgets oppfatning en forutsetning for å lykkes, og innhold er i denne forstand et generisk produkt. I utvalgets diskusjoner har ikke verdiskaping gjennom eksempelvis flere utgivelser, eller et verks adgang til nye markeder vært et hovedanliggende. Det er tjenestene rundt innholdet som er det sentrale. Det er her de store fremtidige økonomiske og samfunnsmessige verdiene skapes. Det betyr likevel ikke at kulturelle hensyn skal overses, verken i nasjonal eller europeisk sammenheng23.

Det synes klart at tilgangen til innhold verken er åpenbar eller enkel. En bedrift som baserer sin virksomhet på digitalt innhold, utsettes for et lisensieringsregime få har ressurser eller kapasitet til å ta i tu med. Ettersom volum er en forutsetning for i det hele tatt å kunne starte opp en innholdsbasert virksomhet, er kompliserte lisensieringsregimer et åpenbart hinder for innovasjon og nyskaping.

Utvalget ser et sterkt behov for å legge bedre til rette for utvikling ved å forenkle klareringsprosesser for digitalt innhold. Digitale markeder er ikke nasjonale. Dermed må lisensiering for internasjonal, multiterritoriell formidling gjøres enklere. Slike prosesser må tilsvarende også gjelde for alle aktører og alle typer innhold som det etter gjeldende lovgivning må lisensieres fra.

Vekst innen nye markeder er helt avhengige av en etterspørselsside som har tillit til både tjenester, marked og innhold. I lang tid har brukersiden blitt stemoderlig behandlet, all den tid lovgiver har lagt for dårlig til rette for gode, lovlige tjenester. Dette henger sammen med håndhevelsesprosesser og initiativ, som undertiden har vært fremstilt som nødvendige før man i det hele tatt har kunnet begynne å utvikle lovlige alternativer.

Kombinasjonen av få lovlige alternativer og at digitale tjenester er unntatt alminnelig forbrukerlovgivning, har medført at terskelen for å tre inn på det (lovlige) digitale markedet har vært unødvendig høy. Tillit til markedet bygger på at kundene tilbys gode tjenester på rimelige og forståelige vilkår. Det innebærer etter Digitutvalgets mening at for eksempel retten til å fremstille eksemplar til privat bruk lovfestes, så lenge lovfestingen ikke underminerer eller kommer i konflikt med andre, opphavsrettslige hensyn. I tillegg må det være en reell konkurranse på markedet. Det innebærer at prinsippet om dataportabilitet må sikres, ikke bare på personvernområdet, men også som et generelt prinsipp for all brukerskapt24 merverdi.

Code is law – når avtalen skrives i kode

Svekket respekt for opphavsretten blir enda mer alvorlig som følge av den teknologiske utviklingstakten som medfører at code is law. Begrepet innebærer at utviklingen av digitale tjenester, altså datakode, uansett vil gå raskere enn lovutviklingen, omtalt som code of law.

Stanford-professor Lawrence Lessig nevner fire regulatoriske krefter som påvirker lovutviklingen: lov, normer (avtaler, best practice, standarder og lignende), markedet og arkitekturen. Code is law adresserer det siste punktet, arkitekturen, eller programmeringen.

Uttrykket code is law kan forstås på to måter. På en side er det et uttrykk for at avtalen mellom tilbyderen av en tjeneste eller innhold skrives inn i dataprogrammet eller tjenestens kode, også kalt digital rights management (DRM). Samtidig forstås begrepet som at utviklingen, teknologisk eller tjenestemessig, går raskere enn lovutviklingen. I praksis ender det da opp med en situasjon hvor lovverket ikke gjenspeiler virkeligheten eller det blir et for stort gap mellom lovverket og den situasjonen det er ment å regulere.

En konsekvens av code is law er en tilspissing av forholdet mellom rettighetshavere og personer eller grupper som ønsker å omgå vilkårene eller bruksbegrensningene for innholdet, ved at brudd på kopibeskyttelse for eksempel ved koding av programmer som omgår DRM blir mer utbredt.

Boks 4.2 Omgåelse av kopieringssperre

Et av de mest kjente tilfellene er Jon Lech Johansen som i 1999 deltok i utviklingen av et program som omgikk kopieringssperren på DVDer. På den måten ble det mulig å kopiere DVDer. Lech Johansen ble trukket for retten av Økokrim for brudd på straffelovens § 145:

«Den som uberettiget bryter brev eller annet lukket skrift eller på liknende måte skaffer seg adgang til innholdet, eller baner seg adgang til en annens låste gjemmer, straffes med bøter eller med fengsel inntil 6 måneder.»

Oslo tingrett frifant Lech Johansen på alle punkter og Borgarting lagmannsrett forkastet senere anken fra Økokrim. Formålet med å nevne denne saken er ikke å argumentere for at ethvert brudd på kopieringssperrer er lovlig, men snarere å vise hvordan det vil oppstå et ønske om å fjerne begrensninger for bruk av innhold.

Figur 4.2 Kartlegging av brukervilkår

Figur 4.2 Kartlegging av brukervilkår

Forbrukerrådet kartla i 2010 vilkårene for bruk av de største spillplattformene. Vilkårene er endret siden den gang, men undersøkelsen viser at det er uklart hvilke rettigheter forbrukeren har.

4.8 Tiltak for rebalansert rettighetsbeskyttelse

Rettighetshavere har lenge argumentert for at de må få sterke nok virkemidler til å håndheve egne rettigheter i en ny, digital virkelighet. Som tidligere diskutert kan slike utvidelser utfordre andre rettigheter og prinsipper som eksempelvis brukernes personvern og kravet til proporsjonalitet. Etter Digitutvalgets mening bør styrket håndhevelse kun følges opp der det viser seg at andre, mindre inngripende tiltak ikke fører frem. Før inngripende håndhevingstiltak som høsting av IP-adresser eller sperring av internettilgang diskuteres, må det kunne dokumenteres at andre løsninger, som eksempelvis tilgjengelige lovlige løsninger ikke har ført til ønsket resultat.

Det må etter Digitutvalgets oppfatning være et proporsjonalt forhold mellom det lovbrudd som en bruker anklages for og de mottiltak en rettighetshaver bør ha mulighet til å iverksette. Særlig i tilfeller hvor det er snakk om tiltak som håndheves av rettighetshaver eller dennes representant.

Digitutvalget mener videre at åndsverklovens låneregler må lovfestes, særlig til privat bruk. På den måten kan det over tid bygges tillitt mellom rettighetshaver og bruker av digitalt innhold. Dagens anledning til å kunne bruke innhold relativt fritt innenfor den private krets, bør etter utvalgets mening lovfestes for å gi forbrukeren tilstrekkelig sikkerhet for å handle på den digitale markedsplassen.

Retten til å flytte brukerskapt data og metadata må lovfestes. På den måten kan det sikres konkurranse mellom tjenester som i motsatt fall kan låse folk gjennom integrering av brukerskapte verdier og alminnelig innhold. Dette fordrer nødvendigvis bruk av standardiserte formater for både eksport og import av brukernes data.

Regjeringen bør ta initiativ til en opprydding og forenkling av de internasjonale lisensieringsreglene for opphavere, utviklere og tjenestetilbydere på tvers av landegrensene. Lisensiering av alle former for digitalt innhold bør likebehandles. Digitutvalget viser til arbeidet Europakommisjonen har iverksatt for musikk, men gjentar at dette arbeidet bør samordnes for alle innholdsformer ettersom det er en tiltagende konvergens mellom ulike innholdstyper. Ulike regimer for ulike former innhold kan bidra til å komplisere snarere enn å forenkle lisensieringsrutiner.

4.9 Norsk patentrett

Patentretten er sentral for digital næringsutvikling, særlig på grunn av mulighetene for patentering av programvare. Det pågår en bred internasjonal debatt om markedsvirkningene av patentering av programvare, og sterke krefter kjemper både for og mot patentering. Initiativene rundt åpen kildekode berører i tillegg opphavsretten, da programvare nyter vern som åndsverk.

Patentretten i Norge er hovedsakelig regulert i lov om patenter fra 1967. I tillegg må også nevnes lov om arbeidstageroppfinnelser som på nærmere vilkår gir arbeidsgiver rett til å utnytte ansattes oppfinnelser.

Patentlovgivningen er harmonisert gjennom internasjonale konvensjoner. Pariskonvensjonens fire hovedprinsipper om nasjonal behandling, minimumsbeskyttelse, rettslikhet og internasjonalt søknads- og patenteringssamarbeid om blant annet konvensjonsprioritet er videreført i konvensjonen av 1971 om patentklassifisering25, og Strasbourgkonvensjonen av 1963 om materielle sider ved patentering26. I samme periode har det pågått samarbeid både i Norden og innen EU, og i dag er det foruten TRIPS-avtalen den internasjonale Patentsamarbeidskonvensjonen27 og Europapatentkonvensjonen28 om internasjonalt søknadssamarbeid og om forenklet innlevering og behandling av patentsøknader som er av størst praktisk betydning.

Gjenstand for vern

Gjenstand for vern etter patentloven er enhver oppfinnelse på et teknisk område som kan utnyttes industrielt, med unntak av noe som bare utgjør planer, regler eller metoder for utøvelse av intellektuell virksomhet, for spill eller forretningsvirksomhet, eller programmer for datamaskiner, eller fremleggelse av informasjon. Det er også en rekke andre unntak, som etter Digitutvalgets oppfatning faller utenfor området for digital næringsutvikling.

Oppfinnelsen må være en konkret løsning på teknisk problem, som har teknisk effekt, og som er reproduserbar; det kan være fremgangsmåter, produkter, apparater, og anvendelser; det kan for eksempel være datamaskinteknologi, låsemekanismer for reklameskilt på bensinlokk, eller renseprosesser for blåskjell.

Vilkår for vern

Vilkårene for vern er etter patentlovens § 2 at oppfinnelsen er ny, det vil si ikke kjent på søknadens inngivelsesdag, og skiller seg vesentlig fra dette. Bestemmelsen inneholder med andre ord krav om nyhet og om såkalt oppfinnelseshøyde.

Patentstyret gjør en relativt omfattende gransking av teknikkens stand på det området patentsøknaden gjelder før eventuelt patent meddeles. Men det er ikke mulig å granske all tilgjengelig informasjon. En etter hvert relativt utbredt internasjonal kritikk går ut på at patentsystemet inneholder en rekke patenter som ikke skulle vært meddelt, og at dette i seg selv utgjør et vesentlig markedshinder.

Hvordan vernet oppstår

Patentvern oppnås etter innvilget søknad fra Patentstyret, med prioritet fra søknadsdagen. Det er svært vanlig at det går mer enn et år fra søknaden inngis til patent meddeles.

En norsk patentsøknad koster kr 4200,- for virksomheter med flere enn 20 årsverk. Det er tilleggsavgift på kr 200,- for hvert patentkrav utover ti. Virksomheter med 20 årsverk eller mindre (småbedrift eller enkeltperson) betaler kr 800,- per søknad, og en tilleggsavgift for hvert patentkrav utover ti på kr 200,-.

I tillegg til de offentlige avgiftene må det påregnes kostnader til profesjonell søknadsassistanse fra en patentfullmektig. Det er ikke uvanlig å bruke fra kr. 50 000,- og oppover for å få på plass en norsk patentsøknad av noe kompleksitet.

Hvem forvalter vernet

Patentrettigheter forvaltes av patentinnehaveren. En form for forvaltning utøves også av Patentstyret som kan nekte innvilgelse av nye patenter som ikke har oppfinnelseshøyde sammenlignet med tidligere patentert teknologi.

Det er ingen kollektive forvaltningsorganisasjoner på området, men etter hvert har det vokst frem enkelte internasjonale selskaper og samarbeidsorganisasjoner som driver en form for forvaltning, dog uten de kollektive elementer vi kjenner fra opphavsrettsorganisasjonene.

Hva vernet omfatter

Patentvernet er det immaterialrettslige vernet som innebærer sterkest enerett i patentets varighetstid.

Eneretten innebærer at ingen andre enn patentinnehaveren uten dennes samtykke kan utnytte oppfinnelsen ved å tilvirke, utby, bringe i omsetning eller anvende et produkt som er beskyttet av patentet, eller å innføre eller besitte et produkt i slik hensikt, anvende eller tilby å anvende en patentert fremgangsmåte, eller utby, bringe i omsetning eller anvende et produkt som tilvirkes gjennom en patentbeskyttet fremgangsmåte, eller innføre eller besitte produktet i slik hensikt.

Vernets grenser mot allmennhetens rettigheter

Eneretten er avgrenset mot utnyttelse som ikke skjer i nærings- eller driftsøyemed, mot utnyttelse av patentbeskyttede produkter som med patentinnehaverens samtykke er brakt i omsetning innenfor EØS-området, og mot eksperimenter som angår selve oppfinnelsen (samt enkelte andre unntak innenfor det medisinske området). Det er også unntak i forhold til virksomheter som utnyttet oppfinnelsen her i riket da patentsøknaden ble innvilget.

Hvor vernet gjelder

Patentvernet er nasjonalt, det vil si at det gjelder i de land hvor patent er innvilget.

Hvor lenge vernet gjelder

Vernet varer i 20 år fra søknadsdato. Det er mulighet for forlengelser på enkelte områder, men disse er av mindre praktisk betydning i utvalgets sammenheng.

4.9.1 Om transaksjonskostnader, ulovlige patenter og patentkratt

Patentsystemer bygger på en monopoltankegang som medfører betydelige transaksjonskostnader på patentmarkedet, også kalt Tragedy of the Anti-Commons29.

En undersøkelse viser at det er små og mellomstore virksomheter som lider mest under dette (Ceccagnoli et al, 2005).

Forskningsprosjektet som ble utført for Europakommisjonen dreide seg om den økonomiske verdien av europeiske patenter. Det ble foretatt en analyse av patenters økonomiske og sosiale verdi. Videre beskrives den økonomiske bruken av patenter og motivasjonen som ligger bak patenteringene. Det gis en oversikt over patenter som har blitt brukt som grunnlag for å opprette nye bedrifter. Til slutt foretas det en analyse av samarbeid, kunnskapsoverskudd og andre kunnskapskilder som ligger til grunn for innovasjonsprosessen.

Den økonomiske verdien av patenter har økt betydelig de siste årene. Hva gjelder bruken av patentene, har store bedrifter størst antall patenter som ikke utnyttes. Hvor patenter blir brukt i prosessen med å starte opp nye bedrifter spiller små bedrifter og enkeltstående oppfinnere en viktig rolle. Hovedkonklusjonen i analysen om verdien av samarbeid og bruk av kunnskapsoverskudd var at spillover pools spiller en viktig rolle.

Det er også allment kjent at det både nasjonalt og internasjonalt meddeles en rekke patenter som det ikke er rettslig grunnlag for å innvilge, da de omfatter allerede kjent teknikk eller mangler oppfinnelseshøyde. Meddelelse av slike patenter er i strid med patentretten, og patentene er dermed ulovlige. Slike patenter meddeles fordi patentmyndighetene ikke har tilstrekkelig oversikt over kjent teknikk. En side ved dette problemet er at det også meddeles en rekke patenter som overlapper med andre patenter, såkalte patentkratt. WIPO (2009) har analysert svakhetene i det internasjonale patenteringssystemet – PCT.

WIPO mener at PCT kan og bør brukes mer effektivt for å imøtekomme de problemer søkere, tredjeparter og nasjonale patentmyndighetene står overfor. WIPO mener dette kan avhjelpes ved mindre endringer i det internasjonale rettslige rammeverket, men at det krever stor innsats fra nasjonale myndigheter. Mer spesifikt oppfordres de nasjonale myndighetene til:

  • Full implementering av sine internasjonale forpliktelser på området

  • Eliminere duplisering

  • Sørge for bedre tilgang til undersøkelsesrapporter.

I en artikkel som redegjør for problemene ved krysslisensiering innen smarttelefonbransjen og hvorfor patent pools ikke er løsningen har teknologibloggen Techdirt (2010) utarbeidet en god illustrasjon av betydningen av patentkratt, se figur 4.3.

Figur 4.3 The Smartphone Patent Thicket

Figur 4.3 The Smartphone Patent Thicket

Digitutvalget er ikke kjent med at ulovlige patenter eller patentkratt utgjør hinder for digital næringsutvikling i Norge særskilt, da det etter vår kjennskap ikke foreligger norske undersøkelser på området. Digitutvalget anbefaler at Patentstyret undersøker i hvilken utstrekning det foreligger patentkratt eller ulovlige patenter i Norge som kan virke hindrende på digital næringsutvikling.

4.9.2 Om patenttroll og NPEer

Utnyttelse av immaterielle rettigheter kan anta former som mange vil karakterisere som misbruk og i strid med rettighetenes legitime formål. Et eksempel på slik utnyttelse er det som bedrives av såkalte «patenttroll». Uttrykket stammer fra USA og ble opprinnelig benyttet som en beskrivelse av virksomheter som reiste aggressive patentsøksmål basert på patenter de ikke selv utnyttet kommersielt. Formålet var å skaffe seg lisensinntekter gjennom søksmål eller trussel om søksmål. Andre betegnelser som har vært benyttet er «patentpirater», «patenthaier» og lignende.

Patenter kan dermed få verdi for andre enn den som opprinnelig fikk innvilget patentet. For en investor kan en godkjent patentsøknad fungere som en bekreftelse på at et selskap har en brukbar forretningsidé. Dersom selskapet ikke lykkes kan et patent omsettes. Kjøpere av slike patenter er ofte firmaer som ikke selv utvikler produkter, men som lever av å saksøke andre på grunnlag av patenter de har kjøpt. Slike firmaer kalles non-practicing entities (NPE)30 eller som nevnt patenttroll.

Selve begrepet patenttroll er i dag kontroversielt, og flere aktører som beskyldes for slik virksomhet vil hevde at deres virksomhet er legitim og basert på et veletablert rettslig system. Det mer nøytrale begrepet non-practicing entity er ikke fullstendig dekkende. Det er likevel mindre stigmatiserende og har etterhvert blitt innarbeidet. Utvalget benytter den engelske forkortelsen i det følgende da det etter vår kjennskap ikke er noen etablert norsk oversettelse.

NPEer opererer langt på vei på samme måte som andre virksomheter som aktivt håndhever sine patentrettigheter. Den typiske NPE kjøper imidlertid patentrettigheter uten planer om egen utnyttelse av teknologien utover å skaffe seg lisensinntekter. Patentene blir gjerne kjøpt billig fra virksomheter som sliter økonomisk.

NPEer skaffer seg informasjon om virksomheter eller enkeltpersoner som driver virksomhet som potensielt kan innebære patentinngrep overfor NPEens patentportefølje. Dette gjøres gjennom å overvåke populære produkter, nyheter og teknologianalyser. NPEene undersøker ofte eksisterende patentsøknader med sikte på å kartlegge potensielle krenkelser. De legger så en strategi for hvordan de kan tjene mest mulig penger på krenkelsene, ved å planlegge overfor hvem de skal fremme trussel om søksmål, og i hvilken rekkefølge, for om mulig å etablere presedens som kan benyttes overfor andre potensielle krenkere. Trusselen om søksmål fremmes gjerne i kombinasjon med tilbud om å inngå forlik gjennom en lisensavgift med tilbud om å som skal stoppe videre rettslig forfølging.

Kostnadene forbundet med patenttvister er ofte svært høye. Selv om risikoen for å tape en sak mot en NPE kan være liten, er det mange som forliker slike saker mot betydelige lisenskostnader. Begrunnelsen for forlik er som regel å unngå risikoen og ressursbruken forbundet med søksmål. Søksmålstrusselen fremsettes ofte svært uformelt og uten bruk av advokater.

Nasjonale og internasjonale patentsystemer og patentmarkeder lider i dag av ulike markedsforstyrrelser, som sies å oppmuntre NPEer og såkalt patenttrolling. Markedsforstyrrelsene skyldes blant annet lang søknadsbehandlingstid, svært kompliserte patentlandskap, såkalte patentkratt31, og det faktum at gjennomgang av kjent teknikk i forbindelse med søknader nødvendigvis må bli mangelfull på grunn av den nærmest ugjennomtrengelige informasjonsmengden som er tilgjengelig i dag.

Kritiske røster hevder at en ikke ubetydelig andel av de patenter som innvilges i dag ikke ville vært innvilget om søknadsbehandlerne hadde hatt full informasjon. Det skjer at det innvilges patenter i strid med allerede kjent teknologi. Det er også en utfordring at det innvilges patenter i strid med etablert virksomhet. Selv om patentlovens § 4 gir den som allerede utnytter en teknologi som senere patenteres en rett til å fortsette utnyttelsen, så vil patentet kunne være et hinder for utvidelser eller endringer som ellers kunne vært nærliggende.

Det kan også reises spørsmål ved om balansen mellom de rettigheter som tilstås og allmennhetens rett til fri utnyttelse er trukket riktig. Patentretten er omfattende både i tid og rom.

Det er heller ingen alminnelig plikt for en patentinnehaver til å forfølge patentkrenkelser umiddelbart. Dette innebærer at uvitende eller potensielle krenkere risikerer å ha etablert og drevet virksomhet i flere år basert på patentkrenkende teknologi uten kjennskap til krenkelsen. De samfunnsøkonomiske konsekvensene av slike situasjoner kan bli betydelige.

Når en virksomhet planlegger inntreden på et nytt teknologiområde, gjøres det ofte en såkalt freedom to operate-analyse. Det innebærer at man undersøker eksisterende aktører, teknologi og patenter på området, for å sikre seg mot å utvikle patentkrenkende teknologi. I slike analyser vil man ikke så lett finne patenter som eies av NPEer, ettersom disse sjelden utøver virksomhet basert på patentene.

På den annen side kan NPEens bidrag til mer utstrakt lisensiering, kjøp og salg av patentrettigheter fungere positivt rent markedsmessig som en sekundærmarkedsfunksjon. For eksempel gir det muligheter for kommersialisering for mindre virksomheter som ikke selv har ressurser til å kapitalisere på sine patenter eller forfølge eventuelle krenkelser.

En amerikansk studie viser at antall rettssaker initiert av patenttroll øker rask (Bessen og Meurer 2012). Oftest er det små og mellomstore bedrifter som blir saksøkt. Mange selskaper velger å betale det patentrollene krever eller forhandler frem en sum løsepenger for å slippe rettssaker (Bessen, Ford og Meurer 2011).

Digitutvalget kjenner ikke til i hvilket omfang NPEer opererer i Norge, men er kjent med enkeltstående tilfeller hvor norske applikasjonsutviklere har blitt kontaktet og avkrevet lisensvederlag. Utvalget er gjort kjent med at også norske programvarebedrifter har betalt løsepenger etter å ha blitt saksøkt av patenttroll.

Digitutvalget frykter at patenttroll kan bli et økende problem for norske bedrifter i fremtiden. Primært er trusselen søksmål i USA. Norske bedrifter som har salg i det amerikanske markedet vil være særlig utsatt. Når et selskap blir angrepet av et patenttroll kan gode råd være dyre. Digitutvalget anbefaler at Patentstyret kartlegger problemet i Norge, og følger den internasjonale utviklingen. For å gjøre det enklere å forsvare seg i slike situasjoner foreslår utvalget at Patentstyret informerer allmennheten om hvordan de skal møte slike trusler.

4.10 Behov for effektivisering av patentsystemet

Grunnidéen bak patentregimet er at samfunnet utsteder tids- og områdebegrensede idémonopoler til oppfinnere mot å få økt innovasjon tilbake. Legemidler brukes gjerne som eksempler på patentsystemets eksistensbetingelse. Det koster mye å utvikle et nytt medikament, men det koster lite å kopiere det. Et tidsbegrenset monopol i form av et patent gir insentiv til å utvikle nye legemidler som kan bedre vår helse. Patenter er likevel omdiskutert og flere forskere hevder at det ikke er noen korrelasjon mellom utstedte patenter og produktiviteten på et område (Boldrin og Levine 2012).

På programvareområdet er patenter særlig kontroversielle. For kostbar legemiddelutvikling kan det argumenteres for at det kan være rimelig med en enerett i en periode. Ettersom utvikling av programvare relativt sett er billigere, og et patent på programvare vil medføre en betydelig blokkering for ny tjenesteutvikling er det vanskeligere å forsvare patenter for programvare. Både med henblikk til den underliggende investeringen og potensialet for videre innovasjon. I følge både norsk og andre EU-lands patentlover kan ikke programvare som sådan patenteres, kun programvare som har teknisk effekt. Det utstedes årlig mange programvarepatenter som kan hevdes å være i grenseland for hva som er lov. I USA har de mer rene programvarepatentene vært praktisert både lenger og i videre utstrekning enn i Europa. Det er en utbredt oppfatning at det er enklere å få patent på programvare i USA enn i Europa.

Europakommisjonen har fått utredet de økonomiske konsekvensene av patentering av dataprogrammer. Det beskrives hvordan reglene er i Europa, USA og Japan og hvordan de fungerer for små og mellomstore bedrifter. Studien redegjør blant annet for konsekvensene av en mer vidtgående harmonisering av disse reglene og hvorvidt patent for dataprogrammer bør gå utover begrepet «teknisk løsning». I USA er det ikke lagt et like «teknisk» begrep til grunn ved patentering av dataprogrammer. Uavhengige programvareutviklere og små og mellomstore bedrifter som arbeider med programutvikling spiller en viktig rolle for innovasjon. Dette fordi de andre bransjene er så avhengig av deres tjenester for igjen å kunne utvikle sine ideer. En utvidelse av begrepet «teknisk løsning» ville føre til at reglene ble mer lik de amerikanske (Hart, Holmes og Reid).

I Norge og EU har man ikke like utstrakt tradisjon for programvarepatenter. EU-parlamentet forkastet i 2005 (BBC 2005) et direktiv som ville åpnet for programvarepatenter på bredere grunnlag.

Med de rette patentene kan et firma hindre konkurrentenes produkter fra å nå markedet, og man kan også kreve store erstatningssummer for krenkelser. Internasjonalt har rettssakene mellom Apple og Samsung32 illustrert dette; Apple ble i en amerikansk domstol i august 2012 tilkjent over en milliard dollar i erstatning fra Samsung. Både programvarepatenter og såkalte design patents sto sentralt i saken. Saken er anket, og følgelig ikke rettskraftig.

Det var flere stridstema i saken, og Apple hevder eksempelvis at de har programvarepatent på skjermlåsen til iPhone og designrett på de avrundede hjørnene til iPad.

Patenter er så lukrative at Google og Apple nå bruker mer penger på patenter enn de gjør på forskning og utvikling (New York Times 2012). På denne måten kan patenter ha motsatt effekt enn tiltenkt; ressurser som ellers ville blitt brukt til produktutvikling brukes på patentbeskyttelse.

Vi har ikke lignende eksempler i Norge, og det er utstedt langt færre programvarepatenter i Norge enn i USA. Videre er norsk og kontinentaleuropeisk erstatningsrett vesentlig forskjellig fra den amerikanske rettstradisjonen ved at vi ikke har såkalte punitive damages.

Den mest profilerte rettssaken om programvarepatenter i Norge er Bellboys sak mot FilmWeb. Bellboy mente de hadde norsk og europeisk patent som dekket det meste av handel på internett, og i 1999 gikk de til sak mot FilmWeb som selger kinobilletter på nettet. Bellboy tapte saken i tingretten, og saken kan ha bidratt til å dempe stridslysten og konfliktnivået for programvarepatenter i Norge (Digi.no 2002).

Digitutvalget mener at Patentstyret bør gjøre en grundig analyse av norske programvarepatenter, da det per i dag ikke er gjort noen konkret undersøkelse av om programvarepatenter utgjør noen direkte barriere for firmaer som utvikler programvare og digitale tjenester.

Digitutvalget mener at programvarepatenter ikke nødvendigvis bidrar til økt innovasjon og verdiskaping og at patentering kan redusere konkurransen for digitale produkt og tjenester. Norske patentmyndigheter bør følge europeisk praksis på området, men ikke arbeide aktivt for å øke patenteringsgraden i bransjen. Norske myndigheter bør signalisere motstand mot patenttroll og patentkratt.

4.11 Initiativ for gjennomgående immaterialrettsreform

Som det fremgår av ovenstående gjennomgang av opphavs- og immaterialretten, er det et svært komplisert regelverk. Det kan av den grunn reises spørsmål ved om det er på tide med en gjennomgående immaterialrettsreform. Utvalget har i den forbindelse blant mange kilder festet seg ved rapporten Digital Opportunity (2010) utarbeidet av professor Ian Hargreaves på oppdrag for den britiske regjeringen.

For å fremme innovasjon og økonomisk vekst foreslår Hargreaves et klart skifte i den nasjonale immaterialrettspolitikken. Hargreaves fremhever at rettsutviklingen på området i betydelig utstrekning drives av lobbyister for sterke økonomiske interesser, og at fremtidig rettsutvikling bør baseres på økonomisk teori og dokumenterte økonomiske effekter.

Rapporten beregner det internasjonale markedet for lisensiering av immaterielle rettigheter til mer enn 600 milliarder britiske pund per år, tilsvarende fem prosent av verdenshandelen. Der hvor små og nystartede virksomheter utgjør viktige aktører for nyskapning og innovasjon, er kompliserte regelverk og dyre rettighetsordninger potensielle markedshindre. Hargreaves anbefaler blant annet å gi små og mellomstore bedrifter tilgang til rimeligere rådgiving innenfor feltet. Dette kan også sees som et ledd i en omlegging av virkemiddelapparatet. Hvis det åpnes opp for å la virksomheter benytte «innovasjonskuponger» (som foreslått i kapittel 3.2) kan slik rådgiving være en form for tjeneste en virksomhet kan få hjelp til.

At opphavsretten må revideres eller rebalanseres er ifølge Hargreaves åpenbart ettersom millioner av brukere krenker opphavsretten daglig ved å overføre opphavsrettslig beskyttet materiale som de har lovlig tilgang til, fra en lagringsenhet til en annen. Det faktum at regelverket er komplisert, utgjør en trussel om undergraving av folks tillit til rettssystemet. Hvilket igjen kan medføre redusert respekt for opphavsretten som sådan.

Når det gjelder patentretten påpeker Hargreaves at den sterke veksten i patentering, særlig innenfor IT- og telekommunikasjonssektoren, i seg selv innebærer en fare for undergraving av patentsystemet som utgjør et alvorlig markedshinder for innovasjon. Dette skyldes det betydelige antallet restanser i søknadsbehandlingen, samtidig som det blir stadig tettere patentkratt på enkelte områder. Behovet for internasjonalt samarbeid og revidert kostnadsstruktur for å redusere mengden av «verdiløse» patenter er tiltak som nevnes.

For design påpekes det at den fragmenterte beskyttelsen av design gjennom designlovgivningen og markedsretten innebærer at designsektoren nyter svakere vern enn andre immaterialrettssektorer, som for eksempel opphavsretten. Fabrikasjonsprosesser ved 3D-printing utgjør i denne sammenheng en ny utfordring som bør adresseres.

I en digital kontekst er håndheving av immaterielle rettigheter vanskelig ettersom det kan være komplisert å forfølge krenkelser på en effektiv måte. Ifølge Hargreaves er det nødvendig med en kombinasjon av lovmodernisering, kompetanseheving, håndhevelseseffektivisering og tilrettelegging for åpne, konkurransedyktige markeder for lisensiering av immaterielle rettigheter.

Hargreaves anbefalinger

Hargreaves har fremsatt følgende anbefalinger til den britiske regjering:

  1. Regjeringen bør sikre at utvikling av immaterialretten så langt som mulig baseres på objektiv, dokumentert informasjon. Politikken bør balansere målbare økonomiske formål mot sosiale mål, potensielle fordeler for rettighetshaverne mot virkninger for forbrukere og andre interesser. Disse vurderingene er særlig viktige for fremtidige krav om utvidelse av vern eller begrensning av rettigheter.

  2. Britiske myndigheter bør forfølge sine internasjonale interesser i immaterielle rettigheter. Dette må gjøres basert på økonomisk dokumenterbare posisjoner, og er særlig viktig overfor voksende økonomier som Kina og India. Storbritannia bør snarest arbeide for en felles EU-domstol for patent og et EU-system for patentering. Videre bør Storbritannia arbeide for å effektivisere patentsamarbeidssystemet (PCT-systemet) som verktøy i internasjonale patenteringsprosesser.

  3. Lisensiering av opphavsrettigheter

    1. For å fremme britiske virksomheters tilgang til transparente, konkurransedyktige og globale digitale markeder, bør Storbritannia etablere en tverrsektoriell digital opphavsrettsbørs, en Digital copyright exchange. Regjeringen bør ta initiativ til å få oppnevnt en erfaren leder til å utforme og etablere børsen innen kort tid. En rekke virkemidler vil være påkrevet for å oppfordre rettighetshavere og andre til å delta. Forvaltningen bør reflektere deltagernes interesser, og virksomheten bør baseres på avtalte praksisprinsipper.

    2. Storbritannia bør støtte EU-kommisjonens initiativer til å etablere et rammeverk for lisensiering av opphavsrettigheter over landegrensene. En slik løsning vil medføre klare fordeler for Storbritannia som en betydelig eksportør av opphavsrettslig beskyttet materiale. Forvaltningsorganisasjoner bør bli lovpålagt å følge avtalte praksisprinsipper, godkjent av britiske patent- og konkurransemyndigheter, for å sikre at de opererer på en måte som er konsistent hva gjelder krav til effektive og åpne markeder.

  4. Regjeringen bør lovregulere retten til å benytte foreldreløse verk (orphan works). Reguleringen bør omfatte en utvidet kollektiv ordning for masselisensiering av foreldreløse verk. Det må også etableres klareringsprosedyre til bruk for individuelle foreldreløse verk. I begge tilfeller bør et verk bare betraktes som foreldreløst dersom opphavsmannen eller verket ikke kan finnes i databasene som foreslås etablert i forbindelse med den digitale opphavsrettsbørsen.

  5. Myndighetene bør motvirke overregulering av aktiviteter som ikke undergraver opphavsrettens sentrale formål, hvilket er å gi opphavsmenn incentiver til å skape verk. Regjeringen bør utnytte alle EU-regelverkets muligheter til unntak fra opphavsretten, inkludert retten til å bytte lagringsformat, parodi, ikke kommersiell forskning, og lagring for biblioteksformål. Regjeringen bør også ta initiativ på EU-nivå til unntak for tekst- og dataanalyse. Storbritannia bør også på EU-nivå støtte videre utvikling av opphavsretten i Europa slik at den blir åpner for fremtidig teknologisk utvikling. å tillate nye former for bruk som ikke undergraver verkets eller opphavers interesser. Slike lovreguleringer bør gjøres ufravikelige.

  6. Patentkratt og andre hindringer for innovasjon: For å begrense virkningen av slike hindringer for innovasjon bør regjeringen:

    1. Ta en ledende rolle i å fremme internasjonale tiltak for å redusere restanser og håndtere den eksplosive utviklingen i patentsøknader gjennom sterkere internasjonalt samarbeid mellom de nasjonale patentmyndighetene;

    2. Arbeide for å forhindre at patenter utvides til felt som programvare uten teknisk effekt og forretningsmetoder uten at det er klart dokumentert at det vil ha positive effekter;

    3. Undersøke muligheter for å redusere de negative effektene av patentkratt. Dette inkluderer samarbeid med internasjonale samarbeidspartnere for å etablere en kostnadsstruktur for patentsøknader som har innovasjons- og vekstmål fremfor dekning av driftskostnadene til patentmyndighetene. Kostnadsstrukturen for fornyelsesavgifter kan justeres for å gi patentinnehavere incentiv til å vurdere nødvendigheten av å fornye mindre verdifulle patenter, og derigjennom å redusere patentkrattettheten.

  7. Immaterialrettens betydning for å støtte designindustrien, en viktig del av den kreative industrien, har vært forsømt. Innen 12 måneder bør patentmyndighetene gjennomføre en analyse for å dokumentere forholdet mellom designrettigheter og innovasjon. Siktemålet er å etablere et fundament for politiske tiltak på nasjonalt og europeisk nivå. Analysen bør inkludere undersøkelse blant designinteressenter om hvorvidt tilgang til en digital opphavsrettsbørs kan hjelpe designere med å beskytte og markedsføre deres design og hjelpe brukere med lovlig tilgang til designlisenser.

  8. Regjeringen bør ha en helhetlig tilnærming til håndhevelse, kompetanseheving, måling og utvikling av lovlige markeder for opphavsrettigheter og andre immaterialrettigheter. Når håndhevelsesregimet i Digital Enforcement Act (DEA) trer i kraft fra 2012, bør virkningene følges nøye og sammenlignes med erfaringer fra andre land, slik at man kan få kompetanse på hvordan håndhevelsesmekanismene kan tilpasses utviklingen i markedet.

  9. Patentmyndighetene bør legge en plan for hvordan tilgangen til immaterialrettssystemet kan tilrettelegges bedre for små- og mellomstore bedrifter. Planen bør omfatte tilgang til rimeligere tilbydere av integrert juridisk og kommersiell rådgivning.

  10. Patentmyndighetene bør gis nødvendige fullmakter og lovhjemler for å sikre at Storbritannia legger til rette for et immaterialrettssystem som fremmer innovasjon og vekst gjennom effektive og konkurransedyktige markeder. Patentmyndighetene bør kunne avgi uttalelser i prinsipielle immaterialrettslige spørsmål. Som et ledd i å fremme økt transparens og endringsdyktighet, bør regjeringen sørge for at patentmyndighetene publiserer en analyse av den foreløpige effekten av innføringen av de her nevnte tiltak innen utgangen av 2013.

Digitutvalget tiltrer Hargreaves-rapportens hovedkonklusjoner og anbefalinger, på grunnlag av Digitutvalgets egne vurderinger med unntak for anbefaling nummer 10 om patentstyrets utvidede rolle, som etter utvalgets oppfatning ikke er direkte overførbar til Norge. Digitutvalget anbefaler at det utredes nærmere om grunnlaget for Hargreaves-utvalgets anbefalinger gjelder helt eller delvis tilsvarende for norske forhold.

Fotnoter

1.

World Intellectual Property Organisation

2.

United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization

3.

World Trade Organization

4.

Full tekst finnes på WIPOs hjemmeside: http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html

5.

Full tekst på http://www.wipo.int/treaties/en/statistics/StatsResults.jsp?treaty_id=15&lang=en

6.

Full tekst finnes på WIPOs hjemmeside: http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html

7.

http://www.wipo.int/treaties/en/statistics/StatsResults.jsp?treaty_id=2

8.

Full tekst: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf

9.

Med unntak av filmverk som også er ment for annen publisering enn gjennom kringkasting.

10.

Se http://www.kopinor.no/om-kopinor/historie

11.

Nordic Copyright Bureau

12.

«lino» hentet fra http://no.wikipedia.org/wiki/LINO

13.

Tallene er hentet fra ulike kilder og forskjellige år og gjengitt i Kommisjonens impact assessment.

14.

YouTube utvikler for eksempel nye betalingsmodeller for å tiltrekke seg innholdsleverandører til sin plattform (Allthingsd.com 2012)

15.

Som for eksempel Bern-konvensjonen

16.

Loven fikk sitt økenavn etter Disney-konsernets intense lobbykampanje. Se http://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_Term_Extension_Act

17.

Gjengitt av Djønne og Graasvold (2012)

18.

Fra 50 til 70 år, gjennomføringen av verntidsdirektivet i norsk rett, 1995.

19.

Forbud mot privatkopiering for datamaskinprogrammer, krav til lovlig kopi mv.

20.

Håndhevelse som butter mot personvernet, som butter mot retten til due process, forsøk på å innvirke på prinsippet om mere conduit ved å kreve at ISPer skal fungere som dørvakter mv.

21.

Se for eksempel http://www.youtube.com/user/fleksnesvideoer?feature=watch

22.

Det er derfor også et problem at det inneværende forslaget fra EU-kommisjonen er begrenset til kun å gjelde på musikkområdet, samtidig som det bare regulerer klareringsprosesser mellom bruker og opphaver, og dermed ikke avhjelper prosessen for lisensiering fra utgiver og utøver.

23.

Se eksempelvis art. 167 i Lisboatraktaten.

24.

Eksempler er kartplotting, spillelister, notater i ebøker m.v.

25.

Full tekst: http://www.wipo.int/treaties/en/classification/strasbourg/trtdocs_wo026.html

26.

Full tekst: http://conventions.coe.int/treaty/EN/treaties/html/047.htm

27.

Full tekst: http://www.wipo.int/pct/en/texts/articles/atoc.htm

28.

Full tekst: http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/epc.html

29.

«tragedy of the anticommons» beskrevet på Wikipedia: http://en.wikipedia.org/wiki/Tragedy_of_the_anticommons

30.

Brukes i enkelte sammenhenger direkte oversatt til norsk som ikke-praktiserende virksomheter.

31.

Fra engelsk patent-thickets.

32.

Alle rettsdokumenter er samlet her http://cand.uscourts.gov/lhk/applevsamsung

Til dokumentets forside