NOU 2016: 13

Samvittighetsfrihet i arbeidslivet

Til innholdsfortegnelse

Del 3
Gjeldende rett

6 Gjeldende rett

6.1 Innledning

6.1.1 Problemstillinger

Ifølge mandatet skal utvalget «utrede gjeldende rett på området og avklare hva samvittighetsfrihet vil si i juridisk forstand». Blant annet skal en drøfte hvordan internasjonale konvensjoner forplikter Norge og hvordan de best kan oppfylles i praksis. Utvalget vil understreke at den internasjonale og nasjonale reguleringen som er av betydning for samvittighetsfrihet i arbeidslivet er omfattende og kompleks, og at problemstillingen berører mange ulike rettsområder. Framstillingen nedenfor er derfor ikke uttømmende.

Samvittighetsnektelser i arbeidslivet er ikke regulert på generell basis verken i norsk rett, i internasjonale menneskerettskonvensjoner eller annen internasjonal rett som Norge er bundet av. Utvalget kjenner heller ikke til at dette er generelt regulert i andre lands rett. Derimot kan samvittighetsnektelser være regulert på enkeltområder, og konkrete spørsmål har vært oppe for ulike nasjonale og internasjonale domstoler og andre tvisteløsningsorganer.

Dersom en arbeidstaker eller en selvstendig næringsdrivende oppdragstaker nekter å utføre en arbeidsoppgave som ligger innenfor arbeids- eller oppdragsavtalen, vil dette i utgangspunktet innebære brudd på plikter i avtaleforholdet. En arbeidsledig som reserverer seg mot å ta visse typer arbeid, kan bryte lovens vilkår for trygdeytelser under arbeidsledighet. Som utgangspunkt trengs et spesielt rettsgrunnlag for at noen skal få unntak for plikter man har påtatt seg ved avtale eller er pålagt ved lov.

Samvittighets-, religions- og livssynsfriheten kan utgjøre et slikt grunnlag for unntak for plikter etter lov eller avtale. Disse frihetene er beskyttet av blant annet menneskerettskonvensjoner og av Grunnloven, og kan dermed sies å utgjøre en «høyere norm». Samtidig er det ikke gitt at frihetene alltid vil slå igjennom. En arbeidstaker eller yrkesutøver vil alltid ha mulighet for å unngå samvittighetskvaler ved å slutte i det bestemte arbeidet eller yrket. Det innebærer at arbeidstakeren eller yrkesutøveren noen ganger må velge mellom å forbli i et arbeids- eller oppdragsforhold og å følge sin samvittighet. Det kan likevel stilles spørsmål om samvittighets-, religions- og livssynsfriheten også innebærer at arbeids- eller oppdragsgiver må gjøre tilpasninger for at arbeidstaker eller yrkesutøver skal kunne få fortsette å utøve sitt arbeid eller yrke, uten å bli utsatt for samvittighetskvaler. Tilsvarende vil det være et spørsmål om arbeidsmarkedsmyndighetene plikter å tilpasse kravene om tilgjengelighet på arbeidsmarkedet, slik at en arbeidssøker kan opprettholde sitt krav om trygdeytelser til tross for at det er visse typer arbeidsoppgaver vedkommende av samvittighetsgrunner ikke kan påta seg.

Et annet generelt prinsipp er vernet mot diskriminering. Også dette utgjør en høyere norm, som er vernet av menneskerettskonvensjoner og av Grunnloven. Diskrimineringsvernet følger også av EU/EØS-retten og diskrimineringslovene.

Vernet mot diskriminering får betydning for samvittighetsfriheten i flere ulike relasjoner. Dersom arbeids- eller oppdragsgiver ikke aksepterer reservasjonsønsker, kan dette i praksis gjøre at en person med bestemte samvittighetskvaler blir dårligere stilt enn andre, på grunn av personens religion eller livssyn. For at arbeidsgiver, oppdragsgiver eller forvaltningsorgan skal kunne stille samme krav til denne personen som det som stilles til personer uten tilsvarende samvittighetskvaler, må forskjellsbehandlingen være nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. Saklige begrunnelser kan for eksempel være at aksept av reservasjonsadgang medfører vesentlige organisatoriske eller økonomiske belastninger innad i organisasjonen eller skader arbeidsgivers omdømme. For eksempel kan butikkeiers behov for effektiv drift utgjøre en saklig grunn til å avslå en butikkansatts ønske om ikke å håndtere alkohol eller svinekjøtt, se eksempel 8.8.3. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at det ligger en saklig begrunnelse bak forskjellsbehandlingen. Forskjellsbehandlingen må også være nødvendig.

Aksept av reservasjonsrett kan, i hvert fall hvor dette ikke kompenseres for, føre til at arbeidskollegaer eller utenforstående blir utsatt for diskriminering. Dette kan for eksempel gjelde diskriminering på grunn av religion, kjønn eller seksuell orientering. I disse tilfellene må en avveie en gruppes samvittighetsfrihet og diskrimineringsvern mot en annen gruppes krav om likebehandling. Problemstillingen kan for eksempel være aktuell dersom en arbeidstaker av religiøse årsaker ikke ønsker å arbeide sammen med eller under ledelse av personer av motsatt kjønn, se eksempel 8.8.2, eller hvor en vigsler av religiøse årsaker ønsker å reservere seg mot å vie likekjønnede par, se eksempel 8.15.

Andres rettigheter på andre områder kan også begrense en persons adgang til å utøve religions- og livssynsfrihet og vern mot livssynsdiskriminering. Blant annet vil retten til helse, slik som reproduktive helserettigheter som abort og prevensjon, kunne utgjøre en lovlig grunn for å begrense adgangen til reservasjon i arbeidslivet, se eksempel 8.2, 8.3 og 8.4. En arbeidstakers reservasjon kan også tenkes å gå på bekostning av for eksempel pasienters rett til bistand for egen religionsutøvelse, se eksempel 8.10.

6.1.2 Oversikt over rettstilstanden

Den rettslige reguleringen av adgangen en person har til å reservere seg mot visse arbeidsoppgaver er kompleks, og speiler de grunnleggende interessene som er i spill:

  1. Interessene til arbeidstaker, selvstendig næringsdrivende eller arbeidssøker som opplever samvittighetskvaler ved å utføre bestemte arbeidsoppgaver.

  2. Interessene til arbeidsgiver, oppdragsgiver eller forvaltningsorgan i at virksomhetens oppgaver blir utført på en hensiktsmessig måte.

  3. Interessene til utenforstående som ønsker å motta, eller har krav på, tjenester fra arbeidsgiver, oppdragsgiver, yrkesutøver eller forvaltningsorgan, og som kan bli skadelidende som følge av en samvittighetsnektelse. Her kan også interessene til arbeidskollegaer som på ulike måter rammes av en arbeidstakers samvittighetsnektelse være relevante.

På internasjonalt plan følger samvittighets-, religions- og livssynsfriheten som grunnleggende menneskerettigheter i hovedsak av sivile og politiske menneskerettskonvensjoner. Diskrimineringsvern for ulike grupper og med ulik rekkevidde følger av så vel menneskerettskonvensjoner som av EU/EØS-retten. Rett til arbeid og til valg av yrke samt helserettigheter vil gjerne følge av økonomiske, sosiale og kulturelle menneskerettskonvensjoner. I tillegg til at Norge har sluttet seg til internasjonale menneskerettskonvensjoner, er de også tatt inn i norsk rett gjennom menneskerettsloven av 1999 og gjennom henvisning i Grunnloven § 92.

Den norske Grunnlovens menneskerettsvern ble revidert i 2014, blant annet ved at det ble vedtatt et eget menneskerettskapittel. Religions- og livssynsfriheten er i dag vernet av Grunnloven § 16 (tidligere § 2), mens vernet mot diskriminering følger av Grunnloven § 98. En plikt for statens myndigheter til å «legge forholdene til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske kan tjene til livets opphold ved arbeid eller næring», følger av Grunnloven § 110 første ledd første punktum.

Religions- og livssynsfriheten er blant annet regulert i lov om trudomssamfunn og ymist anna.1 Vernet mot diskriminering følger av arbeidsmiljøloven2 kapittel 13, likestillingsloven,3 diskrimineringsloven om etnisitet,4 diskrimineringsloven om seksuell orientering5 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.6 Av særlig betydning for utvalgets mandat er diskrimineringsloven om etnisitet, som blant annet forbyr diskriminering på grunn av religion. Diskrimineringsloven om seksuell orientering og likestillingsloven (kjønn) kan begrense arbeids- eller oppdragsgivers adgang til å tillate at en arbeidstaker eller yrkesutøver reserverer seg på religiøst grunnlag eller livssynsgrunnlag, dersom reservasjonen har negative virkninger for arbeidskollegaer eller utenforstående på grunn av deres kjønn eller seksuelle orientering.

Som nevnt kan andres rettigheter og interesser, også utover likebehandling, begrense en arbeidstakers eller yrkesutøvers reservasjonsrett. Dette har særlig vært i fokus i forbindelse med helserettigheter, se blant annet pasientrettighetsloven,7 abortloven,8 bioteknologiloven9 og lov om rituell omskjæring av gutter.10 Også andre rettigheter og interesser kan være av betydning, se nærmere i punkt 6.9.

6.1.3 Internasjonale menneskerettigheter, EU/EØS-retten og forholdet til norsk rett

Det følger av Grunnloven § 92 at statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene. Menneskerettsloven av 199911 § 2 gjør noen sentrale internasjonale konvensjoner til norsk rett. De opplistede konvensjonene skal gis forrang framfor motstridende norsk lov, jf. menneskerettsloven § 3. Av størst betydning for utvalget er FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP),12 FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av 1966 (ØSK),13 Den europeiske menneskerettskonvensjon av 1950 (EMK)14 og FNs kvinnekonvensjon fra 1979 (KDK).15 For øvrige menneskerettskonvensjoner som Norge er bundet av, slik som Den reviderte europeiske sosialpakt fra 1996 (ESP eller Sosialpakten)16 og ILO-konvensjonen om diskriminering fra 1958,17 gjelder det folkerettslige presumsjonsprinsippet: Norsk rett tolkes slik at den i størst mulig grad samsvarer med folkeretten.

Ulike menneskerettslige instrumenter stiller ulike krav til statene om å respektere, fremme eller sikre menneskerettighetene. I utgangspunktet vil kravene til statene om å respektere rettighetene, i kraft av å være lovgiver, forvaltningsmyndighet eller offentlig arbeidsgiver, være mer omfattende enn kravene om å sikre de samme rettighetene på det private arbeidsmarkedet. Likevel understreker EMD i Eweida-dommen at prinsippene for statenes negative og positive plikter er likeartede. Det må uansett foretas en rimelig avveining av individets og samfunnets interesser, og ved denne avveiningen har statene et visst handlingsrom18.

Ikke bare konvensjonenes tekst vil ha betydning, men også praksis fra organene som overvåker konvensjonene. Ofte vil konvensjonsorganenes praksis utvikles og endres over tid. Et eksempel på dette er Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) uttalelse om at konvensjonen er «a living instrument which (…) must be interpreted in the light of present-day conditions.»19 At konvensjonen nå forstås på en måte, utelukker med andre ord ikke at domstolen ved neste mulighet kommer til at konvensjonen må tolkes annerledes, i lys av endrede samfunnsforhold.

Den europeiske menneskerettsdomstols avgjørelser er bindende for statene. Andre organers avgjørelser eller uttalelser vil ikke være direkte bindende, men kan likevel ha betydelig rettskildemessig vekt.20 Presumpsjonsprinsippet tilsier også at ikke-inkorporerte konvensjoner har betydning. For eksempel har Høyesterett lagt vekt på praksis fra Ekspertkomiteen for den europeiske sosialpakt (ECSR) ved tolkningen av norsk rett.21

EUs charter om grunnleggende rettigheter22 inneholder bestemmelser om så vel sivile og politiske som økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, herunder samvittighets- og religionsfrihet,23 rett til arbeid og til valg av yrke, likhet for loven og forbud mot diskriminering. Charteret ble gjort bindende i 2009, og har i prinsippet samme status som traktatene. Det er ikke tatt inn i EØS-avtalen, og Norge er dermed ikke forpliktet til å gjennomføre charteret. Men ettersom det utgjør en rettskilde ved tolking av annen EU-rett, herunder likebehandlings- og ikke-diskrimineringsdirektivene, kan det likevel indirekte få betydning for tolkning av norsk lovgivning som gjennomfører EU-retten.

Norsk rett skal, på EØS-rettens område, tolkes i samsvar med EU- og EØS-retten. Dette følger blant annet av EØS-avtalens artikkel 6 og Overvåkings- og domstolavtalens artikkel 3. Så vel EU-domstolens og EFTA-domstolens avgjørelser om for eksempel diskrimineringsforbud er relevante for tolkningen av norsk rett.24 En norsk lov som gjennomfører en EØS-rettsakt, for eksempel et direktiv om likebehandling, skal i tilfelle motstrid gå foran en intern norsk regulering, se EØS-loven § 2.25

6.1.4 Plan for den videre framstillingen

De rettslige rammene for å kunne reservere seg kan være forskjellige ettersom den som ønsker å reservere seg er arbeidstaker, selvstendig næringsdrivende eller arbeidsledig. En arbeidstaker er underlagt arbeidsgivers styringsrett og plikter å vise lojalitet overfor arbeidsgiver, men arbeidsgiver har samtidig relativt omfattende omsorgs- og tilretteleggingsplikter overfor arbeidstaker. De arbeidsrettslige rammene for reservasjonsrett tas opp i punkt 6.2.

Selvstendig næringsdrivende vil i utgangspunktet kunne velge hvilke oppdrag de vil påta seg. Likevel kan det ligge begrensninger i vilkår for å drive næringsvirksomhet (for eksempel at et apotek må føre visse varer) eller i oppdragsavtaler (for eksempel at fastleger må tilby visse tjenester). Spesielle spørsmål som vedrører selvstendig næringsdrivende tas opp i punkt 6.3.26

En arbeidssøker som ønsker dagpenger under arbeidsledighet er i en noe annen stilling. Det er i utgangspunktet et vilkår for denne trygdeytelsen at han eller hun er villig til å søke og ta imot ethvert arbeid. Samtidig vil det være praktisk umulig å søke på enhver ledig stilling, det vil altså uansett måtte gjøres et utvalg. Samvittighetsspørsmål kan likevel oppstå hvor arbeidssøker på forhånd erklærer at det er visse typer stillinger han eller hun ikke er villig til å søke på, eller hvor arbeidssøker får tilbud om arbeid hvor det er visse arbeidsoppgaver han eller hun har reservasjoner mot. Dessuten kan slike spørsmål oppstå hvor arbeidssøker ikke har fått aksept for reservasjonsønsker i sitt tidligere arbeidsforhold, og derfor har valgt å slutte eller er blitt oppsagt. I slike situasjoner vil det rettslige utgangspunktet være at dagpengene suspenderes for en viss periode. I punkt 6.4 tar utvalget opp forholdet mellom samvittighetsreservasjon og vilkårene for dagpenger under arbeidsledighet.

Utvalget vil deretter gå inn på mer generelle prinsipper som kan få betydning for utøvelse av reservasjonsrett i arbeidslivet. Her vil samvittighets-, religions- og livssynsfriheten slik denne følger av internasjonale konvensjoner og norsk rett bli omtalt, se punkt 6.5. Her tar utvalget også opp adgangen til å gjøre inngrep i livssynsfriheten. I punkt 6.6–6.8 drøftes vernet mot diskriminering. Først gis en generell oversikt over diskrimineringsvernet etter internasjonale menneskerettskonvensjoner, EU/EØS-retten og norsk rett, se punkt 6.6. Deretter, i punkt 6.7, drøftes diskrimineringsforbud som vern for den som ønsker å reservere seg. I punkt 6.8 tar utvalget opp likebehandlingshensyn og diskrimineringsforbud som grunnlag for å begrense arbeidstakers reservasjonsrett. I punkt 6.9 drøftes andres rettigheter (utenom likebehandling) som grunnlag for begrensninger i en arbeidstakers eller yrkesutøvers reservasjonsadgang.

En oversikt over eksplisitte norske lov- og forskriftsbestemmelser om reservasjonsrett gis i punkt 6.10, mens etiske retningslinjer presenteres i punkt 6.11. I punkt 6.12 gis en oversikt over rettstilstanden i noen utvalgte land.

6.2 Arbeidsforholdet som ramme for arbeidstakers arbeidsplikt og reservasjonsrett

6.2.1 Arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers arbeids- og lojalitetsplikt

Et arbeidsforhold innebærer at en arbeidsgiver og en arbeidstaker inngår en arbeidsavtale som medfører at arbeidstaker skal stille sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiver mot et vederlag. Arbeidsavtalen er ikke en ordinær kontrakt. Både det som leveres, arbeidsytelsen, og omstendighetene rundt gjør at den skiller seg fra andre kontrakter. Arbeidsgiver står i utgangspunktet fritt til å ansette hvem han eller hun vil, og til å diktere innholdet i kontrakten. Arbeidstakeren er gjerne avhengig av denne kontrakten for å kunne tjene til livets opphold. Arbeidskontrakten er dermed ikke inngått mellom jevnbyrdige parter, og arbeidstakeren setter seg i et underordningsforhold ved å inngå en arbeidskontrakt. En arbeidskontrakt er også ufullstendig ved at den ikke detaljregulerer et arbeidsforhold, men bare skisserer noen hovedtrekk og rammer for arbeidsforholdet.27

Arbeidsgiveren har rett til ensidig å fastsette bestemmelser som er bindende for arbeidstakeren. Det innebærer at arbeidsgiveren kan pålegge arbeidstakeren å utføre oppgaver som faller innenfor arbeidsforholdet. Dette er bedre kjent som arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten kan defineres som arbeidsgivers rett «til å organisere, lede og fordele arbeidet, og til å ansette og si opp arbeidstakere.»28 Styringsretten er imidlertid ikke ubegrenset.

I Rt. 2000 s. 1602, Nøkk-dommen, uttalte Høyesterett følgende om styringsretten:

Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått. Ved tolkingen og utfyllingen av arbeidsavtalen må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.

Høyesteretts uttalelse knytter seg til tolkningen og utfyllingen av arbeidsavtalen, og de retningslinjene Høyesterett la til grunn i denne dommen er avgjørende for å avgjøre hvilke arbeidsoppgaver som faller inn under arbeidsforholdet. I utvalgets mandat er det presisert at utvalget skal se på «arbeidsoppgaver som pålegges innenfor arbeidsavtalens/oppdragets ramme.» Det er altså en forutsetning at arbeidsoppgaven, etter en slik tolkning, faller innenfor arbeidsforholdets rammer. Mer interessant for utvalget er styringsrettens grenser utover det som følger av at det må være innenfor arbeidsforholdet.

Styringsretten er begrenset av lovgivning og avtaler. Det innebærer at dersom det for eksempel vil være i strid med EMK artikkel 9 å pålegge en arbeidstaker å utføre en arbeidsoppgave, vil arbeidsgiver heller ikke kunne gjøre det i kraft av styringsretten. Styringsretten kan således betegnes som en «restkompetanse» innenfor de rammene som følger av lovgivning og avtaler.29

I Rt. 2001 s. 418, Kårstø-dommen, uttalte Høyesterett at:

Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelsen av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn.

Høyesterett la altså her til grunn at det gjelder et saklighetskrav ved utøvelsen av styringsretten. Det er uklart hvorvidt dette saklighetskravet, i tillegg til krav til saksbehandlingen, også gir anvisning på en rimelighetsvurdering som åpner for en avveining av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser.30 Det kan uavhengig av dette, hevdes at en slik rimelighetsvurdering uansett følger av «alminnelig avtalerett – herunder den gjensidige lojalitetsplikt i arbeidsforhold og avtl. § 36 – at arbeidsavtalen kan tolkes og utfylles med rimelighetsvurderinger».31 Dette spørsmålet er ikke avklart, men i denne sammenhengen er det tilstrekkelig å si at rekkevidden av arbeidsgivers styringsrett kan begrenses av rimelighetsvurderinger.

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven uttalte departementet at det er antatt at grensene for arbeidsgivers styringsrett vil være de samme enten man er ansatt i privat, kommunal eller statlig sektor.32

Arbeidsforholdet innebærer i tillegg til arbeidsplikten også en mer generell lojalitetsplikt for arbeidstaker. Arbeidstaker plikter å slutte lojalt opp om arbeidsgivers interesser, og ikke motarbeide disse. Denne lojalitetsplikten kan i enkelte tilfeller tale mot en adgang til å reservere seg mot bestemte arbeidsoppgaver, særlig der hvor arbeidstaker har søkt ansettelse hos en arbeidsgiver som han eller hun er klar over utfører visse oppgaver eller leverer visse tjenester som vedkommende ikke ønsker å bidra til. For eksempel må en arbeidstaker som velger å ta ansettelse i et trossamfunn i utgangspunktet forventes å utføre de arbeidsoppgavene som ligger til den konkrete stillingen.

6.2.2 Arbeidsgivers omsorgs- og tilretteleggingsplikt

Når en arbeidstaker ønsker å reservere seg mot å utføre en arbeidsoppgave, oppstår spørsmålet om arbeidsgiver har en plikt til å tilrettelegge for dette. En tilretteleggingsplikt i denne sammenhengen innebærer at arbeidsforholdet fortsetter, men arbeidstaker blir fritatt fra denne oppgaven. Det medfører i så fall at andre arbeidstakere må overta oppgaver som i utgangspunktet ligger til den arbeidstakeren som ønsker å nekte.

I denne sammenhengen vil arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers lojalitetsplikt ha sitt motstykke i en omsorgsplikt for arbeidsgiver. Av denne følger også en relativt omfattende plikt for arbeidsgiver til å tilrettelegge arbeidet for den enkelte arbeidstakers individuelle forutsetninger.

Arbeidsmiljøloven slår også fast i § 1-1 at et grunnleggende formål med loven er «å legge til rette for tilpasninger i arbeidsforholdet knyttet til den enkelte arbeidstakers forutsetninger og livssituasjon», og «å bidra til et inkluderende arbeidsliv». Dette formålet tilsier blant annet at arbeidstakere med ulikt livssyn eller religiøs overbevisning ikke bør utestenges fra arbeidslivet.33 Videre følger det av lovens § 4-2 annet ledd bokstav b at arbeidsgiver ved organiseringen av arbeidet skal ta hensyn til den enkelte arbeidstakers «arbeidsevne, kyndighet, alder og øvrige forutsetninger». Bestemmelsen er et utslag av et generelt arbeidsmiljørettslig prinsipp om at arbeidet skal tilpasses mennesket som skal utføre det.34 Arbeidsmiljøloven § 4-3 oppstiller videre et krav om at arbeidet legges til rette slik at arbeidstakers «integritet og verdighet» ivaretas. Begge disse bestemmelsene kan i prinsippet omfatte tilfeller hvor arbeidstaker på grunn av samvittighetskvaler ikke kan eller vil utføre bestemte arbeidsoppgaver.35 Utvalget er ikke kjent med at det er publisert rettspraksis knyttet til disse bestemmelsene som gjelder samvittighetsnektelser.

Også andre bestemmelser kan gi grunnlag for krav om individuell tilrettelegging, særlig når det gjelder arbeidstid og permisjoner. Dels bygger disse på brede skjønnsmessig utformede vilkår som «sosiale og andre vektige velferdsgrunner», som i prinsippet også kan omfatte religiøse behov, se arbeidsmiljøloven § 10-2 fjerde ledd om redusert arbeidstid.

Arbeidsmiljøloven har ingen bestemmelser som gir rett til pauser i løpet av arbeidsdagen for å be.36 Loven inneholder heller ikke noen rett til fri på religiøse helligdager, men en slik begrenset rettighet på inntil to dager per år, følger av lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a, se også henvisningsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 12-15. Arbeidstaker har heller ikke noen lovfestet rett til velferdspermisjoner på grunnlag av religion, for eksempel for å dra på pilegrimsreise. Dersom tariffavtale eller arbeidsreglement gir grunnlag for å innvilge velferdspermisjoner, vil dette ofte også omfatte permisjoner på grunnlag av religiøse behov. Religiøse praksiser kan også gi grunnlag for unntak fra noen ufravikelige arbeidstidsbestemmelser: Arbeidstaker og arbeidsgiver kan inngå avtale om søndagsarbeid uten hensyn til de alminnelige begrensningene for dette, mot at arbeidstaker gis tilsvarende fri på andre dager som i henhold til arbeidstakerens religion er helge- eller høytidsdager. Det følger av arbeidsmiljøloven § 10-10 femte ledd. For en nærmere gjennomgang av enkelte arbeidstids- og permisjonsrettigheter i forbindelse med religionsutøvelse, se nedenfor i punkt 8.9.

6.3 Rammer for selvstendig næringsdrivendes reservasjonsrett

Selvstendig næringsdrivende vil ikke på samme måte som arbeidstakere stå i et avhengighetsforhold til en arbeidsgiver, og er dermed heller ikke underlagt arbeidsgivers styringsrett. Som utgangspunkt står dermed selvstendig næringsdrivende fritt til å velge hvilke oppdrag de ønsker å påta seg, og de kan således ivareta egen samvittighetsfrihet uten at det nødvendigvis vil gå utover andre. Likevel kan begrensninger i avtalefriheten følge av diskrimineringsforbud, se punkt 6.6.4. Næringslovgivningen kan pålegge næringsdrivende å føre visse typer varer, og annen lovgivning, som for eksempel helselovgivningen kombinert med en oppdragsavtale, kan pålegge næringsdrivende å utføre visse typer tjenester. Det forhold at en har valgt å drive en spesiell virksomhet kan altså sette grenser for ens mulighet for å utøve religion eller livssyn.

Apotekloven § 5-3 om forhandlingsplikt pålegger apoteker å forhandle alle legemidler som er tillatt solgt her i landet.37 Dette inkluderer også legemidler som enkelte kan ha samvittighetskvaler mot å omsette, som prevensjonsmidler. En tilsvarende bestemmelse etter fransk rett ble tatt opp i Pichon-saken for EMD.38 Saken gjaldt en fransk apoteker som av religiøse årsaker ikke ønsket å selge prevensjon. EMD la her vekt på at salget av prevensjonsmidler var lovlig og at de aktuelle produktene bare kunne fås på resept i et apotek. Da kunne apotekerne ikke gi forrang til egne religiøse synspunkter, og pålegge andre å følge disse synspunktene, som grunnlag for å nekte å selge produktene. Apotekerne kunne utøve sin tro på mange måter utenfor yrkeslivet.

Enkelte selvstendige næringsdrivende som på vegne av det offentlige yter tjenester private har rett til, står i en særstilling. Dette gjelder for eksempel fastleger og faste forsvarere. Fastleger behandles i punkt 6.9.1 om helserettigheter. Faste forsvarere behandles i punkt 6.11 om advokater.

6.4 Reservasjonsrett for arbeidsledige?

Trygderettslige regler kan sette rammer for arbeidslediges rett til trygdeytelser dersom de ønsker å reservere seg mot enkelte arbeidsoppgaver. Dagpenger under arbeidsledighet er regulert i folketrygdloven kapittel 4 og er en sosialforsikringsytelse.39 Den som søker ytelsen forutsettes å ha vært i arbeid, og relativt nylig hatt inntekt av en viss størrelse.40 Dessuten forutsetter ytelsen at dagpengemottaker er blitt arbeidsledig uten egen skyld, står til rådighet for arbeidsmarkedet og aktivt søker arbeid, samt tar imot eventuelle arbeidstilbud.41 Dersom den arbeidsledige har sluttet i sitt tidligere arbeid eller nekter å søke eller ta nytt arbeid «uten rimelig grunn», vil vedkommende bli ilagt økonomiske sanksjoner i form av minst tolv ukers suspensjon av dagpengene.42 Hvorvidt det i det enkelte tilfelle har foreligget en slik «rimelig grunn» avgjøres av NAV, med muligheter for klage til overordnet forvaltningsorgan og videre til Trygderetten og eventuelt domstolene.

Dersom en arbeidstaker har blitt sagt opp på grunn av en samvittighetsnektelse, eller en arbeidssøkende på grunn av sin samvittighet har takket nei til en jobb, oppstår spørsmålet om samvittighetskvaler kan utgjøre en «rimelig grunn» i folketrygdloven § 4-10, slik at retten til dagpenger ikke faller bort. NAV har i sitt rundskriv lagt til grunn at en arbeidstaker som har «sluttet i arbeidsforholdet fordi han/hun ikke fikk tilpasset arbeidsavtale forenlig med tro, ønsker eller livssyn» vanskelig kan anses å ha en slik «rimelig grunn».43

Det følger videre av folketrygdloven § 4-5 at kravet om å stå til rådighet for arbeidsmarkedet gjelder for «ethvert arbeid» som arbeidstakeren kan utføre. I praksis gjøres generelle unntak for arbeid som strider mot lov eller ærbarhet, blant annet prostitusjon og streikebryterarbeid, samt individuelle unntak for arbeid som arbeidstakeren ikke er fysisk eller psykisk skikket for.44 Individuelle samvittighetsgrunner har etter norsk rett i utgangspunktet ikke vært ansett som legitimt grunnlag for å avslutte et arbeidsforhold eller nekte å søke på en stilling.45

Selv om plikten til å søke og ta imot arbeid etter folketrygden gjelder «ethvert arbeid», er Norge bundet av internasjonale trygderettskonvensjoner som definerer en arbeidsledig som en som står utenfor arbeidsmarkedet på grunn av mangel på «suitable employment»; det vil si «passende» eller «høvelig» arbeid.46 Det vil da være i strid med konvensjonene om man ilegger økonomiske sanksjoner for vegring mot å ta arbeid som ikke er «suitable». I rapporter til internasjonale kontrollorganer har Norge også uttalt at en i praksis følger «suitable employment»-standarden.47 I forbindelse med en konkret sak om en adventist som hadde reservert seg mot lørdagsarbeid uttalte daværende arbeidsminister Hanne Bjurstrøm i Stortingets spørretime 2011 at «[f]ør det ilegges en … sanksjon, må det … gjøres en konkret vurdering av om arbeidet som ble tilbudt kan anses som høvelig for arbeidssøkeren og om arbeidssøkeren kan ha hatt en rimelig grunn for å takke nei til arbeidet.»48 Det er likevel ikke opp til den enkelte å avgjøre hva som er «høvelig arbeid»; det vil i utgangspunktet avgjøres av NAV.49

I noen avgjørelser fra Trygderetten har retten i praksis lagt til grunn at det foreligger en adgang til samvittighetsfritak. Trygderettens kjennelse av 4. september 1998 gjaldt en arbeidssøker som i søknadsskjema for dagpenger hadde oppgitt at han reserverte seg mot visse typer arbeid. Fylkestrygdekontorets avslag på dagpenger ble omgjort at Trygderetten, som uttalte:

Retten legger til grunn at AP klart har sagt i fra at han i utgangspunktet vil ta i mot alle slags former for arbeidstilbud. Han har imidlertid angitt at han av overbevisningsgrunner ikke kan ta visse former for arbeid ut fra sin kristne tro. Retten mener at for en personlig kristen vil det være vanskelig å ta arbeid som strider mot den kristne lære. For eksempel kan man ikke kreve at en personlig kristen lege eller sykepleier skal delta i abortinngrep. For personer som er imot abort, kan det således ikke anses for høvelig arbeid å arbeide ved et informasjonskontor for abortsøkende og de må også anses å ha rimelig grunn til å nekte å ta imot arbeide ved et slikt informasjonskontor.50

En arbeidssøker som gir uttrykk for svært omfattende begrensninger når det gjelder hvilke typer arbeid vedkommende er villig til å ta, vil derimot ikke fylle det generelle kravet om å være «reell arbeidssøker», og vil av den grunn ikke ha rett til dagpenger.

6.5 Samvittighets-, religions- og livssynsfriheten

6.5.1 Menneskerettslige rammer

6.5.1.1 Hva omfatter vernet?

De internasjonale konvensjonene som Norge har ratifisert og er forpliktet til å følge, setter de ytre rammene for hvor stor vekt samvittighetsfriheten skal ha i Norge. Det er dermed viktig å se på hvor disse grensene går for å sikre at vi overholder våre internasjonale forpliktelser. Det kan imidlertid være mulig å gå lenger i å vektlegge samvittighetsfriheten enn det som følger av menneskerettskonvensjonene, så lenge dette ikke fører til brudd på andres menneskerettigheter. I avveiningen mellom kolliderende menneskerettigheter har organer som overvåker internasjonale menneskerettskonvensjoner tradisjonelt innvilget statene et vidt handlingsrom.51

Frihet for tanke, samvittighet og overbevisning er beskyttet av flere konvensjoner, blant annet FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, Den europeiske menneskerettskonvensjonen og Barnekonvensjonen.52 Alle disse tar utgangspunkt i FNs Verdenserklæring om menneskerettighetene fra 1948. Erklæringen fra 1948 er, i motsetning til de øvrige nevnte, ikke bindende.53

For temaet samvittighetsfrihet i arbeidslivet vil det være de to førstnevnte konvensjonene, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettskonvensjonen, som er mest relevante.

Samvittighetsfriheten er beskyttet av Den europeiske menneskerettskonvensjon fra 1950 (EMK) artikkel 9. I artikkel 9 er retten til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet nedfelt:

  1. Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og så vel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning, ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse.

  2. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Bestemmelsen er i hovedsak sammenfallende med FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 18, og bestemmelsene behandles derfor sammen i det følgende.

En arbeidstaker som nekter å utføre en arbeidsoppgave kan tenkes å påberope samvittighetsfriheten, men også religions- og livssynsfriheten. Det vil heller ikke alltid være et klart skille mellom saker som behandles som spørsmål om inngrep i religions- og livssynsfriheten eller samvittighetsfriheten. Praksis fra domstolen tyder på at for eksempel saker om militærnekting ofte behandles i forbindelse med religion eller overbevisning, selv om de kanskje like gjerne kunne blitt behandlet som spørsmål om inngrep i samvittighetsfriheten.54 I det følgende vil dermed fokuset være på samvittighetsfriheten sett i sammenheng med religions- og livssynsfriheten.

I sin første dom knyttet til EMK artikkel 9 understreket Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) at tanke-, samvittighets- og religionsfriheten er en av grunnsteinene i et demokratisk samfunn i konvensjonens betydning.55 Videre uttalte domstolen:

It is, in its religious dimension, one of the most vital elements that go to make up the identity of believers and their conception of life, but it is also a precious asset for atheists, agnostics, sceptics and the unconcerned. The pluralism indissociable from a democratic society, which has been dearly won over the centuries, depends on it.

Det er ikke noe krav til hva slags eller hvilken religion eller overbevisning man påberoper seg, så lenge det naturlig faller inn under bestemmelsens ordlyd. FNs menneskerettskomité har uttalt følgende om dette:

Article 18 protects theistic, non-theistic and atheistic beliefs, as well as the right not to profess any religion or belief. The terms «belief» and «religion» are to be broadly construed. Article 18 is not limited in its application to traditional religions or to religions and beliefs with institutional characteristics or practices analogous to those of traditional religions. The Committee therefore views with concern any tendency to discriminate against any religion or belief for any reason, including the fact that they are newly established, or represent religious minorities that may be the subject of hostility on the part of a predominant religious community.56

Komitéen har også uttalt seg om saker om militærnekting, og har sagt at dersom det åpnes for militærnekting av samvittighetsgrunner, skal statene ikke gjøre forskjell med hensyn til hva slags overbevisningsgrunnlag som kreves for fritak.57 EMK artikkel 9 verner både religion og tro, noe som innebærer at også ikke-religiøse overbevisninger omfattes, se for eksempel Arrowsmith mot Storbritannia, hvor pasifisme ble ansett for å bli beskyttet av artikkel 9.58

FNs menneskerettskomité har slått fast at det ikke kan gjøres inngrep i tanke- og samvittighetsfriheten eller i retten til å ha eller ta en religion eller tro.59 Også EMK artikkel 9 beskytter den enkeltes rett til å ha tankefrihet, samvittighetsfrihet og religions- og livssynsfrihet. Den verner altså den indre retten til å ha en religion, samvittighet eller overbevisning, også kalt forum internum. Forum internum, retten til å ha en samvittighet eller en religion kan ikke begrenses. Dette kan blant annet innebære en rett til ikke å gi opplysninger om religiøs eller livssynsmessig overbevisning. I saken Sinan Isik mot Tyrkia fant EMD at det var en krenkelse av retten til å ha en religion at det var påkrevd at alle hadde et identitetskort med opplysninger om den enkeltes religiøse tilhørighet.60 I Alexandridis mot Hellas fant EMD at det var i strid med religionsfriheten å kreve at en advokat skulle erklære seg som ateist eller tilhenger av en religion som forbød edsavleggelse for å unngå å måtte avlegge en religiøs ed i forbindelse med sin yrkesutøvelse.61

Artikkel 9 gir også rett til åutøve sin religion eller overbevisning; å gi uttrykk for den offentlig eller privat «ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse». Denne delen av rettigheten kalles gjerne forum externum, og gjelder bare en persons religion og overbevisning, og altså ikke samvittigheten. Retten til å utøve ens samvittighet er med andre ord ikke omfattet av ordlyden i andre punktum. Spørsmålet er om dette har noen betydning i praksis.

Boks 6.1 Eweida-saken

Den europeiske menneskerettsdomstolen avsa i 2013 en dom i saken Eweida og andre mot Storbritannia. Saken omhandlet fire klagere som alle mente deres rettigheter etter artikkel 9 var blitt krenket på grunn av arbeidsrelaterte situasjoner. Saken er svært sentral for utvalgets arbeid. Forut for denne dommen hadde domstolens og kommisjonens utgangspunkt vært at så lenge en arbeidstaker hadde mulighet til å skifte jobb, ville det som utgangspunkt ikke være i strid med rettighetene etter EMK artikkel 9 at arbeidsgiver påla arbeidsoppgaver eller kleskoder som var i strid med religion eller overbevisning. I denne saken modereres dette noe, da EMD slår fast at muligheten for å skifte jobb ikke er avgjørende, men er et moment i vurderingen av om inngrepet er forholdsmessig. Det kan dermed tyde på at EMD i større grad åpner for at arbeidstakere i visse tilfeller skal kunne nekte å utføre arbeidsoppgaver på grunn av religion eller overbevisning.

Eweida jobbet med innsjekking for et privat flyselskap i Storbritannia. En dag bestemte hun seg for å begynne å bruke et halskjede med kors åpenlyst som et tegn på sin tro. Dette var i strid med flyselskapets reglement og etter advarsler ble hun sendt hjem uten lønn. Noen måneder senere ble flyselskapets reglement endret og det ble tillatt å bruke blant annet kors synlig. Eweida kunne da komme tilbake på jobb, men hun fikk ikke erstattet den tapte inntekten for månedene hun var hjemme. Dette mente hun var i strid med religionsfriheten hennes.

Flertallet i EMD uttalte at det å bruke et kors var et uttrykk for religion, og at et inngrep i dette dermed må være legitimt.Flertallet mente at de motstridende rettighetene, Eweidas rett til å uttrykke sin religion og arbeidsgiverens ønske om et visst «image», ikke var rimelig balansert. Domstolens flertall la vekt på at korset var diskret og at det ikke var dokumentert at bruk av for eksempel hijab hadde hatt noen negativ betydning for arbeidsgiverens image. At arbeidsgiveren i ettertid endret reglementet tydet også på at forbudet ikke var så viktig. Når det da ikke kunne dokumenteres at Eweidas bruk av kors utgjorde noe inngrep i andres rettigheter, mente flertallet at Storbritannia ikke hadde sikret hennes rettigheter etter EMK artikkel 9 tilstrekkelig. To dommere mente at Storbritannia hadde sikret Eweidas rettigheter tilstrekkelig etter artikkel 9 og at det dermed ikke hadde skjedd et inngrep i artikkel 9. Mindretallet la særlig vekt på behandlingen av saken både lokalt på arbeidsplassen og de nasjonale domstolenes vurdering. Mindretallet kom også til at det ikke forelå indirekte diskriminering på bakgrunn av Eweidas religion.

Chaplin var ansatt som sykepleier og brukte et halskjede med kors på jobb. Etter at sykehuset innførte nye uniformer ble korset synlig. Chaplin ble bedt om å ta av seg korset av hensyn til helse og sikkerhet, men nektet. Hun ble flyttet til en stilling som ikke innebar sykepleie og som siden opphørte. Chaplin mente dette innebar et inngrep i hennes rettigheter etter artikkel 9, og at det utgjorde diskriminering etter artikkel 14 sett i sammenheng med artikkel 9.

EMD anerkjente at det å bære kors er å gi uttrykk for religion, og fant at det å ikke la henne bruke korset dermed var et inngrep i hennes rettigheter. Ettersom begrunnelsen var helse og sikkerhet for Chaplin og pasientene og at medlemsstatene har en vid skjønnsmargin når det kommer til å avveie motstridende rettigheter, var inngrepet proporsjonalt. Det var dermed ikke noe uforholdsmessig inngrep i Chaplins religionsfrihet ikke å la henne arbeide som sykepleier med korset i kjede rundt halsen. Domstolen slo også fast at det ikke var diskriminerende etter artikkel 14 i sammenheng med artikkel 9.

Ladele jobbet med å registrere fødsler, dødsfall og ekteskap i et offentlig register. Etter at likekjønnede lovlig fikk inngå partnerskap i Storbritannia, ble også registrering av slike partnerskap en del av hennes arbeidsoppgaver. Ladele var kristen og mente ekteskapet er ment å være mellom en mann og en kvinne. Hun nektet derfor å registrere partnerskap. Hennes offentlige arbeidsgiver var pliktig til å arbeide for likestilling, og ansvarlig også for ansattes handlinger i tjeneste. Ladele ble bedt om å signere en ny kontrakt hvor det framgikk at hun skulle registrere ekteskap, men at hun ikke var pålagt å holde seremonier. Hun opprettholdt sitt krav om fritak og det endte med at hun ble oppsagt. Ladele hevdet seg diskriminert etter artikkel 14 i kombinasjon med artikkel 9.

Ettersom Ladeles nektelse var direkte motivert av hennes religiøse tro, mente flertallet i EMD at det falt innenfor virkeområdet til artikkel 9, og artikkel 14 kunne vurderes. Flertallet sa videre at de lokale myndighetenes avgjørelse om å pålegge samtlige ansatte å registrere også partnerskap satte Ladele i en dårligere posisjon på grunn av hennes religion. Flertallet måtte da vurdere hvorvidt denne avgjørelsen hadde et legitimt formål og om inngrepet var forholdsmessig. Flertallet i domstolen la vekt på at det kreves særlig sterke grunner for å godta forskjellsbehandling på bakgrunn av seksuell legning. Arbeidsgiverens avgjørelse bygget på et ønske om likebehandling, som var et legitimt formål. Selv om konsekvensene for Ladele var alvorlige (hun mistet jobben) og hun ikke var klar over at jobben ville omfatte registrering av partnerskap da hun tok den, kom domstolens flertall til at forskjellsbehandlingen var forholdsmessig. Flertallet la til grunn at staten hadde et vidt handlingsrom når det kom til avveiningen av motstridende rettigheter, og at dette var innenfor det handlingsrommet. Det var dermed ikke diskriminerende etter artikkel 14 i sammenheng med artikkel 9. To dommere mente imidlertid at situasjonen utgjorde indirekte diskriminering av Ladele på bakgrunn av hennes samvittighet. De mente at Ladeles samvittighet medførte at hun hadde krav på å bli behandlet annerledes enn sine kollegaer, og dermed slippe å utføre den omstridte oppgaven. Mindretallet la særlig vekt på at oppgaven ikke var kjent for Ladele da hun tok jobben og at reservasjon kunne skje uten at tredjeparter ville merke det. Se nærmere om mindretallets syn i punkt 6.5.1.2.

McFarlane jobbet som sex- og samlivsterapeut. McFarlane var kristen, og fordi Bibelen etter hans mening ga uttrykk for at homoseksuell praksis var synd, kunne han ikke gjøre noe som innebar å gi sin tilslutning til slik aktivitet. Han hadde terapitimer med likekjønnede par, men hadde problemer når det kom til spørsmål rundt sex. McFarlane ble oppsagt fordi arbeidsgiveren mente han ikke kunne stole på at McFarlane ville utføre de arbeidsoppgavene som lå til stillingen i tråd med arbeidsgivers uttalte visjoner om likestilling. Disse visjonene var også skriftlig nedfelt. McFarlane mente at dette var et inngrep i hans rettigheter etter artikkel 9, og at det også utgjorde diskriminering etter artikkel 14 sett i sammenheng med artikkel 9.

McFarlanes nektelse var direkte motivert av hans kristne tro, og EMD slo fast at nektelsen innebar utøvelse av hans religion. Domstolen sa videre at ettersom han mistet jobben, var konsekvensene for McFarlane alvorlige. Likevel, sa domstolen, hadde McFarlane frivillig videreutdannet seg innen seksualrådgivning hos arbeidsgiveren samtidig som han var klar over at det ville være umulig å fordele klienter på bakgrunn av seksuell orientering. Selv om det ikke var avgjørende at han frivillig hadde gått inn i arbeidsforholdet på tross av at det innebar forpliktelser i strid med hans religiøse overbevisning, var det et moment i vurderingen. Arbeidsgiverens begrunnelse for sine handlinger, var å sikre at tjenestene deres ble tilbudt uten diskriminering. Staten har et vidt handlingsrom i avveiningen av motstridende rettigheter, og EMD mente at Storbritannia ikke hadde gått utover dette handlingsrommet i denne saken. Domstolen mente derfor at saken ikke utgjorde et inngrep i McFarlanes rettigheter etter artikkel 9 eller etter artikkel 14 sett i sammenheng med artikkel 9.

Som tidligere nevnt, har EMD tolket religions- og livssynsfriheten vidt, slik at den også omfatter for eksempel pasifisme. I mange tilfeller vil arbeidstakers utøvelse av samvittighet kunne behandles som utøvelse av retten til å ha en religion eller overbevisning, som er omfattet av artikkel 9. Spørsmålet om utøvelse av samvittighetsfrihet burde bli beskyttet på selvstendig grunnlag av EMK aktualiserte seg i Eweida, se boks 6.1. Den saken som er interessant i denne sammenhengen var Ladele, som arbeidet med å registrere ekteskap i et folkeregister, men som nektet å registrere homofile partnerskap. Flertallet behandlet dette som et spørsmål om inngrep i Ladeles religionsfrihet, ettersom oppfatningen hennes var nært knyttet til hennes kristne livssyn. Etter en konkret vurdering kom domstolen til at inngrepet i religionsfriheten hennes var legitimt etter EMK artikkel 9 nr. 2. Et mindretall på to dommere mente imidlertid dette dreide seg om samvittighetsfrihet. Ettersom samvittighetsfriheten i EMK artikkel 9 er absolutt, var dette et inngrep som ikke kunne forenes med EMK artikkel 9. De uttalte blant annet følgende:

The third applicant’s case is not so much one of freedom of religious belief as one of freedom of conscience – that is, that no one should be forced to act against one’s conscience or be penalised for refusing to act against one’s conscience. Although freedom of religion and freedom of conscience are dealt with under the same Article of the Convention, there is a fundamental difference between the two (…).
We are of the view that once that a genuine and serious case of conscientious objection is established, the State is obliged to respect the individual’s freedom of conscience, both positively (by taking reasonable and appropriate measures to protect the rights of the conscientious objectors) and negatively (by refraining from actions which punish the objector or discriminate against him or her).

Mindretallet ga altså uttrykk for en absolutt rett til å handle i tråd med ens samvittighet. Dersom man kan vise til at man har utøvd en genuin og alvorlig samvittighetsnektelse, kan ikke staten gripe inn på noen måte. I arbeidslivet ville dette bety at enhver genuin samvittighetsnekt er akseptabel, uavhengig av om det innebærer diskriminering eller på andre måter går utover for eksempel tredjepersons rettigheter. Antakelig må samvittighetsfriheten i EMK artikkel 9 forstås slik at den gir en rett til å ha en samvittighet, men ikke en ubegrenset rett til å utøve den. Man kan imidlertid utøve sin religion eller overbevisning, men da har staten også en rett til å begrense denne retten dersom vilkårene i artikkel 9 nr. 2 er oppfylt. I sin doktorgradsavhandling om helsepersonells samvittighetsfrihet i Sverige har Kavot Zillén oppsummert samvittighetsfriheten etter EMK artikkel 9 slik:

Sammanfattningsvis kan sägas att samvetsfriheten i artikel 9 EKMR i praktiken inte tillför något särskilt skydd för en enskild att manifestera sin samvetsgrundade värdering, då det krävs att manifestationen är grundad på religion eller tro, dvs. faller innom skyddsområdet för religionsfriheten. Samvetsfriheten kan följaktligen sägas ha en begränsad självständig betydelse och omfattar i princip endast den enskildes absoluta rätt att ha en viss samvetsgrundad uppfattning.62

Praksisen knyttet til EMK artikkel 9 begrenser beskyttelsen til oppfatninger med en viss alvor, viktighet, sammenheng og styrke («a certain level of cogency, seriousness, cohesion and importance»).63 Det er uklart hvor mye og hva som ligger i dette. EMD og Den europeiske menneskerettskommisjonen har gjort det klart at ikke alle handlinger som er motivert i eller er inspirert av en religion eller overbevisning er beskyttet av EMK artikkel 9.64 Spørsmålet blir da ofte ikke om et konkret tilfelle utgjør et lovlig inngrep i rettighetene til klageren, men om tilfellet i det hele tatt er beskyttet av samvittighets- eller religions- og livssynsfriheten.

I saken Kalac mot Tyrkia var spørsmålet om det var i strid med EMK artikkel 9 at en praktiserende muslimsk offiser hadde blitt tvangspensjonert.65 Domstolen la til grunn at tvangspensjoneringen ikke skyldtes at klageren utøvde sin religion, men hans holdninger og oppførsel. Arbeidsgiveren hadde ikke hindret offiseren i å utøve sin religion, men tvert imot lagt til rette for at han for eksempel kunne be fem ganger om dagen og faste under Ramadan. Fordi tvangspensjoneringen hadde en annen årsak enn religionsutøvelsen, utgjorde den ikke noe inngrep i EMK artikkel 9.

Praksis etter EMK viser også at det stilles et krav til sammenheng mellom overbevisningen og den aktuelle manifestasjonen. I saken Børre Knudsen mot Norge (avvisningsavgjørelse) uttaler Menneskerettskommisjonen at Knudsens nektelse av å utføre den statlige delen av sine embetsplikter «did not actually express the applicant’s belief or religious views and it cannot, therefore, be considered as such to be protected by Article 9 para. I, even when it was motivated by such views or belief.»66 I saken Valsamis mot Hellas kom EMD til at krav om at en skolejente som måtte delta i en nasjonal parade klagerne mente hadde militære overtoner, ikke kunne være så støtende for noen med pasifistisk overbevisning at det krenket hennes religionsfrihet.67

I andre tilfeller er det stilt mindre strenge krav. I saken Jakóbski mot Polen hevdet en buddhist at det at han ikke fikk tilbud om vegetarisk mat i fengsel utgjorde et inngrep i hans rettigheter etter artikkel 9.68 Myndighetene anførte at å være vegetarianer ikke var en religiøs plikt i buddhismen, og at selv strengere grener av buddhismen bare anbefalte dette. EMD tok ikke stilling til disse anførslene, men slo bare fast at å følge regler for diett kan være et uttrykk for religion etter artikkel 9, og vurderte om det var et legitimt inngrep i rettigheten.

I Eweida-saken stilte EMD som vilkår for at en handling skal være et uttrykk for en religion eller overbevisning, at handlingen er «intimately linked» til religionen eller overbevisningen. Videre ga domstolen uttrykk for at hvert enkelt tilfelle måtte vurderes konkret, og at det ikke kan stilles krav om at den enkelte skal godtgjøre at han eller hun utførte handlingen for å oppfylle en religiøs plikt.69

EMD har slått fast at artikkel 9 som hovedregel ikke tillater offentlige myndigheter å overprøve religiøse overbevisningers legitimitet:70

The right to freedom of thought, conscience and religion denotes views that attain a certain level of cogency, seriousness, cohesion and importance (…). Provided this is satisfied, the State’s duty of neutrality and impartiality is imcompatible with any power on the State’s part to assess the legitimacy of religious beliefs or the ways in which those beliefs are expressed.71

EMD har gitt uttrykk for at det i utgangspunktet er betenkelig å kreve bevis for at en person har en religiøs overbevisning, se blant annet Kosteski mot Republikken Makedonia.72 Likevel kan dette være berettiget hvor arbeidstaker gjør krav på goder som ikke tilkommer alle ansatte. I den aktuelle saken hadde en arbeidstaker vært borte fra jobb på en religiøs helligdag til tross for pålegg om å møte. Som følge av dette ble han ilagt en sanksjon i form av 15 prosent kutt i lønn i tre måneder. EMD sa da at fordi det var tale om et privilegium, nemlig en ekstra fridag, var det ikke urimelig at arbeidsgiveren krevde bevis for å gi dette:

Where the employee then seeks to rely on a particular exemption, it is not oppressive or in fundamental conflict with freedom of conscience to require some level of substantiation when that claim concerns a privilege or entitlement not commonly available and, if that substantiation is not forthcoming, to reach a negative conclusion (see, mutatis mutandis, cases concerning conscientious objection where the authorities may legitimately require strong evidence of genuine religious objections to justify exemption from the civil duty of military service (…)). The applicant however was not prepared to produce any evidence that could substantiate his claims.

I saken hadde klageren ikke bidratt på noen måte til å dokumentere sin tro. EMD mente derfor at i den grad det var et inngrep i hans religionsfrihet, så var det forholdsmessig.

Et mer spesifikt instrument som tar sikte på å verne om samvittighetsfrihet i arbeidslivet, er Europarådets resolusjon om samvittighetsfrihet i helsevesenet.73

I resolusjonen anbefales Europarådets medlemmer å regulere samvittighetsklausuler i helsevesenet. Det følger av artikkel 1 i resolusjonen at ingen personer, sykehus eller institusjon skal tvinges til å medvirke til eller utføre abort, dødshjelp eller noen annen handling som kan forårsake døden for et menneskelig foster eller embryo. Resolusjonen retter seg ikke bare mot helsepersonell, men også mot sykehus og institusjoner.

Resolusjonen er ikke bindende for Europarådets medlemmer. Resolusjoner generelt har som formål å fungere som veiledninger og anbefalinger for medlemslandene.

Denne resolusjonen har vært omstridt, ikke minst på bakgrunn av måten den ble utarbeidet og vedtatt på. Resolusjonen ble opprinnelig initiert for å beskytte kvinners reelle rett til abort også i land hvor motstanden mot abort har vært stor og mange ansatte i helsetjenesten har ønsket å reservere seg. Påtrykk fra abortmotstandere medførte imidlertid at utkastet til resolusjon ble endret, og nå i hovedsak dreier seg om reservasjonsadgang. Resolusjonen ble vedtatt med så knapt flertall at den ikke kunne legges fram som en rekommandasjon.74

6.5.1.2 Adgangen til å gjøre inngrep i frihetene

I EMK artikkel 9 nr. 2 gis staten en mulighet til å gjøre begrensninger i borgernes frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning. Begrensningene kan som nevnt bare gjelde friheten til å gi uttrykk for ens religion eller overbevisning, forum externum, og dermed ikke i religions- og livssynsfriheten som sådan, forum internum.

For at et inngrep skal være tillatt etter EMK artikkel 9 nr. 2, må det være «foreskrevet ved lov». Dette er fordi inngrepet skal være forutsigbart og tilgjengelig for den enkelte, slik at han eller hun kan handle deretter. Det er ikke nødvendig at inngrepet er eksplisitt nedfelt i formell lov, men den aktuelle rettstilstanden må være tilstrekkelig klar. Både skrevne og uskrevne rettsregler omfattes, men inngrepet må ha grunnlag i nasjonal rett.75 Rettstilstanden må heller ikke gi adgang til vilkårlig forskjellsbehandling.76

Det neste vilkåret er at inngrepet må ha et legitimt formål. Artikkel 9 nr. 2 inneholder en uttømmende oppregning av de formålene som er legitime. Ethvert inngrep i en persons religions-, livssyns- eller samvittighetsfrihet må altså begrunnes i «hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter».

Det siste vilkåret er at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn. I dette ligger at inngrepet må være nødvendig og proporsjonalt. Dette vil ikke være tilfelle hvor samme virkning vil kunne oppnås på en mindre inngripende måte. I denne siste vurderingen har medlemsstatene fått en relativt vid nasjonal skjønnsmargin. Det vil si at EMD lar statene få et handlingsrom når det kommer til å avveie ulike rettigheter og verdier mot hverandre. Dersom EMD kommer til at medlemslandets inngrep i en rettighet er innenfor det handlingsrommet medlemslandet har, betyr det ikke at EMD mener at dette er den mest hensiktsmessige måten å løse en rettighetskonflikt på, bare at den er akseptabel.

Når det kommer til arbeidstakeres religions- og samvittighetsfrihet, synes Den europeiske menneskerettskommisjon lenge å ha tatt det standpunktet at så lenge en hadde muligheten til å skifte jobb, ville det som utgangspunkt ikke være i strid med ens rettigheter etter EMK artikkel 9 at arbeidsgiver påla en arbeidsoppgaver eller kleskoder som var i strid med ens religion eller overbevisning.77 EMD har også i Thlimmenos-saken uttalt at retten til å velge et bestemt yrke ikke er vernet av EMK.78

I den nevnte Eweida-saken fra 2013 modereres utgangspunktet noe. I stedet for å si at muligheten for å bytte jobb automatisk fører til at det ikke er et inngrep i rettighetene som følger av EMK artikkel 9, slo domstolen fast at denne muligheten skal tas med i vurderingen av om inngrepet i rettigheten er proporsjonalt. Dette kan tyde på at EMD i større grad åpner for at arbeidstakere skal kunne nekte å utføre oppgaver på grunn av sin religion eller overbevisning. Saken er dermed svært viktig for utvalgets arbeid.

Som det framgår av boks 6.1, omfattet saken fire klagere som alle mente at situasjoner på arbeidsplassen innebar et inngrep i deres rettigheter etter EMK artikkel 9, eventuelt i kombinasjon med diskrimineringsvernet i EMK artikkel 14.

To av klagerne, Eweida og Chaplin, mente det var i strid med deres rettigheter at de ikke fikk lov til å gå med kors på arbeidsplassen. Dette er med andre ord tilfeller som i utgangspunktet ligger på siden av utvalgets mandat. Likevel vil de generelle prinsippene som ble slått fast i Eweida- og Chaplin-sakene, kunne ha overføringsverdi også for samvittighetsnektelser. I Chaplin-saken ble hensynet til pasientenes helse og sikkerhet anerkjent og vektlagt som et saklig formål som kunne begrense de ansattes religionsfrihet. Inngrepet i Chaplins religionsutøvelse var dermed ikke uforholdsmessig. I Eweida-saken ble arbeidsgivers ønske om å framstå på en bestemt måte overfor omverdenen anerkjent som saklig. Konkret fant domstolen likevel at inngrepet var uforholdsmessig, og viste blant annet til verdien for den enkelte til å kommunisere sin overbevisning til andre:

(...) as previously noted, this is a fundamental right: because a healthy democratic society needs to tolerate and sustain pluralism and diversity; but also because of the value to an individual who has made religion a central tenet of his or her life to be able to communicate that belief to others.79

De to siste klagerne ønsket å nekte å utføre arbeidsoppgaver. Den tredje klageren, Ladele, mente seg diskriminert etter artikkel 14 i kombinasjon med artikkel 9, se nærmere omtale av denne saken i punkt 6.7.

Den fjerde klageren, McFarlane, jobbet som samlivsterapeut for et privat selskap. Domstolen vurderte først hvorvidt det var i strid med klagerens religionsfrihet at han mistet jobben fordi han ikke ville forplikte seg klart til å behandle likekjønnede par. Innledningsvis slo EMD fast at holdningen hans var direkte knyttet til hans religiøse tro, og at hans religionsutøvelse som utgangspunkt er beskyttet av artikkel 9. Domstolen vektla at konsekvensen for McFarlane var alvorlig, ettersom han mistet jobben.

I dommen peker EMD også på betydningen av om omstendigheten var noe den aktuelle personen var klar over da han eller hun tok jobben, eller om det var resultat av en senere regulering. Det understrekes at dette ikke er avgjørende, men at det er et moment i helhetsvurderingen av om det er proporsjonalt.

Domstolen uttalte videre at dersom formålet med et pålegg er å sikre likestilling/ikke-diskriminering, vil dette være et svært tungtveiende moment, og at statene må ha en vid skjønnsmargin ved avveiningen av motstridende rettigheter. Domstolen kom til at McFarlanes rettigheter etter artikkel 9 ikke var krenket.

6.5.2 Vern for samvittighets-, religions- og livssynsfrihet etter norsk rett

Utover gjennomføringen av menneskerettighetene i norsk rett, er ikke samvittighetsfrihet direkte regulert. Norge gir dermed som utgangspunkt ikke sine borgere noen større samvittighetsfrihet enn det som følger av de konvensjonene vi er bundet av. Norge har imidlertid noen særreguleringer av samvittighetsnektelser; reservasjonsrett eller -adgang, se nærmere behandling av dette emnet i punkt 6.9.

Religionsfriheten er gitt grunnlovs rang og framgår av Grunnloven § 16. Bestemmelsen slår fast at «Alle innbyggere i riket har fri religionsutøvelse.» Bestemmelsen omfatter også livssynsfriheten. Den norske kirke betegnes som «Norges folkekirke», selv om den og staten etter grunnlovsendringen i 2012 er blitt selvstendiggjort i forhold til hverandre. Endringen innebar at Den norske kirke i hovedsak ble likestilt med andre tros- og livssynssamfunn.80 Det følger også av siste setning i § 16 at «Alle tros- og livssynssamfunn skal understøttes på lik linje».

Religions- og livssynsfriheten presiseres noe i lov om trudomssamfunn og ymist anna. Av lovens § 1 framgår det at «[a]lle har rett til å driva religiøs verksemd åleine eller saman med andre, og til å skipa trudomssamfunn når rett og sømd ikkje vert krenkt.» Det framgår av lovens forarbeider at bestemmelsen ikke var ment å ha noen selvstendig rettslig betydning, ettersom religionsfriheten allerede var grunnlovsfestet i Grunnloven § 2 (som nå er flyttet til § 16), men at det ble ansett som naturlig å innlede loven med en slik prinsippbestemmelse.81 Bestemmelsen har antakelig noe mindre rekkevidde enn Grunnloven § 16. Grunnloven § 16 gir rett til religionsfrihet, mens lov om trudomssamfunn og ymist anna § 1 kun verner retten til å drive religiøs virksomhet, noe som kan bety at det kreves en viss organisering for at bestemmelsen kommer til anvendelse. Nyansene her har mindre betydning, ettersom religions- og livssynsfriheten er grunnlovsfestet gjennom § 16 og er vernet av menneskerettighetene.

Norsk autoritativ rettspraksis som gjelder samvittighetsnektelser er av begrenset omfang.

Rt. 1983 s. 1004, Børre Knudsen-saken, gjaldt en sokneprest som hadde nedlagt den statlige delen av sitt embete i protest mot abortlovens liberalisering av adgangen til abort. Staten reiste avskjedssak og fikk medhold, blant annet på grunnlag av manglende sammenheng mellom Knudsens arbeidsoppgaver og den lovgivning som han fant moralsk problematisk. Høyesterett gir her sin prinsipielle tilslutning til statens anførsler i tilknytning til lagmannsrettens dom:

Staten bestrider ikke at en sokneprest som følge av sitt kirkelige kall vil føle plikt til å motarbeide en lovgivning som finnes å være i strid med sentrale kirkelige læresetninger. Men denne forpliktelse kan etter statens syn ikke gå så langt at han uten konsekvenser for sitt stillingsforhold kan unnlate å oppfylle arbeidsoppgaver som er uten enhver sammenheng med den lovgivning han kjemper mot.

Videre uttaler Høyesterett:

Heller ikke nødrettsargumentasjonen kan føre frem. Jeg minner om at de embetsplikter Knudsen nekter å utføre, ikke er av den karakter at de kan utløse noen samvittighetskonflikt. Nedleggelsen av embetspliktene kan – slik jeg ser det – vanskelig anses som annet enn en demonstrasjonshandling fra hans side, og den har hittil vart i over fire år. Formålet med denne demonstrasjonshandling er å bekjempe en lov som, selv om jeg selvsagt erkjenner at den ikke er kirken uvedkommende, dog ikke griper inn i kirkens indre liv. Kirkens tjenestemenn har full adgang til å ta til orde mot loven, og har for øvrig i stor utstrekning benyttet seg av denne adgang. Det er vel så at slike protesthandlinger som Børre Knudsen har foretatt, kan være et mer effektivt middel til å oppnå oppmerksomhet enn de verbale protester. Men jeg anser det klart at dette ikke gir grunnlag for å anse en slik fraleggelse av embetsplikter som det er tale om, for rettmessig.

En sak for Hålogaland lagmannsrett har også aktualisert spørsmålet om samvittighetsnektelser.82 To prester ønsket ikke å stå under tilsyn av biskop Steinholt, som følge av motstridende syn på homofilispørsmålet. De valgte derfor blant annet å delta i den såkalte bispevigslingen av Børre Knudsen i Kautokeino i 1997. Som følge av denne handlingen, som ble ansett som svært illojal, ble det reist avskjedssak mot dem. De to prestene hevdet at deres handlinger var utløst av en samvittighetskonflikt. Sokneprestene mente at å delta i gudstjenestefellesskap med en av biskopene «ville legitimere den vrange lære og medvirke til å føre folk vill». Lagmannsretten fant at prestene selv hadde tatt et endelig brudd med Den norske kirke. Ettersom sokneprestene ved sin atferd hadde brutt ned den fornødne aktelse og tillit for stillingen, var det grunnlag for avskjed. Dommen ble anket til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet.83

Rt. 1982 s. 1729, Hoaas-dommen, gjaldt primært ytringsfrihet, men kan illustrere en holdning som også kunne tenkes begrunnet ut fra samvittighet. Dette gjaldt et standpunkt som de fleste vil oppfatte som uakseptabelt. En lektor ved videregående skole var blitt avskjediget på grunn av sine uttalelser i forbindelse med undervisning. Uttalelsene gikk blant annet ut på at jødeforfølgelsene under andre verdenskrig var oppdiktet og at gasskamrene aldri hadde eksistert. Videre uttalte han seg om den germanske rases overlegenhet og farene ved raseblanding. Innledningsvis understreket førstvoterende at dette ikke var et «spørsmål om A har overtrådt grensen for den alminnelige ytringsfrihet, men om hans tjenesteplikter og hans skikkethet som lærer.» Og skikketheten, sa førstvoterende, må «først og fremst, vurderes i forhold til de stillingsforpliktelser som ved lovgivning er pålagt lærertjenesten i de offentlige skoler.» Det ble så vist til dagjeldende formålsparagraf. Videre uttalte Høyesterett:

I vårt samfunn står det enhver fritt til å være enig eller uenig i de mål for undervisningen som her er stilt opp. Men velger man først å ta ansettelse i den videregående skole som lærer, må man i sitt arbeid i skolen være bundet av dem; det er en klar tjenesteplikt å respektere og fremme disse mål i undervisningen. Vil man ikke det, eller kan man det ikke, vil det kunne bety at man ikke er skikket som lærer i skolen.

Det ble understreket at en lærers personlige oppfatning ikke skulle sensureres, men at han ikke kan «drive undervisningen slik at han motvirker de formål som det etter skolelovgivningen er hans plikt å fremme. Heller ikke kan han dosere egne meninger til fortrengsel for pensumgjennomgåelsen etter undervisningsplanen.» Etter en konkret vurdering av de utsagn Hoaas hadde kommet med, og av det faglige grunnlaget han hadde brakt de inn på, kom Høyesterett til at han hadde vist alvorlig svikt, og at det samlet sett forelå grunn for avskjed.

6.6 Vern mot diskriminering – generelt

6.6.1 Innledning – ulike problemstillinger

Krav om likebehandling og vern mot diskriminering er sentrale menneskerettigheter,84 som også kan få betydning for rekkevidden av reservasjonsrett i arbeidsforhold. På den ene siden kan manglende reservasjonsrett vurderes som diskriminering på grunn av religion eller livssyn. På den andre siden kan innvilget reservasjonsrett eller reservasjonsadgang innebære diskriminering overfor andre arbeidstakere eller overfor tredjepart. Særlig aktuelle diskrimineringsgrunnlag vil her være seksuell orientering og kjønn.

I noen tilfeller vil arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende yrkesutøvere påberope seg multippel diskriminering, særlig som følge av religion og kjønn, eventuelt også etnisitet, dersom de ikke får utøve praksiser som de mener er nødvendige på grunn av religiøse krav, særlig til omgang mellom kjønnene. Arbeidsgiver kan på sin side mene at hensynet til likestilling tilsier at en nettopp ikke bør tilrettelegge for praksiser som gjør forskjell på kjønnene i en arbeidssituasjon. Problemstillingen er særlig kommet opp i forbindelse med muslimske kvinners ønske om å bære religiøse hodeplagg på arbeidsplassen, men kan også tenkes påberopt i situasjoner hvor en arbeidstaker av religiøse årsaker vegrer seg mot å arbeide sammen med eller under ledelse av arbeidstakere av motsatt kjønn. Dette illustrerer at det ikke alltid er gitt hva som ligger i et krav om likebehandling.

Prinsippet om ikke-diskriminering er hjemlet i en rekke FN-konvensjoner, i konvensjoner fra FNs arbeidsorganisasjon ILO, og fra Europarådet. I tillegg inneholder EU-retten mange krav om likebehandling, som også er forankret i menneskerettslige idéer. Noen av EU-rettens krav om ikke-diskriminering er EØS-relevante. I andre tilfeller har Norge frivillig valgt å gjennomføre EU-rett på ikke-diskrimineringsområdet.

Diskriminering defineres gjerne som usaklig direkte eller indirekte forskjellsbehandling som kan knyttes til ett eller flere diskrimineringsgrunnlag.85 Direkte diskriminering betegner ulik behandling av like tilfeller. Indirekte diskriminering omfatter tilsynelatende lik behandling som i praksis stiller noen grupper dårligere enn andre, hvor dette har sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag.86

6.6.2 Internasjonale menneskerettskonvensjoner

Prinsippet om ikke-diskriminering er nedfelt i FNs Verdenserklæring om menneskerettighetene av 1948. Det følger av artikkel 2 at «[e]nhver [har] krav på alle de rettigheter som er nevnt i denne erklæring, uten forskjell av noen art, f. eks. på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller annet forhold.» Ifølge artikkel 7 er alle mennesker «like for loven og har uten diskriminering rett til samme beskyttelse av loven. Alle har krav på samme beskyttelse mot diskriminering i strid med denne erklæring og mot enhver oppfordring til slik diskriminering.» Verdenserklæringen er ikke bindende, men er blitt konkretisert gjennom blant annet FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

Ofte vil diskrimineringsforbud i enkeltkonvensjoner være «aksessoriske», det vil si at de bare gjelder i forhold til rettigheter som er hjemlet i konvensjonen. Retten til arbeid og til valg av yrke er hjemlet i økonomiske, sosiale og kulturelle menneskerettskonvensjoner. Sivile og politiske menneskerettskonvensjoner inneholder på sin side ingen rett til arbeid eller til valg av yrke. Likevel kan andre av konvensjonenes rettigheter få betydning også i arbeidslivet, for eksempel religions- og livssynsfrihet og retten til privatliv. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 26 inneholder også et selvstendig krav om likhet for loven.

Diskrimineringsforbudene vil ofte ikke være uttømmende med hensyn til diskrimineringsgrunnlag, men kan også omfatte «other status» eller lignende. Dette innebærer at hva som kan utgjøre et diskrimineringsgrunnlag vil kunne utvikles over tid, noe som særlig har vært tilfelle når det gjelder diskrimineringsgrunnlagene funksjonsnedsettelse og seksuell orientering.

I FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966 (FN-ØSK) artikkel 6 nr. 1 anerkjenner statene «retten til arbeid, som omfatter mulighet for enhver til å tjene sitt levebrød ved arbeid som han har valgt eller godtatt; og skal treffe de nødvendige tiltak for å trygge denne rettighet.» I artikkel 2 nr. 2 forplikter konvensjonspartene seg til å garantere at «de rettigheter som anerkjennes i konvensjonen [herunder retten til arbeid], blir utøvet uten forskjellsbehandling av noe slag på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status forøvrig.» Ifølge praksis fra ØSK-komiteen omfatter retten til arbeid, og dermed forbudet mot diskriminering, både selvstendig yrkesutøvelse og avhengig lønnsarbeid.87 Selv om bestemmelsen ikke innebærer noen individuell rettighet til å oppnå sysselsetting, må muligheten for arbeid være tilgjengelig for alle, uavhengig av blant annet religion og kjønn.88

Den europeiske sosialpakten, ESP, (1961, revidert 1996) tar også sikte på å fremme retten til arbeid, herunder retten til å tjene til sitt underhold ved et yrke man fritt har valgt, se ESP artikkel 1 nr. 2.89 Etter den reviderte sosialpakten artikkel E gjelder et forbud mot diskriminering med hensyn til konvensjonens rettigheter. Diskrimineringsgrunnlagene omfatter eksplisitt religion og kjønn, men artikkel E er ikke uttømmende med hensyn til diskrimineringsgrunner.

Diskrimineringskonvensjonen fra 1958 er en av ILOs kjernekonvensjoner.90 Den omfatter diskriminering i arbeid og yrke, jf. artikkel 2. Diskrimineringsgrunnlagene er uttømmende angitt, og omfatter rase, hudfarge, religion, kjønn, politisk oppfatning og nasjonal eller sosial opprinnelse, jf. artikkel 1.

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (FN-SP) inneholder et aksessorisk diskrimineringsforbud med hensyn til konvensjonens rettigheter, artikkel 2 nr. 1, så vel som et selvstendig diskrimineringsforbud i artikkel 26. Begge diskrimineringsforbudene omfatter eksplisitt religion og kjønn, men er ikke uttømmende med hensyn til diskrimineringsgrunnlag.

FNs kvinnekonvensjon (KDK) verner mot diskriminering av kvinner. Konvensjonen slår i artikkel 1 fast at diskrimineringsvernet for kvinner omfatter «enhver forskjellsbehandling, utestengning eller begrensning på grunnlag av kjønn som har som virkning eller formål» at kvinners menneskerettigheter krenkes. Konvensjonen gjelder på alle samfunnsområder. Statene skal iverksette tiltak for å sikre kvinner samme rettigheter som menn, se blant annet artikkel 2.

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) omfatter et aksessorisk diskrimineringsforbud med hensyn til konvensjonens rettigheter, se artikkel 14.91 Diskrimineringsforbudet omfatter eksplisitt blant annet religion og kjønn, men er ikke uttømmende med hensyn til diskrimineringsgrunner. Forbudet har ingen selvstendig eksistens, men relaterer seg til konvensjonens rettigheter. Bruk av diskrimineringsforbudet forutsetter likevel ikke brudd på andre av konvensjonens bestemmelser: Det er tilstrekkelig at forholdet faller innenfor området av en konvensjonsbestemmelse, for eksempel religionsfrihet i artikkel 9 eller privatliv i artikkel 8.92 Dessuten omfatter diskrimineringsforbudet også rettigheter som staten velger å gi, og som faller innenfor en konvensjonsbestemmelses alminnelige rekkevidde.93 Diskriminering vil etter domstolens praksis si forskjellsbehandling av personer i sammenlignbare situasjoner uten saklig grunn.94 Statene har likevel et visst handlingsrom med hensyn til om det foreligger sammenlignbare situasjoner.95

6.6.3 EU/EØS-retten

EUs Charter om grunnleggende rettigheter inneholder en egen del III med tittel likestilling. Blant annet gir artikkel 20 uttrykk for det generelle prinsippet at alle mennesker er like for loven, mens artikkel 21 erklærer at «[e]nhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt.» Charteret utvider ikke EUs kompetanser, se artikkel 51, og gir i seg selv ikke hjemmel for sekundærregulering.

I medhold av ulike traktatbestemmelser er det vedtatt direktiver om diskriminering, som for eksempel det generelle Rammedirektivet mot diskriminering fra 2000 og Likebehandlingsdirektivet fra 2006 om kjønn.

Rammedirektivet mot diskriminering omfatter blant annet «religion eller tro» og «seksuell orientering».96 Direktivet gjelder diskriminering i arbeidsforhold og yrke, jf. artikkel 1.97 Personer som rammes av diskriminering på andre samfunnsområder vernes i utgangspunktet ikke av direktivet. Direkte diskriminering omfatter dårligere behandling av en person på ett eller flere av de angitte grunnlag, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav a. Indirekte diskriminering omfatter en formelt nøytral praksis mv. som «vil stille personer med en bestemt religion eller tro (…) eller personer med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelaktigt i forhold til andre personer», jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav b. Det foreligger likevel ikke indirekte diskriminering dersom denne praksisen har et saklig formål og virkemidlene er hensiktsmessige og nødvendige. Artikkel 4 nr. 1 gir også adgang til unntak fra hovedregelen om ikke-diskriminering for egenskaper som ut fra den enkelte stillingens karakter utgjør et regulært og nødvendig yrkesmessig krav, det såkalte GOR-unntaket.98 Her er vilkårene strenge.

Likestillingsdirektivet (kjønn) fra 200699 gjelder ifølge EØS-avtalens artikkel 6 i arbeidslivet.100 Direktivets artikkel 2 nr. 1 definerer direkte og indirekte diskriminering på vesentlig tilsvarende måte som Rammedirektivet.

Diskrimineringsforbudet framgår av artikkel 14. Etter bestemmelsens første ledd gjelder direktivet blant annet tilgang til ansettelse samt ansettelses- og arbeidsvilkår, oppsigelse og lønn. Unntaket for egenskaper som utgjør et regulært og vesentlig yrkesmessig krav til den enkelte stilling, framgår her av artikkel 14 nr. 2. Unntaksadgangen gjelder bare ved ansettelse, denne type ulik behandling er altså ikke tillatt med hensyn til arbeids- og ansettelsesvilkår.

For diskriminering som rammer kvinner utenfor arbeidsforhold kan eventuelt rådsdirektivet om kjønnslikebehandling med hensyn til varer og tjenester være relevant.101

6.6.4 Norsk rett

Et forbud mot diskriminering følger som nevnt innledningsvis av den norske Grunnloven § 98. Dette innebærer både et krav om likhet for loven, jf. første ledd, og et krav om at «[i]ntet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling», jf. andre ledd. Forbudet nevner ikke noen diskrimineringsgrunnlag eksplisitt, men må klart omfatte så vel religion og livssyn som kjønn og seksuell orientering.

Forbud mot diskriminering følger nå av et knippe lover fra 2013. Av størst betydning for mandatet er diskrimineringsloven om etnisitet (religion), diskrimineringsloven om seksuell orientering og likestillingsloven (kjønn). Forbudene mot diskriminering i disse lovene er parallelt bygd opp. Først slås det fast at diskriminering av de grunnene lovene dekker er forbudt. Deretter presiseres at diskrimineringsforbudene dekker så vel direkte som indirekte diskriminering, og disse begrepene defineres. Endelig slås det fast at forskjellsbehandling som har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet, og hvor det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, er lovlig. Likestillingsloven og diskrimineringslovene har også egne bestemmelser som slår fast at det generelle diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold.102

Lovene gjennomfører blant annet EU-direktivene rammedirektivet mot diskriminering og likestillingsdirektivet i norsk rett, men har et videre anvendelsesområde enn disse direktivene ettersom lovene i prinsippet dekker alle samfunnsområder. Dette innebærer at EU-domstolens praksis om diskriminering i arbeidsforhold ikke nødvendigvis kan overføres til diskriminering som rammer mennesker på andre samfunnsområder.

6.7 Forbud mot religions- og livssynsdiskriminering som grunnlag for reservasjon

6.7.1 Internasjonale menneskerettskonvensjoner

Som vist i punkt 6.6.2, omfatter de fleste menneskerettskonvensjoners diskrimineringsforbud eksplisitt religion, som også vil omfatte livssyn. Krav om at en arbeidstaker skal utføre arbeidsoppgaver som er i konflikt med de kravene som stilles etter hans eller hennes religion, vil i de fleste tilfeller innebære formelt lik behandling som fører til at enkelte grupper stilles dårligere enn andre. Slike praksiser kan i visse tilfeller rettferdiggjøres.

I praksis som gjelder FN-ØSK, er det lagt til grunn at forbudet mot diskriminering på grunn av religion også omfatter religionsutøvelse. Det stilles blant annet krav om at statene griper inn mot arbeids- og ansettelsesvilkår som i praksis utestenger personer som tilhører en viss religion.103

Også diskrimineringsforbudene i FN-SP omfatter religion. Generelle sikkerhetskrav kan likevel begrense en arbeidstakers adgang til å følge religiøse skikker på arbeidsplassen. I en sak fra 1989 fant menneskerettskomiteen at et krav om at en sikh måtte bruke hjelm på arbeidsplassen (og dermed ikke kunne bruke religiøst hodeplagg) ikke var i strid med forbudet mot diskriminering i artikkel 26.104 Det var saklig og rimelig å legge vekt på sikkerhetshensyn.

ILO-konvensjonen om diskriminering, (C111) omfatter eksplisitt religion. Det foreligger likevel ikke diskriminering dersom kravene som stilles utgjør «inherent requirements» i forbindelse med «a particular job», artikkel 1 nr. 2.105 Etter Ekspertkomitéen CEACRs praksis er uttrykk for religion samt religionsutøvelse også vernet av forbudet mot diskriminering på grunn av religion. Friheten til religionsutøvelse kan likevel bli hindret av krav eller praksiser i næring eller yrke; for eksempel krav om arbeid på religiøse fridager, klesdrakt, eventuelt også av krav om edsavleggelse for tilgang til et yrke, hvor dette er i strid med arbeidstakers religiøse tro eller praksis. Arbeidstakers rett til å praktisere sin tro må da avveies mot hva som ligger i den enkelte stillingens «iboende krav». Likevel må retten til likebehandling som et minimum omfatte de vesentligste aspekter av religiøs praksis. Krav til klesdrakt, for eksempel forbud mot hodeplagg, kan etter CEACRs praksis innebære diskriminering på grunn av religion, men også kjønn.106 CEACR har ved flere anledninger bedt statene rapportere om hva som blir gjort for å hindre at forbud mot religiøse hodeplagg utestenger muslimske kvinner fra arbeidsmarkedet.107

Som nevnt ovenfor omfatter Den europeiske sosialpakten, ESP, et forbud mot diskriminering på grunnlag av religion. Manglende muligheter eller dårligere behandling i arbeidslivet som følge av samvittighetsnektelser kan tenkes å stride mot retten til valg av yrke, jf. artikkel 1 nr. 2. Praksis med hensyn til artikkel 1 gjelder stort sett nektelser av militærtjeneste på samvittighetsgrunnlag og uforholdsmessig lengde på den alternative siviltjenesten.108

Diskriminering på grunnlag av livssyn og forholdet til ESP artikkel 1 nr. 2 om retten til arbeid og valg av yrke, ble tatt opp i klagesaken CGIL mot Italia, som ble avgjort i 2015.109 Saken gjaldt ikke rettigheter for helsepersonell som nektet, men for ikke-nektende helsepersonell, som fikk en for stor arbeidsbyrde som følge av at de måtte overta de nektendes arbeidsoppgaver. Den tas derfor opp i punkt 6.8.2 om likebehandlingshensyn som grunnlag for begrensninger i reservasjonsrett. Det er likevel verd å merke seg at Sosialrettskomitéen her uttaler at den anser «discrimination on the grounds of conscientious objection, or of non-objection, to fall within the scope of the prohibited grounds of discrimination under Article 1§2 of the Charter» (utvalgets utheving).

I en annen klagesak, FAFCE mot Sverige, som også ble avgjort i 2015, klaget en katolsk organisasjon blant annet over manglende regulert nektelsesrett for svensk helsepersonell ved abortinngrep.110 Dette utgjorde etter organisasjonens mening diskriminering i strid med artikkel E, på grunnlag av «belief». Klagerne påberopte seg imidlertid ikke retten til arbeid etter artikkel 1, men retten til helse etter artikkel 11. ECSR fant her at det påklagede forholdet ikke falt inn under artikkel 11. Rett for helsepersonell til å nekte arbeidsoppgaver var ikke spørsmål om rett til helse. Artikkel 11 tar primært sikte på å garantere tilgang til adekvate helsetjenester, som i dette tilfellet var de gravide kvinnenes rett til abort. Når forholdet ikke falt inn under artikkel 11, kunne heller ikke artikkel E om diskrimineringsforbud anvendes.

Også en tredje klagesak, IPPF-EN mot Italia som ble avgjort i 2013 berører samvittighetsnektelser.111 Her var imidlertid klagegrunnen at for vid reservasjonsadgang gikk ut over kvinners mulighet for å få utført aborter, i strid med artikkel 11 om rett til helse. Saken blir derfor tatt opp i punkt 6.9 om andres rettigheter som grunnlag for begrensning av reservasjonsrett.

Også forbudet mot diskriminering etter Den europeiske menneskerettskonvensjon, EMK, omfatter diskriminering med hensyn til religion og livssyn. Forbudet forsterker det vernet tanke-, samvittighets- og religionsfriheten gir.112 Forbudet innebærer blant annet at rettigheter som en stat innvilger og som faller innenfor det generelle virkeområdet til en konvensjonsrettighet, må praktiseres på samme måte for alle religioner, jf. artikkel 14. Forskjeller på nye og gamle religioner kan være berettiget ut fra historisk tradisjon, men må ikke brukes til å legitimere fortsatt diskriminering.113

Forbudet mot diskriminering på grunn av religion i artikkel 14 i kombinasjon med artikkel 9, har vært tatt opp for EMD i forbindelse med bruk av religiøse klesplagg og symboler. Blant annet har muslimske kvinner påberopt seg at forbud mot hodeplagg innebærer diskriminering på grunn av religion, til dels også i kombinasjon med kjønn (multippel diskriminering). Menneskerettsdomstolen har imidlertid i liten grad vært villig til å vurdere forbud mot religiøse hodeplagg som diskriminering på grunn av religion eller kjønn. I Kurtulmus-saken (tyrkisk universitetslærer) uttaler domstolen blant annet at «the rules on wearing the Islamic headscarf are unrelated to the applicant’s religious affiliation or her sex, but pursue, among other things, the legitimate aim of protecting public order and the rights and freedoms of others.»114 I motsetning til hva som er tilfelle for organene som overvåker for eksempel FN-ØSK og ILO-konvensjonen om diskriminering, synes EMD i disse avgjørelsene å ha lagt liten vekt på muslimske kvinners rett til deltakelse i arbeidslivet.115

I Eweida-sakene påberopte alle klagerne seg artikkel 14 i sammenheng med artikkel 9.116 Det er bare i Ladele-saken at artikkel 14 ble tatt opp til selvstendig behandling. Som nevnt mistet Ladele jobben fordi hun nektet å registrere homofile partnerskap.

EMD la til grunn at Ladeles begrunnelse for ikke å utføre oppgaven var direkte motivert av hennes religiøse tro, og dermed falt inn under virkeområdet til EMK artikkel 9. Ettersom det er alt som kreves for at diskrimineringsbestemmelsen skal kunne komme til anvendelse, vurderte ikke domstolen noe utover dette i tilknytning til artikkel 9. Pålegget om at samtlige ansatte skulle registrere også homofile partnerskap førte til at Ladele havnet i en vanskeligere situasjon enn sine kollegaer på grunn av sin religion. Dette er indirekte diskriminering, og spørsmålet ble dermed om dette hadde et legitimt formål og var proporsjonalt. Her delte domstolen seg i et flertall på fem og et mindretall på to.

Flertallet la til grunn at formålet med pålegget var likebehandling av homofile, noe som åpenbart er et legitimt formål. I spørsmålet om inngrepet i Ladeles religionsfrihet var forholdsmessig, la EMD vekt på at konsekvensene for Ladele var store; hun mistet jobben sin. Videre mente de at Ladele ikke hadde sagt fra seg sin rett til å utøve sin religion ved å ta jobben, ettersom det å registrere homofile partnerskap var en arbeidsoppgave som først ble aktuell etter at hun hadde begynt i jobben. Ved avveiningen av motstridende rettigheter, her den enkeltes rett til religionsutøvelse og homofiles vern mot diskriminering, har medlemslandene en vid skjønnsmargin. Storbritannia hadde etter flertallets mening ikke handlet utover sin skjønnsmargin ved å la homofiles rettigheter gå foran religionsutøvelse i dette tilfellet, og Ladele hadde dermed ikke blitt diskriminert etter EMK artikkel 14 i sammenheng med artikkel 9.

Et mindretall på to dommere var av den oppfatning at staten hadde overskredet sitt handlingsrom. Mindretallet mente at inngrepet overfor Ladele var uforholdsmessig, ettersom hennes nektelse faktisk ikke hadde gått ut over andres rettigheter. Mindretallet fant derfor at Ladele hadde vært utsatt for diskriminering i strid med artikkel 14, jf. artikkel 9 på grunn av sin religiøse overbevisning.

6.7.2 EU/EØS-retten

Som vist i punkt 6.6.3 innebærer Rammedirektivet mot diskriminering forbud mot å diskriminere arbeidstakere på grunn av religion og tro. Direktivet omfatter blant annet direkte og indirekte diskriminering med hensyn til arbeidsvilkår, se artikkel 3 nr. 1 bokstav c.

Krav om at en arbeidstaker skal måtte utføre arbeidsoppgaver som strider mot hans eller hennes religion eller livssyn, vil kunne anses som en tilsynelatende nøytral bestemmelse mv. som vil stille personer med en bestemt livssynsoverbevisning særlig ufordelaktig sammenlignet med andre personer. Et slikt krav vil likevel ikke være diskriminerende dersom formålet er saklig og midlene til å oppfylle det er hensiktsmessige og nødvendige, jf. artikkel 2 nr. 2, bokstav b i).

Dersom kravene innebærer direkte diskriminering av arbeidstaker på grunn av religion eller tro, vil dette bare kunne legitimeres etter artikkel 4. Dersom det etter arbeidsoppgavenes art kreves at en arbeidstaker har en bestemt religion kan det å forskjellsbehandle på bakgrunn av dette være forenlig med direktivet. Dette er et snevert unntak som må begrunnes i de aktuelle arbeidsoppgavene eller måten de utføres på.117 Videre må forskjellsbehandlingen søke å oppnå et legitimt mål, og det må foreligge forholdsmessighet mellom mål og middel. En videre adgang til å forskjellsbehandle på grunnlag av religion eller tro følger, for visse «livssynsarbeidsgivere», av artikkel 4 nr. 2. Det er noe uklart hvor langt dette unntaket går, og spørsmålet er så vidt utvalget er kjent med ikke behandlet av EU-domstolen.

6.7.3 Norsk rett

Forbud mot diskriminering på grunn av religion eller livssyn følger av diskrimineringsloven om etnisitet. Diskrimineringsforbudet på grunn av religion eller livssyn er selvstendig, og uavhengig av om religionen har sammenheng med etnisitet. Loven omfatter alle samfunnsområder, med unntak av familieliv og andre rent personlige forhold, jf. § 2.

Forbudet mot diskriminering følger av lovens § 6, og omfatter både direkte og indirekte diskriminering. Et felles unntak følger av § 7: Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som rammes, er tillatt. Unntaksbestemmelsen må tolkes i overensstemmelse med EUs rammedirektiv, noe som innebærer at unntaksadgangen er svært snever ved direkte forskjellsbehandling i arbeidsforhold, jf. rammedirektivet artikkel 4.

Dersom en arbeidsgiver pålegger arbeidstaker å utføre arbeidsoppgaver som strider mot hans eller hennes religion eller livssyn, vil det i de fleste tilfeller være et spørsmål om indirekte diskriminering. Det må da vurderes hvorvidt arbeidsgivers pålegg er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende overfor arbeidstaker.

Forutsatt at en arbeidsoppgave ligger innenfor arbeidsforholdet, vil det være saklig av arbeidsgiver å pålegge arbeidstaker å utføre arbeidsoppgaven. Arbeidsgiver må i utgangspunktet ha adgang til å pålegge sine arbeidstakere å utføre arbeidsoppgaver som faller inn under arbeidsforholdet.

Hvorvidt det er nødvendig at arbeidsgiver pålegger arbeidstakeren å utføre arbeidsoppgaven vil imidlertid måtte vurderes konkret. I denne vurderingen vil det komme inn hvorvidt det er mulig for arbeidsgiver å organisere arbeidet på en slik måte at den aktuelle arbeidstakeren kan slippe å utføre oppgaven. Det vil da være vesentlig hvor mye en slik omorganisering vil kreve av arbeidsgiver. Dette vil naturlig nok avhenge av hvor sentral del av arbeidsforholdet den aktuelle oppgaven er. Dersom fritak fra denne arbeidsoppgaven medfører at arbeidstaker i realiteten fritas fra en stor del av den jobben han eller hun er ansatt for å gjøre, vil arbeidstaker neppe kunne kreve å få fritak. Dersom det er en liten del av jobben og arbeidsgiver i tillegg relativt enkelt kan omorganisere arbeidet, vil det kunne være i strid med loven dersom arbeidsgiver ikke tilrettelegger for arbeidstakers religion eller livssyn.

Det siste spørsmålet dreier seg om hvorvidt det å pålegge arbeidsoppgaven vil være uforholdsmessig inngripende overfor arbeidstaker. I denne vurderingen må det foretas en interesseavveining mellom arbeidstakers og arbeidsgivers interesser. Også dette blir en konkret vurdering i den aktuelle situasjonen.

Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) håndhever diskrimineringslovgivningen, herunder diskrimineringsloven om etnisitet. Ombudet har så vidt utvalget er kjent med bare hatt én uttalelse og noen få veiledningshenvendelser om problemstillinger som er direkte aktuelle for utvalget.

Ombudets sak 14/388 omhandlet en lege med spesialisering i kvinnesykdommer som ikke ble ansatt ved en kvinneklinikk ved et sykehus fordi hun som svar på direkte spørsmål hadde oppgitt at hun ønsket å reservere seg mot å utføre aborter på grunn av hennes kristne livssyn. Det følger av gjeldende abortforskrift at det er tillatt å stille krav om at nyansatte skal kunne utføre alle arbeidsoppgaver som faller inn under den aktuelle stillingen, herunder aborter, se punkt 6.10.1. Ombudet kom likevel til at arbeidsgiver i den aktuelle saken ikke hadde sannsynliggjort at det var nødvendig å vektlegge hennes overbevisning for tilsetting i den aktuelle stillingen.

LDO har også fått henvendelser fra andre arbeidstakere som lurer på om nærmere angitte situasjoner er diskriminerende etter loven. Ettersom det ikke har kommet inn klager fra de personene forskjellsbehandlingen retter seg mot, har ikke ombudet kunnet ta konkret stilling til sakene. Ombudet har likevel uttalt seg om de vurderingene som må gjøres. Ombudet har blant annet mottatt forespørsel fra en arbeidsgiver om arbeidstakers mulighet for å reservere seg mot å servere svinekjøtt på sykehjem,118 fra en kvinne som fikk sagt opp sin avtale som fastlege fordi hun ønsket å reservere seg mot å sette inn spiral,119 og om kirkens varslede praksis om at kirkelige ansatte skal kunne reservere seg mot å delta i vielser av likekjønnede.120

6.8 Likebehandlingshensyn og diskrimineringsforbud som grunnlag for begrensninger i reservasjonsrett

6.8.1 Problemstillinger

Krav om likebehandling av andre grupper, kan som nevnt være et argument mot at det foreligger diskriminering på grunnlag av religion. Dette kan komme opp for nasjonale og internasjonale domstoler og andre overvåkningsorganer på ulik måte, dels etter initiativ fra den som ønsker å reservere seg eller religiøse interesseorganisasjoner, dels etter initiativ fra grupper eller personer som blir rammet av en reservasjon. Hvor det er arbeidstakeren som mener manglende reservasjonsrett krenker hans eller hennes religionsfrihet eller innebærer diskriminering på grunn av religion, kan arbeidsgiver mene at inngrepet er legitimt eller innebærer saklig forskjellsbehandling fordi arbeidsgiver ikke ønsker å bidra til diskriminering av andre grupper, som homofile eller kvinner. I tillegg kan situasjonen være at andre personer eller grupper, for eksempel homofile og kvinner, hevder at reservasjonsrett eller reservasjonsadgang i praksis fører til diskriminering av dem.

6.8.2 Internasjonale menneskerettskonvensjoner

Internasjonale menneskerettskonvensjoners vern mot diskriminering på ulike grunnlag kan begrense adgangen til reservasjon på religions- eller livssynsgrunnlag.

En sak om reservasjoner i arbeidslivet og diskrimineringsforbud har, som nevnt i punkt 6.6.2, vært oppe for den europeiske sosialrettskomite, ECSR. Klagesaken CGIL mot Italia som ble avgjort i 2015, gjaldt ikke-nektende helsepersonell som fikk en for stor arbeidsbyrde som følge av at de måtte overta de nektendes arbeidsoppgaver.121 Her var det altså ikke tale om handlinger som var direkte rettet mot arbeidskollegaene, men disse ble indirekte rammet av en utstrakt reservasjonsrett. Klager hevdet at de ikke-nektende ble diskriminert som følge av deres overbevisning («belief»), og at dette utgjorde et beskyttet diskrimineringsgrunnlag under artikkel E. Komitéen tok ikke direkte stilling til dette, men fant at dårligere behandling som følge av ikke-reservasjon falt innenfor rekkevidden av diskrimineringsforbudet med hensyn til retten til arbeid i artikkel 1 nr. 2. Videre fant komiteen at denne forskjellsbehandlingen mellom ikke-nektende og nektende helsepersonell ikke hadde noen saklig begrunnelse. På denne bakgrunn fant komitéen at forskjellsbehandlingen utgjorde diskriminering i strid med ESP artikkel E sammenholdt med artikkel 1 nr. 2.

Et annet aktuelt grunnlag for at begrensninger i reservasjonsrett kan være legitime, er forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Slike forbud er i liten grad eksplisitt hjemlet i internasjonale menneskerettsinstrumenter. Der instrumentet er ikke-uttømmende med hensyn til diskrimineringsgrunner, innfortolkes gjerne et vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. I FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter er seksuell orientering innfortolket i grunnlaget kjønn.

Det aksessoriske diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 nevner ikke eksplisitt seksuell orientering. Det følger imidlertid av EMK at diskriminering som skjer på grunn av «annen status» også er forbudt. EMD har innfortolket seksuell orientering i denne kategorien. EMDs någjeldende syn på diskriminering på grunn av seksuell orientering kommer til uttrykk i Schalk og Kopf-dommen fra 2010: Likekjønnede par er i en sammenlignbar situasjon med ulikekjønnede med hensyn til behovet for vern av sitt samliv, og diskriminering på grunn av seksuell orientering krever spesielt sterke grunner for å legitimeres.122 Likevel uttaler EMD i Schalk og Kopf-dommen at statene har et visst handlingsrom med hensyn til hvordan likekjønnede pars samliv skal beskyttes, og det er ikke nødvendig at de gis nøyaktig samme rettigheter som ulikekjønnede par. Det legges videre til grunn at EMK artikkel 12 om rett til ekteskap ikke innebærer noen plikt for statene til å tilby ekteskap for likekjønnede. Da kan en heller ikke oppnå et slikt resultat ved å anvende den mer generelle bestemmelsen i artikkel 14 sammenholdt med artikkel 8 om rett til privatliv.

I Eweida-saken (Ladele) gjentas utsagnet om at denne type forskjellsbehandling krever spesielt sterke grunner for å være legitim; her som et argument for at det ikke var uforholdsmessig inngripende å kreve at Ladele registrerte partnerskap.

Statenes skjønnsmargin med hensyn til hvordan likekjønnedes samliv skal reguleres samt adgangen til å ta hensyn til andres rettigheter, må antakelig bety at en stat som tillater likekjønnede å gifte seg samtidig kan tillate at trossamfunn vier ulikekjønnede, men ikke likekjønnede. Staten kan da tilby borgerlige ekteskap og overlate til trossamfunnene å avgjøre hvorvidt de vil vie likekjønnede.

Derimot kan det argumenteres for at en stat som tilbyr ekteskap for likekjønnede par, men samtidig åpner for en for vid reservasjonsrett for borgerlig vigsler uten at dette kompenseres ved at andre overtar, kan bryte forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Som nevnt tidligere, omfatter EMK artikkel 14 enhver rettighet som statene frivillig har bestemt seg for å tilby, og som faller innenfor rekkevidden av en av konvensjonens artikler.123

Også forbud mot kjønnsdiskriminering kan tenkes å begrense adgangen til religiøst betingede reservasjoner i arbeidslivet, for eksempel hvor arbeidstaker ikke ønsker å arbeide under ledelse av kvinner eller å arbeide sammen med personer av annet kjønn. I en sak mot Sverige som ble avgjort i 1988 hadde en mannlig prest klaget over at han ikke ble ansatt i en statskirkelig stilling, fordi han vegret seg mot å arbeide sammen med kvinnelige prester. Han mente derfor at hans trosfrihet var krenket. Saken ble avvist av Menneskerettskommisjonen på det grunnlag av at kirkesamfunn hadde anledning til å stille krav til sine ansatte om oppslutning for sitt syn. Hensynet til kjønnslikestilling er ikke direkte omtalt.124

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, KDK, pålegger i artikkel 2 f konvensjonspartene å «føre en politikk» som «tar sikte på å avskaffe alle former for kvinnediskriminering» og «å treffe alle tiltak som er nødvendige, også i lovs form, for å endre eller oppheve eksisterende lover, forskrifter, sedvane og praksis som innebærer diskriminering av kvinner». Videre fastsettes det i artikkel 5 a at konvensjonspartene skal treffe alle tiltak som er nødvendige «for å endre menns og kvinners sosiale og kulturelle atferdsmønstre, med sikte på å avskaffe fordommer og hevdvunnen og all annen praksis som bygger på stereotype manns- og kvinneroller, eller på forestillingen om at et av kjønnene er det andre underlegent eller overlegent». Bestemmelsene retter seg mot diskriminerende strukturer i samfunnet, og vil ramme særlig stereotype oppfatninger av kjønnsroller. Det vil med bakgrunn i disse bestemmelsene kunne være vanskelig å tillate en manns ønske om å reservere seg mot sosiale praksiser som vil kunne støtte opp under forestillingen om at et av kjønnene er overlegent det andre. Dette vil særlig gjelde innenfor det offentlige, men også det at en slik praksis tillates i samfunnet vil kunne stride mot konvensjonens bestemmelser.125

6.8.3 EU/EØS-retten

Rammedirektivet mot diskriminering omfatter også diskriminering på grunn av seksuell orientering. Her foreligger noe praksis. Sakene Maruko og Römer gjaldt ulike former for goder som ble utbetalt til ektefeller, men ikke til registrerte likekjønnede partnere.126 EU-domstolen la her til grunn at likekjønnede som hadde inngått partnerskap og ulikekjønnede som hadde inngått ekteskap etter tysk rett var i en sammenlignbar situasjon med hensyn til rettigheter etter direktivet. Direktivet gjelder imidlertid bare i arbeid eller yrke. Det vil dekke tilfeller hvor for eksempel en arbeidstaker nekter å arbeide sammen med en annen som følge av dennes seksuelle orientering. Derimot gjelder direktivet ikke tilfeller hvor arbeidstaker eller yrkesutøver opptrer diskriminerende overfor en tredjepart som ikke opptrer som arbeidstaker eller arbeidssøker. Det berører heller ikke nasjonal rett som gjelder sivilstand.127

Det foreligger så vidt utvalget er kjent med ingen praksis etter direktivet som gjelder samvittighetsnektelser i arbeidslivet med negativ virkning for homofile arbeidskollegaer. ACCEPT-dommen fra 2013 gjelder imidlertid et delvis beslektet tilfelle. En person som utad ble oppfattet som representant for en rumensk fotballklubb hadde uttalt at homofile spillere var uønsket.128 Den virkelige arbeidsgiveren hadde forholdt seg passiv. Domstolen la her til grunn at en slik uttalelse kunne bidra til å skape en presumsjon for at det forelå en «homofobisk ansættelsespolitikk».

Det som er interessant her, er at uttalelsen fra en person som utad ble oppfattet som representant for klubben, utløste en plikt for den virkelige arbeidsgiveren til å motsi uttalelsene for å unngå at det skulle oppstå en presumsjon for diskriminering. Dette kan tilsi at en ytring fra en arbeidstaker som ikke aktivt motsies av arbeidsgiver, i visse tilfeller kan «tilskrives» arbeidsgiver. Arbeidsgiver kan da bli ansvarlig for diskriminering, også selv om det ikke finnes noe konkret «offer» for handlingen.129 Ettersom direktivet bare omfatter arbeidslivet, har dommen ikke direkte betydning hvor diskrimineringen rammer utenforstående, for eksempel et likekjønnet par som blir møtt med negative holdninger når de ønsker vielse.

Direktivet om gjennomføring av prinsippet om like muligheter for og likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med arbeid og yrkesdeltakelse, vil kunne omfatte tilfeller hvor arbeidsgiver aksepterer at arbeidstakere nekter å arbeide under ledelse av kvinner eller sammen med kvinner, se artikkel 14 nr. 1 bokstav c. Det vil derimot ikke omfatte tilfeller hvor en arbeidstakers eller yrkesutøvers reservasjon innebærer diskriminering av utenforstående som følge av deres kjønn. Utvalget er ikke kjent med praksis som gjelder forholdet mellom religiøst betinget samvittighetsnektelse og kjønnsdiskriminering i forbindelse med direktiv 2006/54.

EUs likebehandlingsdirektiv kan også tenkes å ha betydning som grense for aksept av religiøst begrunnede samvittighetsnektelser i arbeidslivet.130 En kan tenke seg at en mannlig tjenesteleverandør av religiøse årsaker skulle behandle kvinnelige tjenestemottakere på en diskriminerende måte. Utvalget kjenner ikke til om dette utgjør noen aktuell problemstilling.

6.8.4 Norsk rett

Straffeloven av 2005 § 186 om diskriminering kan begrense en arbeidstakers eller yrkesutøvers adgang til å reservere seg mot å levere varer eller tjenester til homofile.131 Bestemmelsen omfatter den som «i ervervsmessig eller liknende virksomhet nekter en person varer eller tjenester», blant annet på grunn av personens «homofile orientering», jf. bokstav c. Forbudet gjelder ikke bare for innehaver av virksomheten, men også for ansatte. «Liknende virksomhet» omfatter også servicevirksomhet. Straffebestemmelsen kan ramme en konditor som nekter å lage kaker til likekjønnede brylluper, en servitør som nekter å servere i slike bryllup eller en taxisjåfør som nekter å kjøre homofile par. Forbudet omfatter derimot ikke diskriminering i arbeids- eller boligforhold. Praksis etter bestemmelsen og etter den tidligere straffeloven § 349a er svært begrenset.132

Diskrimineringsloven om seksuell orientering fra 2013 gjelder fra 1. januar 2014 på alle samfunnsområder, med unntak av familieliv og andre rent personlige forhold.133 Trossamfunn er altså ikke unntatt.134 Det vil si at også trossamfunns tilbud om vielser i prinsippet er omfattet av forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Hvis et kirkesamfunn bare tilbyr å vie ulikekjønnede par, som jo er tilfellet for de aller fleste kirkesamfunn med vigselsrett, foreligger i utgangspunktet direkte forskjellsbehandling etter diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5.

Likevel gjør loven unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling dersom det foreligger et saklig formål, og forskjellsbehandlingen er nødvendig og forholdsmessig, se lovens § 6. I forarbeidene uttales det at forskjellsbehandling for trossamfunnenes del må «regnes for å ha et saklig formål dersom den er religiøst begrunnet. For at en handling kan sies å være religiøst begrunnet, må det være tale om forhold som har nær sammenheng med selve religionsutøvelsen, dvs. praktiseringen av religionen. (…) Det kan ikke stilles krav om enighet i tros- og lærespørsmål, verken mellom trossamfunn som tilhører samme religion eller internt i det enkelte trossamfunn».135 For at forskjellsbehandlingen skal være nødvendig, må den «ikke være vilkårlig, men bygge på et regulært/vesentlig og avgjørende krav som følger av religionen». Med hensyn til forholdsmessighetskravet uttales at «den virkning som forskjellsbehandlingen får i form av ulik stilling, reduserte rettigheter, begrensninger i religionsutøvelse, utestengning fra å delta i trossamfunnets aktiviteter osv., for den enkelte eller for homofile generelt, skal tillegges vekt og veies mot betydningen for trossamfunnet å fastholde sin praksis. Adgangen til å forskjellsbehandle når det gjelder (…) og religiøse ritualer er i utgangspunktet større enn ved ansettelser».

Hvor trossamfunnet velger å foreta vielser av homofile, slik som Den norske kirke nå har vedtatt, oppstår spørsmålet om nektelsesrett for den enkelte kirkelige arbeidstaker. Når det gjelder kirkelig vigsler, følger det direkte av ekteskapsloven § 13, se punkt. 6.10.5, at disse kan nekte å vie dersom brudefolkene er av samme kjønn. Denne bestemmelsen må være lex specialis i forhold til diskrimineringsloven om seksuell orientering.

Når det gjelder andre kirkelig ansatte med oppgaver i forbindelse med kirkebrylluper, som organister og kirketjenere, er disse derimot ikke gitt noen eksplisitt nektelsesrett i lov. Den norske kirke ønsker å gi slik reservasjonsrett på bakgrunn av stor indre uenighet om spørsmålet om vielse av likekjønnede.136 Dette kan reise spørsmål om innvilget reservasjonsrett vil utløse en plikt for kirken til å skaffe det enkelte paret en annen organist eller kirketjener, samt hvis så er tilfellet, om noen form for praktisk ulempe for paret eventuelt kan «godtas» før det er tale om diskriminering.

Forbud mot diskriminering på grunn av kjønn følger av likestillingsloven av 2013, som gjelder på alle samfunnsområder, jf. likestillingsloven § 2.

Likestillingsloven kan sette grenser for arbeidstakers reservasjonsrett og arbeidsgivers frihet til å innvilge arbeidstaker fritak fra visse arbeidsoppgaver.

En arbeidstaker har ikke rett til å vegre seg mot å arbeide under ledelse av en kvinne, for eksempel dersom han på religiøst grunnlag måtte mene at kvinner ikke skal lede menn. Dersom arbeidsgiver bøyer seg for en slik oppfatning vil han selv utøve diskriminering på grunn av kjønn i arbeidslivet.137 Om en arbeidstaker vegrer seg mot å arbeide sammen med personer av annet kjønn, kan det også foreligge diskriminering av arbeidskollegaene. Hvor en arbeidstaker vegrer seg mot å håndhilse på andre arbeidstakere eller kunder, klienter eller pasienter av annet kjønn, kan det oppfattes som diskriminerende overfor disse, se punkt. 8.8.2. Avveiningen mellom religionsfrihet og diskrimineringsvern for andre arbeidskollegaer og for utenforstående kan på dette området være vanskelig.

6.9 Andres rettigheter og interesser som grense for reservasjon – utover likebehandling

6.9.1 Retten til helse

6.9.1.1 Problemstillinger

Borgernes rett til helsetjenester vil kunne begrense helsepersonells og delvis også andre yrkesgruppers reservasjonsrett og reservasjonsadgang. Spørsmålet er særlig kommet opp i forbindelse med abort (se eksempel 8.2 og 8.3), men kan også aktualiseres i forbindelse med prevensjon (eksempel 8.4), rituell omskjæring (se eksempel 8.7) og assistert befruktning (se eksempel 8.5).

6.9.1.2 Menneskerettslige rammer

Helserettigheter vil ofte reguleres av økonomiske, sosiale og kulturelle menneskerettskonvensjoner. Sivile og politiske menneskerettskonvensjoner vil i liten grad direkte hjemle rettigheter i forbindelse med helse. Likevel kan andre konvensjonsbestemmelser, som rett til liv, forbud mot nedverdigende behandling og rett til privatliv kunne ha betydning for borgernes rettigheter i medisinske spørsmål.

Internasjonale konvensjoner vil i liten grad gi krav på konkrete behandlinger. Reguleringen av abort og tilgang på prevensjon varierer sterkt i ulike land, og internasjonale konvensjoner tar ikke sikte på å pålegge statene en spesifikk regulering av disse spørsmålene. Hvor manglende tilgang til prevensjon eller til lovlige aborter fører til at kvinners liv og helse blir skadelidende, ved at disse må ty til ulovlige og farlige aborter, har dette vært kritisert av organer som overvåker menneskerettighetene.138 Hvor statene velger å tilby abort som en helsetjeneste, er det videre blitt stilt krav om at dette tilbudet gjøres effektivt og at statene sørger for at helsepersonells reservasjonsrett ikke gis så stort omfang at retten i praksis ikke vil være mulig å oppnå.

FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter inneholder bestemmelser om helserettigheter blant annet i artikkel 12. Statene plikter å iverksette tiltak for å forebygge og behandle sykdommer, jf. artikkel 12 nr. 2 bokstav c. Statene skal også skape vilkår som trygger legebehandling og pleie under sykdom for alle, se bokstav d. I en generell kommentar til konvensjonen uttaler ØSK-komitéen at retten til helse står i nær sammenheng med og avhenger av andre friheter og rettigheter, slik som retten til liv, retten til privatliv og forbud mot tortur. Her vises også til friheten til å ha kontroll over egen helse og kropp, inkludert seksuell og reproduktiv frihet.139 Videre framhever komitéen tilgang til helserelatert utdanning og informasjon, blant annet om seksuell og reproduktiv helse.140 Dersom abortsøkende kvinner ikke får tilgang til sikker abort, og i stedet må gjennomgå usikre og ulovlige aborter, kan dette innebære at konvensjonsstaten ikke har sikret kvaliteten på sin helsetjeneste.141

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter inneholder ingen bestemmelser som direkte omhandler rett til helse, men Menneskerettskomitéen har gjort bruk av andre konvensjonsbestemmelser i forbindelse med abort og reproduktiv helse.142 I 2005 fant Menneskerettskomitéen at en 17 år gammel peruansk jente som ble nektet abort til tross for at fosteret led av en tilstand som ikke var forenlig med liv, var blitt utsatt for en krenkelse av flere konvensjonsbestemmelser. Dette gjaldt blant annet artikkel 7 om nedverdigende behandling og artikkel 17 om rett til privatliv.143

Ifølge FNs Kvinnekonvensjon artikkel 12 nr. 1 skal konvensjonspartene «treffe alle tiltak som er nødvendige for å avskaffe diskriminering av kvinner på helseområdet, for å sikre tilgang til helsetjenester, herunder hjelp til familieplanlegging…». FNs kvinnekomité har gitt uttrykk for at konvensjonsstater som har innført en regulert reservasjonsrett for helsepersonell i aborttilfeller, også har ansvar for å sørge for at dette ikke går ut over kvinners lovfestede abortrettigheter.144

Den europeiske sosialpakts artikkel 11 om rett til vern av helsen pålegger statene å iverksette passende tiltak for å fremme helse og forebygge sykdom. I en klagesak som ble avgjort i 2013, IPPF-EN mot Italia, hadde en italiensk organisasjon for familieplanlegging klaget over at italienske kvinner i mange regioner ikke fikk oppfylt retten til abort som tilkom dem etter italiensk lovgivning, fordi for mange helsearbeidere nektet å utføre abortinngrep.145 Sosialrettskomitéen fant at så lenge den italienske stat hadde valgt å gjøre abort til et helsetilbud, måtte den også sørge for at denne retten ble gjennomført. Når andelen av helsepersonell som reserverte seg ble så høy at det gikk ut over kvinnens mulighet for å få utført abort innen rimelig tid, innebar dette et brudd på retten til helse etter ESP artikkel 11.

Saker om abortrettigheter har også vært tatt opp for Den europeiske menneskerettsdomstol. I Tysiac mot Polen fra 2007 fant Menneskerettsdomstolen at en abortsøkende kvinne var blitt utsatt for en krenkelse av retten til privatliv i EMK artikkel 8.146 Hun var blitt nektet abort til tross for at fødselen kunne medføre fare for liv eller helse. Domstolen uttaler blant annet at artikkel 8 om rett til privatliv også inneholder en positiv forpliktelse for statene til å sikre vordende mødres fysiske integritet.

I saken R.R. mot Polen var spørsmålet om det utgjorde brudd på EMK artikkel 3 og 8 at en gravid kvinne ikke hadde fått tilstrekkelig veiledning om muligheten til genetisk testing etter mistanke om misdannelse på fosteret.147 Fordi hun ikke hadde fått dette, ble veien mot abort vanskeliggjort av helsevesenet. Myndighetene viste til legers rett til å nekte nærmere angitte handlinger på grunn av samvittighetskonflikter, jf. EMK artikkel 9. Domstolen understreket imidlertid at medlemsstatene er forpliktet til å organisere helsevesenet på en slik måte at den enkelte helsearbeiders utøvelse av samvittighetsfrihet i arbeidslivet ikke hindrer pasienter fra å få tilgang til medisinsk behandling som de har krav på i henhold til lov.148 Dette har blitt fulgt opp i senere saker.149

I Pichon-saken fant Menneskerettsdomstolen som tidligere nevnt at apotekere ikke av samvittighetsgrunner kunne vegre seg mot å selge prevensjonsmidler som var lovlige etter nasjonal rett og som bare kunne fås på apotek.150

Det foreligger så vidt utvalgeter kjent med ingen internasjonal plikt for statene til å gjøre assistert befruktning til en del av sitt helsetilbud. Det vil derfor være opp til statene å avgjøre hvilke former for slik assistanse som skal tilbys. Hvor statene tilbyr slike tjenester også til likekjønnede par, kan en imidlertid hevde at dette innebærer at de må sørge for at tjenestetilbudet blir effektivt også for denne gruppen.

En eventuell menneskerettslig begrunnet rett for foreldrene til å la sitt guttebarn omskjæres, må i tilfelle være begrunnet i trosfriheten og retten til å oppdra barnet i samsvar med foreldrenes egen religiøse overbevisning.151 Dette kan imidlertid uansett ikke innebære noen direkte plikt for statene til å tilby dette som en del av en offentlig helsetjeneste. Det kan likevel kanskje hevdes at dersom staten tillater omskjæring av guttebarn, men samtidig gjør det ulovlig å utføre dette på annen måte enn av eller under oppsyn av lege, vil den også være forpliktet til å sørge for at det er tilstrekkelig med leger som er villige til å utføre denne tjenesten.

6.9.1.3 Norsk rett

Rett til helsehjelp fra fastlege/allmennlege

Ifølge lov om kommunale helse- og omsorgstjenester § 3-1 første ledd skal kommunen «sørge for at personer som oppholder seg i kommunen, tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester».152 Dette presiseres blant annet i fastlegeforskriftens § 7 første ledd, hvor det heter at kommunen skal «sørge for at befolkningen gis et forsvarlig tilbud av allmennlegetjenester, hvor fastsatte kvalitets- og funksjonskrav i fastlegeordningen overholdes».

Etter den norske pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1c har enhver som er bosatt i en norsk kommune, rett til å stå på liste hos lege med fastlegeavtale. Ifølge fastlegeforskriften § 10 første ledd andre punktum dekker fastlegens listeansvar «alle allmennlegeoppgaver innen somatikk, psykisk helse og rus for innbyggerne på listen dersom ikke annet er presisert i lov eller forskrift».153 Dette vil omfatte blant annet utskriving av prevensjonsmidler og innsetting av spiral. Ifølge forskriften § 24 første ledd skal fastlegen «ved behov henvise listeinnbyggere til spesialisthelsetjenesten og til andre kommunale helse- og omsorgstjenester». Dette kan for eksempel gjelde fertilitetsutredning.154

Etter endringen i abortforskriften § 4 første ledd og fastlegeforskriften § 24 femte ledd som trådte i kraft 1. januar 2015 skal fastlegen ikke lenger henvise en kvinne som ønsker abort til sykehus etc., men foreta konsultasjon med og undersøkelse av kvinnen, og sende kvinnens egen begjæring om svangerskapsavbrudd sammen med relevante og nødvendige opplysninger til det sykehus eller annen institusjon hvor inngrepet skal utføres. Dersom svangerskapsavbruddet ikke kan utføres før etter utgangen av 12. svangerskapsuke, plikter legen i samråd med kvinnen å utforme en skriftlig redegjørelse for de grunnene kvinnen anfører for sitt ønske om svangerskapsavbrudd, jf. abortforskriften § 1 siste ledd og fastlegeforskriften § 24 siste ledd siste punktum. I abortforskriften § 2 ble det samtidig også inntatt et nytt ledd om at «[i]nformasjon og veiledning etter denne bestemmelsen skal gis på en objektiv måte og uten at legen/nemnda gir uttrykk for sine personlige vurderinger». Endringene er ment å ivareta både hensynet til abortsøkende kvinners rettigheter og hensynet til leger som av samvittighetsgrunner finner det vanskelig å henvise til abort.

Fastlegeforskriften § 11 første ledd andre punktum regulerer uttømmende når fastleger med felleslister kan omfordele arbeidsoppgaver mellom seg: Dette gjelder bare «for å dekke opp for ubesatte stillinger eller avtalehjemler, ferie- eller annet fravær eller av hensyn til kvaliteten på helsehjelpen». Samvittighetsgrunner kan ikke være grunnlag for omfordeling av arbeidsoppgaver. Det følger videre av forskriften § 30 fjerde ledd at «[f]astlegen og kommunen kan ikke avtale i strid med bestemmelser i denne forskriften, med mindre det fremgår av den enkelte bestemmelse». Dette innebærer at det ikke vil kunne inngås avtaler mellom kommunene og fastleger om utvidede reservasjonsmuligheter. Det følger av fastlegeforskriften § 7 siste ledd at det ikke skilles mellom tjenester som ytes av ansatte leger eller tjenester som ytes av selvstendig næringsdrivende leger med avtale med kommunene.

Boks 6.2 Bakgrunn

I rundskriv av 31. oktober 2011 uttalte Helse- og omsorgsdepartementet at det ikke var adgang for kommunen til å frita leger i den kommunale helse- og omsorgssektoren for oppgaver som er pålagt ved lov eller forskrift.1 En la altså til grunn at fastleger verken hadde rett eller mulighet til å få fritak fra oppgaver, herunder henvisning til spesialisthelsetjenesten eller til andre helse- og omsorgstjenester. Det framgikk av rundskrivet om reservasjon for leger i den kommunale helse- og omsorgstjenesten at:

Fastlegens listeansvar følger av fastlegeforskriften § 7, der det fremgår blant annet at «fastlegen skal ha ansvaret for allmennlegetilbudet til personer på sin liste innen de rammer som gjelder for fastlegeordningen i lov, forskrift og sentral avtale.» Listeansvaret omfatter også «henvisning til andre helsetjenester ved behov», jf. merknadene til forskriftsbestemmelsen. Med andre ord, er det pasientens behov for henvisning som er styrende for fastlegen. Bestemmelsen gir ikke en rett for fastlegen til å nekte eller unnlate å henvise pasienten videre av andre grunner enn at pasienten ikke har behov for en videre henvisning.
Videre er det i fastlegeforskriften § 7 ikke gitt en adgang for partene, dvs. kommunen og fastlegen, til å fravike denne bestemmelsen. Det er dermed ikke anledning for kommunen og fastlegen til – gjennom avtale – å bli enige om å innsnevre fastlegens listeansvar, herunder å avtale at fastlegen av samvittighetsgrunner ikke skal utføre visse oppgaver.

Når det kommer til allmennleger tilknyttet den kommunale helse- og omsorgssektoren, har heller ikke de ifølge rundskrivet noen lov- eller forskriftsfestet rett til reservasjon av samvittighetsgrunner. Leger som ikke har et listeansvar som fastlege vil imidlertid være i en noe annen stilling enn fastlegene. I rundskrivet åpnet Helse- og omsorgsdepartementet for at disse legene på gitte vilkår kan gis mulighet til å reservere seg, og viste til at dette er opp til den enkelte kommune, forutsatt at det ikke medfører ulemper for pasientene:

Ifølge gjeldende helselovgivning er det kommunene som har ansvar for å sørge for at alle får det helsetilbudet de har krav på etter kommunehelsetjenesteloven og pasientrettighetsloven. Et slikt «sørge-for-ansvar» er også videreført i den nye kommunale helse- og omsorgstjenesteloven som ble vedtatt av Stortinget i juni 2011. Begrepet «sørge-for» pålegger kommunen ansvaret for at tjenestene gjøres tilgjengelige for de som har rett til å motta tjenestene. Kommunen kan enten utføre tjenestene selv eller inngå avtale med andre private eller offentlige tjenesteytere. Dette innebærer at for leger som utfører oppgaver på vegne av kommunen og som ikke har listeansvar, kan kommunen velge å avtale at legen ikke skal utføre bestemte oppgaver.
Departementet understreker at dersom en fast ansatt lege uten listeansvar etter avtale med arbeidsgiver gis mulighet til å reservere seg mot å utføre konkrete oppgaver, må det være en helt klar forutsetning at overføring fra én lege til en annen ikke innebærer noen ulempe av betydning for pasienten.

Rundskrivet utløste en omfattende debatt i det offentlige rom, særlig fordi flere fastleger forut for rundskrivet hadde avtaler med kommunen om at de ikke var forpliktet til å henvise til for eksempel abort.

Som følge av dette, ble det inngått en avtale mellom Kristelig Folkeparti, Fremskrittspartiet og Høyre fra 30. september 2013 om at partiene var enige om at «Det gis reservasjonsmuligheter for fastleger etter dialog med Den norske legeforening.»

Som følge av denne avtalen sendte Helse- og omsorgsdepartementet i januar 2014 et forslag om reservasjonsmulighet for fastleger mot å henvise til abort på høring.2 Forslaget møtte stor motstand i høringsrunden, og det ble derfor utarbeidet et nytt forslag som ble sendt på høring i juni 2014.3 Det nye forslaget omfattet endringer i fastlegeforskriften og abortforskriften, som innebar at fastlegen ikke skulle plikte å henvise til abort, men bare å gjennomføre konsultasjon med kvinnen, inkludert anamneseopptak, klinisk undersøkelse, laboratorieundersøkelser, samt å informere og veilede kvinnen.4 Samtidig ble det presisert at ordningen med felleslister ikke åpner for at fastleger kan fordele oppgaver seg imellom av samvittighetsgrunner. Endringene i de to forskriftene trådte i kraft 1. januar 2015.

1 Helse- og omsorgsdepartementet (2011).

2 Helse- og omsorgsdepartementet (2014a).

3 Helse- og omsorgsdepartementet (2014b).

4 Helse- og omsorgsdepartementet (2014b) s. 12.

Rett til helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten

En person som henvender seg til helse- og omsorgstjenesten med anmodning om helsehjelp, har rett til «nødvendig helsehjelp» fra spesialisthelsetjenesten, jf. pasientrettighetsloven § 2-1b andre ledd første punktum jf. § 1-3 bokstav a. I abort- og omskjæringstilfellene er det særskilt angitt i egne lover at helsetjenesten plikter å organisere sin virksomhet slik at brukerne får utført inngrepene, se abortloven § 14, lov om rituell omskjæring av gutter § 4 og nedenfor i henholdsvis punkt 6.10.1 og 6.10.2.

Assistert befruktning er i Helsedirektoratets retningslinjer for prioritering vurdert å være nyttig og kostnadseffektiv helsehjelp. Pasientens tilstand er likevel ikke ansett for å være alvorlig, noe som får betydning for hvilken ventetid som aksepteres.155 Ifølge bioteknologiloven § 2-2 kan assistert befruktning «utføres på kvinne som er gift eller som er samboer i ekteskapsliknende forhold». Det følger av bioteknologiloven § 2-6 at «[b]eslutning om å foreta behandling med sikte på assistert befruktning treffes av lege. Avgjørelsen skal bygge på medisinske og psykososiale vurderinger av paret. Det skal legges vekt på parets omsorgsevne og hensynet til barnets beste». Spørsmålet om samvittighetsfritak med hensyn til assistert befruktning ble tatt opp i forbindelse med endringen av bioteknologiloven i 2008 i forbindelse med felles ekteskapslov.156 Stortinget anmodet Regjeringen om å «sørge for at det legges til rette for at helsepersonell som av samvittighetsgrunner ønsker det i enkelttilfeller, skal kunne fritas fra å utføre eller assistere ved assistert befruktning».157 Etter dagens rettstilstand har helsepersonell ingen slik reservasjonsrett.158

6.9.2 Andre rettigheter og interesser som kan begrense reservasjon

Også andre borgeres rettigheter og interesser kan innebære begrensninger i arbeidstakers eller selvstendig næringsdrivende yrkesutøvers reservasjonsrett eller reservasjonsadgang. Disse rettigheter og interesser er av forskjellig karakter og tas opp i forbindelse med de enkelte eksemplene som presenteres i kapittel 8. For eksempel følger det av politiloven § 1 at «[s]taten skal sørge for den polititjeneste som samfunnet har behov for».159 En eventuell reservasjonsadgang for politifolk er tatt opp i punkt 8.12. En siktet person har rett til å la seg bistå av forsvarer, jf. straffeprosessloven § 94.160 Forsvarers adgang til å reservere seg mot enkelte oppdrag er tatt opp nedenfor i punkt 6.11. Elevers rett til opplæring i opplæringslova § 2-1 og 3-1,161 kan ha betydning for læreres adgang til reservasjon, se eksempel 8.10 og 8.11. Pasienters interesse i bistand til religionsutøvelse kan ha betydning for pleiepersonellets reservasjonsadgang, se eksempel 8.10.

I tillegg vil selvsagt arbeidsgivers interesser være av betydning for spørsmålet om arbeidstaker har reservasjonsrett. Dette kan blant annet gjelde hensynet til sikkerhet på arbeidsplassen, hensynet til effektiv utførelse av virksomhetens oppgaver, hensynet til ivaretakelse av virksomhetens profil, generelt og spesielt med hensyn til nøytralitet i offentlige institusjoner, hensynet til respekt og ro og hensynet til avskaffelse av kjønnsstereotype praksiser.162 Arbeidsgiverinteresser er tatt opp i forbindelse med enkeltsaker ovenfor og i forbindelse med eksemplene i kapittel 8.

6.10 Særregulering av reservasjonsrett

6.10.1 Abort

Det følger av abortloven § 14 at sykehustjenesten skal organiseres slik at kvinnen til enhver tid kan få utført svangerskapsavbrudd innenfor helseregionen. Videre følger det at ved organisering av sykehustjenesten skal det tas «hensyn til helsepersonell som av samvittighetsgrunner ikke ønsker å utføre eller assistere ved slike inngrep.»

Dette innebærer at prinsippet om at det skal tas hensyn til helsepersonells ønske om fritak fra å utføre eller assistere ved svangerskapsavbrudd av samvittighetsgrunner framgår av loven. Denne delen av bestemmelsen var ikke med i departementets høringsutkast, men ble tatt inn i forbindelse med departementets arbeid med proposisjonen.163 Det framgår at dette var et resultat av høringssvar som mente at dette prinsippet måtte komme til uttrykk i lovteksten, og ikke bare som en forutsetning i forarbeidene. Departementet uttalte i denne sammenhengen at ingen etter deres mening «må tvinges til å utføre eller assistere ved svangerskapsavbrudd når dette vil stride mot vedkommendes alvorlige overbevisning.» Departementet mente det var lite sannsynlig at adgangen til fritak ville bli misbrukt, og uttalte at den enkelte måtte si ifra i god tid, slik at det ikke skapte praktiske vanskeligheter.

Departementet understreket at det ikke skulle være adgang til å reservere seg mot enkelttilfeller, men bare mot å utføre eller bistå under abortinngrep generelt. Videre ble det gjort klart at det bare er selve inngrepet som helsepersonell kan fritas fra. Helsepersonell kan ikke fritas fra å utføre eller assistere ved annen behandling «så som mottaking, journalskriving, for- og etterbehandling samt vanlig pleie og stell». Disse forbeholdene framgår i dag av abortforskriften § 15.164 Bestemmelsen gir altså ikke adgang til å reservere seg mot henvisning eller helsehjelp i forbindelse med abortinngrepet, men er knyttet til deltakelsen under inngrepet.

Videre mente departementet at det ikke var mulig å prøve den enkeltes samvittighetsgrunner. En naturlig slutning fra dette er at enhver som sier at han eller hun av samvittighetsgrunner ikke ønsker å utføre eller bistå i forbindelse med abort, skal få adgang til fritak, uten å føre bevis for eller at det foretas undersøkelser rundt hans eller hennes samvittighetsgrunner.

For å unngå praktiske problemer og for å sikre kvinnens rett til å få utført inngrepet, uttales det i proposisjonen at det er «nødvendig at de ansettende myndigheter blir gjort kjent med i hvilken utstrekning helsepersonell ønsker seg fritatt for å assistere ved eller utføre svangerskapsavbrudd da det vil bli nødvendig å ta tilbørlig hensyn til dette forhold ved tilsetting av nye leger og sykepleiere.» I abortforskriften § 16 ble det derfor tatt inn en bestemmelse om at godkjente sykehus og institusjoner hvert år skal «underrette eier av institusjonen om det antall personer innen hver gruppe av helsepersonell som er gitt fritak av samvittighetsgrunner.»

Av forskriften § 17 framgår det at sykehus kan fastsette i «ansettelsesvilkårene at de som ansettes må være villige til å utføre de plikter og oppgaver som påhviler avdelingen/institusjonen, herunder svangerskapsavbrudd». Det framgår imidlertid at dette er «for å sikre sykehuseiers plikter etter abortloven § 14». Hvorvidt et sykehus som har tilstrekkelig personell som utfører svangerskapsavbrudd kan fastsette slike vilkår er ikke sikkert. Det fastslås en tilsvarende plikt for helsepersonell til på anmodning å oppgi om de ønsker seg fritatt fra å utføre eller assistere ved svangerskapsavbrudd.

Helse- og omsorgsdepartementet har utarbeidet merknader til de enkelte bestemmelsene i forskriften. Merknadene følger som vedlegg til forskriften og det framgår av disse at reservasjonsadgangen i utgangspunktet gjelder uavhengig av hvilken abortmetode som anvendes. Det som er avgjørende for om det foreligger en adgang til fritak er hvilke oppgaver det aktuelle helsepersonellet skal utføre i forbindelse med svangerskapsavbruddet. Dette utdypes ved å vise til at dersom aborten utføres ved hjelp av medikamenter, vil det bare være en adgang til å reservere seg for helsepersonell som deltar ved selve avbruddet. Dersom dette skjer sent i svangerskapet, vil det gjelde helsepersonell som «gir kvinnen riestimulerende medikamenter». Også det å forskrive og administrere eller utlevere medikamenter til kvinnen vil det være adgang til å reservere seg mot.

Den norske abortloven har ikke særskilte regler om fosterreduksjon, men Justisdepartementets lovavdeling har uttalt at abortlovens bestemmelse om selvbestemmelse også omfatter fosterreduksjon.165

6.10.2 Rituell omskjæring av gutter

Det følger av lov om rituell omskjæring av gutter § 4 at regionale helseforetak skal organisere spesialisthelsetjenesten slik at de som ønsker det innen regionen kan få utført rituell omskjæring av gutter på en forsvarlig måte. I neste setning følger det at «[i] den grad det ikke hindrer et forsvarlig tilbud, skal det tas hensyn til helsepersonell som av samvittighetsgrunner ikke ønsker å utføre eller assistere ved slike inngrep.»

Det er ikke et krav om at helseforetakene må organisere tjenesten slik at inngrepet kun utføres på «egne» sykehus. Det kan i stedet inngås særskilt avtale med for eksempel private sykehus som kan utføre inngrepene på vegne av det regionale helseforetaket.

I forbindelse med lovarbeidet uttalte departementet følgende om sine avveininger rundt legers mulighet for reservasjon:

Departementet er kjent med at flere helsepersonell finner det etisk problematisk å utføre eller bistå ved utførelse av rituell omskjæring. Det begrunnes med at inngrepet mangler medisinsk indikasjon, og at rituell omskjæring innebærer et irreversibelt inngrep på som oftest små barn som ikke selv kan samtykke til inngrepet, samt at inngrepet utsetter barnet for en viss risiko og påfører barnet ubehag eller smerte.
Departementet ser at enkelte helsepersonell vil kunne finne det faglig og etisk problematisk å utføre eller bistå ved rituell omskjæring. Det vises imidlertid til at det ikke er vanlig å fastsette regler om reservasjonsrett for helsepersonell med hensyn til ulike typer helsehjelp. Departementet antar også at man ved de fleste sykehus vil kunne finne praktiske løsninger på dette slik at man klarer å skjerme helsepersonell som ut fra en faglig eller etisk overbevisning ikke ønsker å utføre eller bistå ved en rituell omskjæring.
Departementet vil også vise til at norsk helse- og omsorgstjeneste i hovedsak skal være nøytral og upåvirket av det enkelte helsepersonells religiøse og politiske overbevisning. Dette er et argument i seg selv mot å innvilge reservasjonsrett.166

Det presiseres altså i forarbeidene at departementet ikke ønsket en reservasjonsrett for helsepersonell når det gjelder rituell omskjæring, og at dette burde løses i praksis. Av denne grunn anså departementet det ikke for nødvendig å innta i loven en rett til reservasjon. Likevel ble det foreslått at det skulle tas inn en bestemmelse som vi i dag finner i lovens § 4. Det ble altså presisert at dette er en adgang dersom det er praktisk mulig, og ikke en ubetinget rett. Det trekkes også fram i proposisjonen at et ønske om rituell omskjæring ikke kan avslås «utelukkende under henvisning til at helsepersonell ved sykehuset ikke ønsker å utføre inngrepet eller assistere ved inngrepet.»167

Ettersom det ikke var ønske om å innføre en rett til reservasjon fra å utføre omskjæring, foreligger det heller ikke en slik adgang til å vektlegge arbeidstakeres ønske om å reservere seg mot å utføre omskjæring ved ansettelse, som det gjør ved abort.

6.10.3 Behandling av pasienter som nekter blodoverføring mv.

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 gir pasienter rett til å nekte å motta blod eller blodprodukter eller nekte å avbryte en pågående sultestreik på grunn av alvorlig overbevisning.

Av forarbeidene til bestemmelsen framgår det at «dersom behandlingen av pasienten kan utsettes, må den som yter helsehjelp ta stilling til om vedkommende kan behandle pasienten selv om pasienten nekter å motta blod. Dersom helsepersonellet godtar dette, skal pasienten ikke gis blod eller blodprodukter, heller ikke hvis pasienten risikerer å dø av blodtap. Kan helsepersonellet ikke godta å behandle pasienten på disse vilkår, kan pasienten henvises til annet helsepersonell».168 Det åpnes altså for at helsepersonell kan nekte å behandle en pasient dersom han eller hun nekter å motta slik behandling som nevnes. Dette gjelder imidlertid bare dersom behandlingen kan utsettes. Dersom den ikke kan utsettes, må helsepersonell etter gjeldende lov likevel behandle pasienter og ta hensyn til slike ønsker.

6.10.4 Transplantasjon av fostervev

Det følger av bioteknologiloven § 4A-2 at fostervev bare kan brukes til «medisinsk forskning, diagnostikk, fremstilling av vaksine og behandling». I lovens § 4A-8 er helsepersonell gitt en reservasjonsrett mot «å utføre eller assistere ved transplantasjon av fostervev» og ved forskningsprosjekter hvor fostervev benyttes. Bestemmelsen fulgte tidligere av lov 9. februar 1972 nr. 6 om transplantasjon, sykehusobduksjon og avgivelse av lik m.m. § 8h. Denne loven ble opphevet 28. april 2015, og bestemmelsen ble flyttet til bioteknologiloven. At bestemmelsen ble flyttet var ikke ment å innebære materielle endringer.

Av merknadene til den tidligere bestemmelsen i transplantasjonsloven framgikk følgende:

Helsepersonell som av samvittighetsgrunner ikke ønsker å delta i forskningsprosjekter der fostervev benyttes eller som ikke ønsker å utføre eller assistere ved transplantasjon av fostervev har etter denne bestemmelsen adgang til å reservere seg. Reservasjonsretten gjelder kun deltakelse under selve transplantasjonsinngrepet og ikke for- og etterbehandling av pasienten, vanlig stell og pleie eller andre oppgaver i forbindelse [med] pasientens behandling.169

6.10.5 Vigslere

Paragraf 13 i ekteskapsloven regulerer enkelte vigsleres rett til å nekte å foreta vielser.170 I forarbeidene til bestemmelsen er det presisert at det er den enkelte vigsler som har rett til å reservere seg etter bestemmelsen.171

Det er bare vigslere som er nevnt i ekteskapslovens § 12 første ledd bokstav a som på visse vilkår kan nekte å foreta vielser. Disse er prester i Den norske kirke, prester eller forstandere i registrerte trossamfunn eller seremoniledere eller tilsvarende i livssynssamfunn.

Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet har utgitt et rundskriv til ekteskapsloven med merknader til de enkelte bestemmelsene.172 Det framgår av merknadene til § 12 første ledd bokstav a at prester i Den norske kirke har vigselsrett på grunn av ordinasjon eller i kraft av sin stilling. Også prester eller forstandere i andre trossamfunn, eller seremoniledere eller tilsvarende i livssynssamfunn kan ha vigselsrett, men kravene her er noe annerledes. Det følger blant annet av lov om trudomssamfunn og ymist anna at trossamfunnet må være registrert hos fylkesmannen, og at vigselsretten bare følger de personene som til enhver tid er registrert hos fylkesmannen som prest eller forstander i trossamfunnet. Kravene til vigselsrett for seremoniledere og tilsvarende i livssynssamfunn er blant annet at livssynssamfunnet mottar tilskudd etter lov om tilskott til livssynssamfunn.173

Ekteskapsloven gir ikke hjemmel for at andre vigslere kan nekte å foreta vielser. Andre vigslere er ifølge lovens § 12 notarius publicus, norsk utenrikstjenestemann og særskilte vigslere oppnevnt av departementet.

I forbindelse med behandlingen av partnerskapsloven ble det reist spørsmål om reservasjonsrett for notarius publicus.174 Det ble slått fast at registrering av partnerskap var en forvaltningsoppgave som var av en slik karakter at det ikke var grunn til å gi noen spesiell reservasjonsrett for dem som skal utføre registreringen.

Ekteskapsloven § 13 første ledd slår fast at vigslere som nevnt i ekteskapsloven § 12 bokstav a kan nekte å foreta vielser dersom en av brudefolkene ikke er medlem av trossamfunnet eller livssynssamfunnet, eller ingen av dem tilhører menigheten.

Videre følger det av bestemmelsens andre ledd at kirkelige vigslere har reservasjonsrett dersom «en av brudefolkene er skilt og den tidligere ektefellen lever, eller dersom brudefolkene er av samme kjønn».

I forbindelse med innføringen av reservasjonsrett for kirkelige vigslere hvor brudefolkene er av samme kjønn, uttalte departementet at «reservasjonsretten omfatter også forstandere i trossamfunn».175

I forarbeidene til endringene i ekteskapsloven i 2008, i Departementets vurderinger og forslag, heter det:

Ettersom det ikke blir foreslått obligatorisk borgerlig vigsel, vurderer departementet det slik at en åpning for vigsel av likekjønnede par i kirke, tros- og livssynssamfunn kan stille enkelte prester/forstandere eller liknende i en vanskelig situasjon. For enkelte vil deres religiøse syn ikke være forenlig med å foreta vigsel av likekjønnede par. Selv om vigsel er en forvaltningsoppgave også for religiøse vigslere, bør det etter departementets syn respekteres at en prest eller forstander ut fra sin religiøse overbevisning ikke kan vie et likekjønnet par. For å ikke gjøre det vanskelig for vigslerne eller for likekjønnede par, foreslår departementet derfor at reservasjonsadgangen utvides til også å gjelde dersom brudefolkene er av samme kjønn.176

Kirkemøtet for Den norske kirke vedtok 11. april 2016 at det i tillegg til dagens liturgier for ekteskap og forbønn for borgerlig inngått ekteskap mellom kvinne og mann, skal utarbeides tilsvarende liturgier som inkluderer likekjønnede par og som kan brukes overfor alle par. Det framgår av vedtaket at Kirkemøtet forutsetter at disse liturgiene innføres som ordinære liturgiske ordninger og at de gjøres gjeldende i hele Den norske kirke slik at alle medlemmene kan inngå ekteskap i sin lokale kirke. Liturgien kan bli vedtatt av Kirkemøtet i januar 2017.

Det framgår også av vedtaket fra 11. april 2016 at Kirkemøtet fastslår at prester har frihet til å velge om de vil foreta vielse av likekjønnede par eller forbønn for borgerlig inngått ekteskap mellom likekjønnede, og at andre kirkelig ansatte også bør ha en tilsvarende mulighet til ikke å medvirke ved den kirkelige handlingen.

6.11 Etiske retningslinjer

Innledning

En rekke yrkesgrupper har i tillegg til lover som omhandler deres yrkesgruppe eller yrkesutøvelse, utarbeidet egne etiske retningslinjer. Det gjelder blant annet flere typer helsepersonell, journalister, lærere, politi, advokater, revisorer og statstjenestemenn. Bare noen få av retningslinjene omfatter bestemmelser om samvittighet og samvittighetsfrihet. Nedenfor redegjøres det for noen av de etiske retningslinjene.

Flere yrkesgrupper har også etablert egne etiske råd til å behandle saker av etisk karakter.

Leger

Etiske regler for leger ble vedtatt av Den norske legeforening i 1961, med endringer senest i 2015.177

Det følger av § 1:

En lege skal verne menneskets helse. Legen skal helbrede, lindre og trøste. Legen skal hjelpe syke til å gjenvinne sin helse og friske til å bevare den.
Legen skal bygge sin gjerning på respekt for grunnleggende menneskerettigheter, og på sannhet og rettferdighet i forholdet til pasient og samfunn.

Retningslinjene omhandler ikke adgang til å reservere seg mot arbeidsoppgaver av samvittighetsgrunner.

Rådet for legeetikk er Den norske legeforenings sakkyndige organ i spørsmål vedrørende legeetikk, og rådet rådgir løpende overfor Legeforeningens sentrale organer og medlemmer. Rådet utreder også prinsipielle legeetiske spørsmål, samt behandler klager på leger fra pasienter og kollegaer med grunnlag i Etiske regler for leger.

Den norske legeforenings landsstyre vedtok i 2013 følgende som sitt offisielle syn på spørsmål om reservasjonsadgang for leger:

Legeforeningen mener at alvorlige samvittighetsgrunner knyttet til liv og død kan gi grunnlag for at leger gis reservasjonsmulighet for deltakelse i henvisning og behandling.
Legers reservasjonsmulighet skal ikke være til hinder for befolkningens lovbestemte rettigheter. Reservasjonsmulighetene må derfor vurderes lokalt i helsetjenesten på en slik måte at disse hensyn kan ivaretas. Pasientene skal alltid møtes med forståelse og respekt. Forutsigbarhet for pasientene må sikres gjennom god informasjon.178

Jordmødre

Den norske jordmorforenings Landsmøte valgte i 2005 å slutte seg til de internasjonale etiske retningslinjene for jordmødre som ble vedtatt i 1999.179 Av retningslinjene framgår det følgende:

Jordmødre kan reservere seg mot å delta i aktiviteter som de har sterke etiske motforestillinger mot. Vektleggingen av individuell samvittighet bør imidlertid ikke frata kvinner deres nødvendige helsetjenester.

Jordmødre er omfattet av reservasjonsretten som følger av abortloven § 14 med tilhørende forskrift.

Sykepleiere

Norsk Sykepleierforbunds yrkesetiske retningslinjer ble første gang godkjent av landsstyret i 1983.180 Retningslinjene beskriver sykepleiernes profesjonsetikk og de forpliktelser som tilligger god sykepleiepraksis. Retningslinjene ble sist revidert våren 2011. Sykepleiens grunnlag er uendret, men retningslinjene gir styrket oppmerksomhet på sykepleiens forebyggende og helsefremmende oppgaver, sårbare gruppers særskilte behov, nødvendige miljøhensyn og framtidige spørsmål om rekruttering.

Det følger av punkt 1.8 i retningslinjene at:

Sykepleieren kan, av samvittighetsgrunner, be seg fritatt for plikter som hører inn under vedkommendes funksjonsområde der dette er hjemlet i lov eller skriftlig akseptert av arbeidsgiver.

Rådet for sykepleieetikk ble etablert i 1981, under navnet Faglig etisk råd. Rådet behandler etiske spørsmål knyttet til sykepleie, og deltar aktivt i den offentlige debatten om pleie og omsorgstjenestens vilkår og utfordringer.

Sykepleiere er også omfattet av reservasjonsretten som følger av abortloven § 14 med tilhørende forskrift.

Farmasøyter

Etiske retningslinjer for farmasøyter181 inneholder retningslinjer knyttet til følgende fem prinsipper:

  • Fremme av helse.

  • Respekt for individet.

  • Faglig integritet.

  • Tillit.

  • Kollegialitet.

Retningslinjene inneholder ingen bestemmelser som gir farmasøyter rett eller adgang til å fritas for oppgaver av samvittighetsgrunner.

Etikkrådet for farmasøyter i Norge behandler spørsmål om farmasøytisk yrkesetikk; både i enkeltsaker og spørsmål av generell karakter.

Journalister

Vær varsom-plakaten angir etiske normer for pressen.182 Den pålegger redaktører og medarbeidere å ha ansvar for å kjenne pressens etiske normer og plikter å legge disse til grunn for sin virksomhet.

I Vær varsom-plakaten punkt 2.5 står det at: «En redaksjonell medarbeider kan ikke pålegges å gjøre noe som strider mot egen overbevisning.»

Pressens faglige utvalg (PFU) ble opprettet i 1972 og behandler klager mot pressen i presseetiske spørsmål (trykt presse, radio, fjernsyn og nettpublikasjoner). PFU består av sju medlemmer; fire fra pressen og tre fra allmennheten, og oppnevnes for to år av gangen.

Samvittighetsutvalget er ikke kjent med at PFU har behandlet klager fra journalister som har ønsket å reservere seg mot arbeidsoppgaver.

Lærere

Lærerprofesjonens etiske plattform gir uttrykk for de forpliktelsene som følger av ansvaret for barnehagebarn og elevers læring, utvikling og danning.183 Formålet med plattformen er å skape et felles grunnlag for å videreutvikle profesjonens etiske bevissthet, og et felles utgangspunkt for hvordan ansatte skal håndtere de utfordringene som følger av det samfunnsmandatet som norsk skole og barnehage er gitt.

Plattformen inneholder ingenting om adgang til reservasjon mot arbeidsoppgaver av samvittighetsgrunner.

Fra 2016 har lærerne fått et eget Lærerprofesjonens etiske råd som skal støtte opp om etisk forsvarlig praksis i utdanningssektoren til beste for barn, unge og voksne. Rådet skal fremme verdiene i Lærerprofesjonens etiske plattform.

Advokater

Av domstolloven § 224 første ledd framgår det at advokatrollen skal utføres i samsvar med god advokatskikk.184 Hva som er god advokatskikk vil blant annet følge av de etiske retningslinjene i advokatforskriften kapittel 12, Regler for god advokatskikk.185 Av punkt 1.2 følger det at «[a]dvokten velger selv om han vil påta seg et oppdrag». Dersom advokaten først har påtatt seg et oppdrag, plikter han eller hun å fullføre det hvis klienten ønsker det, med mindre særlige omstendigheter inntreffer som gjør det rimelig at han eller hun ikke fortsetter, jf. punkt 3.1.6.

En advokat velger altså som hovedregel selv om han eller hun ønsker å utføre et oppdrag. Det følger av Advokatforeningens kommentarer til forskriften at det nettopp er tenkt på situasjoner hvor advokatens integritet står på spill.186 Denne regelen betegnes som en «forutsetning for advokatens integritet» og for at advokaten skal være i stand til å overholde reglene for god advokatskikk. Samme sted framgår det at «En advokat må eksempelvis fritt kunne avstå fra å påta seg oppdrag som innebærer at han må forfekte standpunkter som strider mot hans overbevisning eller hans grunnleggende livsholdning». Det er rimelig å slutte fra dette at en advokats ønske om ikke å påta seg et oppdrag på grunn av sin samvittighet omfattes av bestemmelsen.

Dersom det etter at han eller hun har påtatt seg oppdraget viser seg at advokaten ikke vil fortsette oppdraget, må det altså foreligge særlige grunner som gjør at det ikke med rimelighet kan forlanges at advokaten fortsetter oppdraget. En slik situasjon kan for eksempel være dersom advokaten blir kjent med noe som gjør at det å fortsette saken vil gjøre at vedkommende ikke oppfyller det grunnleggende advokatetiske prinsippet om å «fremme rett og hindre urett», jf. punkt 1.2. Dette kan for eksempel være tilfelle hvis advokaten blir bedt om å utføre noe som bidrar til å sikre utbytte av en straffbar handling.187 Dersom en advokat ikke sier fra seg et oppdrag, kan det også medføre at han eller hun bryter sin opplysnings- og sannhetsplikt etter tvisteloven.188

Etiske retningslinjer gjelder for både advokater og advokatfullmektiger. At en privatpraktiserende forretningsadvokat selv kan velge å si nei til å ta et oppdrag følger av den alminnelige avtalefriheten. Utvalget mener derfor at i en diskusjon om advokaters samvittighetsfrihet vil det mest interessante være ansatte advokaters og advokatfullmektigers reservasjonsadgang. Dersom advokatfirmaet har påtatt seg et oppdrag som så blir fordelt til en ansatt advokat eller advokatfullmektig, vil den ansatte være underlagt arbeidsgivers styringsrett. De ovennevnte hensynene bak den grunnleggende retten til å velge selv om man vil påta seg et oppdrag tilsier imidlertid at reglene må gjelde også for ansatte advokater i forholdet til sine arbeidsgivere.

Advokatforeningen har vedtatt egne etiske retningslinjer for forsvarere.189 Det framgår av de etiske retningslinjene for forsvarere punkt 1.6 at en forsvarer selv avgjør om han vil påta seg et forsvareroppdrag. Det følger videre av punkt 1.6 andre punktum at retten til selv å velge om man vil ta et oppdrag ikke gjelder faste forsvarere, «med mindre særlige forhold tilsier at han ikke påtar seg oppdraget». En fast forsvarer er oppnevnt av domstolsadministrasjonen for den enkelte tingrett, og blir oppnevnt når den tiltalte ikke har egen advokat for å ivareta den tiltaltes rett på en forsvarer. Hvorvidt en fast forsvarer kan si nei til et oppdrag av samvittighetsgrunner er usikkert.

Når en forsvarer har påtatt seg et oppdrag, følger det av deres etiske retningslinjer punkt 6.1 at forsvareren skal fullføre oppdraget med mindre klienten ikke ønsker det, eller «det oppstår en situasjon som gjør at forsvareren ikke finner å kunne ivareta oppdraget på en forsvarlig måte». Videre følger det i andre ledd at «dersom klienten erkjenner skyld bare overfor forsvareren, kan han frasi seg oppdraget hvis dette kan skje uten å skade klientens interesser». Trekker forsvareren seg fra oppdraget, må det skje på en slik måte at det ikke er til skade for klienten.

Barnevernspedagoger, sosionomer, vernepleiere og velferdsvitere

Det følger av Fellesorganisasjonens (FO) Yrkesetiske grunnlagsdokument at yrkesutøvelsen til barnevernpedagoger, sosionomer, vernepleiere og velferdsvitere skal baseres på humanistiske og demokratiske verdier.190 Yrkesutøverne skal fremme likeverd og respekt, møte menneskers behov og bidra til at de får brukt sine ressurser.

Grunnlagsdokumentet omhandler ikke arbeidsnekt som følge av samvittighetskonflikter. Dokumentet oppfordrer imidlertid til at yrkesutøveren må foreta en yrkesetisk avveining mellom ulike forpliktelser der vedkommende for eksempel blir pålagt å utføre tvangstiltak som han eller hun er faglig eller etisk uenig i, men som andre har vedtatt. Det samme gjelder etiske utfordringer til sosialpolitiske spørsmål. Dersom innvendingene er store nok, bør det varsles videre.

FOs yrkesetiske råd skal bidra til etisk refleksjon og bevissthet blant barnevernspedagoger, sosionomer, vernepleiere og velferdsvitere. Rådet skal arbeide for å holde den etiske diskusjon høyt på organisasjonens og yrkesgruppenes dagsorden. Rådet skal også behandle klager på yrkesutøvelsen blant yrkesgruppene. Rådet tar imot henvendelser for råd og drøfting av etiske spørsmål.

Alle som i møte med barnevernspedagoger, sosionomer, vernepleiere og velferdsvitere mener å ha opplevd etisk kritikkverdig praksis fra yrkesutøvernes side, kan fremme klage overfor yrkesetisk råd. Yrkesutøvere som oppdager etisk klanderverdig praksis hos en kollega eller overordnet, kan også klage inn vedkommende for rådet.

Politi

Det følger av politiloven at staten skal sørge for den polititjeneste som samfunnet har behov for.191 Det framgår av § 1 at «[p]olitiet skal gjennom forebyggende, håndhevende og hjelpende virksomhet være et ledd i samfunnets samlede innsats for å fremme og befeste borgernes rettssikkerhet, trygghet og alminnelige velferd for øvrig».

Det følger av politiinstruksen § 6-1 andre ledd at en politimann plikter å adlyde ordre fra en foresatt med mindre ordren klart antas ulovlig eller åpenbart ikke angår tjenesten.192

Verken politiloven eller politiinstruksen åpner for fritak fra arbeidsoppgaver av samvittighetsgrunner.

Etikkveilederen Grunnleggende verdier, moral og etikk – en innføring i etikk for ansatte i politi- og lensmannsetaten inneholder felles verdier og etiske prinsipper for utøvelsen av polititjeneste.193 Heller ikke veiledningen omtaler behovet for å kunne reservere seg mot enkelte arbeidsoppgaver av samvittighetsgrunner.

Også Det europeiske etiske regelverket for politiet omhandler hvordan ansatte i politiet skal opptre i tjenesten.194 Heller ikke denne veiledningen omtaler reservasjon mot enkelte arbeidsoppgaver av samvittighetsgrunner.

Regelverket er utgitt på norsk av Politihøgskolen, og i forordet framgår det at det europeiske etiske regelverket er et viktig supplement til Politidirektoratets veiledning.

Forsvaret

Etiske retningslinjer for næringslivskontakt i forsvarssektoren ble første gang utgitt av Forsvarsdepartementet i april 2007 og er et ledd i videreutviklingen av Forsvarsdepartementets handlingsplan for holdninger, etikk og ledelse.195 Det følger av retningslinjene at alle ansatte plikter å utføre sine oppgaver og opptre utad på en etisk forsvarlig måte slik at det bidrar positivt til forsvarssektorens omdømme og troverdighet i samfunnet.

Det følger også av retningslinjene at ansatte, i likhet med alle andre, har en grunnleggende rett til å delta i den offentlige debatt, også om forsvarssektorens virksomhet, så lenge ytringene ikke kommer i konflikt med lojalitets- og taushetsplikten.

Det følger også av retningslinjene at plikten til å følge pålegg og ordre ikke innebærer plikt til å gjøre noe ulovlig eller uetisk. Ansatte har rett til å si fra om kritikkverdige forhold uten at det får negative konsekvenser.

Etisk råd for forsvarsektoren (ERF) er oppnevnt av Forsvarsdepartementet som et uavhengig råd og omfatter hele forsvarssektoren. Formålet er å styrke etisk bevissthet og etisk refleksjon blant alle ansatte i forsvarssektoren.

Statstjenesten

De etiske retningslinjene for statstjenesten196 ble sist revidert i 2012 og har sitt utspring i allmenngyldige etiske verdier og normer, som for eksempel rettferdighet, lojalitet, ærlighet, pålitelighet, sannferdighet og at man skal behandle andre slik man selv ønsker å bli behandlet.

Det følger av punkt 2.1 om Lydighetsplikt at statsansatte plikter å følge de rettslige regler og etiske retningslinjer som gjelder for virksomheten, samt å etterkomme pålegg fra overordnede. Lydighetsplikten medfører ikke noen plikt til å følge pålegg om å gjøre noe ulovlig eller uetisk.

Retningslinjene omfatter ytringsfrihet og varsling, men har ingen bestemmelser om samvittighetsfritak.

6.12 Rettstilstanden i andre land

6.12.1 Innledning

Som det framgår av framstillingen av norsk rett ovenfor, er dette et område som i stor grad er knyttet til internasjonalt regelverk. De landene som omtales i dette kapittelet er i hovedsak bundet av de samme internasjonale menneskerettskonvensjonene som Norge og er i tillegg bundet av EUs diskrimineringsregelverk. Det gis en noe mer omfattende redegjørelse for rettstilstanden i Sverige enn for de øvrige landene.

Den følgende framstillingen tar ikke sikte på å gi en fullstendig oversikt over gjeldende rett i hvert land, men gjengir enkelte tema som utvalget har ansett som nyttig for diskusjonen. Når det gjelder Danmark, Nederland og Storbritannia redegjøres det i hovedsak for reservasjonsmuligheter innenfor helsevesenet og i forbindelse med vielse av likekjønnede.

6.12.2 Sverige

6.12.2.1 Generelt

Så vidt utvalget er kjent med har ikke svensk lovgivning generelle bestemmelser om fritak fra arbeidsoppgaver på grunnlag av samvittighet. Som nevnt, er Sverige imidlertid bundet av de samme internasjonale konvensjonene som Norge, herunder den europeiske menneskerettskonvensjonen mv.

I svensk rett er religionsfrihet gitt grunnlovs rang, gjennom at den er nedfelt i Regeringsformen (RF) kapittel 2 § 1 nr. 6. I bestemmelsen er religionsfriheten definert som «frihet att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion».197 I RF kapittel 1 § 2 følger det også et människovärdesprincip hvor det framgår at offentlig myndighet skal utøves med respekt for alle menneskers likeverd.

Den svenske diskrimineringsloven, diskrimineringslagen, har i kapittel 2 og 3 bestemmelser om at en arbeidsgiver ikke må diskriminere sine arbeidssøkere eller arbeidstakere, herunder innleide arbeidstakere.198 Lovens formål og diskrimineringsgrunner framgår av § 1:

Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.

Loven omfatter både direkte og indirekte diskriminering. Indirekte diskriminering kan legitimeres dersom handlingen er saklig begrunnet, nødvendig og forholdsmessig. Av diskrimineringslagen kapittel 3 følger det at arbeidsgiver skal forebygge diskriminering og fremme rettigheter og muligheter for arbeidstakerne, herunder samarbeide med arbeidstakerne om aktive tiltak.

I likhet med norsk rett har en arbeidsgiver etter svensk rett, rett til å organisere virksomheten best mulig ut fra de oppgavene som skal utføres. Svensk rett på dette området skiller seg ikke vesentlig fra norsk. Det at en arbeidssøker eller arbeidstaker ikke ønsker å utføre en arbeidsoppgave av religiøse årsaker innebærer således ikke at en arbeidsgiver uten videre må tilpasse arbeidsplassen eller oppgavene til denne arbeidstakeren. En arbeidsgivers ansvar for å tilgodese en arbeidstakers religiøst begrunnede ønsker begrenses av virksomheten og pasienters, klienter eller kunders rettigheter.

Hvorvidt en arbeidstaker kan nekte å utføre arbeidsoppgaver på grunn av en samvittighetskonflikt vil derfor måtte løses ut fra en interesseavveining, hvor arbeidstakerens rett til samvittighetsfrihet må veies mot arbeidsgiverens styringsrett.

Også vilkårene for sosiale ytelser kan være indirekte diskriminerende og må undergis en forholdsmessighetsprøving: I en sak som gjaldt et Jehovas vitne som nektet å søke på arbeid som omfattet loddsalg fant Stockholms tingsrätt at fratakelse av sosiale ytelser på grunn av nektelsen utgjorde indirekte diskriminering på grunn av religion. Indirekte diskriminering kan legitimeres dersom handlingen er saklig begrunnet, nødvendig og forholdsmessig. I vurderingen tas blant annet hensyn til hvilke andre ledige stillinger som forelå, og den lediges muligheter for å få disse. Ettersom den svenske arbeidsformidlingen ikke hadde vist at kravet var nødvendig for en effektiv gjennomføring av det aktuelle arbeidsmarkedspolitiske tiltaket, ble diskrimineringen ikke ansett som legitim.199

6.12.2.2 Helsepersonell

Helsepersonell i Sverige har ikke noen lovbestemt rett til å avstå fra å yte visse helse- og omsorgstjenester av samvittighetsgrunner. I forarbeidene til den svenske abortloven framgår det eksplisitt at det ikke ble ansett å være behov for å innføre en særskilt samvittighetsklausul.200 Det framgår likevel av forarbeidene at det innenfor helsevesenet, i likhet med arbeidslivet for øvrig, bør tas hensyn til de ansattes interesser og forutsetninger i ulike sammenhenger. Det bør derfor unngås å utsette arbeidstakere som for eksempel av moralske eller religiøse grunner har problemer med å utføre eller bistå i å utføre abort, for slikt arbeid. Ifølge forarbeidene gjelder dette ikke minst av hensyn til den abortsøkende kvinnen.201

Kavot Zillén skriver i sin doktoravhandling Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet fra 2016 at det ikke synes som at det har vært noen tvingende hensyn som har vært sterke nok til å innføre en slik rett i Sverige, og at kvinnens rett til helse dermed har veid tyngre enn helsepersonells interesse i å handle i tråd med sin samvittighet.202 Det framgår av debatten i Riksdagen at kvinners rett til sin seksualitet og reproduktive selvbestemmelse var en sterk drivkraft bak Riksdagens beslutning om ikke å innføre en samvittighetsklausul i svensk lovgivning.203

De senere årene har det blitt fremmet flere forslag for Riksdagen, fra enkeltrepresentanter og partier, om å innføre samvittighetsfrihet i «rettighetskatalogen» i Regeringsformen kapittel 2 § 1 nr. 6. Det har også blitt fremmet forslag om en lovbestemt rettighet innenfor helsevesenet som garanterer retten til samvittighetsfrihet når det gjelder medvirkning til abort og dødshjelp. Ingen av forslagene er fulgt opp.

Av konkrete saker i Sverige kan nevnes at en jordmor som ikke ville medvirke til abort søkte ansettelse på tre kvinneklinikker fra november 2013 til februar 2014. Hun ble nektet ansettelse på alle tre med den begrunnelse at alle jordmødre må være forberedt på å møte kvinner i ulike abortsituasjoner, og at medvirkning til abort er en del av en jordmors yrkeskvalifikasjoner og arbeidsoppgaver. Jordmoren klagde til diskrimineringsombudsmannen (DO), med den begrunnelsen at nektelsen utgjorde diskriminering på grunnlag av religion. DO konstaterte at nektelsen ikke utgjorde en diskrimineringsgrunn ettersom den ikke var begrunnet i sykepleierens religion. DO la vekt på at det ikke var mulig å organisere arbeidet ved noen av de tre institusjonene på en slik måte at jordmoren kunne fritas fra abortrelaterte oppgaver.204 Jordmoren brakte også saken inn for tingretten, som i likhet med DO mente manglende ansettelse ikke utgjorde brudd på diskrimineringsreglene og at det å kunne utføre alle oppgaver som inngår i stillingen, herunder å medvirke til abort, er et gyldig vilkår for ansettelse.205 Jordmoren har anket dommen inn for Göta Hovrätt.

Den svenske organisasjonen Provita, som består av kristne leger og medisinerstudenter, og den katolske familieorganisasjonen FAFCE har klaget Sverige inn for ekspertkomitéen for Den europeiske sosialpakt uten å få tilslutning for sine anførsler, se nærmere omtale av saken i punkt 6.7.1.

6.12.2.3 Kirken

Den svenske loven om kvinnelige prester fra 1958 inneholdt en samvittighetsklausul hvoretter blant annet biskoper av religiøse årsaker kunne la være å ordinere kvinnelige prester og mannlige prester kunne nekte å utføre arbeidsoppgaver sammen med kvinnelige prester.206 Samvittighetsklausulen ble opphevet i 1982. Siden 2000 har det vært et krav i den svenske kirkens kirkeordning at for å bli ordinert som prest må vedkommende uttrykkelig tilkjennegi at han eller hun er forberedt på i alle oppgaver å tjenestegjøre sammen med andre som er ordinert, uavhengig av kjønn.

Europarådets menneskerettskommisjon har i en sak mot Sverige lagt til grunn at religionsfriheten ikke beskytter alle religiøst forankrede handlinger, og at også ansatte i statskirken må utføre de oppgavene som følger av arbeidsavtalen.207 Det innebærer at selv om det å nekte å arbeide sammen med en kvinnelig prest skulle være en innskrenkning i en mannlig prests religionsfrihet, er den uansett legitim i forhold til en kvinnelig prests legitime rett til ikke å bli diskriminert.

Fram til 1976 hadde svenske prester vielsesplikt, det vil si at vielser ble ansett som en selvfølgelig del av oppdraget som prest. I forbindelse med ny ekteskapslov i 1976 fikk prester anledning til å reservere seg mot vielser av samvittighetsgrunner, i praksis knyttet til enkelte presters motvilje mot å vie fraskilte ettersom det kom i konflikt med prestens religiøst forankrede oppfatning av ekteskapet. 1. mai 2009 fikk likekjønnede par rett til å inngå ekteskap. Det ble samtidig vedtatt en bestemmelse i ekteskapsloven som gir rett til å reservere seg mot å vie likekjønnede, se ekteskapsloven kapittel 4 § 3 nr. 2.208

Det finnes ingen regler som gir prester anledning til å avstå fra andre oppgaver av samvittighetsgrunner, som for eksempel dåp eller begravelse.

6.12.3 Danmark

6.12.3.1 Generelt

Så vidt utvalget er kjent med, er arbeidstakeres adgang til å nekte å utføre arbeidsoppgaver ikke regulert generelt i Danmark, men de er som nevnt i hovedsak bundet av de samme menneskerettskonvensjoner som Norge. Dansk arbeidsrett skiller seg ikke vesentlig fra norsk på dette området og den danske forskjellsbehandlingsloven regulerer forskjellsbehandling på arbeidsmarkedet, blant annet på bakgrunn av religion, tro, politisk oppfatning, seksuell orientering og sosial eller etnisk opprinnelse.209

6.12.3.2 Helsepersonell

Det følger av den danske sundhedsloven § 92 at en gravid kan få sitt svangerskap avbrutt hvis inngrepet kan foretas innen utløpet av 12. svangerskapsuke.210 En person som er gravid med flere fostre, kan etter sundhedsloven § 95 på visse vilkår uten særlig tillatelse få redusert antall fostre hvis inngrepet kan foretas innen utløpet av 12. svangerskapsuke. Mens rett til selvbestemt abort ble innført i Danmark i 1973, har reservasjonsrett mot abort vært i lovgivningen siden 1956.

Dagens reservasjonsrett er regulert i sundhedsloven § 102 og lyder:

Læger, sygeplejersker, jordmødre, sygehjælpere og social- og sundhedsassistenter, for hvem det strider mod deres etiske eller religiøse opfattelse at foretage eller medvirke til svangerskabsafbrydelse eller fosterreduktion, skal efter anmodning fritages herfor. Tilsvarende gælder for personer, der er under uddannelse til et av de nævnte erhverv.

Det er uklart hva som ligger i medvirkning til abort, og om for eksempel rådgivning i forkant eller behandling i etterkant av inngrepet er omfattet av reservasjonsretten. Det kan hevdes at dette fører til ulik praksis og uforutsigbarhet.211

Den danske legeforeningen har tolket bestemmelsen slik at en lege som av personlige årsaker er imot abort, er forpliktet til å informere pasienten om hvordan abort kan gjennomføres, samt til å henvise pasienten videre. Det er ifølge legeforeningen ikke tilstrekkelig å informere om motstanden mot abort, og deretter avvise pasienten.212

Ordlyden i bestemmelsen kan tolkes som at reservasjonsretten er ubetinget og dermed at helse- og omsorgspersonalet kan reservere seg selv om det går utover den gravides tilgang til abort eller fosterreduksjon. Det er imidlertid presisert i forarbeidene til loven at reservasjon ikke skal skje på bekostning av kvinnens lovbestemte rett til abort.213

Når det kommer til blodoverføring, følger det av sundhedsloven § 24 første ledd at blodoverføring eller overføring av blodprodukter ikke må iverksettes eller fortsettes uten pasientens informerte samtykke. Videre følger det av sundhedsloven § 24 tredje ledd at helsepersonell kan reservere seg mot å behandle pasienter som nekter å motta blod eller blodprodukter. Bestemmelsen lyder:

Såfremt det strider mod en sundhedspersons etiske opfattelse at udføre en behandling uden anvendelse af blod eller blodprodukter, er vedkommende ikke forpligtet hertil, og patienten skal henvises til en anden sundhedsperson, medmindre der foreligger et tilfælde af påtrængende nødvendig lægehjælp, jf. § 42 i lov om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed.

I Danmark har man også diskutert om leger skal ha rett til å nekte å behandle pasienter som ikke ønsker å tilpasse seg situasjonen på legekontoret eller sykehuset.214 Som eksempel nevnes kvinner med burka som nekter å kle av seg foran en mannlig lege, og det ikke er noen kvinnelig lege som kan overta pasienten. Det har også vært en diskusjon om hvorvidt man bør kunne reservere seg mot å bidra til omskjæring av gutter.

6.12.3.3 Kirken

Likekjønnet ekteskap har vært tillatt i Danmark siden 2012, jf. den danske ekteskapsloven, ægteskabsloven.215 Det følger av lov om medlemskab av folkekirken, kirkelig betjening og sognebåndsløsning § 6 at ethvert medlem av folkekirken har rett til kirkelig betjening av presten eller prestene i den menigheten han eller hun tilhører.216 Det følger likevel av lovens § 7a at en prest kan unnlate å vie to personer av samme kjønn. Etter bestemmelsens andre ledd kan en prest unnlate å meddele kirkelig velsignelse av et ekteskap mellom to personer av samme kjønn.

Det finnes ingen tilsvarende lovregler for trossamfunn utenfor folkekirken.

6.12.4 Nederland

6.12.4.1 Generelt

Adgang eller rett til å nekte å utføre arbeidsoppgaver på grunn av en persons samvittighet er så vidt utvalget er kjent med ikke regulert generelt i Nederland, men som nevnt er også Nederland bundet av de samme menneskerettskonvensjoner som Norge.

Nederland har en diskrimineringslov som forbyr forskjellsbehandling på bakgrunn av religion, tro, politisk oppfatning, rase, kjønn, nasjonalitet, seksuell orientering og sivilstatus.217 Denne loven krever blant annet likebehandling ved ansettelse. Samvittighetsnektelser er i seg selv ikke grunn for oppsigelse, men dersom arbeidsgiver kan dokumentere at arbeidstakeren ikke kan utføre arbeidet han eller hun er ansatt for å gjøre på grunn av samvittighetsnektelsen kan den være det. For at en oppsigelse skal anses saklig kreves det at det ikke er mulig å omplassere arbeidstakeren, eventuelt etter opplæring, til annet passende arbeid innen rimelig tid. Det følger av den nederlandske privatrettsloven (Civil code) at arbeidsgiver ikke kan si opp en arbeidstaker utelukkende fordi han eller hun nekter å arbeide på søndager.218

Utvalget har fått opplyst av det nederlandske arbeids- og sosialdepartementet219 at samvittighetsnektelser i Nederland har skjedd blant annet i forbindelse med trykking og utlevering av umoralske utgivelser, veilegging i naturområder, forsikring av pelskåper og bygging av kjernekraftverk.

6.12.4.2 Helsevesenet

Det er lovbestemt at helsepersonell i Nederland er forpliktet til å handle som godt helsepersonell.220 I dette ligger det at dersom en medisinsk behandling er regnet som nødvendig i henhold den profesjonelle standarden de skal arbeide etter, skal helsepersonell gi den aktuelle medisinske behandlingen.

Dersom behandlingen ikke regnes som nødvendig, er heller ikke helsepersonellet forpliktet til å utføre behandlingen. Abort er tillatt i Nederland, men etter den nederlandske abortloven artikkel 20 er ikke helsepersonell forpliktet til å delta i eller assistere ved aborter.221 Leger er altså ikke forpliktet til å utføre slike inngrep, men er forpliktet til å henvise til en annen lege som er villig til å gjøre det.

Aktiv dødshjelp ble tillatt i Nederland i 2002 ved den nederlandske eutanasiloven.222 Pasienter har ikke en rett til aktiv dødshjelp, og leger er dermed heller ikke forpliktet til gi aktiv dødshjelp til pasienter som ber om det. Det nederlandske utenriksdepartementet har gitt ut et skriv hvor de besvarer ofte stilte spørsmål knyttet til eutanasiloven.223 Av dette følger det at adgangen til å nekte å gi aktiv dødshjelp er ment å garantere legers samvittighetsfrihet og at det underliggende hensynet bak loven er at pasienter ikke har noen absolutt rett til eutanasi og at leger ikke har noen absolutt plikt til å gi det.

6.12.4.3 Vigslere

I 2001 fikk likekjønnede mulighet til å gifte seg i Nederland. Siden da, har det blitt diskutert hvordan man skal håndtere et mindretall av kommunale ekteskapsregistratorer som av religiøse grunner ikke ønsker å registrere likekjønnede ekteskap. I praksis har dette ikke vært et problem, ettersom hver kommune har hatt minst én registrator som ikke har nektet dette.

I 2012 ble en ekteskapsregistrator i Haag oppsagt fordi han offentlig hadde ytret at han ikke var villig til å registrere likekjønnede par på grunn av sin religion. Ankedomstolen opprettholdt oppsigelsen og viste til Eweida-saken fra EMD.224

I 2014 vedtok det nederlandske parlamentet en lov som skal sikre at alle nyansatte registratorer er villige til å registrere også likekjønnede ekteskap.225 Loven slår også fast at en oppsigelse på bakgrunn av en slik nekt ikke skal regnes som diskriminering på grunn av religion eller tro.

6.12.5 Storbritannia

6.12.5.1 Generelt

Storbritannia har ikke generell lovgivning som gir arbeidstakere rett til å nekte å utføre arbeidsoppgaver, men de er som nevnt i hovedsak bundet av de samme menneskerettskonvensjoner og internasjonale forpliktelser som Norge. Storbritannia har en likestillingslov som beskytter mot direkte og indirekte diskriminering på grunnlag av blant annet etnisitet, religion og tro, kjønn og seksuell orientering.226 Det er imidlertid også fire områder i Storbritannia hvor det er lovfestet rett til reservasjon. Dette gjelder abort, assistert befruktning, vielse av likekjønnede og militærtjeneste. De tre førstnevnte er relevante i denne sammenhengen.

6.12.5.2 Helsepersonell

Abortloven i Storbritannia slår fast at det ikke er straffbart for kvinner å ta abort dersom to leger «in good faith» er enige om at nærmere angitte vilkår er oppfylt.227 Vilkårene er at det enten må være fare for kvinnens liv eller den psykiske helsen til kvinnen eller hennes øvrige barn, eller det er stor sannsynlighet for at barnet vil bli født med store funksjonsnedsettelser. Abort er dermed i utgangspunktet ikke tillatt for å avslutte uønskede svangerskap. Leger kan imidlertid tolke bestemmelsen liberalt, og si at det vil være en fare for kvinnens (psykiske) helse å bli tvunget til å bli mor mot sin vilje.228 Den engelske abortloven (The British Abortion Act) fra 1967 artikkel 4 gir helsepersonell rett til å nekte å delta ved abort, med mindre kvinnens liv er i fare:

No person shall be under any duty, whether by contract or by any statutory or other legal requirement, to participate in any treatment authorised by this Act to which he has a conscientious objection.
Nothing in subsection (1) of this section shall effect any duty to participate in treatment which is necessary to save the life or to prevent grave permanent injury to the physical or mental health of a pregnant woman.

Bestemmelsen gir altså rett til å nekte å delta ved aborter. Hva som ligger i deltakelse ble aktuelt i en sak hvor en resepsjonist ved Salford Health Authority ble oppsagt etter at hun nektet å skrive aborthenvisninger.229 Resepsjonisten gikk til sak mot sin arbeidsgiver og hevdet at hun, på grunn av sin samvittighetsfrihet, hadde rett til å nekte å bidra i en slik prosess. Domstolen sa at retten til å nekte kun gjaldt selve behandlingen, og at det å skrive ut en henvisning ikke var deltakelse i abort. Resepsjonisten hadde derfor heller ikke rett til å nekte på grunn av samvittighet.

Helsepersonell er også gitt reservasjonsrett i Human Fertilisation and Embryology Act fra 1990. Av artikkel 38 (1) følger det at ingen som har samvittighetskvaler knyttet til deltakelse «in any activity governed by this Act shall be under any duty, however arising, to do so». Reservasjonsretten er altså knyttet til alle handlinger som er regulert av loven, herunder assistert befruktning.

General Medical Council, et uavhengig tilsynsorgan for leger, har gitt ut publikasjonen Good medical practice.230 Dette er en rådgivende veiledning for helsepersonells opptreden. I veiledningens punkt 52 framgår det at dersom legen har reservert seg, må han eller hun forklare dette for pasienten, og veilede om blant annet retten til å oppsøke en annen lege. Dette må reservasjonslegen gjøre uten å uttrykke at han eller hun misliker pasientens valg, livsstil eller tro. Dersom det ikke er praktisk at pasienten selv finner en annen lege, må reservasjonslegen sørge for at pasienten får time hos en annen lege. I veiledningen punkt 8 følger det at helsepersonell kan nekte å gi bestemte tjenester til pasienter på grunn av sin tro eller sine verdier, så lenge det ikke innebærer direkte eller indirekte diskriminering eller trakassering av pasienter. Det er ikke presisert noe om hvilke tjenester som kan nektes, utover at bestemmelsen ikke gir adgang til å nekte å behandle livsstilssykdommer. Dette er ikke en lovfestet rettighet.

6.12.5.3 Vigslere

Likekjønnet ekteskap ble tillatt i Storbritannia i 2013 ved vedtakelsen av The Marriage (Same Sex Couples) Act. Loven gir adgang, men ikke plikt, for religiøse organisasjoner til å vie likekjønnede par. Religiøse organisasjoner kan etter lovens artikkel 2 med andre ord velge ikke å vie likekjønnede par. Dersom organisasjonen har valgt å vie likekjønnede par, gir bestemmelsen også den enkelte religiøse vigsleren en rett til å nekte å utføre vielsen. Andre vigslere eller organisasjoner er ikke gitt noen reservasjonsrett etter loven.

Loven innebærer også en endring av the Equality Act fra 2010, og gjør det klart at en religiøs organisasjon eller representants nektelse av å vie likekjønnede ikke innebærer ulovlig diskriminering.

Fotnoter

1.

Lov 13. juni 1969 nr. 25 om trudomssamfunn og ymist anna.

2.

Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven).

3.

Lov 21. juni 2013 nr. 59 om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven).

4.

Lov 21. juni 2013 nr. 60 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet).

5.

Lov 21. juni 2013 nr. 58 om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskrimineringsloven om seksuell orientering).

6.

Lov 21. juni 2013 nr. 61 om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven).

7.

Lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter (pasient- og brukerrettighetsloven).

8.

Lov 13. juni 1975 nr. 50 om svangerskapsavbrudd (abortloven).

9.

Lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologiloven).

10.

Lov 20. juni 2014 nr. 40 om rituell omskjæring av gutter.

11.

Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven).

12.

De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (FN-SP).

13.

De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (FN-ØSK).

14.

Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK).

15.

De forente nasjoners internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner.

16.

Den reviderte europeiske sosialpakten av 1996: CETS No. 163.

17.

ILO-konvensjon 111: om diskriminering i sysselsetting og yrke, 1958.

18.

EMD (2013) avsnitt 84.

19.

EMD (1976).

20.

Se blant andre Ulfstein (2012) og Rt. 2008 s. 1764.

21.

Se blant annet Rt. 2001 s. 1413, s. 1428.

22.

EUs charter om grunnleggende rettigheter av 1. desember 2009, 2012/C 326/02.

23.

Charterets artikkel 10 om tanke-, samvittighets- og religionsfriheten inneholder en bestemmelse om at man anerkjenner retten til «conscientious objection (…) in accordance with the national laws governing the exercise of this right.» Ut fra andre språkversjoner enn den engelske synes dette imidlertid å ta sikte på retten til å nekte militærtjeneste.

24.

Se for eksempel Rt. 2013 s. 258 avsnitt 94 og Rt. 2012 s. 219 avsnitt 46.

25.

Lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven).

26.

Det generelle strafferettslige diskrimineringsforbudet, som gjelder både for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, tas opp i punkt 6.6.4.

27.

For mer om dette, se Evju (2010).

28.

Andersen (1967) s. 149.

29.

Evju (2010).

30.

Se Evju (2010) s. 42–44.

31.

Hotvedt og Ulseth (2013) s. 119.

32.

Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 242.

33.

Se også Grunnloven § 110 første ledd første punktum.

34.

Dette kommer også til uttrykk i ILO-konvensjon 155 (om sikkerhet og helse i arbeidsmiljøet, 1981) artikkel 5(b), EUs rammedirektiv om arbeidsmiljø (Rådsdirektiv 89/391/EØF av 12. juni 1989 om iverksetting av tiltak som forbedrer arbeidstakernes sikkerhet og helse på arbeidsplassen (Arbeidsmiljødirektivet) artikkel 6 nr. 2 bokstav d og Arbeidstidsdirektivets (Europaparlaments- og Rådsdirektiv 2003/88/EF av 4. november 2003 om visse aspekt ved organisering av arbeidstida (Arbeidstidsdirektivet)) fortale avsnitt 11.

35.

I tillegg hjemler arbeidsmiljøloven med forskrifter rett til individuell tilrettelegging, herunder omplassering, på andre spesifiserte grunnlag, som sykdom (arbeidsmiljøloven § 4-6) og graviditet (forskrift om utføring av arbeid).

36.

Arbeidsmiljøloven kapittel 12 om permisjoner gir rett til fri av visse spesifiserte grunner, blant annet knyttet til graviditet, fødsel, amming og familieforpliktelser; for ivaretakelse av offentlige forpliktelser (militærtjeneste, offentlige verv), og også delvis knyttet til personlige preferanser (utdanningspermisjon).

37.

Lov 2. juni 2000 nr. 39 om apotek (apotekloven).

38.

EMD (2001).

39.

Lov 28. februar 1997 nr. 19 om folketrygd (folketrygdloven).

40.

Folketrygdloven § 4-4.

41.

Folketrygdloven §§ 4-10 og 4-5

42.

Folketrygdloven §§ 4-10 og 4-20.

43.

Arbeids- og velferdsetaten (2013a).

44.

Arbeids- og velferdsetaten (2013b). Om streikebryterarbeid se Ot.prp. nr. 35 (1995–96) s. 51.

45.

Se ovennevnte rundskriv.

46.

Dette gjelder Den europeiske kodeks for sosial sikkerhet av 1964: CETS No 048 art. 20, og ILO-konvensjonene 102 (om minstestandard for sosial sikkerhet, 1952) artikkel 20 og 168 (om fremme av sysselsetting og vern mot arbeidsledighet, 1988) artikkel 20 og 21.

47.

Blant annet Norges sjette nasjonale rapport til Den europeiske sosialrettskomité, Arbeids- og inkluderingsdepartementet (2009) s. 33–34. Se også Trygderettens kjennelse av 14. oktober 2005, TRR-2005-1289.

48.

Arbeidsministeren (2011).

49.

Blant annet Trygderettens kjennelse av 14. oktober 2005, TRR-2005-1598.

50.

Et annet eksempel er Trygderettens kjennelse av 14. oktober 2005, TRR-2005-1289.

51.

EMD (2007b).

52.

De forente nasjoners konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (BK).

53.

I tillegg vil EUs Charter of Fundamental Rights of the European Union artikkel 10 beskytte samvittighetsfriheten. Da charteret ikke omfattes av EØS-avtalen, og artikkel 10 korresponderer med EMK artikkel 9, vil utvalget ikke gå nærmere inn på dette.

54.

Høstmælingen (2003) s. 241.

55.

EMD (1993).

56.

FNs menneskerettskomité (1993) avsnitt 2.

57.

FNs menneskerettskomité (1993) avsnitt 11.

58.

EMD (1978).

59.

FNs menneskrettskomité (1993).

60.

EMD (2010a).

61.

EMD (2008a). Se også EMD (1999), hvor et krav om at folkevalgte skulle sverge en religiøs ed, altså gi sin tilslutning til en bestemt religion, utgjorde brudd på artikkel 9.

62.

Zillén (2016) s. 138–139.

63.

EMD (1982).

64.

Se blant andre EMD (1997).

65.

EMD (1997).

66.

EMD (1985).

67.

EMD (1996).

68.

EMD (2010c).

69.

EMD (2013) avsnitt 82. Se nærmere Ahlm (2014).

70.

Se blant andre EMD (2014).

71.

EMD (2013) avsnitt 81, med videre henvisninger.

72.

EMD (2006b).

73.

Europarådets resolusjon 1763/2010, The right to conscientious objection in lawful medical care.

74.

Selv om en rekommandasjon heller ikke er bindende, har de større gjennomslagskraft i medlemslandene enn resolusjoner. Blant annet skal medlemslandene rapportere på etterlevelse av rekommandasjoner, noe det ikke gjøres for etterlevelse av resolusjoner.

75.

Møse (2002) s. 100.

76.

EMD (2000b).

77.

Se blant andre EMD (1985) og EMD (2013) avsnitt 83.

78.

EMD (2000a) avsnitt 41.

79.

EMD (2013) avsnitt 94.

80.

Visse særregler følger stadig av kirkeloven.

81.

Ot.prp. nr. 27 (1967–68) s. 18.

82.

LH-2000-302.

83.

HR-2001-428

84.

Se også NOU 2009: 14 s. 44.

85.

Se blant annet NOU 2009: 14 s. 21.

86.

Se blant annet definisjonene i de norske diskrimineringslovene av 2013.

87.

FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (2006) avsnitt 6.

88.

FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (2006) avsnitt 12 bokstav b.

89.

Henholdsvis Den europeiske sosialpakten av 1961: CETS No. 35 og Den reviderte europeiske sosialpakten av 1996: CETS No. 163.

90.

ILO-konvensjon 111.

91.

Et selvstendig diskrimineringsforbud følger av tilleggsprotokoll 12 til konvensjonen. Protokollen er ikke ratifisert av Norge, og utvalget går ikke videre inn på denne.

92.

EMD (2013) avsnitt 85.

93.

Blant andre EMD (2012a) avsnitt 124.

94.

Se blant annet Europarådet (2015) avsnitt 43 og EMD (2009).

95.

Europarådet (2015) avsnitt 43, EMD (2008b) avsnitt 96.

96.

Rådsdirektiv 2000/78/EF av 27. november 2000 om forbud mot diskriminering i arbeidslivet (Rammedirektivet mot diskriminering).

97.

Med noen tilstøtende områder, jf. artikkel 3.

98.

General Occupational Requirement.

99.

Europaparlamentets- og rådsdirektiv 2006/54/EF av 5. juli 2006 om gjennomføring av prinsippet om like høve for og lik handsaming av menn og kvinner ved tilsetjing og i arbeidstilhøve (omarbeiding). [Likestillingsdirektivet]. Direktivet er vedtatt i medhold av dagjeldende EF-traktat artikkel 141, se någjeldende EUF-traktat artikkel 157.

100.

Med noen tilstøtende områder.

101.

Rådsdirektiv 2004/113/EF av 13. desember 2004 om likebehandling av menn og kvinner ved adgang til og levering av varer og tjenester. Direktivet er vedtatt i medhold av EF-traktaten dagjeldende artikkel 13, nå EUF-traktaten artikkel 19, og er tatt inn i EØS-avtalen. Se nærmere nedenfor i punkt 6.8.3.

102.

Likestillingsloven § 17, diskrimineringsloven om etnisitet § 16 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 15.

103.

FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (2009) avsnitt 22.

104.

FNs menneskerettskomité (1989).

105.

ILOs ekspertkomité har tidligere vært kritisk til Norges tolkning av dette unntaket og ment at Norge etter den tidligere arbeidsmiljøloven av 1977 § 55A ga for vidt spillerom til å legge vekt på religion ved ansettelser, ILOs ekspertkomité (1996) avsnitt 198.

106.

ILO (2012) avsnitt 798–800.

107.

ILOs ekspertkomité (2011).

108.

Europarådet (2008) s. 23.

109.

Den europeiske komitéen for sosiale rettigheter (2015b).

110.

Den europeiske komitéen for sosiale rettigheter (2015a).

111.

Den europeiske komitéen for sosiale rettigheter (2014).

112.

Europarådet (2015) avsnitt 42.

113.

Europarådet (2015) avsnitt 45 og EMD (2010d).

114.

EMD (2006a).

115.

Eweida-saken kan kanskje innebære en rettsutvikling mot sterkere vern for bruk av religiøse symboler på arbeidsplassen, se ovenfor. Imidlertid hadde arbeidsgiver her tillatt både hijab og turban.

116.

EMD (2013).

117.

Strand (2012) s. 168.

118.

Likestillings- og diskrimineringsombudets sak 15/1909.

119.

Likestillings- og diskrimineringsombudets sak 16/168.

120.

Likestillings- og diskrimineringsombudets sak 16/947.

121.

Den europeiske komitéen for sosiale rettigheter (2015b).

122.

EMD (2010b).

123.

Punkt 6.6.2.

124.

EMD (1988).

125.

For diskusjon av og ulike syn på dette når det kommer til bruk av religiøse hodeplagg, se Strand (2012) s. 267 flg.

126.

EU-domstolen (2008a), sak C-267/06 og EU-domstolen (2011), sak C-147/08.

127.

Se blant annet direktivets fortale avsnitt 22.

128.

EU-domstolen (2013), sak C-81/12.

129.

Se også Feryn-saken, EU-domstolen (2008b), sak C-54/07.

130.

Rådsdirektiv 2004/113/EF av 13. desember 2004 om likebehandling av menn og kvinner ved adgang til og levering av varer og tjenester (Likebehandlingsdirektivet).

131.

Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven).

132.

Almindelig borgerlig Straffelov (Straffeloven) av 22. mai 1902 nr. 10 (opphevet).

133.

Tidligere forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering gjaldt bare på enkeltområder, blant annet i arbeidslivet, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 13.

134.

Prop. 88 L (2012–2013) punkt 16.5.6. Trossamfunn. Tros- og livssynsfrihet.

135.

Prop. 88 L (2012–2013) punkt 16.5.6. Trossamfunn. Tros- og livssynsfrihet.

136.

Brunstad og Nordal (2016), NRK Møre og Romsdal. Kirkemøtet (2016), KM 17/16 Kirkelig vigsel for likekjønnede par, punkt 6 siste setning.

137.

Sml. Rt. 1939 s. 53 hvor en oppsigelse av en kvinnelig arbeidstaker på grunn av en «almindelig opinion hos et samvirkelags medlemmer [om at] gifte kvinner ikke kunde fortsette i lagets tjeneste» ble ansett usaklig.

138.

Om FN-organenes stilling til dette, se van Leeuwen (2013) særlig s. 253–254.

139.

FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (2000) avsnitt 8.

140.

FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (2000) avsnitt 11.

141.

Se nærmere Zillén (2016) s. 96.

142.

Van Leeuwen (2013) s. 253.

143.

FNs menneskerettskomité (2005).

144.

FNs kvinnekomité (1999).

145.

Den europeiske komitéen for sosiale rettigheter (2014).

146.

EMD (2007a).

147.

EMD (2011).

148.

EMD (2011) avsnitt 206.

149.

EMD (2012b).

150.

Se ovenfor i punkt 6.3.

151.

Ahdar og Leigh (2013) s. 332.

152.

Lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven).

153.

Forskrift 29. august 2012 nr. 842 om fastlegeordning i kommunene.

154.

Med hensyn til assistert befruktning foreslo Rådet for legeetikk i et brev til Helse- og omsorgsdepartementet av 1. desember 2008 at fastleger burde få reservere seg mot å henvise lesbiske par til assistert befruktning. Ut fra dagens rettstilstand har fastleger ingen reservasjonsadgang for henvisning til assistert befruktning.

155.

Helsedirektoratet (2015).

156.

Lov 27. juni 2008 nr. 53 om endringer i ekteskapsloven, barnelova, adopsjonsloven, bioteknologiloven mv. (felles ekteskapslov for heterofile og homofile par).

157.

Stortinget (2008).

158.

Se nærmere nedenfor i eksempel 8.5.

159.

Lov 4. august 1995 nr. 53 om politiet (politiloven).

160.

Lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven).

161.

Lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova).

162.

Se om arbeidsgiverinteresser med hensyn til bruk av religiøse hodeplagg i arbeidslivet Strand (2012) s. 344–357. De fleste av disse interesser vil også være aktuelle i forbindelse med samvittighetsnektelser.

163.

Ot.prp. nr. 38 (1974–75).

164.

Forskrift 15. juni 2001 nr. 635 om svangerskapsavbrudd (abortforskriften).

165.

Justis- og beredskapsdepartementet (2016).

166.

Prop. 70 L (2013–2014) s. 55.

167.

Prop. 70 L (2013–2014) s. 64.

168.

Ot.prp. nr. 12 (1998–99).

169.

Ot.prp. nr. 77 (1999–2000).

170.

Lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap (ekteskapsloven).

171.

Ot.prp. nr. 33 (2007–2008) s. 90.

172.

Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (2016).

173.

Lov 12. juni 1981 nr. 64 om tilskott til livssynssamfunn.

174.

Lov 30. april 1993 nr. 40 om registrert partnerskap (Opphevet ved lov 27. juni 2008 nr. 53).

175.

Ot.prp. nr. 33 (2007–2008) kapittel 6.4.

176.

Ot.prp. nr. 33 (2007–2008).

177.

Etiske regler for leger (2015).

178.

Den norske legeforening (2013).

179.

De internasjonale etiske retningslinjene for jordmødre (1999).

180.

Yrkesetiske retningslinjer for sykepleiere (2011).

181.

Etiske regler for farmasøyter (2014).

182.

Vær varsom-plakaten (2015).

183.

Lærerprofesjonens etiske plattform (2012).

184.

Lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven).

185.

Forskrift 20. desember 1996 nr. 1161 til domstolloven kapittel 11 (Advokatforskriften) kapittel 12.

186.

Advokatforeningen, regler for god advokatskikk med kommentarer.

187.

Rt. 2011 s. 1.

188.

Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile saker (tvisteloven) §§ 5-3, 21–4.

189.

Advokatforeningen (2009).

190.

Yrkesetisk grunnlagsdokument for barnevernspedagoger, sosionomer, vernepleiere og velferdsvitere (2015).

191.

Politiloven § 1.

192.

Alminnelig tjenesteinstruks 22. juni 1990 nr. 3963 for politiet (Politiinstruksen).

193.

Politidirektoratet (2012).

194.

Det europeiske etiske regelverket for politiet (The European Code of Police Ethics) (2001).

195.

Etiske retningslinjer for næringslivskontakt i forsvarssektoren (2011).

196.

Etiske retningslinjer for statstjenesten (2012).

197.

Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform.

198.

Diskrimineringslag (2008:567).

199.

Mål T 10264-14, Stockholms tingsrätts dom 28. desember 2015. Dommen er påanket.

200.

Proposition 1974:70 s. 77.

201.

Proposition 1974:70 s. 76–77.

202.

Zillén (2016) s. 299–300.

203.

Riksdagens protokoll 2010/11:100, § 18.

204.

Diskrimineringsombudsmannens beslutninger 10. april 2014, ANM 2014/12, 2014/226 og 2014/227.

205.

Mål T 1781-14, Jönköpings tingsrätts dom 12. november 2015.

206.

Lag (1958:515) om kvinnas behörighet till prästerlig tjänst (opphevet 1991).

207.

EMD (1988).

208.

Äktenskapsbalk (1987:230).

209.

Bekendtgørelse nr. 31 av 12. januar 2005 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. som ændret senest ved lov nr. 387 af 27. maj 2008.

210.

Bekendtgørelse nr. 1202 af 14. november 2011, som ændret senest ved lov nr. 656 af 8. juni 2016 (sundhedsloven).

211.

Zillén (2016) s. 235 med videre henvisning.

212.

Førde, Magelssen, Meland og Swensen (2013).

213.

Betænkning nr 522/69 s. 77.

214.

Førde, Magelssen, Meland og Swensen (2013).

215.

Bekendtgørelse nr. 1096 af 7. oktober 2014 om ægteskabsindgåelse og opløsning, som ændret senest ved lov nr. 1741 af 22. desember 2015 (ægteskabsloven).

216.

Bekendtgørelse nr. 572 af 17. juni 2009 om medlemskab af folkekirken, kirkelig betjening og sognebåndsløsning, som senest ændret ved lov nr. 531 af 12. juni 2012.

217.

Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

218.

Burgerlijk Wetboek, Boek 7, Artikel 670, jf. Arbeidstijdenwet Artikel 5:6.

219.

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

220.

Burgerlijk Wetboek, Bok 7, artikkel 453.

221.

Lov av 1. mai 1981, Wet Afbreking Zwangerschap.

222.

Lov 1. april 2002, Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding.

223.

Ministerie van Buitenlandse Zaken (2010).

224.

Centrale Raad van Beroep, avgjørelse av 29. februar 2016.

225.

Lov 4. juli 2014, tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling met betrekking tot ambtenaren van de burgerlijke stand die onderscheid maken als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling.

226.

The 2010 Equality Act.

227.

The 1967 Abortion Act as amended by the 1990 Human Fertilisation and Embryology Act section 1.

228.

British Pregnancy Advisory Service (2013).

229.

Janaway v Salford Health Authority 1. februar 1988 (House of Lords).

230.

General Medical Council (2013).

Til dokumentets forside