Del 3
Alminnelige motiver

6 Informasjons- og kommunikasjonsteknologi

6.1 Innledning

Utvalgets mandat omtaler betydningen av moderne teknologi i straffeprosessen flere steder. I punkt 2 om behovet for revisjon er teknologiens betydning understreket på et overordnet nivå:

«En god straffeprosess må bidra til kvalitet, effektivitet og rettssikkerhet i strafferettspleien, og den må åpne for rasjonell bruk av moderne informasjonsteknologi. Prosessordningen må være tilpasset det mangfold av saker som den teknologiske utvikling, den sosiale mobilitet og samfunnsutviklingen i sin alminnelighet gir opphav til.»

Mandatet har dessuten mer konkrete føringer. I punkt 3 om målsettingene med en ny lov heter det:

«Utvalget skal vurdere muligheter og gevinster som ligger i tilpasning til og rasjonell utnytting av moderne teknologi, herunder bruk av lyd/bilde ved bevisopptak/etterforsking og i domstolen.»

I punkt 4 om enkelte sentrale spørsmål er teknologi omtalt i to underpunkter:

«4. En ny lov bør speile den teknologiske utviklingen. I lys av formålet om en rettssikker, effektiv og tillitvekkende straffeprosess bør utvalget vurdere regler om bruk av moderne teknologi på alle stadier av en straffesak, også i aktørenes kommunikasjon med hverandre.

5. Utvalget bør ut fra de samme hensyn vurdere behovet for lyd- og bildeopptak under hovedforhandlingen. I den sammenheng bør det vurderes hvilke konsekvenser eventuelle opptak under bevisførselen bør få for gjennomføringen av for eksempel ankeforhandlingen.»

Endelig er teknologi omtalt avslutningsvis i mandatet, i punkt 6:

«Det pågår et omfattende arbeid med IT-systemene i politi- og påtalesektoren (Merverdiprogrammet). Utvalget forutsettes å ha kontakt med Merverdiprogrammet og innhente nødvendig kompetanse også fra andre med kompetanse innen IKT-arkitektur og -utvikling, for å klarlegge eventuelle tekniske konsekvenser og tilpasninger av forslagene som vurderes.

Utvalget bør trekke veksler på Lovdatas kompetanse med hensyn til strukturering av avgjørelser, lover og forskrifter. […]

Utvalget skal redegjøre for økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av sine forslag. Utvalget skal i denne sammenheng ta særlig hensyn til de IKT-messige forutsetningene for sine forslag.»

Sammenfatningsvis angir mandatet følgende IKT-relaterte temaer:

• lovovertrederes bruk av teknologi

• bruk av teknologi ved administrasjon av straffesaksprosessen

• lyd- og bildeopptak av rettslige forhandlinger og ved bevisopptak i og utenfor retten

• økonomiske og administrative konsekvenser som følge av behov for endring, fornyelse og anskaffelse av saksbehandlingssystemer, utstyr for lyd- og bildeopptak mv.

Overordnede spørsmål knyttet til bruk av moderne teknologi i straffesaksbehandlingen og for lovutformingen drøftes nedenfor i punkt 6.2 og 6.3.

I punkt 6.4 er temaet rettslig regulering av kommunikasjonen mellom straffesakens aktører i lys av moderne teknologi. Herunder behandles regelsett som ikke er, eller ikke trenger å være, direkte forankret i straffeprosessloven, men som har stor praktisk betydning for gjennomføringen av straffesaker. Punkt 6.4.1 gir en oversikt over fremstillingen. I punkt 6.4.2 behandles spørsmålet om hvorvidt gjeldende regler for informasjonssikkerhet er tilstrekkelige for bruken av moderne teknologi. I punkt 6.4.3 drøftes det om gjeldende formelle krav for kommunikasjon med domstolene i tilstrekkelig grad er tilpasset bruken av digitale kommunikasjonsløsninger. Videre drøftes i punkt 6.4.4 om reglene om forkynning bør endres slik at det åpnes for at forkynning kan skje elektronisk. I punkt 6.4.5 er temaet bruk av fjernavhør og fjernmøter.

En problemstilling av stor prinsipiell og praktisk betydning, som også er løftet frem i mandatet, knytter seg til bruk av lyd- og bildeopptak. Dette behandles i punkt 6.5.

Økonomiske og administrative konsekvenser som knytter til moderne teknologi behandles særskilt i punkt 28.3.

Bruken av moderne informasjonsteknologi har betydning for en rekke av lovens reguleringer – for eksempel skal reglene om bevis forstås i lys av de særegenheter som knytter seg til digitale bevis. Lovutkastet er imidlertid så langt det har latt seg gjøre utformet teknologinøytralt, se punkt 6.2.2. I en del tilfeller der det ellers knytter seg særlige spørsmål til håndtering eller bruk av teknologi, er dette drøftet særskilt i tilknytning til de enkelte bestemmelser i utkastet.

Språkbruken knyttet til moderne teknologi er i stadig utvikling. «Elektronisk» er en betegnelse som i mange sammenhenger benyttes for å vise til databaserte løsninger. Et eksempel er esignaturloven, hvor det i forarbeidene blant annet heter: «Bruk av elektronisk signatur fører til flere sikkerhetsmessige spørsmål som er helt ukjente for papirbasert kommunikasjon.»1 Bruken av ordet «elektronisk» stammer i denne sammenheng fra akronymet «EDB», som står for «elektronisk databehandling», og som er oversatt fra det engelske «electronic data processing». Uttrykket «EDB» er fremdeles levende i visse miljøer, og det benyttes blant annet i lovgivningen.2 I dag er det likevel blitt vanligere å erstatte betegnelsen «elektronisk» med «digitalt», noe som henger sammen med at det er den digitale elektronikken som benyttes. Denne betegnelsen benyttes i det følgende, for eksempel brukes uttrykket «digital kommunikasjon» i stedet for «elektronisk kommunikasjon». I utvalgets forslag til lovendringer om bruk av moderne teknologi – som ikke berører utkastet til ny straffeprosesslov – benyttes likevel «elektronisk», ettersom dette er etablert lovspråk.

Merverdiprogrammet, som er nevnt i mandatet, skulle fornye den samlede IKT-støtten til politiets arbeid, herunder gjennomføre en samlet og omfattende fornyelse og omlegging av straffesakssystemene i politiet og påtalemyndigheten. Det skulle også etableres løsninger for opptak med lyd og bilde av ordinære politiavhør og annet teknisk utstyr til bruk i politiets operative virksomhet. Merverdiprogrammet ble imidlertid avviklet i 2015. Det har således ikke vært aktuelt med slik kontakt med programmet som mandatet forutsetter. I forlengelsen av Merverdiprogrammet er det arbeidet videre med å endre politiets arbeidsmetodikk knyttet til sikring av bevis i initialfasen – «Mer politiarbeid på stedet» – og dette står sentralt i Nærpolitireformen. Utvalget har sett hen til denne målsettingen, og tilpasset lovutkastet til mulige måter for politiet å utnytte de muligheter teknologien gir.

For å klarlegge tekniske konsekvenser og tilpasninger av utvalgets lovutkast har utvalget vært i kontakt med andre aktører, herunder Politidirektoratet, Domstoladministrasjonen og Stiftelsen Lovdata.

6.2 Betydningen av teknologi for straffesaksbehandlingen og lovutformingen

6.2.1 Bruk av teknologi i straffesaksbehandlingen

Utvalget slutter seg til mandatets forutsetning om at bruk av moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) på en rekke områder må kunne forventes å bidra til økt rettssikkerhet og økt effektivitet og dermed styrke grunnleggende hensyn av betydning for straffesaksbehandlingen.

En lov bør være tilpasset virkeligheten den skal regulere, og bruk av IKT inngår allerede i aktørenes saksbehandlingssystemer. Under etterforsking og rettergang benyttes IKT blant annet til digital bevissikring, digital kommunikasjon i form av fjernavhør og fjernmøter og digitale saksfremlegg for retten.

Behovet for bruk av digital kommunikasjon under straffesaksbehandlingen har vært fremhevet og utredet med jevne mellomrom de senere år, og det er igangsatt og pågår prosjekter som har som siktemål å gjøre behandlingen digital. Illustrerende er følgende uttalelse fra ti år tilbake:

«Det er bred enighet om at domstolene bør tilpasses moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) på linje med samfunns- og næringslivet for øvrig. En del virksomheter i justissektoren har tatt i bruk videokonferanseutstyr som et verktøy til bedre ressursutnyttelse og effektivisering. Utstyret brukes så langt hovedsakelig i forbindelse med møtevirksomhet og opplæring, men vurderes også tatt i bruk i forbindelse med saksavvikling.»3

Potensialet IKT har for samhandling i straffesaksbehandlingen, er tidligere blant annet understreket av Riksrevisjonen.4 Også bruk av lyd- og bildeoverføringer og -opptak har vært et tilbakevendende diskusjonstema.

Videre er det i flere sammenhenger uttrykt et spenningsforhold mellom dagens bruk av moderne informasjon- og kommunikasjonsteknologi og hensynet til forsvarlig og sikker behandling. I utredningen Digital sårbarhet – sikkert samfunn fra 2015 er det blant annet påpekt en manglende evne til videreutvikling av og investering i IKT-systemer:

«Utvalget er av den oppfatning at IKT-situasjonen i politiet er kritisk. Det er behov for langsiktige og omfattende løft med tanke på stabilitet i grunnleggende infrastruktur og sikkerhet i applikasjoner og tjeneste. I tillegg er det et stort behov for å etablere felles nasjonale løsninger som erstatning for ulike lokale løsninger. Utvalget ser det som helt grunnleggende for å kunne understøtte en større satsing i politiet mot IKT-kriminalitet. Det er også behov for utvidet funksjonalitet, slik som digitalisering av samhandling mot domstolene, kriminalomsorgen og mot innbyggerne.»5

Betydningen av digitale løsninger i dagens samfunn kan knapt overdrives. Om ikke lenge vil fraværet av generelle IKT-løsninger i straffesaksbehandlingen fremstå som uforståelig for mange, og særlig for yngre personer som har vokst opp med omfattende bruk av digital teknologi. Om det ikke foretas en opprustning, vil det kunne bre seg en oppfatning om at strafferettspleien er tungrodd og i utakt med øvrig samfunnsutvikling, noe som igjen vil kunne virke negativt inn på tilliten til systemet. Dette gjelder for de generelle saksbehandlingssystemene så vel som for kommunikasjon mellom aktørene og midler til bruk under etterforsking og rettergang. Kort sagt: Tiden er moden for en IKT-opprustning innenfor straffesaksfeltet.

6.2.2 Teknologiens betydning for lovutformingen

Loven bør gis en utforming som tar høyde for moderne teknologi, og som ikke stenger for hensiktsmessig bruk av digitale løsninger. Dette tilsier varsomhet med å detaljregulere særskilte tiltak eller stille spesifikke formkrav.

Utvalget mener loven innenfor forsvarlige rammer bør utformes «teknologinøytralt». Med det siktes det til at bestemmelsene ikke forutsetter eller knytter an til en bestemt type teknologi. Reglene om straffesaksbehandlingen er som utgangspunkt basert på avveininger av hensyn som er uavhengige av teknologiske forhold. For eksempel skal loven gi hjemmel for beslag av bevis uavhengig av om disse er digitale eller ei. Videre skal loven virke over tid, og den bør derfor ikke unødig bindes opp til rådende teknologiske forhold, men utformes fleksibelt for å ta høyde for at teknologien og bruken av teknologi er i stadig endring. I rimelig utstrekning bør de til enhver tid foretrukne digitale løsninger kunne benyttes.

Samtidig er det særlige forhold ved moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi som får betydning for praktiseringen av enkeltregler. Allerede det at en rekke straffbare handlinger direkte eller indirekte er knyttet til bruk av IKT, innebærer at etterforsking og rettergang i større grad enn tidligere har fått et digitalt tilsnitt. Til illustrasjon kan påtalemyndigheten i dag ta beslag i enorme mengder digital informasjon, noe som blant annet har gitt betydelige praktiske utfordringer når det skal skilles mellom informasjon det kan tas beslag i, og informasjon som er vernet som konfidensiell, se nærmere drøftelsen i punkt 14.8.3.3.

Dette innebærer at man ved utformingen av loven blant annet må ta høyde for de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved innhenting, lagring, sikring og bruk av digitale bevis. Enkelte bestemmelser vil dessuten måtte uformes særskilt for digitale forhold, slik tilfellet for eksempel er for tvangstiltak i form av inngrep i kommunikasjon, se utkastet kapittel 20.

6.2.3 Teknologinøytralitet og språkbruk

Utvalget har, som fremhevet i punkt 6.2.2, søkt å utforme loven teknologinøytralt – slik at bestemmelsene ikke forutsetter eller knytter an til en bestemt type teknologi. På grunn av utbredelsen av datasystemer og annet digitalt utstyr de siste årene, har det for øvrig vært en utvikling i språkbruken, slik at meningsinnholdet i de tradisjonelle termene har blitt utvidet til også å omfatte forhold utover den umiddelbare assosiasjon. For eksempel kan man med «signatur» nå også sikte til elektroniske bekreftelser, se nærmere punkt 6.4.3.2.

Utvalget har under arbeidet med loven erfart at mange aktører avgrenser meningsinnholdet til ord og uttrykk i større utstrekning enn det etter utvalgets syn er grunnlag for. Dette har blant annet gitt seg uttrykk i oppfatninger om at det er behov for å endre loven for å ta høyde for moderne teknologi i situasjoner der etablert språkbruk, etter utvalgets syn, må være tilstrekkelig, som for eksempel uttrykket «signatur».

Utvalgets standpunkt har vært at det så langt som mulig er hensiktsmessig å benytte innarbeidede uttrykk og ha særlig øye for hvordan disse skal forstås i tråd med den teknologiske utviklingen. Alternativet, som er presist å angi spesielle teknologiske løsninger, vil i for stor grad innebære en teknologiavhengig språkbruk. I merknadene til lovutkast er det søkt gitt en klar og tydelig omtale av den teknologinøytralitet som ligger i de mer tradisjonelle uttrykk som er valgt.

6.3 Saksbehandlingssystemer

6.3.1 Oversikt

I det følgende behandles bruk av moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) i straffesaksbehandlingen, herunder saksbehandlingssystemer hos påtalemyndigheten, domstolene og øvrige aktører samt digital kommunikasjon mellom aktørene og utad til offentligheten.

I punkt 6.3.2 gis først en kort oversikt over enkelte av de IKT-systemene som i dag benyttes av straffesakens aktører til intern saksbehandling. I punkt 6.3.3 følger en oversikt over IKT-systemer som benyttes til kommunikasjon mellom ulike aktører i straffesakskjeden. Endelig i punkt 6.3.4 følger utvalgets vurdering av hvilken betydning bruk av IKT-systemer har for straffesaksbehandlingen.

6.3.2 Interne saksbehandlingssystemer – BL, STRASAK, SSP mv.6

Politiets og påtalemyndighetens saksbehandlingssystem Basisløsninger (BL) er et digitalt saksbehandlingssystem for straffesaksdata og dokumenter, som brukes av alle politidistrikter, særorganer og Den høyere påtalemyndighet. Systemet var ferdig utviklet for bruk i 1996, i 1999 hadde alle politidistriktene løsningen, og Den høyere påtalemyndighet ble koblet til på 2000-tallet.

BL er i prinsippet et saksbehandlings- og kommunikasjonssystem for digitale straffesaksdokumenter. I utgangspunktet registreres alle dokumenter og all øvrig informasjon om saken. Systemet er basert på lokale baser og servere, men åpner for overføring av straffesaker og tilhørende dokumenter mellom politidistriktene og de ulike nivåene i påtalemyndigheten. Det er imidlertid begrensede muligheter for å søke på tvers av de lokale basene.

Et uttrekk av BL-data fra straffesakene, herunder opplysninger om tid, sted, handling, personer, sakens bevegelser og beslutninger som er truffet, lagres automatisk i politiets straffesaksregister (STRASAK). STRASAK ble utviklet i 1979 og danner grunnlaget for produksjon av statistikk om anmeldte saker og saksbehandling, herunder offisielle kriminalstatistikker fra Statistisk sentralbyrå.

Det sentrale straffe- og politiopplysningsregisteret (SSP) benyttes av politiet og påtalemyndigheten til å registrere personopplysninger i tilknytning til forebyggende arbeid, etterforsking og straffeforfølgning. Registeret gir oversikt over pågripelser, varetekt og løslatelser, straffereaksjoner og gjennomføring av straff og andre reaksjoner, hvem som er registrert med fingeravtrykk, foto og DNA, samt signalementet til dem som er registrert.

Elys II er et sentralt etterlysingsregister for personer, kjøretøy, båtmotorer mv. Systemet benyttes av politiet og påtalemyndigheten til å registrere og sende ut etterlysninger og formidle slik informasjon til utenlandsk politi. Systemet er sammensatt av tre etterlysingstjenester, henholdsvis Elys II – nasjonale etterlysninger, Schengen informasjonssystem (SIS) og Interpols Automatic Search Facility (ASF).

Lovinformasjonssystem (Lovisa) er saksbehandlingsverktøyet til dommere og saksbehandlere i ting- og lagmannsretter over hele landet og brukes i alle straffesaker og sivile saker. Systemløsningen har vært i produksjon siden 2003. Lovisa er en saksbehandlingsløsning som støtter registrering, behandling og rapportering av alle typer retts- og forvaltningssaker. Høyesterett benytter per i dag ikke Lovisa, men det er et mål at domstolen skal ta i bruk systemet.

Kriminalomsorgen har tre landsdekkende IT-systemer. Kriminalomsorgens produktivitetsfremmende informasjonssystem (Kompis) er fra 1992. Kompis-Kia benyttes i fengslene og gir der støtte til en del arbeidsoppgaver. Systemet leverer blant annet meldinger om innsettelser og løslatelser, men er ikke et saksbehandlingssystem. Kompis-Kif er et styringsredskaps- og saksbehandlingssystem som gir støtte for arbeidsoppgaver i friomsorgen. Bookingsystemet benyttes til behandling av saker fra de kommer fra politi eller påtalemyndighet, til en person settes inn eller møter ved et fengsel eller friomsorgskontor. Systemet kan benyttes til å samhandle med Kompis-Kia og Kompis-Kif. Systemet mottar avgjørelser elektronisk fra domstolene.

6.3.3 Kommunikasjonsløsninger

6.3.3.1 Stifinner

Stifinner er en digital løsning for kommunikasjon mellom politiet, domstolene og Kriminalomsorgen som benyttes til å sende dokumenter fra påtalemyndigheten til tingrettene og fra tingrettene til påtalemyndigheten og Kriminalomsorgen. Lagmannsrettene og Høyesterett benytter ikke løsningen.

Systemet ble i 2003 etablert som et pilotprosjekt for å høste erfaring med elektronisk samhandling i justissektoren og omfatter BL i politiet, Lovisa i domstolene og Kompis i kriminalomsorgen. Det benyttes til oversendelse av berammelsesbrev, tiltale, bevisoppgave og begjæringer fra påtalemyndigheten til retten og til oversendelse av rettens avgjørelser til påtalemyndigheten og Kriminalomsorgen. Dokumentene sendes i tillegg fysisk, eventuelt sammen med øvrige saksdokumenter.

Systemet er karakterisert som utdatert og mangler kapasitet og grunnleggende funksjoner. Med dagens løsninger er det ikke hensiktsmessig for tingrettene å håndtere større dokumentmengder elektronisk i Lovisa. Digital kommunikasjon mellom partene og domstolene skjer ellers per usikret e-post.

Domstoladministrasjonen har opplyst overfor utvalget at den ønsker å utvikle et system – Stifinner II – som skal sikre kommunikasjon mellom påtalemyndigheten, domstolene, Kriminalomsorgen og konfliktrådene. Tanken er at systemet skal være en videreutvikling av eksisterende løsning. Det tas sikte på utstrakt bruk av strukturert informasjon, det vil si gjenbruk av informasjon og ulike koblinger, for eksempel mellom tiltalebeslutning og domsslutning. Dette vil bidra til å sikre at retten tar stilling til alle krav i tiltalen, forenkle etterbehandlingen og gi bedre statistikkgrunnlag.

6.3.3.2 Aktørportalen

Aktørportalen er en plattform for digital kommunikasjon mellom partene/advokater og domstolene. Portalen benyttes i dag kun i sivile saker og til innsending av salæroppgaver i straffesaker. I tillegg kan advokater få tilgang til dokumenter domstolene har opprettet i straffesakene. Lenke til portalen finnes på internettsiden domstol.no.

Domstoladministrasjonen har planer om å utvikle Aktørportalen slik at den i større utstrekning kan benyttes i straffesaker. Dokumenter som sendes inn til domstolene via Aktørportalen fra forsvarer og bistandsadvokat, kan eventuelt gjøres tilgjengelige for påtalemyndigheten via Stifinner II-løsningen. Domstoladministrasjonens syn er imidlertid at Aktørportalen primært bør sikre kommunikasjon mellom partene og retten, og at påtalemyndighetens tilgjengeliggjøring av informasjon for forsvarer og bistandsadvokat bør skje via et annet system.

6.3.3.3 Digital iretteføring

Digital iretteføring innebærer at straffesaksdokumenter håndteres digitalt på alle trinn i straffesakskjeden, herunder ved forberedelse til og gjennomføring av hovedforhandling. Saksfremlegg og presentasjon av dokumentbevis i retten skjer papirløst, med bruk av PC og bildefremviser mv.

De siste årene er det gjennomført en rekke digitale hovedforhandlinger, særlig i saker som er ført for retten av Økokrim og finans- og miljøseksjonen ved Oslo politidistrikt.7 Prøveprosjektet Digitalt aktorat, som har pågått siden juni 2014, har som hovedformål å vinne erfaring med digital iretteføring. Prosjektet sorterte under Merverdiprogrammet inntil dette ble avviklet, se punkt 6.1. Totalt deltok ca. 30 personer fra politiet og påtalemyndigheten, fordelt på fire politidistrikter.8 Videre har det siden oktober 2015 pågått et samarbeidsprosjekt mellom Oslo tingrett og Oslo politidistrikt om såkalte digitale fengslinger.

Erfaringene har avdekket fordeler og utfordringer med digitalt saksfremlegg. Fordelene knytter seg til effektiviseringsgevinster, særlig i store straffesaker med mye dokumentbevis og mange aktører: Dokumentasjonen i retten blir enklere, og man får notoritet om dokumentasjonen, ordningen gir mulighet for bruk av lenker, materialet lar seg gjenbruke, informasjon blir søkbar, og man får enklere tilgang til såkalte metadata.

Utfordringene knytter seg blant annet til at ordningen, slik den har vært praktisert, har medført at aktor har fått en fremtredende rolle under behandlingen, som følge av at vedkommende eller en medhjelper håndterer dokumentene, herunder markerer det som blir dokumentert. Det er også pekt på utfordringer knyttet til informasjonssikkerhet. En annen problemstilling teknologien har ført med seg, er spørsmålet om hvor mye informasjon retten skal ha, og hvordan denne informasjonen skal presenteres. Et særlig spørsmål har vært om retten under rådslagningen skal ha alle opplysningene tilgjengelig (bruttoutdrag) eller bare de opplysningene som er dokumentert (nettoutdrag), jf. blant annet kjennelse 18. mars 2016 fra Høyesteretts ankeutvalg, som er nærmere omtalt i punkt 17.4.1.

I saker som har blitt presentert digitalt for domstolene, har dommerne godtatt ulike løsninger, og mange problemstillinger har måttet løses fra sak til sak, etter avtale mellom partene. Erfaringene tilsier at det er behov for en felles teknisk plattform, felles metode og felles retningslinjer.9

6.3.3.4 Prosjektet Digitale domstoler

Domstoladministrasjonens prosjekt Digitale domstoler har som mål at sivile saker og straffesaker skal behandles papirløst i domstolene.10 I første omgang vil digitaliseringen gjelde Høyesterett, de seks lagmannsrettene og de tolv største tingrettene, som alle skal være papirløse innen 2021.

For straffesaker skal det etableres et oppdatert system for kommunikasjon mellom påtalemyndigheten, domstolene og Kriminalomsorgen (Stifinner II). Aktørportalen, som i dag kun benyttes i sivile saker, skal utvides til bruk også i straffesaker. Dokumentasjon i rettsmøter skal skje digitalt. Prosjektet retter seg altså primært mot digital saksbehandling, herunder digital samhandling mellom aktørene samt papirløs behandling i rettsmøter, og er uttrykkelig avgrenset mot spørsmålet om bruk av lyd- og bildeopptak i domstolene.

Behovet for samhandling har vært drøftet tidligere. I Justis- og politidepartementets rapport Elektronisk samhandling i justissektoren – Samhandling i straffesakskjeden, avgitt 29. april 2008, presenteres en IKT-modell for såkalt strukturering av data – avgjørelser, lover og forskrifter – som tar sikte på gjenbruk av informasjon på tvers av virksomhetene i strafferettspleien, herunder politiet, påtalemyndigheten, domstolene og kriminalomsorgen. Bakgrunnen for rapporten er at informasjonsutveksling mellom nevnte aktører i stor utstrekning var basert på manuelle papirbaserte løsninger, og at det benyttes saksbehandlingssystemer som forutsetter manuell registering av informasjon. I rapporten presenteres en modell for strukturering og deling av data og tjenester med sikte på trygg og effektiv elektronisk behandling. Strukturering av data vil si systematisering av informasjon som muliggjør hensiktsmessige arbeidsprosesser, for eksempel med tanke på gjenbruk, sammenstillinger, analyse mv.

6.3.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener det ligger et betydelig potensial for effektivitet i bruk av saksbehandlings- og kommunikasjonssystemer for strafferettspleien. Det er teknisk mulig å etablere slike systemer, herunder legge til rette for digital samhandling.

Gode digitale systemer vil kunne bidra til å fremme forutsigbarhet, legge til rette for samordning og ellers sikre en hensiktsmessig prosess. Gjenbruk av informasjon gjennom strukturert dataregistrering vil medføre betydelige besparelser ved at behovet for manuell registrering reduseres. Slik gjenbruk vil også kunne øke informasjonens kvalitet og tilgjengelighet og gi et godt grunnlag for statistikk og analyse. Av stor betydning er det også at hensynene til personvern og vern om taushetsbelagte opplysninger vil kunne ivaretas mer betryggende på områder hvor kommunikasjonen i dag er mer uformell, se punkt 6.4.3.

Hvilke spesifikke digitale løsninger det er teknisk og praktisk hensiktsmessig å benytte for å ivareta nevnte formål, berøres i liten grad av hvordan forslaget til ny lov om behandling av straffesaker utformes, og har derfor reist få prinsipielle eller rettslige spørsmål for utvalget. Utvalget kan for eksempel ikke se at det er noen rettslige hindringer for at kommunikasjonen mellom profesjonelle aktører i straffesaker, og eventuelt også mellom påtalemyndigheten, retten og ikke-profesjonelle aktører, skulle kunne foregå via en nettportal, såfremt denne i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til informasjonssikkerhet, se punkt 6.4.2.

Utvalget har hatt ett medlem med særlig IKT- kompetanse, men den øvrige sammensetningen og ressursene som har stått til rådighet, innebærer at utvalget ikke har foretatt noen nærmere vurdering av hvordan IKT-systemene for saksbehandling og samhandling bør fornyes eller omlegges. Av samme grunn er det ikke utredet nærmere hvilke digitale løsninger som bør benyttes til kommunikasjon mellom aktørene i straffesaksbehandlingen. Begge forhold bør utredes nærmere, herunder med hensyn til om allerede etablerte løsninger for sikker elektronisk post til og fra offentlige myndigheter bør benyttes, slik som Altinn og digital postkasse (Digipost/e-Boks).

Utvalget bygger således på mer alminnelige antakelser om årsaker og virkinger når det tar stilling til hvordan IKT kan benyttes til å sikre god straffesaksbehandling. På denne bakgrunn fremheves enkelte forhold som bør tas i betraktning, og enkelte funksjoner det bør tilrettelegges for i et videre arbeid med IKT-systemer til bruk for straffesaksbehandling.

Helt grunnleggende er at systemene må være lett tilgjengelige og ha et hensiktsmessig og intuitivt brukergrensesnitt, grafisk så vel som tekstlig. Det må også legges til rette for at de tekniske parameterne harmonerer med den til enhver tid gjeldende lovgivning, slik at de ikke blir en «tvangstrøye» for straffesaksbehandlingen.

Videre må valget av IKT-løsning til bruk under saksbehandlingen ses i sammenheng med og gis et innhold som er tilpasset konkret etterforsking og rettergang. Det innebærer antakelig at systemene bør kunne benyttes til å håndtere opptak, avspilling og redigering av digital lyd og bilde, se nærmere punkt 6.5. Samtidig bør det også tas i betraktning at jo mer komplekst systemet blir, desto vanskeligere og mer ressurskrevende vil det være å utvikle og implementere endringer.

Til de mer spesifikke funksjonene fremhever utvalget at det er et stort behov for en løsning som gir forsvarere og bistandsadvokater enklere tilgang til sakens dokumenter, med oppdateringer etter hvert som nye dokumenter tilkommer, samt løsninger for sikker kommunikasjon av prosesskriv, e-post/meldinger mv. Særlig i enkelte større politidistrikt er det i dag en betydelig utfordring at det tar lang tid å få innsyn i sakens dokumenter. Dagens system medfører et betydelig arbeid for etterforskere og kontorpersonell i politiet, som må sørge for mangfoldiggjøring av etterforskingsdokumenter og ettersendelse til forsvarer og bistandsadvokat etter hvert som nye dokumenter kommer til. Det bør derfor tilrettelegges for digitalt innsyn i sakens dokumenter og for at begjæringer om innsyn kan behandles digitalt. Aktørene bør varsles digitalt når nye dokumenter kommer til i saken.

Det er et tilsvarende behov for å sikre god og trygg kommunikasjon mellom påtalemyndigheten, forsvarer og bistandsadvokat, og det ville være ønskelig med en nettportal som kan ivareta dette. Kommunikasjonen mellom aktørene kan knyttes opp mot saken som er til behandling. I dag skjer mye av korrespondansen per e-post. Dette kan være problematisk med hensyn til informasjonssikkerheten, se nærmere i punkt 6.4.2.3, og kan dessuten medføre risiko for at korrespondansen ikke føres inn i straffesaken, slik at opplysningene ikke blir tilgjengelig for andre med innsynsrett eller går tapt.

Det knytter seg betydelige ressurser og utfordringer til å utarbeide større IKT-systemer til bruk i privat så vel som i offentlig sektor, noe blant annet avviklingen av Merverdiprogrammet illustrerer, se punkt 6.1. Politidirektoratet har opplyst til utvalget at det på noe sikt vil bli jobbet videre med enkelte deler av de IKT-endringer som var forutsatt i Merverdiprogrammet. Utvalget forutsetter. Om behovet for endringer i datasystemer før ny straffeprosesslov kan tre i kraft, se punkt 28.3.3.

6.4 Kommunikasjon i straffesaksbehandlingen

6.4.1 Oversikt

Kommunikasjonen mellom aktørene i straffesaker omhandler utveksling av opplysninger av betydning for saksforberedelsen, innkallinger og underretning om avgjørelser. Loven stiller i noen sammenhenger særlige formkrav til kommunikasjonen mellom aktørene og knytter rettsvirkninger til manglende etterlevelse av kravene.

Enkelte krav til kommunikasjon følger av uttrykkelig regulering. For eksempel skal oversendelse av anker skje «skriftlig», jf. straffeprosessloven §§ 312 første ledd første punktum og 380 første ledd første punktum. Andre krav til kommunikasjonsformen kan følge av mer generelle krav til saksbehandlingen. For eksempel innebærer plikten til å bevare taushet om opplysninger at disse opplysningene ikke kan kommuniseres åpent, se punkt 6.4.2.2.

Enkelte av dagens formkrav er til hinder for digital kommunikasjon. For eksempel er kravet til skriftlighet ved anke forstått slik at ankeerklæring i utgangspunktet ikke kan inngis med bruk av e-post, se punkt 6.4.3.1. Også de mer generelle saksbehandlingskravene kan være til hinder for bruk av digital kommunikasjon, for eksempel ved at regler om håndtering av taushetsbelagt informasjon kan være til hinder for bruk av digitale løsninger med lav sikkerhetsstandard.

I det følgende drøftes fire regelsett av betydning for bruk av digital kommunikasjon. I punkt 6.4.2 er temaet om gjeldende regler i tilstrekkelig grad ivaretar hensynene til personvern og annen informasjonssikkerhet. Deretter, i punkt 6.4.3, drøftes det om gjeldende regulering av kommunikasjon mellom domstolene og aktørene i tilstrekkelig grad er tilpasset bruk av digital kommunikasjon. I punkt 6.4.4 er spørsmålet om reglene om forkynning bør endres slik at forkynning kan skje digitalt. Endelig, i punkt 6.4.5, behandles adgangen til bruk av fjernavhør og fjernmøte ved lyd- og bildeoverføring.

6.4.2 Informasjonssikkerhet

6.4.2.1 Innledning

I mandatets punkt 5 tredje avsnitt er det fastslått at skillet mellom politiregisterloven og straffeprosessloven skal ivaretas. Behandlingen av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten er regulert i politiregisterloven. Utvalget er ikke særskilt bedt om en generell utreding av personvernrettslige sider ved behandlingen av straffesaker.

Politiregisterloven er nokså nylig vedtatt. Det synes videre nærliggende at behandlingen av personopplysninger i domstolene blir drøftet i forbindelse med en eventuell videre behandling av forslaget til ny domstollov.11 Det kan også nevnes at EUs personvernregler er i endring, og det er ikke klart hvilke tilpasninger i norske personvernregler endringene vil føre til.12

På denne bakgrunn er det ikke grunn for utvalget til å foreta en fullstendig utredning av ulike regler om behandling av personopplysninger i straffesaker. Mandatets sterke betoning av bruk av moderne teknologi i straffesaksbehandlingen tilsier likevel en noe nærmere vurdering av hensynet til personvern og øvrig informasjonssikkerhet ved bruk av digital kommunikasjon, herunder spørsmål om konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet.

Dette er forhold som er av betydning for en betryggende og forsvarlig straffesaksbehandling.13 Særlig er det grunn til å fremheve at straffesaksbehandling innebærer å håndtere opplysninger som er underlagt taushetsplikt, og som kan være av meget personsensitiv karakter. Dette medfører utfordringer som også knytter seg til bruk av ordinære postforsendelser og oversendelser per telefaks, men spredningsfaren må antas å være større ved bruk av digitale kommunikasjonskanaler.

I punkt 6.4.2.2 nedenfor følger en kort redegjørelse for gjeldende rett om informasjonssikkerhet i strafferettspleien. I punkt 6.4.2.3 presenterer utvalget sine vurderinger og forslag til regelendringer mv.

6.4.2.2 Gjeldende rett

Politiets og påtalemyndighetens behandling av opplysninger reguleres blant annet av politiregisterloven § 15:

«Den behandlingsansvarlige og databehandleren skal gjennom planlagte og systematiske tiltak sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet med hensyn til konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet ved behandling av opplysninger.»

En tilsvarende bestemmelse finnes i personopplysningsloven § 13. Bestemmelsen får imidlertid ikke anvendelse i straffesaker, idet loven ikke gjelder for saker som behandles i medhold av rettspleielovene, jf. personopplysningsforskriften § 1-3, som er hjemlet i personopplysningsloven § 3 tredje ledd.14

I juridisk teori er det tatt til orde for at unntaket i personopplysningsloven og -forskriften skal tolkes slik at det bare er regler vedrørende behandling av enkeltsaker som faller utenfor, mens bestemmelser i loven som gjelder generelle krav til behandlingen av opplysninger, kommer til anvendelse, herunder regler i §§ 8 og 9 om rettslig grunnlag, § 13 om informasjonssikkerhet, § 14 om internkontroll mv.15 Også Datatilsynet har stilt spørsmål ved rekkevidden av unntaket:

«Det kan argumenteres for at personopplysningslovens bestemmelser om både informasjonssikkerhet og internkontroll gjelder for domstolene, til tross for personopplysningslovens § 3 jf. forskriftens § 1-3. Det vises her til at unntaket i forskriften er begrunnet i hensynet til en uavhengig domstol, og at unntaket ikke bør få videre anvendelse enn det begrunnelsen tilsier. Tilsynet stiller spørsmål ved om krav til informasjonssikkerhet og internkontroll er egnet til å rokke ved uavhengigheten i domstolsbehandlingen.»16

Det har også vært reist spørsmål om hvorvidt unntaket i forskriften kun gjelder offentlige myndigheters saksbehandling, eller om det også gjelder advokaters behandling av personopplysninger i straffesaker.17

For prøveordningen med elektronisk kommunikasjon i domstolene er det i forskrift stilt særskilte krav til informasjonssikkerhet og internkontroll:

«Domstoladministrasjonen skal gjennom planlagte og systematiske tiltak sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet for konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet. Bestemmelsene om informasjonssikkerhet i personopplysningsforskriften § 2-1 og § 2-3 til § 2-16 gjelder tilsvarende.

Elektronisk kommunikasjon mellom domstolen og registrert bruker skal sikres med tilfredsstillende innloggingssystem og betryggende metode for autentisering av kommunikasjonspartene. Det skal etableres metoder for å sikre at det i ettertid ikke er mulig å benekte at dokumentet er sendt.

Domstoladministrasjonen skal dokumentere tiltakene. Dokumentasjonen skal være tilgjengelig for de ansatte i domstolene som omfattes av denne forskriften.»18

Også reglene om taushetsplikt har en side til informasjonssikkerhet. Strafferettspleiens profesjonelle aktører har taushetsplikt etter domstolloven § 63 a, politiregisterloven § 23 og straffeprosessloven §§ 106 a og 107 i og plikter etter bestemmelsene «å hindre» at andre får adgang eller kjennskap til fortrolige opplysninger. I dette ligger et generelt krav om at det skal utvises en viss aktivitet for å motvirke at taushetsbelagte opplysninger tilflyter uvedkommende. I juridisk teori heter det om den nå opphevede bestemmelsen i straffeprosessloven, som senere er videreført i politiregisterloven § 23:

«Av formuleringen ‘plikter å hindre’ fremgår at det kreves mer enn at fortrolige opplysninger ikke muntlig eller skriftlig formidles til uvedkommende. Det kan bli nødvendig med aktiv handling for å hindre spredning, men hvor meget som kreves vil avhenge av forholdene, bl.a. kravene til den fysiske sikring av lokalene hvor publikum ferdes og hvordan dokumenter med taushetsbelagte opplysninger behandles hvis de fjernes fra arbeidsstedet.»19

Som et utgangspunkt er bestemmelsene om taushetsplikt klart nok ikke til hinder for digital kommunikasjon, men kan nok etter omstendighetene være til hinder for bruk av digitale løsninger med lav sikkerhetsstandard.

6.4.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener behovet for rettslig regulering av informasjonssikkerhet og internkontroll ved behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten er tilstrekkelig ivaretatt i gjeldende rett, med de tilpasninger som eventuelt vil følge med implementering av EUs nye personvernregler. Det er likevel grunn til å understreke at tilfredsstillende rettslig regulering ikke i seg selv medfører tilstrekkelig informasjonssikkerhet. Om politiets informasjonssystemer har Datatilsynet uttalt følgende:

«Det er en kjensgjerning at politiets informasjonssystemer vanskelig vil kunne tilfredsstille de krav som politiregisterloven oppstiller – blant annet med tanke på informasjonssikkerhet. For at politiet skal settes i stand til å etterleve det nye regelverket er det nødvendig både å forbedre eksisterende systemer, og å utvikle nye.»20

Nylig har Advokatlovutvalget i utkastet til advokatlov foreslått uttrykkelig regulering både av krav til informasjonssikkerhet og forholdet til personopplysningsloven for advokatvirksomhet.21 Av utkastet § 30 følger at personopplysningsloven skal gjelde for advokatvirksomhet dersom ikke annet følger av lov. Bestemmelsen tar sikte på å klargjøre de tolkningsspørsmål som i dag er knyttet til personopplysningslovens virkeområde når det gjelder advokatvirksomhet.22 Utkastet § 29 om informasjonssikkerhet har følgende ordlyd:

«Advokater og advokatforetak skal sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet ved å innrette kontorhold, datasystemer og arkiver slik at hensynene til klienter og andres krav på fortrolighet, integritet og tilgjengelighet ivaretas. Nærmere regler om informasjonssikkerhet kan gis ved forskrift.»

Utvalget legger til grunn at behovet for rettslig regulering av informasjonssikkerhet og internkontroll for advokater blir tilstrekkelig ivaretatt ved oppfølgningen av Advokatlovutvalgets forslag.

Dagens regulering av informasjonssikkerhet i domstolene er etter utvalgets mening mangelfull, eller i det minste unødig uklar, se punkt 6.4.2.2. Behovet for konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet gjør seg fullt ut gjeldende også for domstolenes bruk av opplysninger, dels av hensyn til personvernet, dels av hensyn til forsvarlig og betryggende saksbehandling og korrekt saksopplysning.

Datatilsynet har fremhevet behovet for regulering av informasjonssikkerhet og internkontroll ved bruk av elektronisk kommunikasjon, lagring av opptak mv. i domstolene og har tatt til orde for at personopplysningsloven helt eller delvis bør gis anvendelse for behandling av personopplysninger etter rettspleielovene.23

Utvalget mener generelle regler om informasjonssikkerhet som gjelder for andre områder, også bør få anvendelse for straffesaksbehandlingen. Hensynet til sammenheng i systemet tilsier en sammenfallende regulering for de ulike aktører. Ettersom begrunnelsen for informasjonssikkerhet strekker seg utover hensynet til personvernet, bør reguleringen ikke begrenses til å gjelde for «personopplysninger», men gjelde for alle opplysninger domstolene mottar eller utarbeider som ledd i sin saksbehandling.

Det er hensiktsmessig å la personopplysningsloven §§ 13 og 14 og politiregisterloven §§ 15 og 16 tjene som inspirasjon for en ny bestemmelse i domstolloven. Bestemmelsen må gis en utforming som ivaretar hensynet til domstolenes uavhengige stilling, herunder tilpasses det særlige forhold det er mellom Domstoladministrasjonen og domstolene.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en ny § 197 b i domstolloven:

«Domstoladministrasjonen skal gjennom planlagte og systematiske tiltak legge til rette for tilfredsstillende informasjonssikkerhet med hensyn til konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet ved behandling av opplysninger i domstolene. Dokumentasjon for tiltakene skal utarbeides og være tilgjengelig for personene nevnt i annet ledd.

Dommere og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et dommerkontor, skal innrette sin behandling av opplysninger i samsvar med tiltakene etter første ledd og slik at tilfredsstillende informasjonssikkerhet ivaretas.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om informasjonssikkerhet i domstolene.»

6.4.3 Kommunikasjon med domstolene

6.4.3.1 Gjeldende rett

En rekke lovbestemmelser i straffeprosessloven og domstolloven forutsetter eller gir regler om kommunikasjon mellom domstolene og aktørene. Det stilles i ulike sammenhenger krav om at kommunikasjonen skal skje på en bestemt måte, blant annet stilles det krav om skriftlighet.

Kravet til skriftlighet er for enkelte bestemmelser forstått slik at det ikke er tilstrekkelig å benytte digitale kommunikasjonskanaler. For eksempel innebærer kravet om «skriftlig» fremsettelse av anke etter straffeprosessloven § 312 første ledd første punktum og § 380 første ledd første punktum at det ikke er tilstrekkelig om anken sendes per telefaks eller e-post:

«Det er i rettspraksis lagt til grunn at en anke sendt per telefaks eller per e-post ikke er å anse som en ‘skriftlig’ anke etter straffeprosessloven § 380, men vil likevel være fristavbrytende såfremt originalen omgående følger etter, jf. Rt. 2010 s. 688 og Rt. 2008 s. 55 med videre henvisninger. Også i disse tilfellene er det imidlertid originalen som utgjør den skriftlige anken.»24

I kjennelse 2. mai 2016 (HR-2016-00934-U) kom likevel Høyesteretts ankeutvalg til at anke over fengslingskjennelse kunne tas til behandling selv om retten ikke hadde mottatt original undertegnet ankeerklæring verken fra forsvarer eller siktede. Men i en sak som gjaldt påtalemyndighetens anke i sak om heftelse heter det i kjennelse 30. juni 2016 (HR-2016-1471-U) avsnitt 11:

«En ankeerklæring inngitt som e-post, uten at det medfølger scannet, underskrevet dokument om anke, tilfredsstiller ikke lovens krav om skriftlighet, jf. straffeprosessloven § 380 første ledd, jf. domstolloven § 146. Ankeerklæringen inngitt 9. mai 2016 er derfor formuriktig.»

Borgarting lagmannsrett har forstått dette antitetisk, slik at lovens krav om skriftlighet og underskrift kan tilfredsstilles ved at det til en e-post medfølger scannet, underskrevet dokument om anke.25

Domstolloven § 197 a gir hjemmel for at Kongen kan gi forskrift om elektronisk kommunikasjon med domstolene i tilfeller hvor loven stiller krav om skriftlighet:

«Kongen kan ved forskrift bestemme at kommunikasjon med domstolene som etter loven skal skje skriftlig, også kan skje elektronisk.

Kongen kan ved forskrift gjøre unntak fra lovbestemte krav til skriftlig kommunikasjon med domstolene når kommunikasjonen skjer elektronisk.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om elektronisk kommunikasjon med domstolene, herunder regler om signering, autentisering, integritet og konfidensialitet og regler som stiller krav til produkter, tjenester og standarder som er nødvendige for slik kommunikasjon.»26

Om regelens formål heter det i forarbeidene:

«Prosesslovgivningen er til dels gammel og er ikke direkte tilpasset moderne kommunikasjonsformer med og i domstolene. Lovforslaget vil fjerne de rettslige hindringene for elektronisk kommunikasjon. Det foreslås en overordnet regel med hjemmel for Kongen til å gi nærmere bestemmelser. Regelens formål er å sikre teknologinøytralitet ved skriftlig kommunikasjon med domstolene og den vil gå foran de enkelte lover som gjelder domstolenes saksbehandling. Bestemmelsen vil gi en mulighet, men i utgangspunktet ingen rett eller plikt, til elektronisk kommunikasjon med og i domstolene.»27

Loven og den siterte uttalelsen forutsetter at det kreves særskilt hjemmel for bruk av digital kommunikasjon til domstolene når loven krever skriftlighet.28 Under denne forutsetning innebærer domstolloven § 197 a at digital kommunikasjon kun vil oppfylle kravet til skriftlighet dersom det er gitt forskrift. Så langt er det kun gitt en forskrift om prøveordning med elektronisk kommunikasjon med domstolene.29 Domstolene som er med på prøveordningen, kan kommunisere elektronisk med prosessfullmektiger, selvprosederende parter og andre aktører i sivile saker samt om krav om salær både i sivile saker og straffesaker, jf. forskriften § 2 første ledd. Kommunikasjonen skal skje via Aktørportalen, som det er redegjort for i punkt 6.3.3.2, jf. forskriften §§ 5, 6 og 9.

I domstolloven § 146 første ledd siste punktum og annet ledd siste punktum er det gitt regler om fristavbrytelse for prosesshandlinger som skjer ved elektronisk kommunikasjon, hvor det fremgår at fristen avbrytes «ved avsendelse til riktig elektronisk adresse». Av bestemmelsens forarbeider fremgår det imidlertid at en forutsetning for fristavbrytelse er at det er tilrettelagt for digital kommunikasjon på området i medhold av § 197 a.30 Bruk av digital kommunikasjon vil derfor kun gis fristavbrytende virkning i den utstrekning den skjer i samsvar med prøveordningen nevnt ovenfor.31

For øvrig benyttes det i utstrakt grad e-post i kommunikasjonen mellom domstolene og sakens øvrige aktører. Illustrerende er avgjørelsen inntatt i Rt. 2012 s. 556, som det er sitert fra ovenfor, og som viser at digital kommunikasjon er akseptert som en alminnelig ordning for midlertidig fristavbrytelse. Også i andre situasjoner benyttes digital kommunikasjon:

«I hastesituasjoner, men også i vanlig kommunikasjon med advokater og parter, godtas prosesskriv og meldinger i sivile tvister og brev og meldinger i straffesaker som er sendt som telefaks eller skjermbrev, i den forstand at retten bygger på de opplysningene som gis og behandler innsigelser, begjæringer om utsettelse mv. uten å vente på eventuelt originaleksemplar i posten og som regel uavhengig av om et slikt i det hele tatt kommer.»32

6.4.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget finner det klart at det bør være adgang til å kommunisere digitalt med domstolene i tilfeller der loven krever skriftlighet. Domstolloven § 197 a foreslås derfor endret slik:

«Skriftlig kommunikasjon med domstolene kan skje elektronisk, når den tekniske løsning som benyttes, er tilstrekkelig betryggende.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om elektronisk kommunikasjon med domstolene, herunder om obligatorisk bruk av bestemte kommunikasjonsløsninger.»

Digital kommunikasjon som angitt er ment å virke fristavbrytende for prosesshandlinger ved «avsendelse til riktig elektronisk adresse», jf. domstolloven § 146 første ledd siste punktum og annet ledd siste punktum.

Lovutkastet knytter – som gjeldende straffeprosesslov – formkrav til enkelte typer handlinger for å sikre en særlig gjennomføringsform og for å ha sikkerhet for hvem som har foretatt handlingen, når den fant sted, og hva den gikk ut på.

For kommunikasjon med domstolene følger det blant annet av utkastet § 37-6 at en ankeerklæring skal være nedtegnet, og at den skal «dateres og signeres», se annet og tredje ledd. Slike formkrav gjelder også ellers i loven, blant annet skal påtalevedtak etter § 28-8 «utformes skriftlig […] og være datert og signert av den som har truffet avgjørelsen».

Uttrykkene «skriftlig» og «signert» og lignende uttrykk i andre bestemmelser skal etter utkastet og i tråd med alminnelig språkbruk forstås teknologinøytralt, se punkt 6.2.3. Det innebærer sammenholdt med den foreslåtte endringen i domstolloven at kravet til skriftlighet kan oppfylles ved bruk av papir eller ved digital tekst, og at kravet til signatur kan ivaretas ved underskrift med penn på papir eller ved e-signatur.

Kravet til signatur innebærer ikke et krav til originalitet, og det er således tilstrekkelig etter lovutkastet at en signatur med penn på papir oversendes digitalt per e-post, for eksempel ved at et dokument som er signert med penn, sendes som vedlegg.

Utvalget mener dagens mer tilfeldige kommunikasjonsformer med domstolene er uheldig, og at det er behov for et permanent og generelt system som tilrettelegger for digital kommunikasjon, noe som også er fremhevet av Datatilsynet:

«Domstolene tar stadig i bruk ny teknologi i forbindelse med saksbehandling, og i kommunikasjon med parter, partsrepresentanter, andre domstoler og politi- og påtalemyndighet. For eksempel er det tatt i bruk videokonferansesystemer for fjernavhør. Dette innebærer en sikkerhetsrisiko, og det bør derfor etableres plikt for domstolene til å sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet ved sin behandling av personopplysninger – for å sikre både konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet.»33

Som påpekt i punkt 6.1 ligger det imidlertid utenfor utvalgets mandat og forutsetninger å anbefale spesifikke løsninger for bruk av digital kommunikasjon i straffesaksbehandlingen.

6.4.4 Elektronisk forkynning

6.4.4.1 Gjeldende rett

Det er etter loven to hovedformer for underretning om avgjørelser, henholdsvis «forkynning» og «meddelelse». For eksempel skal dommer forkynnes for domfelte, men meddeles bistandsadvokaten og fornærmede som har fått avgjort sivile krav i straffesaken, jf. straffeprosessloven § 43 tredje ledd og fjerde ledd.

Ved forkynning stilles det krav til fremgangsmåten, se nedenfor. For meddelelser gjelder det derimot ikke særskilte krav til form: «Naar noget skal meddeles og loven ikke paabyr forkyndelse, skal meddelelse gives paa den maate, som i hvert tilfælde findes hensigtsmæssigst», jf. domstolloven § 186 første ledd. Høyesterett har uttalt at e-post bør benyttes av domstolene når særlige hensyn tilsier det.34

Kravet om at forkynning skal skje på en bestemt måte, knytter seg til at det er et særskilt behov for sikkerhet for at underretning om avgjørelsen er mottatt av rette vedkommende, og at det er behov for å få fastslått med sikkerhet på hvilket tidspunkt den ble mottatt. Et eksempel på at slike hensyn er gitt gjennomslag, er at forkynningstidspunktet for dommer avgjør når ankefrister begynner å løpe, jf. straffeprosessloven § 310 annet ledd første punktum. Et annet eksempel er at siktede og vitner bare kan avhentes etter lovlig forkynt innkalling, jf. straffeprosessloven § 115.

Regler om forkynning er gitt i domstolloven kapittel 9. I korthet opererer loven i straffesaker med fire former for forkynning:

Forkynning ved dom etter § 159 a annet ledd innebærer at retten kan beslutte at forkynning skal skje samtidig med domsavsigelsen når domsavsigelsen skjer ved opplesning. Siktede plikter i så fall å møte til det rettsmøtet hvor dommen avsies.

Forkynning ved fremmøte etter § 159 a tredje ledd innebærer at dersom dommen skal avsies ved underskriving, kan retten innkalle siktede til forkynning ved rettens kontor eller ved et annet offentlig kontor. Siktede plikter i så fall å møte til forkynning.

Forkynning per post etter § 163 a innebærer at det dokumentet som skal forkynnes, sendes til den det skal forkynnes for, direkte gjennom postoperatør, enten i vanlig brev vedlagt mottakskvittering eller i rekommandert brev.

Forkynning ved stevnevitne etter § 165 skjer ved at et stevnevitne – i politiet – fysisk overleverer dokumentet til den det skal forkynnes for, med visse praktiske tillempinger som framgår av domstolloven §§ 166 flg.

Det varierer hvilken form for forkynning som benyttes i praksis. Det er en forutsetning at domstolene skal søke å få til forkynning ved fremmøte eller dom, men i områder med store avstander bruker domstolene gjerne forkynning per post.

Spørsmålet om hvorvidt det burde være adgang til forkynning ved bruk av digital kommunikasjon, ble vurdert i forarbeidene til domstolloven § 197 a:

«Departementet bemerker at ved å sikre teknologinøytralitet i prosesslovgivningen, vil også forkynnelse i prinsippet kunne skje ved elektronisk kommunikasjon. Forslaget til ny § 197 a i domstolloven vil åpne for at forkynnelse kan skje elektronisk etter reglene for postforkynnelse, se dstl. § 163 a. De krav som stilles til papirbasert forkynnelse må ivaretas ved tilsvarende krav til den elektroniske forkynnelsen, fastsatt i forskrift i medhold av dstl. § 197 a. Forkynnelse vil også kunne skje etter dstl. § 179, og andre meddelelser kan gis etter dstl. § 186.

Departementet anser at selv om elektronisk forkynnelse i prinsippet vil være mulig, er det ikke gitt at de samme hensynene kan ivaretas ved elektronisk forkynnelse som ved forkynnelse av papirdokumenter. Det er i dag betydelige faktiske forskjeller i bruken av elektronisk og vanlig post, sml. kapittel 5.2.3. Dette gjør at det ikke fritt bør kunne velges mellom papirbasert eller elektronisk forkynnelse. Under dagens forhold vil det være en grunnleggende forutsetning at mottakere på forhånd har godtatt elektronisk kommunikasjon. Videre må det legges vekt på at forkynnelse forutsetter en stor grad av sikkerhet for at dokumentet når rette vedkommende. Departementet mener derfor at elektronisk forkynnelse generelt ikke vil være aktuelt før erfaring med elektronisk kommunikasjon er opparbeidet i andre sammenhenger, og at en grundigere vurdering av elektronisk forkynnelse bør gjøres ved en senere anledning.

Det vil i den sammenheng være aktuelt å vurdere hvorvidt selve forkynnelsesordningen bør endres, da det kan tenkes mer hensiktsmessige måter å forkynne elektroniske dokumenter enn det som dagens regelverk åpner for. En mulig ordning kan være det som gjelder for underretning om enkeltvedtak i henhold til § 7 i forskrift om elektronisk kommunikasjon med og i forvaltningen.

Forkynnelsesordningen bør vurderes nærmere med tanke på en mer omfattende tilrettelegging for elektronisk forkynnelse. Dette vil likevel ikke være til hinder for elektronisk forkynnelse på enkelte områder dersom dette anses å være hensiktsmessig. Som et eksempel kan nevnes underhåndsforkynnelse til advokater i henhold til dstl. § 179 etter forutgående samtykke, som neppe reiser særlige problemstillinger ut over det som generelt gjelder for annen elektronisk kommunikasjon.»35

Med hjemmel i domstolloven § 197 a er det ved forskrift 12. februar 2012 nr. 141 om endring i forskrift om postforkynning gitt bestemmelser som åpner for elektronisk forkynning i sivile saker overfor prosessfullmektiger og selvprosederende parter, jf. § 4 nytt tredje ledd:

«De alminnelige domstolene kan forkynne alle dokumenter i sivile saker i elektronisk form overfor prosessfullmektiger og selvprosederende parter som er godkjent som brukere etter forskrift 12. februar 2012 nr. 140 om prøveordning med elektronisk kommunikasjon med domstolene § 3. Forkynningen gjennomføres elektronisk uten mottakskvittering i dokuments form. Meldingen som automatisk genereres til domstolen når bruker åpner dokument i nettportalen, erstatter fysisk mottakskvittering.»36

Forskriften trer i kraft fra det tidspunkt Justis- og beredskapsdepartementet bestemmer. Domstoladministrasjonen er etter det opplyste i ferd med å etablere den forutsatte løsningen i Aktørportalen, som det er redegjort for i punkt 6.3.3.2.

6.4.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget tar utgangspunkt i at straffesaksbehandlingen bør tilrettelegges for enklest mulig kommunikasjon mellom aktørene. I dag finnes det sikre ordninger for digital kommunikasjon mellom myndighetene og borgerne. Til illustrasjon er det i dag over tre millioner brukere av meldingsboksen i Altinn – en internettportal for å motta og levere elektroniske dokumenter fra eller til offentlige myndigheter. En slik kommunikasjonskanal vil være minst like god som gjeldende praksis med alminnelig postforkynning, og det er derfor ikke det samme behovet for å utvise varsomhet med en slik fremgangsmåte for forkynning som tidligere.

På denne bakgrunn foreslås det at domstolloven § 163 a om postforkynning skal lyde:

«Offentlige myndigheter som nevnt i annet ledd kan forkynne dokumenter ved direkte oversendelse til den som skal motta forkynningen. Oversendelsen skal skje elektronisk, ved bruk av en betryggende teknisk løsning som gir bevis for at dokumentet er mottatt av rette vedkommende, eller per post, med mottakskvittering eller som rekommandert brev. Forliksrådets dokumenter kan forkynnes i vanlig brev uten mottakskvittering.

Følgende myndigheter kan foreta forkynning etter første ledd: de alminnelige domstoler, jordskifterettene, forbrukertvistutvalget, fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, påtalemyndigheten, namsmenn, lensmenn, namsfogder, politistasjoner med sivile rettspleieoppgaver og fylkesmenn.

En domstol kan pålegge en klager eller en saksøker å fremskaffe motpartens adresse.

Advokater som skal innkalle vitner etter tvisteloven § 13-3 eller straffeprosessloven § 10-3 første ledd annet punktum, kan forkynne innkallingen ved oversendelse som nevnt i første ledd annet punktum.

Kongen kan gi nærmere forskrifter om elektronisk forkynning og postforkynning.»

Bestemmelsen åpner for formidling over internett, for eksempel ved at vedkommende logger seg inn på en nettside etter varsel per SMS eller e-post, eller på annen måte. Det vil være nærliggende å benytte Aktørportalen, jf. punkt 6.3.3.2. Også andre løsninger kan være egnet, blant annet Altinn og digital postkasse, jf. punkt 6.3.4.

Lovens skille mellom forkynning og meddelelse foreslås videreført. Dersom det utarbeides en lett tilgjengelig løsning for digital kommunikasjon, og denne utbrer seg, er det imidlertid grunn til å anta at betydningen av skillet vil bli mindre som følge av at bruk av kommunikasjonskanalen også blir mest hensiktsmessig for meddelelser, jf. domstolloven § 186 første ledd.

6.4.5 Fjernavhør og fjernmøte

6.4.5.1 Gjeldende rett

Vitner og sakkyndige kan avhøres for retten ved overføring av lyd- og bilde eller bare lyd, såkalt fjernavhør, når vedkommende ikke har møteplikt på grunn av den geografiske begrensning av plikten eller fordi andre særlige forhold gjør at det er ønskelig med slikt avhør, jf. straffeprosessloven §§ 109 a og 149 a.

Det skal som hovedregel ikke foretas fjernavhør dersom forklaringen kan være «særlig viktig», eller andre forhold gjør det «betenkelig», jf. § 109 a første ledd annet punktum.37 Dersom den som skal avgi forklaring, ikke har møteplikt, eller vilkårene for å pålegge tiltalte eller andre å forlate rettssalen etter § 284 er til stede, kan fjernavhør benyttes selv om forklaringen er særlig viktig.

Fjernmøte er et rettsmøte der ikke alle deltakere fysisk befinner seg på samme sted og én eller flere deltar i møtet gjennom overføring av lyd, eventuelt også av bilde.38 Straffeprosessloven åpner i begrenset grad for dette. Rettsmøte for tilståelsespådømmelse kan gjennomføres som fjernmøte med lyd- og bildeoverføring når retten finner det ubetenkelig og siktede samtykker, jf. § 248 femte ledd. I slike saker kan også forkynning ved dom og innkalling til forkynning ved fremmøte skje i fjernmøte, jf. § 42 annet ledd første punktum og domstolloven § 159 a annet og tredje ledd.

Rettsmøte om forlengelse av varetektsfengsling kan uten siktedes samtykke holdes som fjernmøte med lyd- og bildeoverføring når retten finner det ubetenkelig, og rettsmøtet ellers ville medføre omkostninger som ikke står i rimelig forhold til betydningen av at siktede møter, jf. § 185 fjerde ledd tredje punktum. Det kreves likevel samtykke fra siktede dersom retten samtidig skal behandle spørsmål om bruk av isolasjon, eller det er gått mer enn 90 dager siden siktede sist hadde rett til å være til stede, jf. § 185 fjerde ledd syvende og åttende punktum.

Fornærmede, etterlatte og deres representanter kan bli henvist til å delta ved fjernmøte eller enveis lyd- og bildeoverføring fra rettslokalet dersom antallet fornærmede og etterlatte gjør at gjennomføring av rettsmøtet ellers ville medføre uforholdsmessige omkostninger eller måtte finne sted i et lokale som ikke er egnet, jf. § 93 c annet ledd første punktum.39

Nærmere regler om fjernavhør og fjernmøte i straffesaker er gitt i forskrift.40

For sivile saker er adgangen til fjernavhør av parter, vitner og sakkyndige regulert i tvisteloven § 21-10. Fjernmøte er regulert i tvisteloven § 13-1 tredje ledd, hvoretter rettsmøter helt eller delvis kan holdes som fjernmøter når det er særskilt bestemt, eller partene samtykker i det. Nærmere regler om fjernavhør og fjernmøte i sivile saker er gitt i forskrift.41

6.4.5.2 Svensk og dansk rett

Utgangspunktet i svensk rett er at partene, vitner og sakkyndige skal være fysisk til stede i rettssalen, men det er adgang til å gjennomføre fjernavhør og fjernmøter i sivile saker og i straffesaker når det «finns skäl for det». Dette gjelder for alle rettsmøter og i samtlige rettsinstanser, jf. rättegångsbalken 5 kap. 10 §, som lyder:

«Parter och andra som skall delta i ett sammanträde inför rätten skall infinna sig i rättssalen eller där sammanträdet annars hålls.

Om det finns skäl för det, får rätten besluta att en part eller annan som avses i första stycket i stället skall delta genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring. Vid bedömningen av om det finns skäl för ett sådant deltagande skall rätten särskilt beakta

1. de kostnader eller olägenheter som skulle uppkomma om den som skall delta i sammanträdet måste infinna sig i rättssalen, och

2. om någon som skall delta i sammanträdet känner påtaglig rädsla för att vara närvarande i rättssalen.

Ett deltagande enligt andra stycket får inte ske, om det är olämpligt med hänsyn till ändamålet med personens inställelse och övriga omständigheter.

Den som deltar i ett sammanträde genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring skall anses ha inställt sig inför rätten.»42

Loven angir som grunner for gjennomføring av fjernavhør og fjernmøter ved lyd eller lyd- og bildeoverføring «kostnader eller olägenheter» og «påtaglig rädsla för att vara närvarande». Dette er imidlertid ikke uttømmende vurderingsmomenter, jf. formuleringen «skall rätten särskilt beakta […]». I forarbeidene til bestemmelsen er det vist til at sikkerhetsgrunner kan gjøre seg gjeldende.43

Det kreves at behandlingsformen ikke er «olämpligt med hänsyn till ändamålet med personens inställelse och övriga omständigheter», jf. tredje ledd. Det skal foretas en helhetsvurdering der det ses hen til hvilken rolle personen har i saken, sakens karakter, hva som skal behandles i det aktuelle rettsmøtet, rettens forutsetninger for bevisvurdering, partenes syn mv. Som regel skal det ikke besluttes at en part skal delta ved fjernmøte mot vedkommendes vilje. Det kan likevel tenkes unntak, for eksempel ved fengslingsforlengelser, dersom betydningen av siktedes oppmøte ikke oppveier omkostningene som derved pådras.44

Loven legger ikke uttrykkelige føringer på om deltakelse skal skje ved lyd- og bildeoverføring eller kun lydoverføring. I forarbeidene er det uttalt at overføring av både lyd og bilde normalt er å foretrekke, men at retten står fritt til å velge lydoverføring dersom det anses tilstrekkelig. Dersom fjernmøte eller fjernavhør gjennomføres med bevisformål – altså ved forklaringer fra parter og vitner – skal det tas hensyn til regelen i 6 kap. 6 § første ledd om at det normalt skal tas lyd- og bildeopptak av forklaringen i tingsrätten.45 Dette må også ses i sammenheng med at slike opptak normalt vil ligge til grunn for en eventuell ankebehandling, se nærmere i punkt 6.5.4. Bakgrunnen og motivene for bestemmelsen er nærmere omtalt i Prop. 2004/05: 131, på s. 82 flg.

Etter dansk rett kan fjernavhør av vitner ved lyd- og bildeoverføring skje når det er «hensigtsmæssigt og forsvarligt», jf. retsplejeloven § 174, stk. 2, 1. pkt.46 Fjernavhør uten bilde er underlagt særlige begrensninger, idet retten bare kan beslutte slikt avhør når «det vil være forbundet med uforholdsmæssige vanskeligheder, at forklaringen afgives i retten eller ved anvendelse af telekommunikation med billede, og afgivelse af forklaring ved anvendelse af telekommunikation uden billede findes forsvarlig», jf. § 174, stk. 3, 1. pkt. I forarbeidene er det forutsatt at telefonavhør ikke skal benyttes i straffesaker når det er tale om en forklaring av avgjørende betydning for saken.47

Retsplejeloven § 748 a inneholder regler om siktedes deltakelse i rettsmøter under etterforskingen ved overføring av lyd og bilde:

«Retten kan tillade, at sigtede deltager i et retsmøde ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis sigtedes tilstedeværelse i retten ikke er nødvendig. Skal sigtede afgive forklaring, finder § 192 tilsvarende anvendelse.»

Denne bestemmelsen gjelder direkte for rettsmøter under etterforskingen, herunder rettsmøter som gjelder spørsmål om bruk av tvangsmidler, men ikke for førstegangsfengsling, jf. retsplejeloven 748 a, stk. 1, i.f. Bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse for rettsmøter under forberedelse til hoved- og ankeforhandling, jf. retsplejeloven §§ 848, stk. 1 og 916, stk. 1, ved ankeforhandling for landsretten etter begrenset anke, jf. retsplejeloven § 917, stk. 2, ved hovedforhandling for højesteret, jf. retsplejeloven § 937, stk. 1 og ved muntlig behandling av kjæremål, jf. retsplejeloven § 972, stk. 2.

Tilståelsespådømmelse, hovedforhandling og ankeforhandling som gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, kan tillates gjennomført med tiltaltes deltakelse ved lyd- og bildeoverføring når «tiltaltes tilstedeværelse i retten ikke er nødvendig og der alene bliver spørgsmål om bøde eller fængsel indtil 1 år, konfiskation, rettighedsfrakendelse, tvangsbøder eller erstatning», jf. retsplejeloven §§ 831, stk. 8, 854, stk. 1 og 917, stk. 1.

Reglene om fjernmøte er ikke ment å begrense mistenktes rett til å møte fysisk i rettsmøtet. Dersom det ikke er særskilt hjemmel for å gjennomføre rettsmøtet uten mistenkte til stede, kreves mistenktes samtykke til slik gjennomføring.48 Retsplejeloven § 748 b gjør unntak fra dette utgangspunktet for rettsmøter om behandling av spørsmål om forlengelse av varetektsfengsling:

«Retten kan bestemme, at en sigtet, der er undergivet varetægtsfængsling eller anden frihedsberøvende foranstaltning efter kapitel 70, deltager i et retsmøde om forlængelse af fristen for varetægtsfængslingen eller foranstaltningen ved anvendelse af telekommunikation med billede, når retten finder det ubetænkeligt henset til formålet med retsmødet og sagens øvrige omstændigheder. Dette gælder ikke for retsmøder, hvor der første gang skal tages stilling til forlængelse af en varetægtsfængsling eller varetægtsfængsling i isolation ud over de frister, som er nævnt i § 768 a, stk. 1 og 2, og § 770 c, stk. 3-5, eller når kæremål behandles mundtligt efter § 767, stk. 4, og § 770 e. Skal sigtede afgive forklaring, finder § 192 tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Deltager sigtede i et retsmøde om fristforlængelse ved anvendelse af telekommunikation med billede, skal forsvareren deltage i retsmødet på samme sted som sigtede, medmindre retten finder det ubetænkeligt, at forsvareren i stedet møder frem i retten eller deltager ved anvendelse af telekommunikation med billede fra et andet sted end sigtede. Deltager sigtede ikke i et retsmøde om fristforlængelse, kan retten tillade, at forsvareren deltager i retsmødet ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis det er forsvarligt.

Stk. 3. Deltager sigtede i et retsmøde om fristforlængelse ved anvendelse af telekommunikation med billede, eller deltager sigtede ikke i et retsmøde om fristforlængelse, kan retten tillade, at anklageren deltager i retsmødet ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis

1. anklagerens deltagelse ved anvendelse af telekommunikation med billede er forsvarlig og

2. der i øvrigt foreligger særlige grunde.»49

Når mistenkte deltar ved fjernmøte, skal forsvareren – som det fremgår av den siterte bestemmelsen stk. 2 – som hovedregel delta fra samme sted som mistenkte av hensyn til mistenkte og forsvarerens muligheter til å kommunisere direkte og uhindret, men unntak kan gjøres dersom retten finner det ubetenkelig at forsvareren i stedet møter i retten.50 Når mistenkte ikke skal delta i rettsmøtet overhodet, kan forsvareren delta ved lyd- og bildeoverføring såfremt det er forsvarlig, jf. stk. 2 tredje pkt.

Aktors deltakelse gjennom fjernmøte er også særskilt regulert. I forarbeidene er det uttrykt at mistenkte bør ha mulighet til å møte «ikke alene sin dommer, men også sin anklager ansikt til ansikt».51 Regelen er derfor at aktor bare kan delta ved lyd- og bildeoverføring når mistenkte ikke deltar i rettsmøtet. I tillegg kreves at slik deltakelse er forsvarlig, og at det foreligger særlige grunner, jf. stk. 3.

6.4.5.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener hovedregelen bør være som etter gjeldende rett: Den som avhøres, skal møte direkte for retten. Fysisk oppmøte vil understreke alvoret i saken, bidra til å gi saken en høytidelig ramme og gi minst risiko for avbrudd i forhandlingene. Tilstedeværelse fra vitner og sakkyndige må antas å sikre at mistenkte og eventuelle fornærmede opplever behandlingen som fullstendig, og bidrar dermed til forståelse for og tillit til behandlingen.

Utvalget antar videre at fysisk oppmøte best sikrer sakens opplysning. Tilgangen til og kvaliteten på moderne teknologi har gjort betydningen av tilstedeværelse vesentlig mindre enn tidligere. Men tilstedeværelse vil som nevnt understreke alvoret av at det blir gitt en korrekt forklaring, og vil dessuten gi en viss grad av kontroll med at vedkommende ikke blir utsatt for trusler eller press i avhørssituasjonen. Fysisk oppmøte er også å foretrekke dersom en bevegelse eller noe annet skal illustreres ved bruk av kroppen. Det kan også ellers være av en viss betydning at retten observerer kroppsspråk, reaksjoner på spørsmål som blir stilt mv. Av betydning er det også at man ved fysisk oppmøte vil unngå uklarheter som kan oppstå som følge av tekniske feil eller mangler ved overføringen av lyd eller lyd og bilde.

Disse forhold taler også for at partene og øvrige deltakere som hovedregel skal møte direkte for retten. Det er dessuten av prinsipiell betydning at tiltalte gis anledning til å møte sin anklager og sine dommere ansikt til ansikt. Det vil for tiltalte måtte antas å bidra til forståelse og tillit til behandlingen og understreke alvoret i situasjonen. Også hensynet til offentlighet taler for at partene, vitner, sakkyndige og tolker er fysisk til stede. Se nærmere om betydningen av direkte bevisføring i punkt 5.3.4.

For enkelte rettsmøter bør det på bakgrunn av det ovennevnte være et absolutt krav om direkte oppmøte for mistenkte, i den forstand at vedkommende ikke kan delta i rettsmøte ved bruk fjernmøteteknikk. Det bør gjelde for rettsmøter om førstegangsfengsling etter utkastet § 15-15, og for fengslingsforlengelser etter utkastet § 15-16 når det er spørsmål om bruk av isolasjon eller det er gått mer enn tolv uker siden fengsling med mistenktes tilstedeværelse, dersom mistenkte ikke har samtykket til slik deltakelse. Videre bør det gjelde for hovedforhandling, forenklet behandling og for ankeforhandling der retten skal prøve bevisene under skyldspørsmålet, med mindre tiltalte samtykker i deltakelse ved fjernmøte og det er ubetenkelig. Se utkastet § 31-1 annet ledd.

Like klart som at hovedregelen bør være direkte oppmøte for retten, er det at det bør være en viss adgang til å benytte fjernavhør og fjernmøte i straffesaker. Den praktiske betydningen av å kunne benytte fjernavhør er utvilsomt stor og kan gi betydelige fordeler for saksavvikling og ressursbruk.

Bruken av fjernmøte er også praktisk viktig, særlig dersom mistenkte har lang reiseavstand, eller det er ressurskrevende å besørge oppmøte til rettslokalet. Politiet har brukt og bruker i dag betydelige ressurser på å føre siktede i straffesaker til og fra rettsmøter ved behandling av fengslingsforlengelser. For mistenkte gjør bruk av fjernmøte det mulig å benytte forsvarer utenfor nærområdet, noe som styrker realiteten i retten til fritt forsvarervalg.

Erfaringer opparbeidet gjennom flere år viser at bruken av fjernavhør og fjernmøte fungerer godt, og det er derfor etter utvalgets syn et rimelig utgangspunkt at fjernavhør og fjernmøte ut over tilfellene redegjort for ovenfor, skal kunne benyttes når det er hensiktsmessig og forsvarlig.

Utvalget mener loven bør inneholde en standard som åpner for slik gjennomføring av saken. Det bør tas i betraktning hvilken mulighet det er for direkte avhør, sakens karakter, opplysningenes betydning, under hvilke forhold forklaringen avgis mv. Av stor betydning vil det være om deltakelse skjer gjennom overføring av både lyd og bilde eller kun lyd, og hvilken kvalitet overføringen vil ha. Det bør ikke kreves at partene samtykker til gjennomføringsformen, men partenes syn på spørsmålet bør som regel tillegges stor vekt.

Utvalget antar at vurderingene det er gitt uttrykk for ovenfor, i hovedsak gjør seg gjeldende på samme måte for behandling etter tvisteloven, se tvisteloven §§ 13-1 og 21-10. Dette, sammenholdt med at reglene om fjernavhør og fjernmøte er nær knyttet til øvrige regler om gjennomføringen av rettsmøter, taler for felles regulering i domstolloven.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en ny § 122 a i domstolloven:

«Parter, vitner, sakkyndige og andre kan ta del i rettsmøter eller avgi forklaring for retten ved bruk av fjernmøteteknikk når ikke annet er bestemt, og retten finner det hensiktsmessig og forsvarlig. Ved vurderingen skal det særlig legges vekt på betydningen av tilstedeværelse for sakens opplysning, om tilstedeværelse er uforholdsmessig kostnadskrevende eller byrdefullt i lys av sakens karakter og formålet med rettsmøtet, om gjennomføringen skjer ved overføring av lyd og bilde, eller kun lyd, om vedkommende befinner seg på et sted underlagt offentlige myndigheters kontroll, og partenes syn.

Før retten treffer beslutning etter første ledd, skal partene og andre berørte gis anledning til å uttale seg.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om bruk av fjernmøteteknikk etter denne bestemmelsen.»

6.5 Lyd- og bildeopptak

6.5.1 Oversikt

Bruk av lyd- og bildeopptak i straffesaker har vært drøftet i mange sammenhenger de senere år. En problemstilling har vært i hvilken utstrekning det bør gjøres opptak, og dette drøftes nærmere nedenfor. Først drøftes spørsmålet om hvorvidt det bør gjøres lyd- og bildeopptak av politiavhør i punkt 6.5.2, før spørsmålet drøftes for rettsmøter i punkt 6.5.3. Et annet spørsmål er i hvilken grad slike opptak skal kunne benyttes som bevis under hoved- og ankeforhandling. Dette drøftes i punkt 6.5.4.

6.5.2 Lyd- og bildeopptak av politiavhør

6.5.2.1 Gjeldende rett

Lyd- og bildeopptak av politiforklaringer benyttes i relativt stor utstrekning med hjemmel i straffeprosessloven § 230 siste ledd:

«Etter nærmere regler som Kongen gir, kan forklaringer opptas stenografisk eller ved mekaniske midler. Reglene fastsetter i hvilken utstrekning slik gjengivelse kan tre i stedet for innføring i rapporten.»

Adgangen til opptak er nærmere regulert i påtaleinstruksen § 8-16 første ledd, som fastslår at «[v]ed politiavhør av mistenkt eller vitne kan lydopptak foretas når det finnes hensiktsmessig». Samme sted er det regler om plikt til underretning, utarbeidelse av rapport, innsynsrett, oppbevaring av opptak mv.

Selv om det ikke er gitt uttrykkelig hjemmel for bruk av lyd- og bildeopptak, brukes dette i praksis i utstrakt grad på samme måte som lydopptak etter påtaleinstruksen § 8-16. Den som avhøres, må underrettes om opptaket på forhånd. Det at det gjøres opptak, fritar ikke for at det også skrives rapport på vanlig måte, og i rapporten skal det fremgå om det er gjort opptak. Etter omstendighetene kan utskrift av opptaket tre i stedet for nedtegning av forklaringen i rapporten. Opptaket oppbevares av politiet til saken er endelig avgjort. Skrives opptaket ut, inngår også utskriften i sakens dokumenter.52

Riksadvokaten ga i skriv 16. oktober 2009 generelle retningslinjer for lyd- og bildeopptak av politiforklaringer, som senere er utvidet i rundskriv 11. mai 2016.53 Lydopptak skal så vidt mulig benyttes ved alle avhør. Lyd- og bildeopptak skal så vidt mulig tas ved avhør av fornærmede, mistenkte og siktede i sedelighetssaker, alvorlige voldssaker og familievoldssaker. Videre skal det gjøres opptak ved avhør av «sårbare personer» og av vitner som avhøres med tolk (herunder døvetolk). Særlig sårbare personer er typisk personer som er under 16 år, psykisk utviklingshemmede og personer med psykiske forstyrrelser. Reservasjonen «så vidt mulig» tar sikte på situasjoner hvor det av tekniske grunner er umulig eller svært vanskelig å gjøre opptak, eller den som avhøres nekter å gi forklaring hvis det gjøres opptak. Det skal begrunnes dersom det ikke gjøres opptak.

Ved lov 4. september 2015 nr. 87 ble det gitt nye regler om avhør av barn og andre særlig sårbare fornærmede og vitner, til erstatning for tidligere § 239 om dommeravhør. Reglene innebærer at politiet i visse sakstyper kan ta avhør av barn og andre sårbare personer, og at avspilling av opptak av forklaringen kan tre i stedet for direkte avhør under domstolsbehandlingen. Regler om opptak er gitt i § 239 a tredje ledd, som bestemmer at «[t]ilrettelagte avhør skal tas opp på video. Dersom det av hensyn til vitnet ikke lar seg gjøre å ta videoopptak av avhøret, skal det tas lydopptak».

6.5.2.2 Utvalgets vurderinger

Forklaringer fra mistenkte og vitner er sentrale bevis i straffesaker og vil ofte utgjøre en vesentlig del av grunnlaget for beslutninger under etterforskingen og for avgjørelsen av spørsmålet om påtale. Politiforklaringer kan også ha stor betydning under hoved- og ankeforhandling. Selv om tiltalte og vitner som hovedregel skal forklare seg direkte for den dømmende rett, benyttes opplesning av tidligere forklaringer i stor utstrekning til foreholdelse og når vitnet ikke møter. Det er grunn til å tro at dette fremmer hensynet til sannhetssøken, ettersom forklaringene er tidsnære bevis. Også for spørsmål om gjenåpning og erstatning etter straffeforfølgning kan sikrede politiforklaringer ha stor betydning.

I dag er den praktiske hovedregel at forklaringer sikres ved manuell nedtegnelse. Dette skjer ved at etterforskeren som foretar avhøret, skriver ned et sammendrag av forklaringen i en politirapport, som så leses opp til vedtakelse, eventuelt gjennomleses, og deretter underskrives av den som er avhørt. Utvalgets erfaring er at politiets rapporter i alminnelighet er av god kvalitet, men at det forekommer språklige unøyaktigheter, feilsiteringer og andre svakheter. Videre forekommer det at rapportskriveren har utelatt opplysninger som på avhørstidspunktet ikke ble ansett for å være av betydning, men som senere viser seg å være det. Viktige nyanser og detaljer kan altså gå tapt ved nedtegningen. I tillegg til å svekke beviskvaliteten i den enkelte sak, har slike forhold betydning for oppfatningen av politiavhør mer generelt.

Lyd- og bildeopptak av politiforklaringer bør etter utvalgets syn benyttes som supplement til nedtegning. Bruk av opptak har den fordel at forklaringen sikres i sin helhet, noe som åpner for at kontekstuelle forhold kan bli klargjort, herunder i hvilken sammenheng uttalelser er fremkommet, og avhørssituasjonen som sådan.54 En viktig side av dette er muligheten til å oppklare eventuelle misforståelser. Dette er av særlig stor betydning når det benyttes tolk under avhøret. Dertil kommer at man ved bildeopptak kan få med kroppsspråk, mimikk, illustrasjoner med bruk av kroppen mv., som også etter omstendighetene kan kaste lys over forklaringen.

Opptak gir dessuten en mulighet til å føre kontroll med om det har funnet sted press eller annen utilbørlig eller irregulær opptreden fra politiets side under avhør. Mulighetene for slik etterprøving og kontroll må antas å kunne bidra til å styrke tilliten til politiet.

Det er videre grunn til å tro at opptak vil motvirke at tiltalte og vitner uten saklig grunnlag, enten senere under etterforskingen eller under domstolsbehandlingen, fraviker forklaringen.55 Dette er av betydning for bevissituasjonen og bidrar til effektivitet ved at man unngår unødig dokumentasjon av tidligere forklaringer.

Bruk av opptak vil også lette gjennomføringen av politiavhøret. Den som foretar avhøret, kan konsentrere seg fullt ut om det som blir sagt, fremfor samtidig å føre protokollat. Oppmerksomheten vil da rettes fullt og helt mot den som avgir forklaring, uten at avhøret må stanse opp for at det som blir sagt, skal skrives ned. Dette vil kunne oppleves mer hensynsfullt for den som avhøres.

Som for alle opplysninger er det en viss risiko for spredning av lyd- og bildeopptak til utenforstående, og det kan nok oppleves mer belastende og invaderende dersom opptaket blir kjent for uvedkommende enn hvis et nedtegnet avhør kommer på avveie. Utvalget anser denne risikoen for å være liten, og den bør uansett ikke være til hinder for en fremgangsmåte som allerede er i full bruk i de mest alvorlige straffesakene, se punkt 6.5.2.1. Utvalget tviler videre på at eventuell spredningsfare vil føre til at mistenkte, fornærmede eller vitner kvier seg for å bli avhørt.

Om utstrakt bruk av opptak samlet sett vil virke effektiviserende for etterforskingen og den videre behandlingen, er etter utvalgets syn usikkert. Antakelig vil ikke opptaket alene være tilstrekkelig for den videre saksbehandlingen, slik at det i alle tilfeller må utarbeides et skriftlig sammendrag av forklaringen, og ettersom det skal inngå som en del av sakens opplysninger, bør det også gjennomleses av den som er avhørt, som også bør gis anledning til å komme med rettelser og merknader, se utkastet § 10-8 annet ledd annet punktum. Når det foreligger opptak, kan imidlertid sammendraget gjøres mer konsentrert uten risiko for tap av informasjon, og det vil antakelig bli enklere å sammenfatte avhøret i en strukturert, oversiktlig og enkelt lesbar form.

Utvalget mener de rettssikkerhetsmessige fordelene ved at det gjøres lyd- og bildeopptak av politiforklaringer, er åpenbare. Praktiske erfaringer med opptak er i det alt vesentlige gode.56 Lyd- og bildeopptak av politiforklaringer bør derfor være hovedregelen i ny straffeprosesslov. Samtidig bør det gjelde visse unntak, dels for tilfeller der opptak av ulike grunner ikke kan skje, eventuelt bare kan skje ved lydopptak, dels for situasjoner der sakens art eller forklaringens betydning gjør opptak unødvendig.

På denne bakgrunn er det i utkastet § 10-8 første ledd gitt et betinget pålegg til politiet om å ta opp forklaringer med lyd og bilde:

«Politiforklaringer skal sikres med lyd- og bildeopptak, med mindre det etter sakens art eller forklaringens betydning er unødvendig.»

6.5.3 Opptak under rettsmøter

6.5.3.1 Gjeldende rett

Utenfor hovedforhandling skal forklaringer som parter, vitner eller sakkyndige gir i rettsmøte, føres inn i rettsboken og leses opp til vedtakelse, jf. straffeprosessloven § 20. Det følger av bestemmelsen at tilståelser og andre særdeles viktige uttalelser så vidt mulig bør gjengis med den avhørtes egne ord. Uvedkommende opplysninger eller betydningsløse enkeltheter utelates. I saksforberedende rettsmøte bestemmer retten i hvilken utstrekning forklaringer skal protokolleres.

Straffeprosessloven § 21 fastslår at retten under hovedforhandling på nærmere vilkår kan beslutte at forklaringer som blir gitt av parter, vitner eller sakkyndige, skal føres inn i rettsboken etter reglene i § 20. Dette gjelder når retten antar at avhør i tilfelle av ankeforhandling ikke vil kunne foretas eller vil måtte foregå ved bevisopptak utenfor hovedforhandling, når forklaringen på vesentlige punkter avviker fra vedkommendes tidligere forklaring i rettsmøte eller for politiet, eller når ellers særlige grunner gjør det ønskelig. Har en som er avhørt, ikke hatt noe å forklare om saken, bør dette nevnes.

Forklaringer avgitt under hovedforhandling protokolleres sjelden, og normalt kun etter begjæring fra partene når det antas å være behov for forklaringen utenfor saken eller ved eventuell overprøving. Det fremgår særskilt av straffeprosessloven § 22 at når det er grunn til å tro at en uttalelse vil kunne medføre straffansvar for falsk forklaring eller anklage, bør den føres inn i rettsboken fullstendig og så vidt mulig med vedkommendes egne ord. Slike nedtegnelser forekommer nokså sjelden.

Straffeprosessloven § 23 hjemler adgang til å gi forskrifter om opptak av rettsforhandlinger:

«Etter nærmere regler som Kongen gir, kan forklaringer og andre deler av forhandlingene tas opp stenografisk eller ved mekaniske midler. Reglene fastsetter i hvilken utstrekning slik gjengivelse kan tre i stedet for innføring i rettsboka.»

Bestemmelsen er fra en tid da man nok i første rekke tenkte på opptak av lyd, og forskriften som er gitt i medhold av paragrafen, omhandler uttrykkelig bare lydopptak, se nedenfor. Det er i juridisk teori lagt til grunn at bestemmelsen må forstås som teknologinøytral, slik at den også hjemler digitale opptak. Videre er det i teori og praksis lagt til grunn at den også gir hjemmel for opptak med både lyd og bilde.57

Nærmere regler er gitt ved forskrift 15. november 1985 nr. 1911 om lydopptak ved rettens behandling av en straffesak. Under hoved- og ankeforhandling kan lydopptak foretas når retten finner grunn til det, jf. § 6. Ved rettslig avhør utenfor hovedforhandling kan lydopptak av forklaring foretas når det finnes hensiktsmessig, jf. § 1.

Når det tas lydopptak, skal den som avhøres, underrettes på forhånd, jf. § 2 første ledd. Opptaket oppbevares av retten frem til seks måneder etter at saken er endelig avgjort. Deretter kan opptaket tilintetgjøres om ikke noen av partene har begjært videre oppbevaring, jf. § 3 tredje ledd.

Når det er tatt lydopptak av et avhør, kan retten bestemme at utskrift av opptaket skal tre i stedet for innførsel i rettsboken, men opptaket skal i så fall skrives ut, gjennomleses og bekreftes av dommeren og vedlegges rettsboken, jf. § 4 første ledd.

I sivile saker er hovedregelen at det skal tas opptak av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandling, jf. tvisteloven § 13-7 første ledd. Etter annet ledd bokstav b kan imidlertid opptak unnlates dersom retten ikke har tilgjengelig nødvendig utstyr for opptak. Ettersom de færreste rettssaler er oppsatt med nødvendig teknisk utstyr, skjer opptak i liten utstrekning i praksis.

6.5.3.2 Tidligere utredninger og forslag mv.

Spørsmålet om hvorvidt lydopptak, eventuelt lyd- og bildeopptak, bør være obligatorisk under rettens behandling av straffesaker, er behandlet en rekke ganger tidligere i ulike utredninger og rapporter.

Straffeprosesslovkomitéen tok til orde for bruk av lydopptak, og departementet ga prinsipiell tilslutning.58 To-instansutvalget la til grunn at flere forhold talte for lydopptak av forklaringer i første instans, men anbefalte i stedet en ordning med omfattende protokollasjon.59

En prøveordning med lydopptak i straffesaker ble gjennomført i enkelte domstoler i perioden 1997–2001. I evalueringsrapporten konkluderes det med at lydopptak burde innføres som en permanent ordning i straffesaker.60

Utvidet bruk av opptak er også anbefalt i NOU 1996: 15 (Liland-utvalget), NOU 2006: 10 (Fornærmedeutvalget) og NOU 2007: 7 (Fritz Moen-utvalget), samt i flere rapporter fra ulike arbeidsgrupper nedsatt av Justisdepartementet og Domstoladministrasjonen.61

Tvistemålsutvalgets uttalte i tilknytning til sitt forslag om å innføre lyd- og bildeopptak i sivile saker at det fant det «nærliggende at en tilsvarende […] reform gjennomføres for straffesaker».62

I Prop. 141 L (2009–2010) Endringer i straffeprosessloven mv. fremgår det at de fleste høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet, gikk inn for bruk av opptak i straffesaker, og departementet uttalte følgende:

«Etter departementets syn taler rettssikkerhetsgrunner for at forklaringer avgitt under hovedforhandlingen i straffesaker bør sikres for ettertiden. Opptak av lyd, eventuelt sammen med bilde, gjør det mulig med konfrontasjon dersom forklaringen i ankeinstansen avviker fra det som er forklart tidligere. Opptak vil også kunne være viktig ved spørsmål om gjenåpning av en straffesak. Opptak vil kunne lette domsskrivingen, og kan tenkes å være til hjelp for ankedomstolen ved silingsavgjørelser. Enn videre kan misforståelser som følge av språk- eller kulturforskjeller avdekkes. […] Departementet mener gode grunner taler for at det bør tas opptak av forklaringer i straffesaker, og vil arbeide videre med spørsmålet.»63

En mer utførlig redegjørelse for overveielsene og forslagene i nevnte utredninger er gitt i Juryutvalgets utredning NOU 2011: 13.64 Det lå utenfor Juryutvalgets mandat å ta stilling til om det burde gjøres opptak.

6.5.3.3 Utvalgets vurderinger

Den faglige tilrådningen i offentlige utredninger og arbeidsgrupperapporter har gjennom flere tiår vært at det i større utstrekning enn i dag bør sikres dokumentasjon av innholdet i rettslige forklaringer. I sivile saker er hovedregelen at det skal tas opptak av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandling. Argumentene for lyd- og bildeopptak er knyttet til de grunnleggende hensynene til rettssikkerhet, effektivitet og tillit til straffesaksbehandlingen, se nærmere utredningene redegjort for i punkt 6.5.3.2 og fremstillingen i punkt 6.5.4 nedenfor.

Utvalget mener at dokumentasjon av forhandlingene er verdifullt og bør sikres. For det første får man da helt sikker informasjon om hva som er forklart, noe som på ulikt vis vil styrke hensynet til saksopplysning og effektivitet. Av særlig betydning er at slike opptak kan benyttes når det skal tas stilling til om en anke skal fremmes, og at opptakene gir mulighet for gjenbruk av opplysningene ved en eventuell ankebehandling. Betydningen av dette drøftes nærmere i punkt 6.5.4.5. Det vil videre ligge en besparelse i at man ikke alltid vil måtte gjennomføre en fullstendig ny hovedforhandling dersom det er begått en saksbehandlingsfeil som leder til opphevelse av dommen, men som ikke hefter ved eller kan ha påvirket bevisførselen. Endelig nevnes at opptak av forhandlingene dersom de arkiveres også etter rettskraftig dom, vil være verdifullt for en eventuell sak om gjenåpning.

Selv om det for enkelte formål kan være tilstrekkelig at det gjøres lydopptak, slik ordningen er i Danmark, se punkt 6.5.4.3, mener utvalget at dokumentasjonen bør skje i form av lyd- og bildeopptak av rettsmøter i straffesaker, fordi det i enkelte tilfeller er behov for visuell dokumentasjon. Særlig gjelder dette for bruk under ankeforhandling. Dersom opptaksutstyr er på plass, bør utgangspunktet være at det som hovedregel også benyttes. Erfaringene fra Sverige er at det ikke byr på vesentlige utfordringer for domstolen å legge til rette for lyd- og bildeopptak, men at det i større saker vil kunne innebære at dommeren bør gis bistand, se punkt 6.5.4.2. Foruten spørsmål om økonomiske og administrative forhold som behandles i kapittel 28.3.4.2, er utvalgets syn at spørsmålet ikke trenger ytterligere utredning.65

På denne bakgrunn foreslås en ny § 134 b i domstolloven:

«Det skal tas opptak med lyd og bilde av forhandlingene i rettsmøter. Opptak kan unnlates

• a) utenfor hoved- og ankeforhandling,

• b) under befaring, og

• c) når det er umulig eller i vesentlig grad vanskeliggjort på grunn av teknisk svikt eller andre ekstraordinære forhold.

  Den som skal forklare seg, skal varsles om at forklaringen blir tatt opp.

Opptak inngår som en del av rettsboken.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om opptak etter denne bestemmelsen.»

6.5.4 Særlig om bruk av lyd- og bildeopptak under hoved- og ankeforhandling

6.5.4.1 Gjeldende rett

Hovedregelen etter straffeprosessloven er at bevisføringen under hoved- og ankeforhandling skal skje direkte for den dømmende rett, jf. redegjørelsen for bevisumiddelbarhetsprinsippet i punkt 5.3.4. Dette innebærer at tiltalte, vitner og sakkyndige som hovedregel skal møte og forklare seg i rettsmøte, jf. §§ 290 og 296.

Det gjelder unntak fra hovedregelen om umiddelbar og muntlig vitneførsel, blant annet ved at forklaringer som tidligere er avgitt i saken kan avspilles for den dømmende rett. For opptak av tilrettelagt avhør etter §§ 239 flg. er utgangspunktet at opptakene skal spilles av og tre i stedet for vitnets direkte forklaring for retten, jf. § 298 første ledd. Mistenktes rett til kontradiksjon kan imidlertid begrense adgangen til slik middelbar bevisføring.

Ellers kan opptak av forklaringer avspilles etter § 300:

«Lydopptak av en forklaring som tidligere er avgitt i saken, kan også utenfor de tilfeller som er nevnt i § 298, tillates brukt som bevis dersom vilkårene for opplesing foreligger etter §§ 290, 296, 297 eller 299 eller retten for øvrig finner grunn til det. Dette gjelder også utskrift av slikt opptak.»

Bestemmelsen gjelder for opptak både av politiforklaringer og rettslige forklaringer – av så vel tiltalte, vitner og sakkyndige – og kan gis tilsvarende anvendelse på lyd- og bildeopptak.66

Avspilling kan skje når det ville vært adgang til opplesning, samt når retten «for øvrig finner grunn til det». Selv om ordlyden kan tilsi at retten står fritt til å beslutte avspilling i stedet for personlig avhør, må bestemmelsen forstås i sammenheng med lovens alminnelige regler om bevisføring og anvendes i lys av det alminnelige krav til forsvarlig saksbehandling, herunder sikring av retten til kontradiksjon.67

Lovens klare forutsetning er at forklaringer som antas å være av betydning for saken, skal avgis direkte for den dømmende rett, med mindre særegne forhold er til hinder for det, jf. § 296 første ledd. Retten kan dermed for eksempel ikke la være å innkalle et vitne for i stedet å avspille opptak av politiforklaring eller rettslig forklaring som vedkommende tidligere har avgitt i saken.68

For bevisføringen under ankeforhandling for lagmannsrett er det gjort særlige unntak fra prinsippet om bevisumiddelbarhet, jf. straffeprosessloven §§ 330 og 331 siste ledd. Ved begrenset anke «avgjør retten hvilken bevisførsel som må anses nødvendig», jf. § 330 første punktum. Bestemmelsen omfatter også forholdet mellom umiddelbar og middelbar bevisføring og tillater middelbar bevisføring selv om beviset kan føres umiddelbart.69 Bestemmelsen må antas å åpne for avspilling av opptak av forklaring avgitt i tingretten.

Ved fullstendig anke gjelder det en særlig adgang til opplesning av protokollat av forklaringer som vitner og sakkyndige har avgitt i tingretten, jf. § 331 siste ledd:

«Det som er gjengitt i rettsboken av forklaringer avgitt av vitner eller sakkyndige for tingretten, kan foruten i de tilfelle som er nevnt i §§ 296 og 297, leses opp såfremt ingen av partene har begjært ny avhøring.»

Bestemmelsen ble foreslått av To-instansutvalget og hadde sammenheng med utvalgets forslag om en omfattende ordning med protokollering av forklaringer under hovedforhandlingen. Forslaget om protokollering ble imidlertid ikke vedtatt, og i stedet fikk man § 21 første ledd, hvoretter nedtegnelse av forklaringer bare skal skje i visse bestemte tilfeller. I praksis skjer protokollering i begrenset utstrekning, og bestemmelsen i § 331 siste ledd har derfor liten praktisk betydning.70

Ettersom avspilling av et lyd- og bildeopptak vil gi en vesentlig bedre gjengivelse enn et protokollat, er det grunn til å anta at bestemmelsen i § 331 siste ledd kan anvendes tilsvarende på eventuelle opptak av forklaringer fra tingretten. I så fall er adgangen til avspilling – der ingen av partene har begjært nytt avhør – noe videre for lagmannsretten etter § 331 siste ledd enn det som for øvrig gjelder etter § 300.

6.5.4.2 Svensk rett

Den svenske rettergangsordningen ble vesentlig endret ved reformen En modernare rättegång (EMR), som trådte i kraft 1. november 2008.71

Et vesentlig element i reformen var bedre utnyttelse av moderne teknologi, og etter de nye reglene er lyd- og bildeopptak av alle avhør i tingsrätten i utgangspunktet obligatorisk, jf. rättegångsbalken 6 kap. 6 § første ledd første punktum.

I ankeforhandlingene for hovrätten skal muntlig bevisførsel som hovedregel dokumenteres ved avspilling av videoopptak av forklaringer i tingsrätten, jf. rättegångsbalken 35 kap. 13 § annet ledd annet punktum. Det gjelder også tiltaltes forklaring.

Begrunnelsen for endringen om å begrense umiddelbar bevisføring til førsteinstansbehandlingen var i hovedsak at vitner og fornærmede skal slippe å forklare seg på ny, ankedomstolens overprøvende funksjon og effektivitetshensyn. Det ble også antatt at ordningen vil ivareta hensynet til saksopplysning bedre enn ved direkte bevisføring for hovrätten:

«Minnet hos vittnen och andra som skall höras kan ha försvagats efter förhöret i tingsrätten. Dessutom finns en risk för att vittnet vid förhöret i hovrätten mer strävar efter att minnas vad han eller hon sagt vid tingsrättsförhöret än vad som verkligen inträffat. Till detta kommer risken för att vittnen och andra som hörts har utsatts för påtryckningar efter förhöret i tingsrätten.

Intresset av att hovrätten skall ha bästa möjliga underlag för sitt avgörande kan alltså inte anses innebära att ett omförhör mer allmänt skulle vara att föredra. Ett vittnesmål i tingsrätten, som lämnas i närmare anslutning till den aktuella händelsen än berättelsen i hovrätten, ger i många fall ett bättre uttryck för vittnets verkliga iakttagelser och därmed ett bättre underlag för hovrättens avgörande än ett omförhör.»72

Vilkåret for nytt avhør av tiltalte og vitner i ankeinstansen er som det fremkommer i det siterte, at «ytterligare frågor behöver ställas», jf. rättegångsbalken 35 kap. 13 § annet ledd annet punktum. Regelen skal anvendes innenfor de rammer som ellers gjelder med hensyn til rettens ansvar for sakens opplysning.73 Retten foretar en selvstendig prøving av behovet, og det er således ikke påkrevd med nytt avhør fordi det kreves av en part.74 Retten kan på den annen side beslutte nytt avhør av eget tiltak, jf. 13 § annet ledd tredje punktum.

Dersom det skal gis ytterligere forklaring for hovrätten, er hovedregelen at opptaket fra første instans avspilles først, jf. rättegångsbalken 36 kap. 16 § annet ledd siste punktum. Det hører under rettens skjønn å avgjøre om den som skal avgi forklaring, skal være til stede under avspillingen.75

Reguleringen innebærer at det som hovedregel kun er aktor, tiltalte og forsvarer som møter til ankeforhandling i hovrätten. Det er heller ikke uvanlig at aktor tar del i forhandlingene gjennom fjernmøte, jf. rättegångsbalken 5 kap. 10 § annet ledd.

Opptakene lagres i tre måneder etter rettskraftig dom og oppbevares dermed ikke med tanke på eventuell begjæring om gjenåpning mv.

Straffeprosessutvalget besøkte Svea hovrätt 22. april 2015.76 Utvalget overvar rettsforhandlingene i to straffesaker som ble gjennomført med bruk av lyd- og bildeopptak av forklaringer fra tingsrätten. Utvalget fikk også en presentasjon av de tekniske løsningene som benyttes under rettsmøtene, blant annet for avspilling av lyd- og bildeopptak, fjernmøteteknikk mv.

I de sakene utvalget overvar, opplevdes avspillingsprosessen på ingen måte forstyrrende, og den virket heller ikke negativt inn på beviskonsentrasjonen. I tingsrätten, som gjør opptakene, er det alltid en protokollfører som håndterer teknikken. I hövrätten tar dommerne seg av avspillingene selv, med mindre det benyttes særskilt protokollfører, som i så fall står for dette. Det anses i praksis som uproblematisk at dommerne må styre det tekniske selv i hövrätten, ettersom datasystemet er brukervennlig og lett å lære.

Utvalget møtte hovrättspresident Fredrik Wersäll og andre dommere og representanter fra domstolen. Representantene redegjorde inngående for erfaringene etter EMR-reformen, som de mente var vellykket. Som argumenter for ordningen ble det særlig fremhevet fire grunner. For det første at prosessen er mer hensynsfull for fornærmede og vitner siden de vanligvis bare behøver å møte for retten og forklare seg én gang. For det andre at forklaringene blir mer tidsnære ettersom hovedforhandlingen i tingsrätten finner sted kortere tid etter handlingen enn ankebehandlingen i hovrätten. For det tredje at ordningen legger til rette for at ankebehandlingen blir en overprøving av tingsrättens dom og ikke en omprøving av hele saken, idet hovrätten i utgangspunktet har samme grunnlag for sin bevisbedømmelse som tingsrätten. Og for det fjerde at ordningen motvirker at behandlingen i tingsrätten bare blir en generalprøve før neste runde i hovrätten.

Utvalget fikk videre opplyst at gjennomføringen av EMR-reformen medførte betydelig debatt, og at mange var kritiske til den relativt snevre adgangen til å føre nye bevis for ankedomstolen. I begynnelsen var domstolene også restriktive med å tillate slik bevisføring, men det har senere etablert seg en nokså vid adgang for ny bevisføring når partene begjærer det. I praksis har det vist seg at partene og retten sjelden finner behov for nye avhør, noe som antas å ha sammenheng med at opptakene fra tingsrätten som hovedregel avspilles før en eventuell supplerende forklaring.

I debatten under reformarbeidet kom det frem at mange var urolige for at vitner og andre skulle oppleve det som belastende å bli filmet. Det var også uro for at opptakene skulle komme på avveie. Etter det opplyste skal det imidlertid ikke ha vært problemer eller debatt knyttet til disse spørsmålene etter at reformen ble iverksatt.

Forut for reformen mente enkelte at det ville bli kjedelig for dommerne i ankedomstolene å se forklaringer på video med begrenset mulighet for oppfølging. Det var også frykt for at dette kunne føre til en lavere interesse for dommerstillinger i hovrätten. Representantene fra Svea hovrätt opplyste imidlertid at de opplevde dommergjerningen som like meningsfull som tidligere, og at søkermassen er uforandret.

Ordningen har også medført betydelige ressursbesparelser knyttet til administrativt arbeid, særlig fordi det blir langt færre utsettelser, omberammelser og andre praktiske utfordringer. Det at de profesjonelle aktørene får se seg selv på opptakene, virker dessuten disiplinerende og har bidratt til å øke kvaliteten på avhørene i tingsrätten. Det ble også gitt uttrykk for at opptakene har bedret mulighetene for å veilede dommerne i tingsrätten om hvordan saker best kan administreres.

Teknikken fungerer etter det opplyste godt. Domstolene er sårbare for «nedetid», men dette forekommer sjelden, og avbruddene som har oppstått, har hatt kort varighet. Det er videre behov for teknisk kyndig personell i domstolene som kan administrere det tekniske utstyret, særlig i første instans, der opptakene gjøres.

Det ble også opplyst at antallet saker der ankedomstolen gjør endringer i tingsrättens bevisvurdering, har økt etter gjennomføringen av EMR-reformen.

6.5.4.3 Dansk rett

I dansk rett er hovedregelen at vitner avgir forklaring direkte for den dømmende rett ved personlig fremmøte. Retsplejeloven § 872 fastslår at bevisopptak med lyd og bilde og slikt opptak fra tilrettelagte avhør av barn og personer med psykiske avvikstilstander, kan avspilles under hovedforhandlingen.77

Retten kan etter en konkret vurdering beslutte at det skal gjennomføres lyd- eller bildeopptak av forklaringer avgitt under hovedforhandling, jf. retsplejeloven § 186, stk. 3.78 Ved bevisopptak utenfor hovedforhandling skal det så vidt mulig tas opptak med bilde.

Lyd- og bildeopptak krever ikke samtykke. Det følger av retsplejeloven § 186, stk. 4 at partenes adgang til å gjennomgå lyd- og bildeopptak er begrenset til tilfeller der vedkommende ikke hadde adgang til å overvære vitneforklaringen. Gjennomgang av materialet kan skje hos retten, partens advokat eller forsvarer. Det gis ellers ikke innsyn i opptakene, og det er straffbelagt å videreformidle slike, jf. retsplejeloven § 186, stk. 5.

Sammenlignet med norsk rett, har dansk rett en omfattende protokolleringsordning.79 For straffesaker følger det av retsplejeloven § 710, stk. 1 at «[d]et væsentlige indhold af forklaringer, der afgives for en ret, optages i retsbogen…». Er det tatt lyd- og bildeopptak av forklaringen, skal protokollering bare skje dersom rettens leder bestemmer det, partene anmoder om det, ved anke eller dersom det begjæres innsyn i rettsboken, se nærmere retsplejeloven § 712, stk. 2.

Spørsmålet om hvorvidt det bør tas lyd- og bildeopptak av forklaringer under hovedforhandling, var et tema for den danske sivilrettslige innholdsreformen i 2006.80 Det ble ikke ansett å være behov for en hovedregel om opptak av forklaringer, under henvisning til at opptakene i de langt fleste tilfellene ikke ville bli brukt, og at materialet ville være vanskelig håndterbart.81

Fra 1. juli 2010 har utgangspunktet i dansk rett vært at det i straffesaker tas lydopptak av forklaringer under hovedforhandlingen i første instans og i tilståelsessaker, jf. retsplejeloven § 711, stk. 1.82 Etter stk. 4 kan rettsformannen beslutte at det også skal tas bildeopptak.83 Opptaksordningen er ment å være fleksibel, men det er ikke meningen å svekke prinsippet om direkte bevisføring.84 Kriteriene for avspilling av opptak følger de alminnelige reglene om bevis, og det følger av dette at dokumentasjon av tidligere forklaringer kan skje der ingen av partene ønsker at det avgis ny forklaring og innenfor rammene for adgangen til opplesning etter retsplejeloven § 871, stk. 2, jf. § 923.

Ordningen har sin bakgrunn i at Strafferetsplejeudvalget var bedt om å vurdere behovet for revisjon av reglene om protokollering i straffesaker i lys av tekniske muligheter og hensynet til rettssikkerhet, og avga utredning om opptak og protokollering av forklaringer i straffesaker i 2010.85 Utvalget la til grunn at protokolleringsordningen tjente en viktig funksjon, men foreslo å gjøre et allerede påbegynt forsøksprosjekt med lydopptak til en permanent ordning under henvisning til at dette vil være arbeidsbesparende, legge bedre til rette for god prosessledelse og sikre kvalitativt bedre dokumentasjon for hva som har blitt sagt.86 Det ble vist til at det var overveiende tilslutning til forsøksordningen, og et ønske om at ordningen ble gjort permanent, foruten enkelte innvendinger fra forsvarerhold mot å gå bort fra en ordning som innebar vedtakelse av egen forklaring.87

6.5.4.4 Tidligere utredninger

Spørsmålet om hvilken rekkevidde prinsippet om direkte bevisføring bør ha, har vært vurdert i en rekke sammenhenger. To-instansutvalget foreslo som nevnt ovenfor en utvidet ordning med protokollasjon. Departementet fulgte ikke opp forslaget, med følgende begrunnelse:

«[M]an [bør] være forsiktig med å legge opp til et system hvor man i ankeomgangen i stor grad kan nøye seg med å lese opp tidligere protokollerte forklaringer. Hensynene for en to-instansordning taler imot et slikt system: Det er viktig at den dømmende rett selv kan høre vitnet forklare seg, og at retten og partene også for ankedomstolen har mulighet til å stille supplerende eller utdypende spørsmål til vitnet.»88

Spørsmål om bruk av lyd- og bildeopptak under ankeforhandling i straffesaker var tema også for Juryutvalget i NOU 2011: 13. Det lå imidlertid utenfor utvalgets mandat å vurdere vesentlige endringer i den grunnleggende prosessordning for fullstendige ankesaker og utgangspunktet om at det skal foretas en fullstendig ny behandling av saken så langt den er henvist, jf. straffeprosessloven § 331 første ledd. Utvalget anbefalte følgende:

«Utvalget […] går […] ikke inn for et system hvor ankeforhandlingene i stor grad er basert på avspilling av opptak. […]

Hvis man først skal ha et system hvor det er full overprøving, må også behandlingen være fullverdig i begge instanser. Hensynene til sakens opplysning og arbeidsforholdene i domstolene tilsier at bevisførselen bør være direkte. Vitner der retten skal vurdere troverdighet og kunne stille egne kontrollspørsmål, bør utvilsomt også i fremtiden i norsk prosess møte direkte for den dømmende rett. Dette vil også gardere mot avgjørelser i strid med retten til reell ankeprøving etter SP artikkel 14 nr. 5 og kravene til en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1.

Forsåvidt gjelder vitner der ikke rettens primære oppgave er å vurdere deres troverdighet eller å stille spørsmål ved observasjonene, vil avspilling normalt være besparende og betryggende. Det er under enhver omstendighet bedre enn å lese opp politiforklaringer som ikke har vært gjenstand for noen kontradiksjon. Utvalget går imidlertid heller ikke inn for at omfanget av direkte bevisførsel begrenses med sikte på slike vitner, verken ved at partene skal kunne begrense [den] direkte bevisførselen ved å avtale seg i mellom hvilke vitner det er nødvendig å høre og hvilke vitneforklaringer som kan avspilles, eller på annet vis. Det er retten som har og bør ha ansvaret for sakens opplysning. Forut for forhandlingene er det vanskelig for retten å ta stilling til behovet for at vitnet forklarer seg direkte. Det må være lite tilfredsstillende for lagmannsrettens dommere ikke å ha muligheten til å stille selvstendige spørsmål til vitnene uaktet om tingrettens dommere eller sakens parter har sagt seg fornøyd. Utvalget ser […] også en fare i at det i praksis vil kunne bli vanskelig å holde tilbake omfanget av avspilling. Selv om det ved behov vil være adgang til å kalle inn vitnet på nytt etter avspilling, vil slik hurtiginnkalling antakelig ofte være forbundet med praktiske vanskeligheter. […]

Utvalget går inn for at det i særtilfeller, der det vil være en uforholdsmessig tung byrde for fornærmede å forklare seg på nytt, skal gis adgang til avspilling av lyd- og bildeopptak fra førsteinstans under ankebehandlingen, forutsatt at avspillingen ikke går på bekostning av hensynet til saksopplysning. En slik adgang vil sikre at særlig sårbare fornærmede slipper å gjenta de sider av hendelsesforløpet og ettervirkninger som det er mest belastende å fortelle om. Særlig hensynet til fornærmede som har vært eller er i en tung bearbeidelsesprosess som følge av de straffbare forhold som er til behandling, tilsier en slik ordning. Etter utvalgets syn må imidlertid fornærmede møte til ankeforhandlingen for å svare på eventuelle supplerende spørsmål. Tilstedeværelse sikrer at fornærmede vil kunne ta til motmæle og oppklare misforståelser.

Forholdene kan tenkes å ligge slik an at det er like belastende for et vitne å avgi forklaring, for eksempel der vitne faktisk er fornærmet som følge av at en straffesak er delt, forhold er foreldet osv. Denne gruppen av vitner bør også omfattes av ordningen.»89

På denne bakgrunn anbefalte utvalget at det i straffeprosessloven § 331 ble tilføyet et nytt femte ledd, med følgende ordlyd:

«Under ankeforhandling kan lyd- og bildeopptak av en forklaring som et vitne har gitt under forhandlingene i første instans supplere eller tre istedenfor personlig avhør når ny forklaring vil innebære en uforholdsmessig tung byrde og retten finner det forsvarlig av hensyn til sakens opplysning at avspilling finner sted. Avspilling skal skje før vitnet forklarer seg.»90

Juryutvalget redegjør også nærmere for argumentene for og mot bruk av lyd- og bildeopptak. Om betydningen av bruk av opptak heter det:

«Til grunn for prosesslovgivningen ligger en premiss om at muntlighet og direkte bevisføring er viktige mekanismer for at saken skal bli korrekt opplyst […]. På tross av at vi mangler empirisk dokumentasjon for dette, velger utvalget som et utgangspunkt å slutte seg til denne antakelsen, og viser til at det heller ikke finnes dokumentasjon som trekker i motsatt retning.

Avspilling av opptak vil imidlertid i noen sammenhenger kunne være bedre enn direkte bevisføring. Tidsforløpet og den påvirkning man utsettes for mellom domstolsbehandlingene, innebærer en risiko for at hukommelsen svekkes og at erindringer forskyves. I saker hvor det går lang tid mellom behandlingen i første- og andreinstans kan derfor opptak være å foretrekke, iallfall som et supplement til en muntlig forklaring.

Opptak kan brukes til å kontrollere om det har funnet sted saksbehandlingsfeil. Vissheten om at det er mulig å kontrollere hva som har skjedd under rettergangen, må dessuten antas å virke disiplinerende på sakens aktører.

Ettersom avspilling av opptak kan begrenses til de deler av opptaket som har betydning for tvistetemaet, kan avspilling bidra til at ankebehandlingen blir mer konsentrert og effektiv. Erfaringer i Sverige hvor ankeforhandlingene etter en nylig reform baseres på lyd- og bildeopptak, tyder likevel på at konsentrasjonen ikke er økt […]. I Sverige er det dessuten sjelden partene benytter seg av adgangen til å se på opptakene mellom første og andre instans. Den norske forsøksordningen med lydopptak avdekket også at opptakene i liten grad ble brukt, se punkt 11.5. Disse forhold tilsier at man ikke bør være for optimistisk med tanke på å oppnå større konsentrasjon om tvistetemaene.

Det forekommer ikke sjelden at tiltalte, fornærmede og vitner endrer forklaring mellom første og andre instans. Dette kan gjelde alt fra små nyanseforskjeller til fremstilling av helt nye hendelsesforløp. Forklaringsendringer står ofte sentralt i bevisbedømmelsen. Årsaken til endringene lar seg ofte ikke fullt ut fastslå. De kan skyldes et nylig ønske om å fortelle sannheten, hukommelsessvikt, påminnelser, tilpasning, eller annet. Opptak er særlig egnet til å påvise forklaringsendringer, fordi man får en eksakt gjengivelse av tidligere forklaring i den sammenheng den ble avgitt. Ettersom forklaringsendringer lett vil kunne påvises, vil opptak kunne føre til at de som forklarer seg tenker seg om før de bevisst tilpasser en forklaring ved å lyve. Dette i større grad enn ved protokollering, som ofte begrenses til enkelte sider av forklaringen. Avspilling av opptak vil også kunne skje med sikte på straffeforfølgning der forklaringen er bevisst usann eller tilbakeholdt, jf. straffeloven §§ 163 og 166. Det antas at straffebudene har en preventiv effekt.

Eventuelle nye aktører som kommer inn mellom første- og andreinstansbehandling, vil med opptak fra førsteinstansbehandlingen få et bedre utgangspunkt for å sette seg inn i saken. Det frie forsvarervalg og muligheten til å bytte forsvarer er en sentral rettssikkerhetsgaranti, og herunder styrkes også hensynet til tiltaltes opplevelse av å ha fått en rettferdig rettergang.

Så langt har det vært fremhevet gunstige sider ved avspilling, nå tematiseres ulemper. Hovedinnvendingen er naturligvis antakelsen om at muntlighet og direkte bevisføring generelt gir de beste betingelser for sannhetssøken. I tillegg til verdien som ligger i selvsyn, står prinsippet om kontradiksjon her sentralt […]. Folkerettslig er retten til kontradiksjon for vitneavhør begrenset til tilfeller der domfellelsen bare eller i avgjørende grad er basert på forklaringen. Retten til kontradiksjon vil normalt anses oppfylt så lenge man på et gitt tidspunkt har fått anledning til å stille spørsmål til vitner. Kontradiksjon som sannhetsfremmende mekanisme må imidlertid antas å ha en virkning ut over dette. Det må antas at det virker positivt inn på saksopplysningen om det legges til rette for at det kan stilles supplerende spørsmål til vitner så lenge bevisspørsmål er under behandling, uavhengig av om domfellelsen bare eller i avgjørende grad vil baseres på forklaringen. Betydningen og viktigheten av kontradiksjon ved direkte bevisførsel er fremhevet av en rekke aktører utvalget har vært i kontakt med i forbindelse med utvalgsarbeidet, og i særlig grad av lagdommerne i landets lagmannsretter.

Også andre forhold taler mot avspilling. Skulle man oppnå en mer effektiv ankebehandling som følge av at det fokuseres på avgrensede temaer, vil det kunne gå på bekostning av sakens øvrige sider. Det er ikke sikkert at en oppdeling eller fokus på et tema gir det beste grunnlaget for bevisbedømmelse. Nyere psykologisk basert forskning, fremholder at anvendelse av rettsregler og bedømmelse av bevis, er en fortellingsprosess (narrativ prosess) hvor det å etablere endelige fortellinger inngår som en sentral komponent i slutningsgrunnlaget. Bevisførsel som er rettet direkte inn mot enkelte bevistemaer, vil kunne gå på bekostning av en mer helhetlig forståelse og bedømmelse av hendelsesforløpet. Særlig for lekdommere som ikke til daglig arbeider med straffesaker, må det antas at det ikke nødvendigvis er ideelt for forståelsen å få presentert bruddstykker av et større hendelsesforløp.

For ikke-profesjonelle aktører som ikke tidligere har vært i kontakt med domstolene, vil det ofte være en spesiell opplevelse å delta i rettergang. Det kan ikke utelukkes at vitnene ikke fullt ut forstår hvilken informasjon som er relevant for saken, eller mestrer å formidle denne informasjonen. Begrenses bevisførselen under ankeforhandlingen til avspilling av videoopptak, er det derfor antakelig en fare for at relevant informasjon ikke kommer til rettens kunnskap.

Skulle lagmannsretten legge til grunn en annen lovforståelse enn tingretten, vil det kunne innebære at det må tas stilling til nye bevistemaer. Hvis dette er bevistemaer som ikke har vært belyst eller tilstrekkelig belyst, vil man måtte kalle inn vitner for å avgi ny forklaring. Hvis opptak er tilgjengelig og kan avspilles, kan det tenkes at effektivitetsbetraktninger vil øve press på hensynet til sakens opplysning ved at saken likevel baseres på en planlagt avspilling av et opptak.

Det er et mål at den tiltalte og allmennheten opplever rettergangen som rettferdig, og målsetningen om rettferdig rettergang har slik en subjektiv dimensjon. I den grad ankeforhandlingen kan oppleves eller oppfattes som mangelfull som følge av at det nyttes indirekte fremfor direkte bevisførsel, vil dette være en virkning som går på tvers av idealet om rettferdig rettergang. Et eksempel er en tiltalt som er misfornøyd med forsvarerens innsats og bytter forsvarer mellom første og andre instans. Vedkommende vil ikke få full uttelling for byttet, ettersom den nye forsvareren er bundet av den tidligere forsvarers vitneutspørring.»91

Juryutvalget fremhevet videre at bruk av lyd- og bildeopptak vil kunne være et verdifullt tilskudd til ankesilingsprosessen:

«Med unntak for de mest alvorlige sakene, som gir automatisk ankerett, vil adgangen til full behandling i lagmannsretten bero på en forhåndsvurdering som lagmannsretten gjør, såkalt siling. Dokumentasjon for det som har blitt sagt i retten gjennom lyd- og bildeopptak vil gi et godt grunnlag for vurderingen som da skal foretas. Ved prøvingen sitter lagmannsretten med saksdokumentene, i tillegg til dommen. Dette er bevismidler som ikke var tilgjengelig for tingretten. I rettspraksis er det fastslått at lagmannsretten under prøvingen bør være varsom med å legge vekt på forhold som tingretten etter direkte bevisførsel og kontradiksjon ikke har bygget på. Opptak vil bidra til å klargjøre hva som har vært tingrettens grunnlag og man vil enkelt kunne holde opplysninger opp mot hverandre, opplysninger som ikke nødvendigvis fremgår av tingrettens domsbegrunnelse. En innvending mot bruk av opptak i silingsprosessen, er at det vil gjøre silingen omfattende og tidkrevende. Det må imidlertid forutsettes at partene påviser opptakenes relevante sekvenser. Opptak fra lagmannsretten vil kunne være verdifullt ved anke til Høyesterett, for eksempel for å dokumentere en saksbehandlingsfeil.»92

Utover argumenter som knytter seg til hensynet til sannhetssøken, vil bruk av lyd- og bildeopptak kunne være et gode for fornærmede og andre vitner som vil oppleve det belastende med ankeforhandling. I enkelte saker vil det utvilsomt kunne være en fordel å slippe å måtte avgi gjentatte forklaringer for domstolene om overgrep eller andre personlige og belastende forhold.93

Endelig kan det fremheves at bruk av opptak fra hovedforhandlingen under ankeforhandlingen vil føre til at tyngdepunktet for rettsbehandlingen flyttes til tingretten.94 Karakteren av ankebehandlingen vil med det endres og kunne føre til en annen arbeidshverdag for dommerne i lagmannsretten. Juryutvalget uttrykte bekymring for en slik endring. Dels fordi ankedomstolen, som ikke er i kontakt med vitner, vil kunne få svekket legitimitet, især dersom uklarheter fra førsteinstansbehandlingen forblir uklare til tross for muligheten for avklaring. Dels fordi mange aktører vil oppleve en stadig gjennomgang av store mengder opptaksmateriale som «statisk og utilfredsstillende», hvilket blant annet ble antatt å kunne ha en negativ innvirkning på søkningen til dommeryrket.

6.5.4.5 Utvalgets vurderinger

Spørsmålet i det følgende er i hvilken utstrekning det i ny straffeprosesslov bør åpnes for at avspilling av opptak av forklaringer fra tiltalte og vitner skal kunne tre i stedet for direkte avhør under hoved- og ankeforhandling.

Prinsippet om direkte bevisføring er grunnleggende i straffeprosessen, se punkt 5.3.4.95 Det er en festnet oppfatning at det som utgangspunkt gir de beste betingelser for opplysning av saken dersom parter og vitner forklarer seg direkte for den dømmende rett. Bevisumiddelbarhet sikrer partenes mulighet til kontradiksjon og rettens anledning til å stille spørsmål til parter og vitner. Direkte bevisføring styrker dessuten prinsippet om at bevisføringen skal være konsentrert og presenteres samlet, noe som også antas å styrke saksopplysningen ved at bevisene blir sett i sammenheng og vurdert helhetlig. Dette er forhold som også styrker offentlighetsprinsippet.

Behovet for direkte bevisføring gjør seg sterkt gjeldende for behandlingen i første instans, og da særlig for å sikre hensynet til kontradiksjon, ettersom retten til imøtegåelse ikke vil bli tilstrekkelig ivaretatt om man baserer seg på at opptak av politiforklaringer skal avspilles for retten. Muntlig og konsentrert bevisføring må på dette stadiet også antas å være raskere, enklere og billigere enn behandling basert på allerede sikrede bevis.

På denne bakgrunn mener utvalget at hovedregelen om at forklaringer skal avgis personlig og direkte for den dømmende rett under hovedforhandlingen, bør videreføres. Se utkastet § 10-9 første ledd.

Prinsippet om direkte bevisføring bør imidlertid ikke gis virkning lenger enn begrunnelsen rekker. Hovedregelen bør derfor, som etter straffeprosessloven, kunne fravikes dersom indirekte bevisførsel antas å være mest sannhetsfremmende eller for øvrig mest hensiktsmessig og forsvarlig. For eksempel vil det i saker der det har gått lang tid fra en rettslig forklaring er avgitt og frem til hovedforhandling, kunne være aktuelt å benytte den rettslige forklaringen i stedet for eller for å supplere en direkte forklaring for retten. Utvalgets lovutkast åpner derfor for at retten, innenfor forsvarlige rammer der det særlig skal tas hensyn til partenes syn, kan benytte opptak fremfor direkte muntlig avhør. I tillegg kommer særlige reguleringer som følge av at kryssende hensyn tilsier at prinsippet om direkte forklaring fravikes, herunder tilrettelagte avhør etter utkastet § 10-7 og bevissikring av forklaringer etter utkastet § 12-1. Se utkastet § 10-9 annet ledd.

Et særlig spørsmål er i hvilken utstrekning ankebehandlingen bør baseres på bruk av lyd- og bildeopptak. Skal dette skje i stor utstrekning, er det en forutsetning at behandlingen i første instans sikres gjennom lyd- og bildeopptak, se punkt 6.5.3. Videre er det en forutsetning at det er tilstrekkelig teknisk kvalitet på opptaket. Avspillingen må kvalitetsmessig ligge tett opp til en direkte presentasjon:

«Ved innspilling må det derfor kreves at vitnet er klart i fokus og at det er lett å se ansiktsfakter, og det bør være mulig å se om vitnet benytter støttedokumenter. Ved avspilling må det kreves at alle aktørene har bildet godt tilgjengelig og at lyden høres uten anstrengelser. Det må kreves at man har mulighet til å spole tilbake i forklaringen ved behov, uten at det utgjør en tidkrevende prosedyre som stykker opp saken.»96

Utvalgets erfaringer fra å følge ankebehandlinger med bruk av lyd- og bildeopptak i Sverige er at kravene lar seg oppfylle, se punkt 6.5.4.2.

Hvilket gjennomslag prinsippet om direkte bevisføring bør gis ved ankebehandlingen, beror i første omgang på hvilken rolle ankedomstolen skal ha. Utvalget mener at lagmannsretten prinsipielt sett, som etter gjeldende straffeprosesslov, skal kunne foreta en ny behandling av saken så langt den er tillatt fremmet, jf. også utkastet § 39-6 første ledd første punktum, som fastsetter at «[a]nkeforhandling gjennomføres etter bestemmelsene om hovedforhandling».

Samtidig bør ankebehandlingen i praksis i større grad enn i dag være en etterkontroll av tingrettens behandling og dom basert på begrunnelsen for anken, belyst ved tilgjengelig informasjon om saksbehandlingen og bevisføringen som har funnet sted. Å legge til rette for ankebehandling i form av overprøving og kontroll med tingrettens dom, fremfor en fullstendig repetisjon av behandlingen som i dag, er i tråd med den underliggende tanken bak lovutkastet § 30-1 første ledd, som fastsetter at retten skal «styre saken for å oppnå en forsvarlig, konsentrert og effektiv behandling». Bestemmelsen gjelder på ethvert stadium av saken og har betydning både for tvistepunkter og bevisføring, se nærmere punkt 18.2.1. For ankeforhandlinger fastsetter dessuten utkastet § 39-6 første ledd annet og tredje punktum særskilt: «Forhandlingene skal konsentreres om det som er tatt opp i anken, og som er omtvistet. Bevis om uomtvistede sider ved underinstansens dom skal som regel ikke føres […].»

Utvalget mener videre at ankebehandlingen vil kunne være fullverdig og fullstendig også uten direkte bevisføring.97 Lyd- og bildeopptak muliggjør nøyaktig gjengivelse av forklaringer, og ved avspilling får man på en annen måte enn ved opplesning et helhetsinntrykk av avhørssituasjonen og den forklaring som avgis. Utvalgets erfaring er, som allerede fremhevet, at det er mulig å sikre tilstrekkelig teknisk kvalitet på lyd- og bildeopptak, slik at det etter omstendighetene er forsvarlig at opptak kan tre i stedet for direkte forklaring.98

Argumentene for og mot bruk av lyd- og bildeopptak ved ankebehandling som det er redegjort for i punkt 6.5.4.4, er etter utvalgets syn dekkende for de hensynene som gjør seg gjeldende for dette spørsmålet. For å basere ankebehandlingen på bruk av lyd- og bildeopptak taler særlig at det i mange tilfeller vil styrke sakens opplysning om ankedomstolen får tilgang til mer tidsnære forklaringer avgitt i tingretten. Bruk av opptak vil videre gjøre det lettere å oppklare misforståelser og uklarheter og gir dermed et godt grunnlag for å sikre konsentrasjon om sakens springende punkter, noe som vil støtte opp om lovforslagets generelle regler om saksforberedelse og saksstyring.

Vissheten om at det er mulig å kontrollere hva som har skjedd under rettergangen, må antas å virke disiplinerende på sakens aktører, herunder bidra til konsentrasjon om forhandlingene i første instans. Det er også grunn til å forvente at bruk av opptak vil kunne begrense grunnløse anker og tilpasninger av forklaringer for ankeinstansen. Av stor betydning er det også at fornærmede og vitner spares belastningen med å forklare seg gjentatte ganger.

Bruk av lyd- og bildeopptak gir større grad av forutberegnelighet med hensyn til saksgjennomføringen for retten og øvrige aktører. Dersom ankebehandlingen for eksempel er begrenset til enkelte av tiltalepostene som var til behandling i første instans, vil man på forhånd kunne gi et nokså godt anslag over hvor lang tid det vil ta å gjennomføre ankeforhandlingen. Dette må antas å være av stor betydning for domstolenes saksplanlegging. Dertil kommer at man i mindre grad vil bli utsatt for utsettelser som følge av sykdom hos vitner og andre forhold som hindrer oppmøte.

Argumentene mot bruk av lyd- og bildeopptak under ankebehandlingen er ikke tungtveiende holdt opp mot de nevnte fordelene: Behovet for å stille spørsmål til vitner for å sikre reell kontradiksjon vil i tilstrekkelig grad kunne ivaretas ved at det gis anledning til supplerende direkte bevisføring. Det samme gjelder dersom vitner ikke har fått formidlet alle sider av saken under tingrettsbehandlingen, eller dersom det under ankebehandlingen skal tas stilling til nye bevistemaer. Spørsmål om supplerende avhør kan også oppstå under ankeforhandlingen, og det er viktig å påse at terskelen heller ikke da blir høy for ytterligere bevisføring.

Argumentet om at det er behov for en tilstrekkelig helhetlig fremstilling av hendelsesforløpet, avhenger av bevistemaet og omfanget av bevisføringen uavhengig av om bevis føres direkte ved umiddelbare forklaringer eller indirekte ved bruk av lyd- og bildeopptak. Slik utvalget vurderer det er det ikke grunn til å tro at det vil svekke kvaliteten på forhandlingene eller tiltaltes, øvrige aktørers eller allmennhetens opplevelse av en rettferdig rettergang dersom tyngdepunktet for rettsbehandlingen flyttes til tingretten. Bruk av lyd- og bildeopptak vil i særlig grad legge til rette for at ankebehandlingen nettopp omhandler hvorvidt behandlingen i underinstansen var forsvarlig, og om resultatet var holdbart.

Utvalgets inntrykk ut fra egen erfaring og tilbakemelding fra andre aktører er at den svenske modellen for bevisføring under ankeforhandling basert på lyd- og bildeopptak, som det er redegjort for i punkt 6.5.4.2, fungerer godt, herunder at en slik behandlingsform gir et godt grunnlag for pådømmelse. For utvalget fremstod heller ikke avspillingen av forklaringene som kjedeligere å følge med på enn direkte og personlig avhør; dynamikken i rettsmøtet var stort sett sammenlignbar med det en kjenner fra norske rettssaler. De svenske dommerne utvalget har vært i kontakt med som hadde dommererfaring også fra tiden før reformen, opplevde heller ikke behandlingsformen som kjedelig.

På denne bakgrunn anbefaler utvalget en regel som legger opp til at det skal finne sted gjenbruk av forklaringer fra første instans, se utkastet § 10-9 annet ledd. Regelen er utformet fleksibelt slik at det kan benyttes direkte bevisføring alene eller som supplement til lyd- og bildeopptak når dette anses mest hensiktsmessig. Den fleksible utformingen gjør det mulig for domstolene å prøve ut adgangen til avspilling og således vinne erfaring over tid. Når det skal avgis tilleggsforklaring fra tiltalte og vitner, bør fremgangsmåten ved avspilling i alminnelighet være at forklaringen spilles av først og deretter suppleres med tilleggsspørsmål. Et vitne som skal svare på tilleggsspørsmål, bør være til stede under avspillingen for å se og høre sin tidligere forklaring før det supplerende avhøret finner sted. Lyd- og bildeopptak bør også kunne benyttes i ankesilingsprosessen, se punkt 20.4.4.

7 Lovens virkeområde og forhold til folkeretten

7.1 Lovens virkeområde

Utvalget mener en ny straffeprosesslov, i likhet med gjeldende lov, bør innledes med en bestemmelse som angir lovens anvendelsesområde.

Første del i straffeprosessloven har overskriften «Domstolene og deres avgjørelser mv.». I og med at første kapittel gjelder lovens virkeområde, er dette ikke helt dekkende (selv med tillegget «mv.»). Dessuten gir overskriften inntrykk av at man står overfor en ren domstolsprosess. Dette er også ellers reflektert i lovens oppbygging og har trolig sammenheng med at tvistemålsloven 1915 – som i likhet med gjeldende tvistelov regulerer en rendyrket domstolsprosess – på en del punkter har tjent som modell for den systematiske tilnærmingen.

Utvalget har derfor utformet utkastet slik at første del gis overskriften «Innledende bestemmelser. Straffesakens aktører. Innsyn» og rommer seks kapitler. De innledende bestemmelsene om virkeområde befinner seg i første kapittel med overskriften «Lovens virkeområde og forhold til folkeretten». Domstolene og deres avgjørelser reguleres dels i et eget kapittel i lovens del 1 om straffesakens aktører, dels i senere deler av loven der saksbehandlingen er nærmere regulert.

Lovens saklige virkeområde er etter utvalgets forslag i prinsippet regulert som i dag, jf. utkastet § 1-1. Uttrykket «[s]aker om straff» i gjeldende § 1 må forstås som en henvisning til et formelt straffebegrep.99 Utvalget går inn for å videreføre dette, men uten forbeholdet i gjeldende § 1 for tilfeller der annet er bestemt om prosessformen. Det historiske bakteppet for reguleringen synes å være forbeholdet i straffeprosessloven 1887 § 1, som lød:

«Alle Spørgsmaal om Straf, som ikke i Medfør af Lovgivningen afgjøres uden Søgsmaal eller henhører under Rigsret eller Krigsret, behandles efter de i denne Lov fastsatte Regler.»

Formuleringen innebar en avgrensning mot rettergangsstraff og mot administrative sanksjoner. For så vidt gjelder det siste, har det etter hvert vokst frem en så vidt klar bevissthet om at loven refererer til et rent formelt straffebegrep at det ikke er behov for en særlig avgrensning mot administrative sanksjoner. En annen sak er at det kan være spørsmål om slike sanksjoner bør kunne behandles i tilknytning til straffesaken som et sivilt krav, se punkt 25.3.2.

Etter utvalgets syn tilsier heller ikke ordningen med rettergangsstraff at det er nødvendig å belaste loven med et forbehold som uansett må gjelde. Lovens bestemmelse om virkeområde vil uansett vanskelig kunne være uttømmende, verken i positivt eller negativt henseende: Særlovgivningen kan oppstille avvikende regler for saker som i utgangspunktet skal behandles etter straffeprosessloven, eller det kan fastsettes at straffeprosesslovens regler fullt ut eller for en del skal komme til anvendelse ved behandlingen av ulike krav, jf. for eksempel utleveringsloven § 14 nr. 3 og militærnekterloven § 20. For å sikre at det er tilgjengelig for det rettssøkende publikum hvilke regler som gjelder, er klarhet i spesiallovgivningens særreguleringer formentlig viktigere enn et generelt forbehold i bestemmelsen om straffeprosesslovens virkeområde.

Utvalget har foruten saker om straff valgt å legge til «og andre strafferettslige reaksjoner» i utkastet § 1-1 første ledd, som dermed viderefører både straffeprosessloven § 1 og § 2. Det kan innvendes at en henvisning til «saker om straff og andre strafferettslige reaksjoner» i for stor grad henviser til selve straffereaksjonen og leder tanken særlig i retning av domstolenes behandling av skyldspørsmålet. Men når en tar i betraktning at loven regulerer alle stadier av straffesaksbehandlingen, herunder utenrettslig etterforsking mv., er ikke denne umiddelbare innvendingen sælig vektig.

Gjeldende § 2 annet ledd fastsetter at saker som omhandles i bestemmelsen, behandles etter reglene om skyldspørsmålet «så langt de passer», og at «[f]or øvrig anvendes reglene om fastsetting av straff». I Straffeprosesslovkomitéens innstilling fra 1969 heter det at reguleringen i seg selv gir liten veiledning, men at tanken bare er «å angi prinsippet og derved gi lovhjemmel for den gjeldende rettstilstand», med henvisning til Andenæs og Rt. 1946 s. 1310.100 Dette kan klart nok ikke forstås slik at det hevdes å være nødvendig med lovhjemmel. Gjeldende § 3 om sivile krav har for øvrig ingen tilsvarende bestemmelse. Utvalget har kommet til at en slik formulering gir så liten veiledning at det ikke er grunn til å belaste lovteksten med den.

I utkastet § 1-1 annet ledd foreslås virkeområdeangivelsen utvidet til å omfatte de deler av reguleringene i utkastet som ikke direkte gjelder behandlingen av saker om straff og andre strafferettslige reaksjoner, og som dermed faller utenfor anvendelsesområdet etter første ledd, sml. straffeprosessloven § 3. Utkastet kapittel 25 har regler om bistand til utenlandsk myndighet i forbindelse med strafferettslig forfølgning i annen stat, jf. punkt 15.3.3. Det formelle straffebegrepet i norsk rett omfatter ikke utenlandsk sak om strafferettslig forfølgning, og det er dermed behov for en presisering om at loven også gjelder gjensidig hjelp som ledd i slik forfølgning. Reguleringen i kapittel 25 omfatter også bistand til internasjonale domstoler, men dette anses det ikke nødvendig å si noe om i virkeområdebestemmelsen. I tillegg bør det angis at loven gjelder for behandlingen av enkelte andre krav enn straffekravet, herunder sivile krav som behandles i tilknytning til straffesak etter utkastet kapittel 43 og krav om sakskostnader og erstatning etter straffeforfølgning etter utkastet kapittel 44 og 45.

Utvalget har ikke funnet det hensiktsmessig å regulere lovens stedlige virkeområde utover de begrensninger som følger implisitt av andre regler, herunder den materielle strafferettens jurisdiksjonsbestemmelser, ordningen av politi, påtalemyndighet og domstoler, samt av utkastet § 1-2 om forholdet til folkeretten. Om sistnevnte, se punkt 7.2 like nedenfor.

7.2 Lovens forhold til folkeretten

Utvalget mener loven, som i dag, innledningsvis bør inneholde en regulering om forholdet til folkerettslige regler. Straffeprosessloven § 4 første ledd lyder: «Lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.»

Dagens regulering kom til som § 5 i straffeprosessloven 1887 ved lov 13. april 1962 nr. 1 om tillegg til rettergangslovgivningen når det gjelder folkerettslig immunitet (i forbindelse med ratifikasjonen av Genève-konvensjonene av 29. april 1958 om havets folkerett).101 Bestemmelsen ble videreført med tilnærmet likelydende ordlyd i straffeprosessloven 1981 § 4. Tilsvarende regulering – med noe skiftende ordlyd – finnes i straffeloven 1902 § 1 annet ledd, straffeloven 2005 § 2, tvangsfullbyrdelsesloven § 1-4 og tvisteloven § 1-2. Ofte sies det at bestemmelser av denne typen gir uttrykk for såkalt sektormonisme.

Den gjeldende reguleringen kom som nevnt til først og fremst som følge av folkerettslig jurisdiksjons- og immunitetsproblematikk, og ordlyden er preget av siktemålet om å begrense jurisdiksjonshevdelse. Også senere er det særlig strafferettens og straffeprosessens inngrepsaspekt som har vært fremme i lovgivers og ulike rettsanvenderes bevissthet. For eksempel er det verdt å merke seg at det i forarbeidene til delegasjonshjemmelen i gjeldende § 4 annet ledd er gitt uttrykk for at «[s]traffeprosesslovens geografiske virkeområde er regulert i § 4 […].»102 Dette synes å være et snevrere perspektiv enn den ofte forekommende henvisningen til at bestemmelsen etablerer såkalt sektormonisme på straffeprosessens område.

Det kan videre spørres hvor treffende det er å si at loven begrenses av folkeretten der folkerettslige regler gir utvidede prosessuelle rettigheter sammenlignet med rent intern rett. I disse tilfellene er det mer nærliggende å se det slik at man løser «motstrid/konflikt» i tråd med reguleringen i menneskerettsloven § 3, jf. § 2 og EØS-loven § 2, jf. § 1: Intern retts anvisning på frihet for myndighetene må vike for en plikt til å innrømme borgerne en eller annen rettighet, idet disse reglene gjelder som norsk lov og med forrang.

Utkastet bygger på at det uansett ikke lenger er nødvendig med en generell sektormonistisk bestemmelse. En hovedbegrunnelse for dette er at det utvidede vernet av rettigheter i Grunnloven etter revisjonen i 2014, menneskerettsloven §§ 2 og 3, EØS-loven § 2 og presumsjonsprinsippet innebærer at behovet for en generell folkerettsreservasjon er lite. Utenfor disse reglenes anvendelsesområde bør lovgiver etter utvalgets syn stå for gjennomføringen av internasjonale forpliktelser. Dette harmonerer i større grad med Grunnloven § 26 enn en generell regulering av forhold som vanskelig lar seg overskue, og som domstolene i praksis må «lovgi» om. Større lovgivningsaktivitet for å gjennomføre internasjonale forpliktelser kan videre sikre forutberegnelighet ved at gjeldende rett i større grad kan leses ut av straffeprosesslovens ordlyd og tilknyttede rettskilder.

På denne bakgrunn går utvalget inn for å begrense folkerettens uttrykkelige gjennomslag til regler om jurisdiksjon og immunitet. Respekt for slike regler er nødvendig om folkeretten skal kunne fylle sin funksjon, og de er da også av særlig betydning for straffeforfølgningens rammer. Øvrige folkerettsregler som bør ha betydning for norsk straffeprosess, er allerede sikret et tilstrekkelig gjennomslag i rettssystemet på annet vis.

8 Påtalemyndigheten og dens virksomhet

8.1 Innledning

Reguleringen av påtalemyndighetens virksomhet er av grunnleggende betydning for effektivitet, samhandling og kvalitet i strafferettspleien. Selv om det ikke er særskilt fremhevet i utvalgets mandat, må utformingen av en ny straffeprosesslov klargjøre hvilke rettslige rammer som bør gjelde for påtalemyndighetens virksomhet.

I statsråd 4. mars 2016 ble det oppnevnt et utvalg – Påtaleanalyseutvalget – som er gitt i oppdrag å utrede visse sider ved påtalemyndighetens virksomhet, blant annet med sikte på en videre kvalitetsreform. Påtaleanalyseutvalget skal avgi sin utredning innen 31. desember 2016. Mandatet kan foranledige utredning av spørsmål som også Straffeprosessutvalget har funnet grunn til å vurdere.

I punkt 8.2 nedenfor behandles organiseringen av påtalemyndighetens embetsverk. I punkt 8.3 vurderes hvilke overgripende rettslige rammer som bør gjelde for påtalemyndighetens virksomhet, med utgangspunkt i anklageprinsippet, straffeforfølgningsplikten, opportunitetsprinsippet og objektivitetskravet. Punkt 8.4 omhandler fordeling av kompetanse mellom nivåene i påtalemyndigheten og mellom påtalemyndighetens tjenestepersoner i politiet. I punkt 8.5 drøfter utvalget om statsanklageprinsippet og påtalemyndighetens uavhengighet bør grunnlovfestes.

8.2 Organiseringen av påtalemyndigheten

8.2.1 Påtalemyndighetens uavhengighet. Forholdet mellom påtalemyndigheten og Kongen i statsråd

Påtalemyndigheten tilhører den utøvende makt, jf. Grunnloven § 3, og etter straffeprosessloven har Kongen i statsråd (regjeringen) i prinsippet generell instruksjons- og omgjøringsmyndighet overfor riksadvokaten i enkeltsaker, jf. §§ 56 annet ledd annet punktum og 75. Kongen i statsråd har dessuten eksklusiv tiltalekompetanse for straffbare handlinger begått i tjenesten av embetsmenn og andre tjenestemenn tilsatt av Kongen samt eksklusiv myndighet til å gi påtaleunnlatelse for visse lovbrudd der tiltalekompetansen hører under riksadvokaten, jf. §§ 64 og 69.

I dag er det en utbredt oppfatning om – og fast og langvarig praksis for – at politiske myndigheter ikke skal gripe inn i enkeltsaker i strafferettspleien. Kongen i statsråd har visstnok aldri benyttet sin instruksjons- og omgjøringsmyndighet, og i saker der tiltalekompetansen tilligger Kongen i statsråd, har riksadvokatens innstilling alltid vært fulgt, med ett enkeltstående unntak.103 Påtalemyndigheten er altså i praksis uavhengig, og flere har tatt til orde for at dette også bør reflekteres i loven.104

Straffeprosesslovkomitéens syn var at «politiske myndigheter bør ha minst mulig befatning med konkrete påtaleavgjørelser».105 Komitéen mente imidlertid det ikke var grunn til å fjerne adgangen for Kongen i statsråd til å gripe inn i enkeltsaker, særlig for å sikre kontroll med påtalemyndighetens henleggelser. Det ble også hevdet at en slik regulering «i realiteten [ville] bety å gjøre riksadvokaten til en selvstendig statsmakt på linje med Høyesterett, om enn med et snevrere myndighetsområde».106

Komitéen anbefalte å begrense den eksklusive påtalekompetansen som tilkommer Kongen i statsråd, til de tilfeller der det var gitt særlig hjemmel i straffelovgivningen, med henvisning til at dette gjelder saker som berører statens interesser på en spesiell måte.107 Departementet var i prinsippet enig i standpunktet, men la likevel til grunn:

«Kongens eksklusive påtalekompetanse etter straffeprosessloven bør opprettholdes, med visse justeringer for så vidt angår hvilke handlinger den skal omfatte. Det er spørsmål om relativt få enkeltavgjørelser som i alminnelighet vil ha stor offentlig interesse. I praksis har ordningen fungert tilfredsstillende.»108

Spørsmålet om påtalemyndighetens uavhengighet ble igjen tatt opp av riksadvokaten i forbindelse med straffelovens ikrafttredelse, jf. Prop. 64 L (2014–2015), der det heter:

«Riksadvokaten forslår (sic) i sitt notat å oppheve adgangen for Kongen i statsråd – det vil si regjeringen – til å influere på behandlingen av den enkelte straffesak, jf. straffeprosessloven § 56 annet ledd og § 64. Det anføres i notatet at forslaget vil medføre en formalisering av gjeldende praksis for en politisk uavhengig påtalemyndighet. Riksadvokatens forslag har i all hovedsak fått bred støtte i høringen. Det har imidlertid fremkommet enkelte synspunkter om at spørsmålet neppe haster slik at det bør tas i denne omgang.

Forslaget om å frata Kongen i statsråd den formelle rollen i den enkelte straffesak reiser viktige og prinsipielle spørsmål om forholdet mellom påtalemyndigheten og politiske organer. Departementet ser at gode grunner kan tale for at påtalemyndigheten også formelt skal være politisk uavhengig. Etter departementets oppfatning tilsier imidlertid forslagets prinsipielle karakter at det neppe bør tas stilling til i en ikraftsettingsomgang. En vil derfor komme tilbake til forslaget på et mer passende tidspunkt.»109

Utvalget mener at det på strafferettspleiens område er et særlig behov for tillit til at behandlingen skjer og avgjørelser treffes etter saklige og objektive kriterier. Det er således av stor betydning å ha en uavhengig og upartisk påtalemyndighet, som den vi har i dag. Påtalemyndighetens uavhengighet bør etter utvalgets syn tydeliggjøres og styrkes.

Uavhengigheten vil sikres best om den formaliseres og ved at den eksklusive påtalekompetanse som tilkommer Kongen i statsråd, oppheves. Selv om det er etablert en praksis for at Kongen i statsråd ikke griper inn i den enkelte sak, er det ønskelig at de reelle forholdene nedfelles i loven. Påtalemyndighetens uavhengighet bør ikke alene avhenge av tradisjonen og den til enhver tid sittende regjering, men sikres av den lovgivende myndighet.

En formelt uavhengig påtalemyndighet er fullt forenlig med tradisjonell maktfordelingslære. Bestemmelsen i Grunnloven § 3 om at den «utøvende makt er hos kongen», står ikke i veien for at Stortinget gjennom lovgivning på avgrensede områder gir myndighet til organer som ikke er underlagt Kongens instruksjon. Dette gjelder også for myndigheten til å påtale straffbare handlinger.110

Det er etter utvalgets syn ikke treffende å hevde at en uavhengig påtalemyndighet vil utgjøre en statsmakt på linje med domstolene, slik Straffeprosesslovkomitéen uttalte. Riksadvokaten tilhører de avsettelige embetsmenn, hvilket innebærer at riksadvokaten kan avskjediges uten dom og i ytterste konsekvens med politisk begrunnelse, jf. Grunnloven § 22 første ledd. Det er altså ikke tale om å etablere en påtalemyndighet utenfor politisk kontroll.

En tydeliggjøring av påtalemyndighetens uavhengighet vil føye seg inn i den senere tids utvikling med flere mer eller mindre uavhengige forvaltningsorganer, herunder flere organer med ansvar for avgjørelser av stor betydning for enkeltpersoner.111 Således er Utlendingsnemnda etter utlendingsloven § 77 første ledd «et uavhengig organ». Dette innebærer at nemnda ikke kan instrueres om avgjørelsen av enkeltsaker. Et annet eksempel er Gjenopptakelseskommisjonen, jf. straffeprosessloven § 395 siste ledd siste punktum: «Kommisjonen kan ikke instrueres om sin utøving av myndighet.» Domstoladministrasjonen er også forutsatt å ha en uavhengig stilling, jf. domstolloven § 33 siste ledd, der den instruksjonsmyndighet Kongen i statsråd riktignok har skal anses som en «sikkerhetsventil som forutsettes brukt kun i unntakstilfeller».112

De hensyn som taler for uavhengighet fra politiske myndigheter for de nevnte organer, gjør seg vel så sterkt gjeldende for påtalemyndigheten. Sentralt er at Kongen i statsråd etter omstendighetene kan ha interesse i utfallet av straffesaker, eller at det kan oppfattes slik. Er det formell adgang til instruksjon, kan det bli stilt spørsmål ved om påtalemyndighetens avgjørelse er truffet uten påvirkning – særlig i straffesaker som involverer personer med politisk tilknytning, eller som ellers vekker politisk interesse. I saker der tiltalekompetansen hører under Kongen i statsråd, kan det også oppstå problematiske habilitetsspørsmål.113

For enkelte lovbrudd gjør det seg særlige interesser gjeldende for staten som isolert sett kan tilsi at Kongen i statsråd bør gis direkte kontroll over saken, for eksempel dersom spørsmålet om forfølgning berører grunnleggende nasjonale interesser eller forholdet til fremmede stater. Også i slike tilfeller er det imidlertid prinsipielt problematisk dersom påtaleavgjørelsen er politisk motivert, og det er neppe ønskelig å åpne for at straffesaker kan bli gjenstand for utenrikspolitiske dragkamper eller bli brukt som pressmiddel. Informasjon til påtalemyndigheten om faktiske omstendigheter vil formentlig være tilstrekkelig til å ivareta de legitime politiske hensyn som måtte gjøre seg gjeldende i slike særlige tilfeller.

Utvalget mener hensynet til kontroll med påtalemyndigheten ikke er et avgjørende argument mot formell uavhengighet, heller ikke når det tas i betraktning at utvalget anbefaler å oppheve ordningen med private straffesaker, jf. kapittel 24. I tillegg til at det er prinsipielt betenkelig med politisk kontroll av påtalemyndigheten, vil det i praksis være umulig for Kongen i statsråd å fungere som et regulært kontrollorgan i enkeltsaker.

Behovet for politisk kontroll med påtalemyndigheten vil etter utvalgets syn være tilstrekkelig ivaretatt gjennom lovgivningsmyndigheten og adgangen for Kongen i statsråd til – i ytterste konsekvens – å avskjedige riksadvokaten. Kongen i statsråd bør i prinsippet ha slik kontroll over påtalemyndigheten, men den vil i alminnelighet ikke innebære kontroll på saksnivå. Slik utkastets regler om omgjøring av påtalevedtak er utformet, vil det således ikke være adgang for en ny riksadvokat til å beslutte omgjøring til skade for en mistenkt, men kun til mistenktes gunst, jf. utkastet § 29-1. Overordnet påtalemyndighets adgang til omgjøring innen tre måneder etter utkastet § 29-2 vil ikke være anvendelig hva gjelder beslutninger truffet av riksadvokaten, ettersom en ny riksadvokat ikke kan anses som «overordnet påtalemyndighet» i relasjon til forgjengeren.

For øvrig er behovet for kontroll ivaretatt ved at påtalemyndighetens positive påtaleavgjørelser gjennomgående vil være gjenstand for rettslig behandling eller vil kunne bringes inn for domstolsprøving. På grunn av anklageprinsippet er det etter utvalgets syn ikke aktuelt å legge opp til domstolskontroll med påtalemyndighetens henleggelser.114 Internt i påtalemyndigheten vil imidlertid overordnet nivå føre kontroll med underordnede, herunder som ledd i behandling av klage over påtalevedtak. Utvalget peker flere steder i utredningen på betydningen av at det i påtalemyndigheten føres effektiv internkontroll med henleggelser, jf. blant annet punkt 8.3.3. Dessuten kan påtalemyndighetens saksbehandling og avgjørelser klages inn for Sivilombudsmannen.115

Utkastet bygger på denne bakgrunn på at Kongen i statsråd ikke skal utøve påtalemyndighet. Den instruksjons- og omgjøringsmyndighet og eksklusive påtalekompetanse som i dag hører under Kongen i statsråd, foreslås opphevet og erstattet av en bestemmelse om at ingen kan instruere påtalemyndigheten i enkeltsaker eller omgjøre påtalemyndighetens avgjørelser. Det vises til utkastet §§ 2-1 og 2-3 annet ledd og merknadene til bestemmelsene. Videre foreslås Grunnloven § 96 første ledd endret slik at ingen skal kunne dømmes uten etter «uavhengig anklage», hvilket blant annet vil innebære et vern om påtalemyndighetens uavhengighet fra Kongen og den utøvende makt for øvrig, se punkt 8.5.

8.2.2 Den høyere påtalemyndighet

«Den høyere påtalemyndighet» er en fellesbetegnelse for de to øverste nivåene i påtalemyndigheten – riksadvokaten og statsadvokatene. Det ligger ikke i kjernen av Straffeprosessutvalgets mandat å vurdere rollen til Den høyere påtalemyndighet i detalj, ei heller antallet nivåer i påtalemyndigheten. Påtaleanalyseutvalget som skal avgi innstilling innen 31. desember 2016, vil dessuten formentlig foreta en nærmere vurdering av organiseringen og arbeidsdelingen mv. i Den høyere påtalemyndighet. Utvalget har likevel av hensyn til sammenhengen i loven funnet grunn til å drøfte enkelte spørsmål.

Et første spørsmål er hvilke arbeidsoppgaver som bør legges til riksadvokaten, og hvordan arbeidet bør fordeles mellom ledelse av påtalemyndigheten og behandling av enkeltsaker. I dag består mye av arbeidet ved Riksadvokatembetet i enkeltsaksbehandling, herunder ikke minst å avgjøre spørsmålet om tiltale i de mest alvorlige sakene og behandle klager over statsadvokatenes vedtak.

Etter utvalgets syn er det ikke ønskelig å fjerne enkeltsakene fra riksadvokatens funksjonsområde, særlig fordi håndteringen av enkeltsaker må antas å være en vesentlig forutsetning for riksadvokatens fagledelse og gi et viktig erfaringsgrunnlag for den generelle virksomhetsstyringen. Det er dessuten viktig at de mest alvorlige sakene undergis en særlig grundig behandling. Når tiltalespørsmålet avgjøres av riksadvokaten, innebærer det kvalitetssikring av påtalearbeidet i tre instanser.

Samtidig er det klart at enkeltsakene ikke må stå i veien for de øvrige deler av riksadvokatens virksomhet, og for å imøtekomme behovet for en viss fleksibilitet anbefaler utvalget en utvidet adgang for riksadvokaten til å overlate avgjørelsen av tiltalespørsmålet til statsadvokatene, se nærmere punkt 8.4.1.

Statsadvokatenes arbeid består i stor grad av påtalebehandling og iretteføring av enkeltsaker. Samtidig skal statsadvokatene drive fagledelse overfor påtalemyndigheten i politiet i form av opplæring, veiledning og kontroll, herunder tilsyn med politiets straffesaksbehandling. Det er nok likevel en utbredt oppfatning at arbeidspress knyttet til behandlingen av enkeltsaker gir mindre tid enn ønskelig til fagledelse. Selv om utviklingen de senere år har gått i en positiv retning, er fagledelsen i nokså stor grad preget av etterkontroll, rapporteringer og inspeksjoner snarere enn et veilednings- og opplæringsperspektiv.116

Utvalget mener det er grunn til å styrke statsadvokatenes fagledelse. Et stort antall straffesaker avgjøres av påtalemyndigheten i politiet uten at statsadvokaten involveres i forkant. I praksis er det dessuten i første rekke påtalemyndigheten i politiet som har reell mulighet til å øve innflytelse på etterforskingen, som utgjør grunnlaget for den videre behandlingen av saken. Godt påtalearbeid i politiet er således en nøkkel til kvalitet. Det er grunn til å tro at forholdene ligger godt til rette for kvalitetsarbeid, ettersom sammenslåingen av politidistriktene gir mer stabile og sterkere sammensatte påtalegrupper i politiet, som igjen gir større mulighet for tett og planmessig samarbeid om en hensiktsmessig innrettet fagledelse og kompetanseutvikling.

På denne bakgrunn er statsadvokatenes ansvar for veiledning og tilsyn overfor politiet løftet frem i utkastet § 2-5 tredje ledd. Gitt dagens kapasitet ved statsadvokatregionene er det en forutsetning at påtalemyndigheten i politiet avlaster statsadvokatene. Lovutkastets regler om fordeling av påtalekompetanse mv. tar blant annet sikte på å imøtekomme dette, se særlig punkt 8.4.1.

8.2.3 Påtalemyndigheten i politiet

8.2.3.1 Integrert påtalemyndighet

Etter straffeprosessloven er første nivå i påtalemyndigheten integrert i politiet. Politimesteren er leder både for påtalemyndigheten i politiet og for politiets øvrige virksomhet. Det gjelder således et tosporet system: Som påtalemyndighet står politimesteren og de øvrige påtalejuristene i politiet under statsadvokaten, riksadvokaten og i siste instans Kongen i statsråd, mens for de såkalt polisiære oppgaver står politimesteren under Politidirektoratet og Justis- og beredskapsdepartementet.

Ordningen med integrert påtalemyndighet i politiet er temmelig særegen for Norge. Danmark og Island har en lignende organisering, men de fleste land har et tydeligere organisatorisk skille mellom politiet og påtalemyndigheten. Ordningen har gjennom mange år og med jevne mellomrom vært gjenstand for debatt.

Tilhengerne av ordningen legger stor vekt på de praktiske fordeler det har at påtalemyndigheten kan være direkte involvert i politiets straffesaksbehandling, noe som antas å øke både kvaliteten og effektiviteten i etterforskingen. At politijuristene er direkte involvert, styrker også muligheten for effektiv legalitetskontroll med politiets virksomhet.

De som er kritiske til ordningen, legger særlig vekt på at en integrert påtalemyndighet i politiet ikke gir de beste forutsetninger for en objektiv og uavhengig påtalemyndighet på første nivå. Ordningen kan uansett innebære at påtalemyndigheten i politiet ikke fremstår som en uavhengig aktør utad, hvilket kan påvirke den alminnelige tillit til påtalemyndighetens objektivitet og upartiskhet.

Justis- og beredskapsdepartementet har senest i forbindelse med politireformen gitt et klart signal om at det ikke er aktuelt med endringer i gjeldende ordning med integrert påtalemyndighet i politiet.117 Heller ikke Påtaleanalyseutvalgets mandat omhandler temaet. På denne bakgrunn har ikke Straffeprosessutvalget foranledning til å gå nærmere inn på spørsmålet.

Gitt at ordningen med integrert påtalemyndighet i politiet skal videreføres, bør fordelene ved ordningen utnyttes bedre enn i dag, og ulempene søkes avdempet. Dette er søkt ivaretatt ved lovutkastet, som gir anvisning på en klar rolle- og ansvarsfordeling mellom påtalemyndigheten og andre tjenestepersoner i politiet, se blant annet punkt 14.2.2 om ansvaret for etterforskingen og utkastet § 2-6 annet ledd om ansvaret påtalemyndigheten i politiet har for legalitetskontroll med straffesaksbehandlingen i politiet.

8.2.3.2 Tjenestepersoner som hører til påtalemyndigheten i politiet

Hvilke tjenestepersoner som hører til påtalemyndigheten i politiet, er angitt i straffeprosessloven § 55 første ledd nr. 3 og 4. Som et utgangspunkt gjelder et krav om at de skal ha juridisk utdannelse (embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap), jf. straffeprosessloven § 55 første ledd nr. 3. Kongen kan imidlertid gjøre unntak fra utdannelseskravet i enkelttilfeller, jf. annet ledd. Unntaket er begrunnet slik i lovens forarbeider:

«Etter departementets mening kan det imidlertid ikke utelukkes at det i særskilte tilfelle kan bli spørsmål om å gi en kvalifisert politiembetsmann eller -tjenestemann påtalemyndighet selv om han ikke har juridisk embetseksamen. Man har derfor i bestemmelsens annet ledd åpnet adgang til å gjøre unntak fra kravet om juridisk embetseksamen for de personer som er nevnt i første ledd nr 3. Det foreslås at Kongen gis myndighet til å treffe en slik bestemmelse.»118

I praksis er det i dag kun politimester og visepolitimester det er aktuelt å gjøre unntak fra utdannelseskravet for.

Utvalget mener at påtalemyndighetens tjenestepersoner bør ha juridisk utdannelse for å sikre forsvarlig legalitetskontroll med politiets straffesaksbehandling. Dette gjelder i utgangspunktet også for politimestrene, som er øverste ansvarlig for straffesaksbehandlingen i politidistriktet, og som er gitt de videste fullmakter innen politiet til å beslutte bruk av tvangstiltak mv. Det er neppe grunnlag for å hevde at et krav om juridisk utdannelse i for stor grad vil stå i veien for å finne kandidater med gode lederegenskaper, og utvalget kan heller ikke se at det gjør seg gjeldende andre tungtveiende grunner som tilsier unntak fra utdannelseskravet. Når det er sagt, har ikke utvalget funnet at tiden er inne for å foreslå endringer i gjeldende rett, særlig tatt i betraktning at det senest i forbindelse med utnevning av nye politimestre som ledd i politireformen ble gjort unntak fra utdannelseskravet. Det vises til utkastet § 2-7 første ledd.

Oppregningen av påtalemyndighetens tjenestemenn i straffeprosessloven § 55 første ledd omfatter også lensmennene og politistasjonssjefene. For dem gjelder ikke kravet om juridisk utdannelse.

Utvalget mener det i dag ikke er noe praktisk behov for at lensmenn og politistasjonssjefer skal ha påtalemyndighet. I dag har de en svært begrenset myndighet etter påtaleinstruksen § 2-7, og trolig er det adgangen til å overføre saker til konfliktrådsbehandling som har størst praktisk betydning. Det er vanskelig å se avgjørende argumenter for en særbehandling av konfliktrådssaker: Også et slikt vedtak innebærer konstatering av straffskyld, noe som etter utvalgets syn tilsier at avgjørelsen bør treffes av de ordinære påtalejurister, med krav til begrunnelse og utforming som for andre positive påtalevedtak. Et mål om å øke andelen saker som overføres til konfliktrådet, bør eventuelt søkes oppnådd med andre virkemidler.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at lensmennene og politistasjonssjefene ikke skal være en del av påtalemyndigheten.119 Det vises til utkastet § 2-6 og merknadene til bestemmelsen.

Etter straffeprosessloven § 55 er det et vilkår for at politiembetsmenn og tjenestemenn som er nevnt i nr. 3 skal høre til påtalemyndigheten, at disse «gjør tjeneste i embete eller stilling som er tillagt påtalemyndighet». Utvalget foreslår at denne reservasjonen utgår, og at de aktuelle stillinger i stedet forbeholdes tjenestepersoner i politiet som tilhører påtalemyndigheten. Det er viktig at det er klarhet utad om hvem som tilhører påtalemyndigheten i politiet, og dette bør derfor ikke bero på underliggende stillingsinstrukser som i praksis er lite tilgjengelig for omverdenen. Forslaget forutsetter endringer i gjeldende retningslinjer for stillingstitler i politiet.

8.2.4 Spesialenheten for politisaker

Spesialenheten for politisaker (Spesialenheten) har et særlig ansvar for å forfølge straffbare handlinger som er begått i tjenesten av embets- eller tjenestemenn i politiet eller påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 67 sjette ledd første og annet punktum. Spesialenheten er i straffeprosessloven § 55 ikke angitt som en del av påtalemyndigheten, men er gitt etterforskings- og påtalekompetanse innenfor sitt saksområde, jf. straffeprosessloven § 67 sjette ledd, som i tredje og femte punktum fastsetter at Spesialenhetens leder har myndighet som statsadvokat og er underlagt riksadvokatens instruksjonsmyndighet. Nærmere regler om Spesialenheten er gitt i påtaleinstruksen kapittel 34 og av riksadvokaten.120

Etter utvalgets syn er dagens lovregulering, der Spesialenheten ikke er angitt som del av påtalemyndigheten, lite dekkende for de underliggende realiteter. Reelt sett fungerer Spesialenheten som påtalemyndighet innenfor sitt saksområde med hensyn til etterforskingsledelse, ved avgjørelse av påtalespørsmål og under iretteføring. Gitt enhetens oppgaver, mener utvalget at det er mest treffende om loven også angir Spesialenheten som en del av påtalemyndigheten.

Det formelle spørsmålet om navngivning må ikke blandes sammen med spørsmålet om Spesialenhetens uavhengighet fra politiet og den øvrige påtalemyndighet. Uavhengigheten er i dag reelt sett ivaretatt ved at det kun er riksadvokaten som kan instruere enheten, en ordning utvalget foreslår å videreføre.

Etter utkastet § 2-15 er Spesialenhetens ansvarsområdet i det vesentlige foreslått videreført. Det anbefales imidlertid en generell adgang for riksadvokaten til å beslutte overføring av saker til Spesialenheten når det er grunn til det. Påtaleinstruksen § 34-9 tredje ledd åpner i dag for dette i saker med flere mistenkte eller flere forhold, der kun deler av sakskomplekset er underlagt enhetens alminnelige saksområde. Utkastet går noe lenger, ved at riksadvokaten også kan overføre saker til enheten i andre tilfeller når behovet for uavhengighet til politiet og den øvrige påtalemyndighet, hensynet til offentlighetens tillit eller andre særlige grunner tilsier det.

8.2.5 Andre organer med påtalemyndighet. Særlig om Kriminalomsorgens myndighet i straffesaker

8.2.5.1 Gjeldende rett

Gjennom særskilt lovgivning er enkelte offentlige organer eller tjenestepersoner gitt delvis påtalemyndighet, se blant annet kystvaktloven §§ 21 annet ledd, 27 og 34. Offentlige tjenestepersoner utenfor påtalemyndigheten er dessuten gitt myndighet til å utferdige forenklet forelegg, se tolloven § 16-9, vegtrafikkloven § 31 b og småbåtloven § 42. Offentlige tjenestepersoner som på denne måten er gitt begrenset påtalemyndighet, tilhører ikke den ordinære påtalemyndighet.

Etter gjeldende rett har også Kriminalomsorgen myndighet til å treffe beslutninger og fremme begjæringer og møte for domstolene i visse tilfeller. Etter straffeloven kan Kriminalomsorgen begjære fullbyrding av subsidiær fengselsstraff ved brudd på visse vilkår for betinget dom, samfunnsstraff og ungdomsstraff, jf. §§ 39, 52 og 52 c. Straffegjennomføringsloven § 44 annet ledd bestemmer at Kriminalomsorgen kan fremme begjæring til retten om fullbyrding av reststraff ved brudd på vilkår for prøveløslatelse. Etter straffeprosessloven § 459 treffer Kriminalomsorgen vedtak om fullbyrdingsutsettelse. I tilfeller der Kriminalomsorgen har myndighet etter nevnte bestemmelser, kan den etter straffeprosessloven også møte for tingrett og lagmannsrett (§ 76 siste ledd), i en viss utstrekning anke tingrettens avgjørelser (§ 68 siste ledd) samt beslutte fullbyrding av dom (§ 455 første ledd siste punktum).

Tidligere lå denne myndigheten til påtalemyndigheten alene. I forbindelse med vedtakelsen av straffegjennomføringsloven i 2001 fikk Kriminalomsorgen primærkompetanse til å begjære fullbyrding av subsidiær fengselsstraff ved brudd på visse vilkår for samfunnsstraff samt eksklusiv kompetanse til å begjære fullbyrding av reststraff ved brudd på vilkår for prøveløslatelse.121 Siden har det skjedd en ytterligere overføring av kompetanse fra påtalemyndigheten til Kriminalomsorgen, frem til dagens rettstilstand.122

8.2.5.2 Utvalgets vurderinger

Reglene om Kriminalomsorgens myndighet i straffesaker og kompetanseoverføringen fra påtalemyndigheten er gjennomgående begrunnet med hensynet til effektivitet, herunder målet om hurtigere straffesaksbehandling.123 En kunne se det som betenkelig at Kriminalomsorgen tillegges myndighet og oppgaver som etter sitt innhold kan sies å høre under påtalemyndigheten, men slike prinsipielle sider ved endringene har ikke vært drøftet i tilknytning til de aktuelle lovendringene.

I straffesaksbehandlingen ellers fremheves gjerne påtalemyndighetens objektivitetsplikt og reelle uavhengighet fra politiske myndigheter som viktige forutsetninger for å sikre mistenktes rettssikkerhet. Kriminalomsorgen hører organisasjonsmessig under Justisdepartementets ansvarsområde, og har ikke samme uavhengige stilling som påtalemyndigheten. Som ansvarlig for straffegjennomføringen, er Kriminalomsorgen dessuten direkte berørt av de vilkårsbrudd den er gitt myndighet til å forfølge. Det kunne således hevdes at de faktiske og rettslige rammer for Kriminalomsorgens virksomhet ikke tilfredsstiller de krav som i straffeprosessuell sammenheng bør stilles til uavhengig og objektiv myndighetsutøvelse.

Betydningen av disse prinsipielle betraktningene må imidlertid vurderes i lys av Kriminalomsorgens myndighet, og da særlig at den kun kan begjære omgjøring og fullbyrding innenfor de rammer som er fastlagt ved rettskraftig dom. Det er altså kun et spørsmål om hel eller delvis fullbyrding av en allerede idømt (subsidiær) fengselsstraff som aktualiseres etter initiativ fra Kriminalomsorgen. Slik sett er ordningen en form for rettslig kontroll med forvaltningens straffegjennomføring.

Vilkårsbruddene Kriminalomsorgen kan forfølge, er dessuten nær knyttet til selve straffegjennomføringen, ettersom det kun er brudd på vilkår som er fastsatt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven eller konfliktrådsloven som kan forfølges. Ved vilkårsbrudd i form av ny straffbar handling er kompetansen til å begjære fullbyrding lagt til påtalemyndigheten, jf. straffeloven §§ 39 første og annet ledd, 52 fjerde ledd og 52 c fjerde ledd og straffegjennomføringsloven § 45.

Ytterligere et moment av betydning er at retten har full kompetanse til å prøve Kriminalomsorgens skjønn med hensyn til om fullbyrding av subsidiær fengselsstraff bør skje. Tidligere var retten forpliktet til å beslutte fullbyrding av den subsidiære fengselsstraff dersom den fant det bevist at det forelå vilkårsbrudd. Rettstilstanden ble på dette punkt endret med vedtakelsen av straffeloven i 2005.124

Til tross for de prinsipielle innvendinger mener utvalget på denne bakgrunn at gjeldende ordning er forsvarlig, og foreslår derfor ingen realitetsendringer. Kriminalomsorgen er imidlertid ikke en del av påtalemyndigheten, og reglenes kobling til Kriminalomsorgens myndighetsområde tilsier at de tas inn i straffegjennomføringsloven, i samsvar med løsningen for andre organer utenfor påtalemyndigheten med begrenset påtalemyndighet. Det vises til forslaget til ny § 6 a i straffegjennomføringsloven, jf. utkastet § 46-3 nr. 5.

8.2.6 Særlig om instruksjons- og omgjøringsmyndighet internt i påtalemyndigheten

8.2.6.1 Gjeldende rett

Etter straffeprosessloven har overordnet nivå i påtalemyndigheten alminnelig instruksjons- og omgjøringsmyndighet overfor underordnet nivå. Riksadvokaten og statsadvokatene kan instruere politiet om alle sider ved etterforskingen, jf. § 225 annet ledd. Overordnet påtalemyndighet kan overta behandlingen av en sak som hører under en underordnet, eller overføre behandlingen til en annen underordnet, jf. § 59 første ledd. Selv om det ikke følger uttrykkelig av loven, kan overordnet nivå også instruere underordnet påtalemyndighet om avgjørelsen i enkeltsaker. Overordnet påtalemyndighet kan dessuten av eget tiltak eller etter klage – med enkelte begrensninger – omgjøre vedtak truffet av underordnede, jf. §§ 75 og 59 a.

Et noe omdiskutert spørsmål er om og eventuelt i hvilken utstrekning det også gjelder instruksjons- og omgjøringsmyndighet innenfor det enkelte nivå i påtalemyndigheten.125 Spørsmålet bør besvares med utgangspunkt i at påtalemyndigheten tilhører den utøvende myndighet og således er en forvaltningsgren underlagt egne saksbehandlingsregler gjennom straffeprosessloven. Virksomheten er unntatt forvaltningsloven etter lovens § 4 bokstav b, men det er antatt at de mer generelle forvaltningsrettslige regler og prinsipper også skal gis anvendelse for påtalemyndighetens virksomhet.126 Innen statsforvaltningen gjelder en alminnelig hovedregel om instruksjonsmyndighet, som er et direkte utslag av at den «utøvende makt er hos kongen», jf. Grunnloven § 3. Eckhoff og Smith uttaler følgende om spørsmålet:

«Som utgangspunkt har Regjeringen ikke bare organisasjonsmyndighet, men også instruksjonsmyndighet overfor alle lavere organer i det hierarkiet som statsforvaltningen utgjør. Tilsvarende gjelder lenger ned i hierarkiet, der ledelsen av den enkelte avdeling mv. har instruksjonsmyndighet. Hovedregelen er også at det kan gis både generelle instrukser og instrukser om enkelttilfelle. I begge relasjoner er det unntakene som må begrunnes […]. Kompetanse til å instruere embets- og tjenestemenn springer mest grunnleggende sett ut av grl. § 3 jfr. § 27 flg. om at den utøvende makt er hos kongen […].»127

En følge av at instruksjonsmyndigheten er forankret i Grunnloven § 3, er at de nevnte grunntrekk som utgangspunkt også må gjelde fullt ut for påtalemyndigheten. Grunnloven står imidlertid ikke i veien for at det ved formell lov kan gis regler som begrenser instruksjonsadgangen, og spørsmålet er følgelig om det i eller i medhold av straffeprosessloven er gitt regler som avskjærer eller begrenser den instruksjonsmyndighet som ellers gjelder.

Straffeprosessloven § 58 første ledd bestemmer at «[p]olitimestrene står som påtalemyndighet under riksadvokaten og stedets statsadvokat». Etter sin ordlyd regulerer ikke bestemmelsen spørsmålet om instruksjonsmyndighet innenfor påtalemyndighetens enkelte nivåer. I tilknytning til bestemmelsen uttaler Bjerke, Keiserud og Sæther likevel følgende om spørsmålet:

«Det må kunne legges til grunn at politimesteren i kraft av sin stilling som øverste leder av politidistriktet vil kunne gi generelle direktiver om hvem som skal treffe påtalemessige avgjørelser i distriktet innenfor lovens og påtaleinstruksens rammer […]. Derimot er det mer tvilsomt om politimesteren kan gi direktiver om behandling av enkeltsaker, eller omgjøre avgjørelser truffet av vedkommende tjenestemann. Men politimesteren kan omfordele saker mellom påtalemyndighetens tjenestemenn i politiet, jf. § 59 første ledd. Politimesteren kan bare foreta omgjøring i samme utstrekning som tjenestemannen kunne ha gjort det selv. Politimesteren er ikke å anse som overordnet i forhold til reglene i § 75 annet ledd […].»128

Etter straffeprosessloven § 59 første ledd, som det er vist til i sitatet, kan «overordnet påtalemyndighet» helt eller delvis «overta behandlingen» av en sak som hører under en underordnet, eller ved beslutning i det enkelte tilfellet «overføre behandlingen til en annen underordnet». Heller ikke denne bestemmelse regulerer direkte spørsmålet om instruksjonsmyndighet, men gir overordnet myndighet adgang til å fravike den fordeling av kompetanse mellom de enkelte ledd i påtalemyndigheten som ellers følger av loven.129

Det har vært vanlig å anta at også politimesteren etter bestemmelsen må anses som «overordnet» overfor politiinspektør, politiadvokat og politifullmektig i politidistriktet, og at politimesteren således kan bestemme at en sak skal behandles av vedkommende selv eller av en annen i distriktet.130 Det samme må formentlig gjelde for embetsleder ved det enkelte statsadvokatembetet, jf. nedenfor. Politimester og leder ved statsadvokatembetet har dermed i prinsippet full rådighet over enkeltsaker som behandles ved eget tjenestested.

I domstolene er ordningen annerledes. En dommer er uavhengig i sin dømmende virksomhet, jf. domstolloven § 55 tredje ledd første punktum. Dommere kan følgelig ikke instrueres om hvordan de skal behandle og avgjøre enkeltsaker, heller ikke av domstolleder.131 Videre skal saksfordelingen i domstoler med flere dommere følge et tilfeldighetsprinsipp, og når en sak er tildelt en dommer, kan domstolleder som utgangspunkt ikke overta behandlingen eller overføre saken til en annen dommer. Unntak gjelder bare i særlige tilfeller.132

Med utgangspunkt i straffeprosessloven § 59 første ledd er det grunn til å stille spørsmål ved hva som i realiteten skiller det å «overta behandlingen» fra det å instruere om hva som skal bli avgjørelsen. Også ved instruksjon blir beslutningen truffet av den som gir instruksen. Tjenestepersonen som handler etter instruks, fører bare avgjørelsen i pennen og har i utgangspunktet intet ansvar for dens innhold. Om lederen selv overtar saken og avgjør den, eller instruerer den underordnede om hva som skal bli utfallet, er således først og fremst et spørsmål om form og arbeidsutførelse. Det er på denne bakgrunn vanskelig å se § 59 første ledd som uttrykk for et unntak fra prinsippet om instruksjonsmyndighet ut fra en motsetningsslutning. Snarere kan bestemmelsen ses om et uttrykk for slik myndighet.

I kjennelse 23. januar 2002 har Høyesterett i plenum gitt uttrykk for et annet syn.133 Et av spørsmålene i saken var om en dommer i Høyesterett var inhabil fordi han hadde vært sjef for Økokrim da en av statsadvokatene der utferdiget tiltale mot en av partene i saken som skulle behandles i Høyesterett. Saken gjaldt gyldigheten av vedtak om tilleggsskatt, og vedtaket bygget på samme saksforhold som lå til grunn for Økokrims tiltale. Med utgangspunkt nettopp i straffeprosessloven § 59 la Høyesterett til grunn at sjefen for Økokrim ikke har instruksjonsmyndighet overfor den enkelte statsadvokat ved embetet. Førstvoterende uttalte følgende på vegne av et mindretall:

«Jeg legger i denne forbindelse også vekt på at dommer Oftedal Broch ikke hadde anledning til å instruere den statsadvokaten ved embetet som var tildelt saken, jf. straffeprosessloven § 59, og kan ikke se at hans overordnete ansvar for virksomheten ved Økokrim fører til at han nå er inhabil til å avgjøre den foreliggende sak.»

Annenvoterende, som representerte flertallet, sluttet seg til førstvoterendes syn i spørsmålet om instruksjonsmyndighet:

«Som nevnt av førstvoterende, er det den enkelte statsadvokat ved Økokrim som er tillagt påtalekompetanse. Sjefen for Økokrim kan ikke overprøve den enkelte statsadvokats avgjørelser eller instruere ham i hvilke avgjørelser som skal treffes.»

Høyesterett gir ingen nærmere begrunnelse for standpunktet. Henvisningen til straffeprosessloven § 59 gir i seg selv liten veiledning, dels fordi bestemmelsen ikke direkte regulerer spørsmålet, dels fordi det som nevnt ovenfor er vanskelig å se at den kan tale mot at embetsleder har instruksjonsmyndighet når overtakelse og instruksjon i denne sammenheng vil ha samme rettslige realitet. For Økokrims vedkommende kunne det også være grunn til å vurdere betydningen av påtaleinstruksen § 35-4 annet ledd første punktum, hvoretter «[a]vgjørelsen av om enheten skal behandle en sak treffes av leder eller nestleder». En relevant problemstilling i så måte er om bestemmelsen kun regulerer avgjørelse om saksinntak, eller om den også åpner for at leder senere kan treffe beslutninger om sakstilskjæring, saksstyring mv.

Høyesteretts avgjørelse ligger noe tilbake i tid. Riksadvokaten har de senere år gitt uttrykk for en annen rettsoppfatning. I en tilsynsrapport for Økokrim i 2012 heter det:

«Etter riksadvokatens syn må det være klart at Økokrimsjefen kan instruere om ulike påtalespørsmål før det er truffet beslutning (spørsmålet om omgjøringsadgang er en sak for seg som ikke behandles her). Slike instrukser kan gis både i policyspørsmål og i enkeltsak.

Det kan ikke ses å være avgjørende hindringer i straffeprosessloven, påtaleinstruksen eller annet rettskildemateriale for den forståelse en her legger til grunn – og som før øvrig er i samsvar med det som ellers gjelder i forvaltningen. Instruksjonsmyndighet synes nødvendig dersom rimelige krav til styring av Økokrims virksomhet – herunder hva gjelder likebehandling og ressursutnyttelse – skal kunne ivaretas.»134

For så vidt gjelder politimesterens instruksjonsmyndighet overfor underordnede politijurister, gir riksadvokaten uttrykk for et tilsvarende syn i en rapport om den såkalte Monika-saken:

«Etter riksadvokatens syn er det videre klart at politimestrene uten særskilt hjemmel kan gi bindende pålegg om behandlingen av pågående straffesaker i distriktet – i tråd med det som ellers gjelder i forholdet mellom over- og underordnede i den offentlige forvaltning – med de begrensninger som følger av lov, forskrift eller instruks fra overordnet påtalemyndighet.

Politimesternes styring av enkeltsaker er således ikke begrenset til adgangen etter straffeprosessloven § 55 [formentlig feilskrift for § 59] til å omfordele saker mellom påtalemyndighetens tjenestemenn. Han eller hun kan også beslutte iverksettelse av etterforsking, pålegge etterforskingsskritt, beslutte gjenåpning av etterforsking mv.»135

For statsadvokatenes del kan det anføres at de ikke er «underordnet» embetsleder ved utøvelsen av påtalemyndighet, men at underordningsforholdet er rent administrativt, og at resultatet dermed må bli et annet for deres vedkommende.

Også for forholdet mellom embetsleder på statsadvokatnivå og statsadvokatene bør det tas utgangspunkt i at Kongen i statsråd, innenfor lovens rammer, selv velger hvordan et forvaltningsområde skal organiseres (organisasjonsmyndigheten).136 Når en førstestatsadvokat utnevnes av Kongen som embetsleder, er det nærliggende å anta at lederen har de beføyelser som følger av alminnelige forvaltningsprinsipper, herunder instruksjonsmyndighet, med mindre annet er uttrykkelig bestemt.

Embetsleders rolle er enkelte steder omtalt som «administrativ», jf. blant annet NOU 1984: 27 Ny påtaleinstruks:

«For tiden er riket delt i 9 statsadvokatdistrikter med i alt 17 statsadvokater. Det største er Eidsivating statsadvokatembeter med 9 statsadvokater. Disse er likestilte med samme kompetanse i hele distriktet (Eidsivating lagdømme). Men administrativt sett er de underlagt en førstestatsadvokat som har ansvaret for fordeling av saker, på tilsvarende måte som en justitiarius i en kollegial herreds- eller byrett.»137

I relasjon til straffeprosessloven § 60 om habilitet har det dessuten vært hevdet at statsadvokatene ikke er blant embetslederens «underordnede» etter bestemmelsens annet ledd.138

Det er imidlertid fast og langvarig praksis for at også embetsleder på statsadvokatnivå – som ledd i det overordnede ansvar for embetets straffesaksbehandling – har myndighet både til å omfordele saker mellom de enkelte statsadvokatene ved embetet og til selv å overta og avgjøre en sak, i tråd med prinsippet i straffeprosessloven § 59 første ledd.139 Denne praksis bygger klart nok på et formelt overordningsforhold, og som påpekt ovenfor er det i realiteten liten forskjell mellom myndighet til å overta en sak og instruksjonsmyndighet. Etter utvalgets syn underbygger praksisen at det ikke har vært meningen å frata førstestatsadvokatene den instruksjonsmyndighet som ellers følger av alminnelige forvaltningsprinsipper.

Spørsmålet om omgjøringsmyndighet reiser enkelte særlige spørsmål som utvalget ikke finner grunn til å gå nærmere inn på. Det er tilstrekkelig å påpeke at gjeldende lov åpner for at overordnet nivå i påtalemyndigheten i visse tilfeller kan beslutte omgjøring i større utstrekning enn tjenestepersonen som har truffet vedtaket, selv kan gjøre det. Det er nok usikkert hvorvidt også en overordnet på samme nivå i noen utstrekning har en slik mer vidtgående omgjøringsmyndighet, men overordningsforholdet skulle tilsi at omgjøringsadgangen i alle fall ikke kan være snevrere enn den er for vedkommende som har truffet vedtaket.140

Utvalget mener på denne bakgrunn at det ut fra generelle forvaltningsrettslige prinsipper kan legges til grunn at politimestrene og embetsledere på statsadvokatnivå i dag har instruksjonsmyndighet overfor underordnede tjenestepersoner ved samme tjenestested. For så vidt gjelder omgjøringsmyndighet, må det antas at lederen i alle fall har samme kompetanse som den som har truffet vedtaket.

8.2.6.2 Utvalgets vurderinger

Adgangen for overordnet nivå i påtalemyndigheten til å instruere om og omgjøre beslutninger truffet av underordnet nivå er et grunnleggende og nærmest selvsagt utslag av påtalemyndighetens hierarkiske struktur og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Utvalget foreslår å videreføre og tydeliggjøre gjeldende regler om instruksjonsmyndighet for overordnet påtalemyndighet, se utkastet § 2-9 første ledd. Også reglene om overordnet påtalemyndighets omgjøringsadgang foreslås videreført med enkelte tilpasninger, se punkt 16.7 og utkastet kapittel 29.

Spørsmålet er så om det bør gjelde instruksjons- og omgjøringsmyndighet innenfor det enkelte nivå i påtalemyndigheten. Utvalget tar som utgangspunkt for sin vurdering at politimesteren og embetsleder på statsadvokatnivå skal ha et totalansvar for embetets virksomhet. Dette omfatter blant annet alle sider ved den interne straffesaksbehandlingen, som ikke bare er den helt sentrale del av virksomheten, men som også legger beslag på størstedelen av de ressurser enhetene har til rådighet. En leder må som ledd i et slikt ansvar kunne treffe beslutninger blant annet om saksinntak, sakstilskjæring og saksstyring. I motsatt fall vil vedkommende i realiteten bli avskåret fra helt grunnleggende virkemidler til å utføre lederoppgavene.

Frem til de siste tiår har påtalemyndighetens tjenestemenn i politidistriktene og ved statsadvokatembetene, med noen unntak, arbeidet under relativt små og oversiktlige forhold.141 Styringen av virksomheten har derfor i stor utstrekning kunnet skje ved uformell medarbeiderkontakt,142 og spørsmålet om bruk av intern instruksjonsmyndighet har i liten grad kommet på spissen. Når spørsmålet er viet mye oppmerksomhet i utredningen, skyldes det at virkeligheten på nevnte punkt har endret seg og er i ferd med å endre seg ytterligere. Større politidistrikter og etter hvert formentlig også større statsadvokatembeter vil forsterke behovet for formelle styringsmekanismer.

Utvalget mener en ordning der den enkelte påtalejurist ved utøvelse av påtalemyndighet skulle «stå fritt» i forhold til ledelsen ved tjenestestedet, samtidig som overordnet nivå kan gi bindende instrukser og leder ved tjenestestedet dessuten selv kan overta og avgjøre saken, mangler indre sammenheng. Det er også vanskelig å se at løsningen har gode reelle grunner for seg.143

Det presiseres at spørsmålet om intern instruksjonsmyndighet ikke må blandes sammen med spørsmålet om påtalemyndighetens uavhengighet, som handler om frihet fra politisk innblanding i enkeltsaker for påtalemyndigheten som sådan.144

For ordens skyld nevnes også at det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom formell instruksjons- og omgjøringsmyndighet og god ledelse. At utvalget mener det bør lovfestes en nivåintern instruksjons- og omgjøringsmyndighet, er ikke et signal om at det er ønskelig med mer detaljstyring på saksnivå. Det vil heller ikke være praktisk mulig eller ønskelig at ledelsen i politidistriktene og ved statsadvokatembetene har utstrakt innsikt i enkeltsaker som behandles ved tjenestestedet. Lederansvaret forutsetter imidlertid at det etableres rutiner for rapportering og kontroll innenfor de etablerte ansvarslinjer, og instruksjons- og omgjøringsmyndigheten innebærer at ledelsen kan gripe inn ved behov.145

Adgangen for politimester, embetsleder på statsadvokatnivå og riksadvokaten til å instruere underordnede ved samme tjenestested bør på denne bakgrunn reguleres uttrykkelig i ny straffeprosesslov. Også lederens omgjøringsadgang foreslås regulert, slik at vedkommende kan beslutte omgjøring i samme utstrekning som tjenestepersonen som har truffet vedtaket, selv kan gjøre det. Utkastet legger instruksjons- og omgjøringsmyndigheten til leder for embetet, med en forutsetning om at vedkommende kan delegere myndigheten til underordnede. Det vises til utkastet § 2-9 annet ledd og merknadene til bestemmelsen.

8.3 Grunnleggende trekk ved påtalemyndighetens virksomhet

8.3.1 Anklageprinsippet

Norsk straffeprosess bygger på anklageprinsippet, som innebærer at en egen påtalemyndighet eller eventuelt en privat anklager og ikke domstolene skal ta initiativ til straffeforfølgning, jf. punkt 5.3.2. Prinsippet har betydning for en rekke av lovens regler om forholdet mellom påtalemyndigheten og domstolene. Utvalget foreslår å videreføre og til dels styrke anklageprinsippets gjennomføring i ny straffeprosesslov samt at prinsippet forankres i Grunnloven § 96. Det vises til punkt 8.5 og 17.6.

Utvalget foreslår videre å rendyrke statsanklageprinsippet, hvilket innebærer at det kun er den offentlige påtalemyndighet som er berettiget til å fremme krav om straff for domstolene. Ordningen med private straffesaker foreslås opphevet, se punkt 24. Reglene om rettergangsstraff etter domstolloven, som innebærer et unntak fra anklageprinsippet, er nærmere omtalt i punkt 17.6.7.

Statsanklageprinsippet innebærer at påtalemyndighetens vurdering av om straffeforfølgning skal skje, er avgjørende for om en straffbar handling kan bli møtt med en straffereaksjon. De rettslige rammer for påtalemyndighetens avgjørelse om hvorvidt en straffbar handling skal forfølges eller ei, herunder rekkevidden av straffeforfølgningsplikten og opportunitetsprinsippet, blir dermed av sentral betydning, se punkt 8.3.2 og 8.3.3 like nedenfor.

8.3.2 Straffeforfølgningsplikten

Straffeprosessens overordnede mål er å realisere straffansvar. En grunnleggende forutsetning i vårt straffesystem er at straffbare handlinger skal forfølges av det offentlige. Denne forutsetningen, som tidligere kom til uttrykk i straffeloven 1902 § 77, følger nå av straffeprosessloven § 62 a første ledd: «Den offentlige påtalemyndighet skal påtale straffbare handlinger når ikke annet er bestemt ved lov.»146 Det vises til omtalen av straffeforfølgningsplikten i punkt 5.3.1.

Utvalget mener utgangspunktet om påtalemyndighetens påtaleplikt bør videreføres. Når lovgivende myndighet har besluttet at visse handlinger skal være belagt med straff, tilsier hensynene til håndheving av den materielle retten og til likebehandling at det må påhvile påtalemyndigheten lojalt å forfølge slike handlinger. Også anklageprinsippet, som innebærer en eksklusiv myndighet for påtalemyndigheten til å straffeforfølge, taler for et utgangspunkt om påtaleplikt.

Utvalget mener imidlertid at dagens ordlyd bør justeres for å synliggjøre at bestemmelsen ikke bare innebærer et utgangspunkt om påtaleplikt, men også en mer vidtrekkende plikt til å forfølge overtredelser av straffelovgivningen, herunder gjennom etterforsking mv., når vilkårene for dette er til stede. Det vises til utkastet § 2-2 første punktum.

8.3.3 Opportunitetsprinsippet

Opportunitetsprinsippet innebærer at påtalemyndigheten har en viss skjønnsmessig adgang til å unnlate straffeforfølgning selv om de rettslige og faktiske betingelser for forfølgning er til stede. Det er lange tradisjoner i norsk straffeprosess for et vidtrekkende opportunitetsprinsipp. Prinsippets gjennomføring etter gjeldende rett er nærmere omtalt i punkt 5.3.1.

Utvalget mener opportunitetsprinsippet bør videreføres i ny lov. Det er i utgangspunktet ingen motsetning mellom forutsetningen om at påtalemyndigheten lojalt skal håndheve det regelverk som lovgivende myndighet har vedtatt, og at det i noen grad overlates til påtalemyndighetens skjønn å vurdere hvorvidt forfølgning bør skje i det enkelte tilfellet. Allerede ressurssituasjonen gjør prioritering nødvendig. Videre er det ikke alltid at de hensyn som begrunner kriminalisering av en handlingstype, gjør seg gjeldende i enkeltsaker. Straffetrusler kan dessuten være resultat av utilsiktet kriminalisering.147 Endelig kan det foreligge andre konkrete grunner som tilsier at forfølgning ikke bør skje.

Rammene for påtalemyndighetens skjønnsfrihet bør ta utgangspunkt i straffens begrunnelser, det vil si hensynet til allmennprevensjon, individualprevensjon og sosial (offentlig) ro. I hvilken utstrekning disse hensyn gjør seg gjeldende, vil i stor grad bero på overtredelsens grovhet sammenholdt med hvilke interesser som er krenket ved lovbruddet. Selv om visse hensyn taler for forfølgning, kan det gjøre seg gjeldende mothensyn som bør tillegges avgjørende vekt. Dersom lovbruddet vil kunne få andre følbare konsekvenser for gjerningspersonen, for eksempel i form av erstatningskrav, administrativ forfølgning eller lignende, kan det tilsi at det ikke er behov for å reagere strafferettslig. For unge lovbrytere kan møtet med politiet i seg selv ha en slik avskrekkende virking at individualpreventive hensyn får mindre betydning. Nødvendige ressursprioriteringer og samfunnsøkonomiske betraktninger kan også etter omstendighetene tale for å ikke forfølge forholdet. Det kan dessuten foreligge helt spesielle grunner, slik som for eksempel behovet for å beskytte svært sensitive opplysninger mot innsyn mv.

De kryssende hensynene som gjør seg gjeldende, tilsier en relativt vid skjønnsmessig adgang for påtalemyndigheten til å vurdere hvorvidt etterforsking og videre forfølgning skal skje. Samtidig bør reglene ikke undergrave utgangspunktet om at det gjelder en sterk presumsjon for at straffbare forhold skal forfølges.

Det er en selvsagt forutsetning at påtalemyndighetens håndhevingsfullmakt ikke misbrukes, og det må føres kontroll med at dette ikke skjer. Hensynet til påtalemyndighetens uavhengighet og de grunner anklageprinsippet hviler på, medfører imidlertid at det i liten grad er aktuelt med ytre kontroll med påtalemyndighetens henleggelser, se blant annet punkt 8.2.1. Nødvendig kontroll må dermed i første rekke skje internt i påtalemyndigheten, herunder ved tilsyn med og behandling av klager over avgjørelser truffet av underordnet nivå. Det vises til utvalgets omtale og syn på Den høyere påtalemyndighets rolle, se punkt 8.2.2.

Utvalget foreslår at påtalemyndigheten i politiet etter loven skal ha kompetanse til å beslutte henleggelse i alle saker, se punkt 8.4.1. Dette er i utgangspunktet en videreføring av gjeldende rett, og ordningen er begrunnet med at det som regel er mindre alvorlig å beslutte henleggelse enn å treffe positivt påtalevedtak. Begrunnelsen gjør seg imidlertid ikke gjeldende i alle tilfeller, og på aggregert nivå er feilaktige henleggelser alvorlig fordi det undergraver formålet med straffelovgivningen og svekker tilliten til politi og påtalemyndighet. Det bør derfor gis nærmere bestemmelser i forskrift eller instruks om når beslutning om henleggelse skal treffes av Den høyere påtalemyndighet, se nærmere punkt 8.4.1.

De konkrete utslag av opportunitetsprinsippet følger av utkastets bestemmelser om påtalemyndighetens kompetanse som er nærmere omtalt andre steder i utredningen. Utvalget foreslår i det vesentlige å videreføre gjeldende rett med hensyn til når etterforsking kan og skal iverksettes, se punkt 14.2.3. Også reglene om påtaleunnlatelse foreslås videreført, se punkt 16.3. Videre foreslås en generell adgang for påtalemyndigheten til å beslutte henleggelse når forfølgning ikke er i det offentliges interesse, se punkt 16.4. Adgangen til å beslutte henleggelse av kapasitetsgrunner er omtalt særskilt i punkt 16.5.

8.3.4 Objektivitetsplikten

Straffeprosessloven § 55 knesetter påtalemyndighetens objektivitetsplikt:

«Påtalemyndighetens tjenestemenn skal opptre objektivt i hele sin virksomhet, herunder på etterforskingsstadiet, når det treffes påtalevedtak og ved iretteføring av saken.»

Kravet om objektivitet innebærer en plikt for påtalemyndigheten til, på alle stadier av straffesaksbehandlingen, å utrede og ta i betraktning både det som taler mot, og det som taler til fordel for mistenkte.

Kravet må ses i sammenheng med den offentlige interesse i straffeforfølgning, som innebærer en interesse i at skyldige trekkes til ansvar, men i enda større grad at ingen skal utsettes for forfølgning eller straff hvis de er uskyldige, eller ilegges en strengere reaksjon enn det er grunnlag for. Objektivitetsplikten skal også bidra til å veie opp for skjevheten i styrkeforholdet mellom den offentlige påtalemyndighet og mistenkte og er slik sett også et utslag av partslikhetsprinsippet, se punkt 5.3.8. I det hele tatt er objektivitet en forutsetning for å realisere straffeprosessens ideal om riktige avgjørelser.

Utvalget finner det klart at en ny straffeprosesslov bør inneholde en uttrykkelig regulering av objektivitetsplikten, jf. utkastet § 2-3 første ledd, som er basert på ordlyden i straffeprosessloven § 55. Gjeldende presisering om at objektivitetskravet gjelder både på etterforskingsstadiet, når det treffes påtalevedtak, og ved iretteføring av saken, anses imidlertid overflødig. Dette følger klart nok av at påtalemyndigheten skal opptre objektivt «i hele sin virksomhet».

Objektivitetsplikten under etterforskingen bør reguleres særskilt. Sentralt er at objektivitetsplikten på dette stadium strekker seg utover en plikt for påtalemyndigheten, idet den gjelder for enhver som utfører etterforsking på påtalemyndighetens vegne. Det vises til punkt 14.2.4 og utkastet § 13-5 første ledd med merknader.

Straffeprosessloven § 304 første ledd tredje punktum pålegger aktor å frafalle tiltalen eller påstå frifinnelse dersom det etter bevisføringen under hovedforhandling «fremstår som klart» at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for domfellelse. Etter utvalgets syn er også denne bestemmelsen overflødig. Det er et helt selvsagt utslag av objektivitetsplikten at påtalemyndigheten ikke skal opprettholde et krav om straff dersom den selv ikke finner bevismessig grunnlag for det. Dagens ordlyd kan dessuten oppfattes som misvisende, idet objektivitetskravet etter omstendighetene også kan medføre en plikt til å frafalle tiltalen eller påstå frifinnelse dersom aktor er i tvil om bevisene holder for domfellelse.148

Etter gjeldende rett kan påtalemyndigheten nedlegge frifinnelsespåstand uten å frafalle tiltalen.149 I slike tilfeller kan retten ikke automatisk avsi frifinnelsesdom i samsvar med påstanden, men må foreta en selvstendig vurdering av bevisene og begrunne avgjørelsen på vanlig måte. Utvalget mener denne ordningen harmonerer dårlig med de hensyn som ligger til grunn for anklageprinsippet, jf. punkt 5.3.2 og 17.6.2, og at den ikke bør videreføres. Dersom påtalemyndigheten etter at det er reist sak, kommer til at bevisene ikke holder, kan den ikke lenger innestå for tiltalebeslutningen og bør således ha plikt til å frafalle tiltalen.150

Etter utkastet § 28-2 første ledd plikter påtalemyndigheten å henlegge en sak når straff ikke kan gjøres gjeldende av rettslige eller bevismessig grunner. Sammenholdt med objektivitetsplikten etter § 2-3 første ledd innebærer dette at påtalemyndigheten skal frafalle tiltalen etter § 29-7 annet ledd når forutsetningene for å gjøre straffansvar gjeldende ikke er til stede. Retten må i slike tilfeller, som etter straffeprosessloven § 73 første ledd første punktum, avsi frifinnelsesdom uten realitetsprøving, jf. utkastet § 32-3 tredje ledd annet og tredje punktum.

8.4 Fordeling av kompetanse mellom påtalemyndighetens ulike nivåer mv.

8.4.1 Påtalekompetanse

Reglene om fordeling av påtalekompetanse mellom nivåene i påtalemyndigheten er viktige for å sikre en betryggende behandling ut fra sakenes betydning og for å etablere en hensiktsmessig arbeidsdeling internt i påtalemyndigheten.

I utgangspunktet må det antas å styrke kvaliteten at mer enn ett nivå vurderer en sak. Det er dessuten en fordel at påtaleavgjørelser i visse tilfeller treffes av Den høyere påtalemyndighet, som normalt ikke er involvert i etterforskingen på samme måte som påtalemyndigheten i politiet. På den annen side vil det å flytte kompetanse nedover i påtalehierarkiet kunne bidra til å effektivisere straffesaksarbeidet. Utvidet kompetanse for statsadvokaten og påtalemyndigheten i politiet genererer i utgangspunktet ikke merarbeid, ettersom de i alle tilfeller må utarbeide en innstilling med forslag til avgjørelse. At kompetanse forskyves nedover i hierarkiet, vil dermed kunne medføre bedre ressursutnyttelse og at påtaleavgjørelse kan treffes raskere.

Et spørsmål er om kompetansefordelingen innad i påtalemyndigheten bør reguleres i loven, eller om regulering bør skje på annet vis, jf. blant annet arbeidsgrupperapporten Mål og arbeidsoppgaver i den høyere påtalemyndighet. I rapporten fremholdes det at det ikke er noe reelt behov for lovregulering, og at særlig hensynet til fleksibilitet tilsier at spørsmålet overlates til regulering ved instruks fra riksadvokaten.151

Utvalget har forståelse for behovet for fleksibilitet, men foreslår likevel at ordningen med lovregulering av kompetansefordelingen i utgangspunktet videreføres. Utvalget har lagt vekt på at det er ønskelig med klare, oversiktlige og lett tilgjengelige regler, blant annet for å motvirke kompetanseoverskridelser og forenkle domstolenes kontrollmuligheter. En påtaleintern regulering vil ikke uten videre ivareta disse hensyn like godt.

For å ivareta behovet for fleksibilitet foreslås det imidlertid at riksadvokaten gis en relativt vid adgang til å fravike lovens kompetansefordelingsregler gjennom instruks. Det foreslås at riksadvokaten, ikke bare i den enkelte sak, men også ved generell instruks, skal kunne overlate avgjørelsen av påtalespørsmålet til statsadvokaten i saker om lovbrudd med 21 års strafferamme. Riksadvokaten bør dessuten kunne bestemme at avgjørelser som hører under statsadvokaten, kan treffes av påtalemyndigheten i politiet. Videre foreslås det at også statsadvokaten i den enkelte sak skal kunne overlate påtaleavgjørelsen til påtalemyndigheten i politiet. Det vises til utkastet § 2-11 fjerde ledd.

I forbindelse med straffelovens ikrafttredelse tok riksadvokaten til orde for en ordning delvis tilsvarende utvalgets forslag. Forslaget ble imidlertid ikke tatt til følge av departementet, idet det ble vektlagt at «en for generell delegasjonshjemmel kan bidra til å undergrave utgangspunktet om at de mest alvorlige straffesakene bør avgjøres av høyeste nivå innen påtalemyndigheten».152

Utvalget frykter ikke en slik utvikling eller at det knytter seg andre betenkeligheter til en vidtgående delegasjonsadgang. Tvert imot synes det rimelig at riksadvokaten som påtalemyndighetens øverste leder gis større mulighet enn i dag til å øve innflytelse på arbeidsdelingen i etaten, herunder på bakgrunn av endringer i behov over tid. Etter utvalgets syn er det ingen grunn til å betvile at riksadvokaten vil benytte adgangen til delegasjon på forsvarlig vis.

Det må være en forutsetning at delegasjonsadgangen primært skal benyttes når særlige hensyn gjør seg gjeldende. Strafferammer er uttrykk for en abstrakt alvorlighetsgrad, og det kan forekomme at visse lovbrudd med høy strafferamme likevel ikke er av de mest alvorlige. Delagasjon kan således særlig være aktuelt for sakstyper der det til tross for høy strafferamme erfaringsmessig kan forekomme noe mindre alvorlige overtredelser. Dessuten kan spesialiserte påtalegrupper i politiet på enkelte områder ha særlig gode faglige forutsetninger for å treffe påtaleavgjørelse.

Spørsmålet er så hva som bør være lovens utgangspunkter med hensyn til fordeling av påtalekompetanse. Tradisjonelt har myndigheten til å avgjøre påtalespørsmålet vært fordelt ut fra abstrakt alvorlighetsgrad, slik denne kommer til uttrykk gjennom lovens strafferammer. I tillegg er det gjerne sett hen til om lovbruddet har sider til grunnlovsrettigheter, om det er egnet til å vekke offentlig interesse eller vil kunne berøre utenrikspolitiske hensyn, samt om lovbruddet etter sin art tilsier at den påtalemessige behandlingen bør skje utenfor politiet – typisk ved lovbrudd rettet mot politiets tjenestepersoner.153

Utviklingen de senere år har gått i retning av å gi påtalemyndigheten i politiet utvidet påtalekompetanse. Flere har tatt til orde for at denne utviklingen bør fortsette. I forbindelse med revisjon av straffeprosessloven § 67 i 2003 ble det således vurdert å gi politiet påtalekompetanse for overtredelser av straffebud med en strafferamme på inntil 3 eller 6 års fengsel. Lignende forslag ble fremsatt i forbindelse med arbeidet med straffelovens ikrafttredelseslov, jf. Prop. 64 L (2014–2015) s. 64 flg.

Samtidig er det som nevnt i punkt 8.2.2 ønskelig at statsadvokatene i enda større utstrekning enn i dag skal drive faglig veiledning overfor påtalemyndigheten i politiet og tilsyn med politiets straffesaksarbeid. De endringer i påtalemyndigheten i politiet som kan forventes som følge av Nærpolitireformen, kan uansett tilsi at en, når reformen har virket i noe tid, på ny bør overveie hva som er en hensiktsmessig arbeidsdeling mellom statsadvokatene og påtalemyndigheten i politiet.

Utvalget har vurdert ulike løsninger, men er blitt stående ved at påtalemyndigheten i politiet som utgangspunkt bør ha påtalekompetanse i saker om overtredelse av straffebud både i straffeloven og i særlovgivningen, med en strafferamme på fengsel inntil 2 år. Etter utvalgets syn peker denne terskelen seg ut fordi den som et utgangspunkt i rimelig grad balanserer de hensyn som gjør seg gjeldende. En slik terskel vil innebære at påtalemyndigheten i politiet i utgangspunktet har kompetanse til å treffe avgjørelse i ca. 80 prosent av sakene, se punkt 16.4.154 Terskelen vil også gi en hensiktsmessig rettsteknisk løsning, med begrenset behov for unntak.

Sammenlignet med straffeprosessloven § 67 vil en slik grense medføre en utvidelse med følgende straffebud i straffeloven:

• § 160 Bevispåvirkning og unndragning fra straffforfølgning mv.

• § 171 Tjenestefeil

• § 190 Ulovlig befatning med skytevåpen eller eksplosiver

• § 195 Likskjending

• § 202 Identitetskrenkelse

• § 204 Innbrudd i datasystem

• § 205 Krenkelse av retten til privat kommunikasjon

• § 206 Fare for driftshindring

• § 207 Krenkelse av forretningshemmelighet

• § 221 Uriktig forklaring

• § 242 (annet ledd) Kulturminnekriminalitet

• § 251 Tvang

• § 261 (første ledd) Omsorgsunndragelse

• § 265 Særskilt vern for enkelte yrkesgrupper

• § 266 Hensynsløs atferd

• § 309 Kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige

• § 336 Forbund om heleri

• § 341 Forbund om hvitvasking

• § 344 Grov ulovlig bruk av løsøre

• § 369 Forberedelse til pengefalsk

• § 375 Forsikringsbedrageri

• § 378 Skattesvik

• § 382 Villedende og uriktig selskapsinformasjon

• § 384 (annet punktum) Grov uaktsom villedende og uriktig selskapsinformasjon

• § 385 Svikaktig dobbeltsalg mv.

• § 386 Krenkelse av sikkerhetsrett

• § 390 Økonomisk utroskap

• § 401 Uforsvarlige økonomiske disposisjoner

• § 402 Kreditorbegunstigelse

• § 403 Hindring av dekning til en enkeltforfølgende kreditor

• § 404 Formuesforringelse ved insolvensfare

• § 406 Grov uaktsom formuesforringelse ved insolvens mv.

• § 407 Unnlatelse av å begjære gjeldsforhandling eller oppbud

• § 408 Boforringelse under fellesforfølgning

• § 409 (annet ledd) Grov boforringelse under fellesforfølgning

• § 410 Straffansvar for andre enn skyldneren. Medvirkning

Forslaget vil utvide påtalekompetansen som tilkommer påtalemyndigheten i politiet, med følgende straffebestemmelser i særlovgivningen:

1. Lov om særlige Straffebestemmelser m.v. for Personer, som i Henhold til Grundlovens § 75 h indkaldes til at møde for Storthinget § 2

2. Lov om særavgifter § 2

3. Lov om valutaregulering § 10

4. Lov om tjenesteplikt i politiet § 7

5. Lov om Heimevernet § 33

6. Lov om verneplikt § 49

7. Lov om avgifter vedrørende motorkjøretøyer og båter § 2

8. Lov om skytevåpen og ammunisjon m.v. § 33

9. Lov om fritaking for militærtjeneste av overbevisningsgrunner § 19

10. Lov om svangerskapsavbrudd § 13

11. Lov om dokumentavgift § 5

12. Lov om kontroll med produkter og forbrukertjenester § 12

13. Lov om kulturminner § 27

14. Lov om vern mot forurensninger og om avfall kapittel 10

15. Lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v. § 5

16. Lov om legemidler m.v. § 31

17. Lov om planteforedlerrett § 4

18. Lov om luftfart kapittel XIV

19. Lov om gjennomføring av Konvensjonen om forbod mot utvikling, produksjon, lagring og bruk av kjemiske våpen samt øydelegging av dei § 5

20. Lov om gjennomføring i norsk rett av De forente nasjoners sikkerhetsråds vedtak om å opprette internasjonale domstoler for forbrytelser i det tidligere Jugoslavia og Rwanda § 7

21. Lov om vern mot smittsomme sykdommer § 8-1

22. Lov om medisinsk utstyr § 13

23. Lov om petroleumsvirksomhet § 10-17

24. Lov om folketrygd § 24-3

25. Lov om eierskap i medier § 16

26. Lov om gjennomføring av Konvensjonen om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer og om ødeleggelse av slike miner § 5

27. Lov om gjennomføring av Traktat om totalforbod mot kjernefysiske prøvesprengingar § 5

28. Lov om strålevern og bruk av stråling § 23

29. Lov om vassdrag og grunnvann § 63

30. Lov om alternativ behandling av sykdom mv. § 9

31. Lov om matproduksjon og mattrygghet mv. § 28

32. Lov om betaling og innkreving av skatte- og avgiftskrav kapittel 18

33. Lov om visse forhold vedrørende de politiske partiene § 30

34. Lov om akvakultur § 31

35. Lov om skipssikkerhet kapittel 10

36. Lov om planlegging og byggesaksbehandling kapittel 32

37. Lov om havner og farvann § 62

38. Lov om gjennomføring av Konvensjonen om klaseammunisjon § 3

39. Lov om rituell omskjæring av gutter § 9

For at lovteksten skal bli så klar og enkel som mulig, bør behovet for å gjøre unntak for enkelte straffebud vurderes opp mot mulighetene for nærmere regulering ved instruks, eventuelt forskrift. Utvalget antar at slik regulering gjennomgående vil være tilstrekkelig, jf. påtaleinstruksen § 22-2 første ledd. Straffeloven § 221 om uriktig forklaring står imidlertid i en særstilling fordi behovet for en uavhengig vurdering regelmessig vil gjøre seg gjeldende, i alle fall for så vidt gjelder forklaring avgitt i tilknytning til straffesak, og påtalekompetansen bør i slike tilfeller ligge til statsadvokaten, jf. utkastet § 2-11 tredje ledd bokstav a.

Etter straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav b og c har påtalemyndigheten i politiet påtalekompetanse i visse saker om lovbrudd med strafferamme på mer enn 2 års fengsel. Myndigheten påtalemyndigheten i politiet har etter gjeldende lov, foreslås videreført. I tillegg foreslår utvalget at påtalemyndigheten i politiet skal ha påtalekompetanse ved overtredelse av følgende bestemmelser i straffeloven med en høyere strafferamme enn 2 år, jf. utkastet § 2-11 tredje ledd bokstav b:

• § 233 om grov overtredelse av alkoholloven

• § 235 om grov dopingovertredelse

• § 254 om frihetsberøvelse

• § 272 om grov kroppskrenkelse (avgrenset mot dødsfølge)

• § 325 om grovt underslag

• § 367 (første ledd) om pengefalsk

• § 405 om grov formuesforringelse

Utvalget foreslår videre at kompetansereglene skal være de samme for alle typer påtalevedtak, foruten vedtak om henleggelse.

Vedtak om henleggelse står i en annen stilling enn positive påtalevedtak, blant annet fordi det i alle fall som et utgangspunkt er mindre alvorlig å beslutte henleggelse enn å treffe vedtak om straffeforfølgning. Kapasitetshensyn taler også for at saker skal kunne henlegges på lavere nivå i påtalemyndigheten. Etter utkastet § 2-11 tredje ledd annet punktum foreslås det således at påtalemyndigheten i politiet etter loven skal ha myndighet til å beslutte henleggelse i alle saker. Som fremhevet i punkt 8.3.3 er det imidlertid viktig at det etableres gode organisatoriske rammer og rutiner for internkontroll med henleggelser. Som ledd i dette forutsetter utvalget at politiets henleggelsesmyndighet i nødvendig utstrekning begrenses ved forskrift eller instruks, jf. reguleringen i påtaleinstruksen § 17-1.

For øvrig gis det særlige regler om kompetanse til å treffe beslutning om anke. Beslutning om anke omtales vanligvis ikke som et påtalevedtak, men innebærer at det tas stilling til spørsmålet om (fortsatt) straffeforfølgning, se punkt 8.4.3.

8.4.2 Adgang til å møte for domstolene

I forbindelse med straffelovens ikrafttredelse ble straffeprosessloven § 76 om aktorkompetanse endret. Det ble introdusert en større grad av fleksibilitet i regelen om statsadvokatens adgang til å oppnevne påtalejurister i politiet som aktor under hoved- og ankeforhandling for tingrett og lagmannsrett i saker som gjelder lovbrudd som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år, eller hvor påtalemyndigheten vil påstå idømmelse av særreaksjon eller forvaring. Om endringen uttaler departementet blant annet følgende:

«En går […] inn for å justere vilkåret om ‘særlige grunner’ i § 76 tredje ledd. Etter forslaget skal kompetansen kunne delegeres når det er grunn til det. Departementet legger til grunn at statsadvokatene, basert på de konkrete forhold, vil gjøre en vurdering av om det er forsvarlig og hensiktsmessig å delegere kompetansen.»155

Utvalget mener endringen var viktig for å legge til rette for fleksibilitet og hensiktsmessig arbeidsdeling mellom statsadvokatene og påtalemyndigheten i politiet. Under forutsetning av at statsadvokaten i hvert enkelt tilfelle vurderer om oppnevning er hensiktsmessig og forsvarlig, mener utvalget ordningen også bør kunne benyttes til å frigjøre ressurser på statsadvokatnivå, som kan benyttes til fagledelse overfor politiet, jf. punkt 8.2.2. En forutsetning er selvsagt at det finnes ressurser i politiet til å håndtere flere aktorater, og behovet for å tilføre ressurser til påtalemyndigheten i politiet må vurderes blant annet med dette for øye.

Utvalget har også vurdert om adgangen for tjenestepersoner i politiet som ikke hører til påtalemyndigheten, til å møte for tingrett i saker der det har vært utferdiget forelegg, bør videreføres. Selv om det i prinsippet bør være påtalemyndighetens tjenestemenn, med de faglige kvalifikasjoner disse forutsettes å ha, som møter for retten, antar utvalget at gjeldende ordning kan aksepteres så lenge påtalemyndigheten i hvert enkelt tilfelle vurderer om delegasjon av aktoroppdraget er forsvarlig. Utvalget har også vurdert om adgangen eventuelt bør utvides til å omfatte saker om rettslig prøving av påtaleunnlatelse, men er kommet til at det neppe er noe praktisk behov for dette.

Også for øvrig viderefører utkastets bestemmelse om aktorkompetanse i det vesentlige gjeldende rett, herunder påtalemyndighetens adgang til å møte ved advokat. Kriminalomsorgens myndighet til å møte for domstolene foreslås regulert i straffegjennomføringsloven, se punkt 8.2.5.2. For øvrig vises det til utkastet § 2-12 og merknadene til bestemmelsen.

8.4.3 Ankekompetanse

I utkastet § 2-14 om ankekompetanse og myndighet til å beslutte vedtakelse av rettens avgjørelser foreslås de tilsvarende reglene i straffeprosessloven § 68 i det vesentlige videreført.

Den viktigste endringen er forslaget om å avskaffe såkalt politimesteranke. Etter utkastet er det statsadvokaten som kan treffe vedtak om anke over dom og beslutning om avvisning samt om videre anke over beslutning, også i tilfeller der påtalemyndigheten i politiet har påtalekompetansen.

Etter sammenslåingen av politidistriktene vil det antakelig være lite praktisk at spørsmålet om anke avgjøres av politimesteren. Et alternativ kunne være at kompetansen legges til den enkelte politijurist. Gode grunner kan imidlertid tale for at spørsmålet avgjøres av en tjenesteperson med en viss distanse til saken. Dette kan blant annet heve terskelen noe for å inngi anke.

At spørsmålet skal avgjøres av statsadvokaten i alle saker, unntatt der riksadvokaten har besluttet tiltale, vil dessuten gi en enkel regulering og formentlig kunne bidra til å sikre en mer ensartet praksis. At saken må forelegges statsadvokaten, vil også innebære en viktig mulighet for kontroll med politiets straffesaksbehandling. Noen vesentlig merbelastning for statsadvokatene som følge av forslaget blir det formentlig ikke tale om, ettersom antallet politimesteranker er begrenset.156

8.4.4 Fordeling av kompetanse mellom påtalemyndighetens tjenestepersoner i politiet

Straffeprosessloven § 67 annet til fjerde ledd og påtaleinstruksen har detaljerte regler om hvem innen påtalemyndigheten i politiet som har myndighet til å avgjøre påtalespørsmålet for ulike overtredelser. Et hovedskille går mellom politijurister med og uten utvidet delegert påtalekompetanse, jf. straffeprosessloven § 67 tredje ledd.

Nærpolitireformen og sammenslåingen av politidistrikter vil medføre større og mer spesialiserte og stabile påtalegrupper som bedre enn i dag vil kunne bygge opp realkompetanse og være rustet for mer krevende påtalemessige oppgaver. Forholdene kan derved ligge godt til rette for å videreutvikle ideen om en faglig karrierestige i påtalemyndigheten i politiet. En kan se for seg en kompetansefordeling som i større grad enn i dag er tilpasset den enkeltes erfaring og reelle kompetansenivå.

Denne tanke bør imidlertid etter utvalgets syn ikke lede til at loven belastes med detaljerte regler om kompetansefordeling mellom de ulike tjenestepersoner som tilhører påtalemyndigheten i politiet. Tvert imot foreslår utvalget en forenkling av dagens regler som innebærer at alle tjenestepersoner i påtalemyndigheten i politiet etter loven skal ha samme påtalekompetanse.

Utvalget legger til grunn at behovet for kontroll i tilstrekkelig grad vil kunne ivaretas ved hensiktsmessig organisering og spesialisering av påtalegruppene i politidistriktene, herunder med intern regulering av ulike seksjoners ansvarsområder mv. Nærmere regler om fordeling av myndighet mellom politijurister med ulik realkompetanse kan dessuten gis gjennom retningslinjer fra riksadvokaten. Selv om slike interne retningslinjer ikke vil få virkning for tjenestepersonenes myndighet utad, legger utvalget til grunn at de sammen med andre styringsmekanismer vil ivareta de hensyn som gjør seg gjeldende.

8.5 Grunnlovfesting av statsanklageprinsippet og påtalemyndighetens uavhengighet

Straffeforfølgning er en inngripende form for myndighetsutøvelse. Hensynet bak maktfordelingsprinsippet – å sikre at ulike statsinstitusjoner effektivt kan kontrollere hverandre, særlig for å unngå vilkårlige inngrep i borgernes frihet – gjør seg derfor gjeldende med styrke på dette feltet, se også punkt 5.3.2 og 8.2.1. Grunnloven § 96 første ledd er uttrykk for et slikt syn på betydningen av maktfordeling under straffeforfølgningen:

«Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom.»

Domstolene kan ikke dømme noen til straff hvis ikke lovgiver med tilstrekkelig grad av presisjon har definert den aktuelle handlingen som straffbar ved et lovvedtak. Og den utøvende makt kan ikke straffe borgeren før det er gjennomført en prosess for domstolene som har munnet ut i en dom som fastslår at et av lovgivers straffebud er overtrådt.

Grunnloven er imidlertid taus om en annen og viktig side av forholdet mellom den utøvende og den dømmende myndighet som vårt system også bygger på, nemlig at domstolene ikke trer i virksomhet før den utøvende myndighet har tatt initiativ til straffeforfølgning ved å ta ut tiltale for domstolene – «uten anklager ingen dommer» (nemo judex sine actore), se punkt 5.3.2. Grunnloven sier heller ikke noe om hvorvidt anklagefunksjonen må ligge til den utøvende makt.

Etter utvalgets syn er straff et så alvorlig inngrep overfor borgere at alle statsmaktene bør involveres og gi sitt samtykke før noen kan utsettes for dette ondet. Anklageprinsippets stilling i vårt system og de grunner dagens regulering hviler på, taler for at prinsippet også bør forankres i Grunnloven. I et prosessystem basert på anklageprinsippet vil de dømmende funksjoner i større grad rendyrkes, noe som tilsier at også øvrige reguleringer i Grunnloven vil styrkes ved grunnlovfesting, særlig kravet om rettergang for en «uavhengig» og «upartisk» domstol, jf. Grunnloven § 95. Ved at domstolene ikke trekkes inn i utformingen av anklagen vil rettens ansvarsområde være klart avgrenset mot og uavhengig av den utøvende makt representert ved påtalemyndigheten. Dessuten vil både den mistenkte og offentligheten lettere anse domstolen som upartisk når den ikke tar initiativet under forfølgningen.

Funksjonsdeling i straffeforfølgningen mellom lovgivende, utøvende og dømmende makt er ikke alene en tilstrekkelig garanti mot misbruk av straffesaksapparatet. Politiske vurderinger på feltet bør få gjennomslag ved lovvedtak og andre uttrykk for mer langsiktige vurderinger, og det er grunn til å sikre seg mot at det kan «gå politikk» i den enkelte straffesak. Etter utvalgets syn er det helt sentralt at anklagefunksjonen utøves objektivt og etter strengt faglige vurderinger. En viktig garanti for dette er påtalemyndighetens uavhengighet fra øvrige deler av den utøvende makt ved behandlingen av enkeltsaker.

Om hvordan behovet for overordnet politisk kontroll med påtalemyndigheten kan sikres på en hensiktsmessig og forsvarlig måte, vises det til punkt 8.2.1.

I Grunnloven kunne det i tilknytning til reglene om embetsmenn være tale om å gi nærmere regler om riksadvokaten, for eksempel regler om utnevnelse og avskjedigelse, eventuelt med krav til parlamentarisk kontroll. Utvalget har imidlertid blitt stående ved at det må være tilstrekkelig at selve idealet om en uavhengig påtalemyndighet får et konstitusjonelt uttrykk, og at det per dags dato ikke er hensiktsmessig å fremme mer konkrete forslag til regler i Grunnloven om riksadvokatens og påtalemyndighetens institusjonelle innordning i vårt statsstyre. Med andre ord bør det alminnelige kravet om en uavhengig påtalemyndighet grunnlovfestes, men de konkrete reguleringer om forholdet mellom riksadvokaten og Kongen bør følge av straffeprosessloven og de alminnelige reglene i Grunnloven om embetsmenn, se punkt 8.2.1.

Utvalget mener at en god løsning vil være å gi et samlet uttrykk for anklageprinsippet og uavhengighetskravet ved å endre Grunnloven § 96 første ledd. Etter utvalgets syn er det naturlig at begge disse sider ved påtalemyndighetens stilling kommer til uttrykk i Grunnloven § 96, som nå er plassert i kapitlet om menneskerettigheter.

Utvalget har vurdert om Grunnloven § 96 burde fastslå at «Ingen kan straffes uten etter lov, uavhengig anklage og dom». Imidlertid mener utvalget at det knytter seg så sterke tradisjoner til den gjeldende formuleringen i Grunnloven § 96 første ledd at den i sine hovedtrekk er verdt å bevare. Utvalget vil derfor foreslå at Grunnloven § 96 første ledd endres slik (endringer i kursiv):

«Ingen kan dømmes uten etter lov og uavhengig anklage, eller straffes uten etter dom.»

På denne måten kommer det tydelig frem at alle statsmaktene må ta del i forfølgningen før noen kan straffes. Samtidig vil endringen av bestemmelsen legge rettslige rammer for samtlige statsmakters myndighetsutøvelse:

Initiativet under straffeforfølgningen kan ikke komme fra den dømmende rett, herunder vil retten ikke kunne dømme for noe annet enn det anklagen gjelder. Retten vil heller ikke kunne straffedømme hvis ikke den som har utformet anklagen, er sikret tilstrekkelig uavhengighet i sitt virke.

På grunn av kravet om uavhengighet vil Kongen, eller organer som ligger under den utøvende makt, heller ikke kunne gripe inn i enkeltsaker. Som nevnt i punkt 8.2.1, må den politiske kontroll utøves gjennom andre kanaler.

Lovgiver vil videre ikke kunne legge påtalemyndighet til organer som ikke er sikret tilstrekkelig uavhengighet. Når offentlige organer uten tilstrekkelig distanse fra politiske myndigheter ikke kan oppfylle uavhengighetskravet, vil bestemmelsen også sperre for en ordning med private straffesaker slik vi har i dag, se for øvrig utvalgets vurderinger av denne ordningen i punkt 24.5. Forslaget vil i prinsippet ikke være i veien for at man innfører et system med etterforskingsdomstoler etter kontinentalt mønster såfremt en slik «domstols» etterforsknings- og påtalefunksjon holdes adskilt fra dømmende virksomhet, noe som imidlertid neppe har særlig aktualitet gitt vår rettstradisjon. Det sentrale er at anklagefunksjonene og de dømmende funksjonene ligger hos ulike organer, at det dømmende organs myndighet er avgrenset ved tiltalen, og at det organ som tillegges påtalekompetanse, sikres uavhengighet.

Utvalget anbefaler at ordningen med rettergangsstraff vurderes i forbindelse med utvalgets grunnlovsforslag, og at det eventuelt inntas et unntak i et nytt annet punktum til Grunnloven § 96 første ledd hvis ordningen ønskes videreført, se nærmere i punkt 17.6.7.

Utvalget er klar over at forslaget til en endring som den nevnte i Grunnloven § 96 – som stiller eksplisitte krav til hvordan utøvende myndighet må innrettes – kan hevdes å bryte med den øvrige systematikk i Grunnlovens kapittel E om menneskerettigheter. Det finnes få bestemmelser i dette kapitlet som retter seg direkte mot og stiller uttrykkelige krav til hvordan utøvende myndighet skal utøves og organiseres, med et mulig unntak for Grunnloven § 101 tredje ledd. Utvalget ser imidlertid ikke dette som en avgjørende innvending.

Bestemmelsen i Grunnloven § 96 første ledd er, som fremhevet innledningsvis, heller ikke i dag bare en «rettighetsbestemmelse», men også en bestemmelse om fordeling av makt mellom de øverste statsorganene. Det er som en konsekvens av denne maktfordelingen at bestemmelsen oppfyller sitt formål om å sikre borgerens frihet, rettigheter og muligheten til å forutberegne sin rettsstilling, både i forkant av og under straffeforfølgningen. Systematiske hensyn er derfor ikke et avgjørende argument mot å grunnlovfeste anklageprinsippet og påtalemyndighetens uavhengighet i Grunnloven § 96 første ledd og kapitlet om menneskerettigheter, og således fullbyrde det prinsipp om maktfordeling som bestemmelsen allerede bygger på – og i siste instans sikre borgerne et vern mot politisk straffeforfølgning. I vårt system synes det også nærliggende å uttrykke det allerede etablerte idealet om en politisk uavhengig påtalemyndighet som en rett til uavhengig anklage.

9 Mistenkte og forsvareren

9.1 Innledning

Utvalget skal «vurdere reglene om bruk av forsvarer […], herunder se nærmere på forsvarerrollen og det frie forsvarervalg», se mandatet punkt 4.8.

«Forsvarerrollen» omfatter mer enn det som er naturlig å drøfte inngående i tilknytning til en straffeprosesslov, blant annet forhold som i dag omfattes av Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere.157 Utvalget har på denne bakgrunn lagt til grunn at det er forsvarerrollen slik den er regulert i straffeprosessloven, som skal drøftes, herunder forsvarerens forhold til andre aktører, som påtalemyndighet og bistandsadvokat. En mer detaljert klargjøring av forsvarerrollen innenfor loven ivaretas best innenfor profesjonens egne organer, se særlig Advokatlovutvalgets utredning NOU 2015: 3 del V og VI.

Straffeprosessloven kapittel 8 inneholder generelle regler om siktede, mens konkrete rettigheter og plikter i hovedsak følger av lovens øvrige kapitler om straffesakens enkelte stadier. Regler om retten til forsvarer, og angivelse av hvilke generelle oppgaver forsvareren har, finnes i kapittel 9, mens de mer konkrete rettighetene og pliktene fremgår av lovens øvrige kapitler.

I lovutkastet er reguleringen av mistenkte og forsvarerens prosessuelle stilling omstrukturert og samlet i kapittel 3 i lovens første del. Det synliggjør forsvarerens funksjon som mistenktes representant.

I punkt 9.2 redegjøres det for uttrykket «mistenkte» og hvordan det forholder seg til straffeprosesslovens bruk av uttrykket «siktede». I punkt 9.3 drøftes vernet mot selvinkriminering. Retten til forsvarer og forsvarerordningen drøftes i punkt 9.4.

9.2 «Mistenkte» og «siktede»

9.2.1 Oversikt

Straffeprosessloven bruker flere betegnelser for den mulige lovovertreder på ulike stadier av straffesaken, herunder «anmeldte», «mistenkte», «siktede» og «tiltalte». Etter fellende dom brukes gjerne uttrykket «domfelte», men før dommen er rettskraftig, kan det være aktuelt å bruke «tiltalte». Det siste vil være den mest nærliggende betegnelsen ved anke over en frifinnende dom.

Uttrykket «siktet» fungerer som et koblingsord i straffeprosessloven, ved at betegnelsen knytter de alternative vilkårene for å få status som siktet etter straffeprosessloven § 82 til ulike rettigheter og plikter. Det er henvisninger til «siktede» i omkring 150 paragrafer. Uttrykket benyttes ikke helt entydig, og betydningen er ikke alltid klar.

Så langt det lar seg gjøre, bør samme uttrykk ha samme meningsinnhold ulike steder i loven. Dette hensynet kunne være grunn til å forbeholde uttrykket «siktede» for personer med status som siktet etter gjeldende § 82, det vil si siktede i sneverforstand. Men dette terminologiske spørsmålet er bare aktuelt hvis man skal beholde dagens ordning med en særlig kategori mistenkte med status som siktet.

I de følgende punkter redegjøres det for den prosessuelle stillingen til henholdsvis mistenkte og siktede med særlig sikte på å undersøke hvilke funksjoner et snevert siktetbegrep tjener. Til slutt, i punkt 9.2.7, drøftes spørsmålet om et slikt snevert begrep bør videreføres i ny straffeprosesslov.

9.2.2 Bruken av «mistenkte» i straffeprosessloven

Loven inneholder ingen formell definisjon av «mistenkte». Heller ikke lovforarbeidene gir noen sikker veiledning for forståelsen. Andenæs og Myhrer viser til at man står nokså fritt til ut fra reelle hensyn å avgrense når noen skal anses som mistenkt.158

Et holdepunkt for avgrensningen gir ordlyden i straffeprosessloven § 241. Det følger av bestemmelsen at en mistenkt som det «pågår etterforsking mot», har rett til å begjære rettergangsskritt til avkreftelse av mistanken. I praksis har man generelt lagt vekt på om en person står så sentralt i etterforskingen at den kan sies å være rettet mot vedkommende, jf. Rt. 1997 s. 138.

9.2.3 Bruken av «siktede» i straffeprosessloven

I snever forstand viser «siktede» til personer med status som siktet etter straffeprosessloven § 82. Bestemmelsen angir tre alternativer: (1) Påtalemyndigheten erklærer den mistenkte for siktet, (2) forfølgning innledes ved domstolene, eller (3) det besluttes eller iverksettes bestemte tvangstiltak mot den mistenkte. Statusen som siktet bortfaller ikke i og med eventuell tiltale og dom, og dette reflekteres for så vidt i lovens språkbruk, der «siktede» også brukes på tiltale- og pådømmelsesstadiet. I straffeprosessloven kapittel 27 om gjenåpning brukes betegnelsen «siktede» etter rettskraftig dom.159

I en videre mening brukes «siktede» dessuten som en samlebetegnelse uten at statusen har noen betydning i sammenhengen. Dette er tilfellet for mange av de omkring 150 paragrafene i straffeprosessloven der uttrykket er benyttet, som for en stor del riktignok gjelder stadier der den forfølgningen er rettet mot, har status som siktet også i snever forstand. Uttrykket er også brukt i bestemmelser som gjelder alle mistenkte, uavhengig av om de har status som siktet etter § 82. Som eksempler kan nevnes § 28 om dokumentinnsyn og § 94 om rett til å la seg bistå av forsvarer på ethvert trinn av saken.

9.2.4 Forholdet til «criminal charge» etter EMK artikkel 6

Vernet etter Den Europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 utløses når en står overfor en strafferettslig anklage; en «criminal charge». Forståelsen av hva som ligger i dette uttrykket er nærmere utviklet i praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). Det avgjørende er om vedkommende er «substantially affected» som følge av den aktuelle etterforskingen.160 Normalt vil omstendigheter som gir status som «charged» i konvensjonens forstand, også medføre siktelse i snever forstand etter norsk rett. Men konvensjonens begrep er ikke nødvendigvis sammenfallende med vårt nasjonale siktedebegrep.161

Skal man gjennom straffeprosessloven sikre rettighetene som tilkommer gruppen som er «substantially affected» etter EMK, er det avgjørende at den internrettslige angivelsen av gruppen ikke er snevrere enn gruppen som EMK angir. Et eksempel på at det er et slikt avvik i dag, er at en rekke typer administrativ forfølgning som ikke medfører status som siktet etter straffeprosessloven § 82, innebærer en «criminal charge» etter EMK. Etter straffeprosessloven er man ikke å anse som siktet ved begjæring om kommunikasjonskontroll, selv om det krever «skjellig grunn til mistanke» og innebærer at man er «charged» etter EMK, jf. straffeprosessloven § 216 a. Tilsvarende gjelder for andre hemmelige tvangsinngrep mistenkte ikke skal varsles om, jf. straffeprosessloven § 82 tredje ledd.

9.2.5 Mistenktes rettsstilling

Etter straffeprosessloven er mistenkte uten siktetstatus gitt vidtrekkende rettigheter.162

Mistenkte har rett til å nekte å forklare seg for politiet.163 Før det foretas politiavhør, skal vedkommende gjøres kjent med hva saken gjelder, og sin rett til å forholde seg taus.164 Mistenkte har videre rett til å gjendrive de grunner mistanken beror på, og anføre de omstendigheter som taler til sin fordel.165 Mistenkte kan også begjære rettergangsskritt for å avkrefte mistanken mot seg og skal få adgang til å gjøre seg kjent med saksdokumentene på etterforskingsstadiet.166

Sentralt er det også at mistenkte etter dagens regler har rett til å la seg representere av forsvarer. Straffeprosessloven § 94 gir etter sin ordlyd riktignok bare «siktede» rett til å la seg bistå av forsvarer på ethvert trinn av saken, men påtaleinstruksen § 8-1 forutsetter at tilsvarende gjelder for den som er mistenkt uten status som siktet. Mistenkte skal gjøres kjent med sin rett til forsvarerbistand på alle stadier i saken, herunder ved politiets avhør av vedkommende.

Etter straffeloven § 162 har mistenkte – som alle andre – plikt til å oppgi personalia til politiet når vedkommende blir spurt om det.167 Videre skal den som er mistenkt, etter innkalling, møte hos politiet for å avklare om vedkommende er villig til å forklare seg, jf. straffeprosessloven § 230 tredje ledd. Det følger imidlertid av forarbeidene at det likevel ikke er grunnlag for å innkalle mistenkte dersom det er klart at vedkommende ikke er villig til å forklare seg.168

Mistenkte kan ikke straffes for uriktig forklaring om det forhold mistanken gjelder, jf. straffeloven § 221 annet ledd. Når et vitne som er eller mistenkes for å være skyldig eller medskyldig i forhold som berøres av saken, avgir forklaring i retten, følger det dessuten av straffeprosessloven § 132 nr. 2 at vedkommende ikke skal avgi sannhetsforsikring.169

Det kan være aktuelt å iverksette tvangsmidler mot en mistenkt. I de fleste tilfeller vil mistenkte i så fall få status som siktet, jf. straffeprosessloven § 82. Unntak gjelder der det besluttes å bruke et tvangsmiddel som mistenkte ikke skal underrettes om, som for eksempel hemmelig ransaking eller plassering av teknisk peileutstyr på mistenktes klær mv.170 I slike tilfeller er vedkommende mistenkt inntil underretning gis, jf. § 82 tredje ledd. Mistenkte blir heller ikke siktet ved at påtalemyndigheten begjærer nektelse av innsyn etter straffeprosessloven § 242 a. Så lenge den mistenkte ikke anses siktet, får vedkommende ikke de rettigheter og plikter som denne statusen innebærer.171 Når retten behandler saker om bruk av hemmelige tvangsmidler, kan det imidlertid oppnevnes offentlig advokat etter straffeprosessloven § 100 a, som skal ivareta mistenktes interesser.

Straffeprosessloven § 28 gir siktede – på linje med fornærmede og etterlatte – rett til utskrift av rettsbøker og andre dokumenter i en avsluttet straffesak, uten hensyn til spørsmålet om rettslig interesse. Siktede ble inkludert i oppregningen ved endringslov 21. juni 2013 nr. 82. I lovforarbeidene er ikke valget av uttrykket «siktede» fremfor for eksempel «mistenkte» tematisert. Politiregisterutvalget begrunnet endringen slik:

«I tillegg til å forene gjeldende bestemmelser i straffeprosessloven § 28 og påtaleinstruksen § 4-1, er den absolutte rett til innsyn i dokumentene i avsluttet straffesak også utvidet til å gjelde den som har vært siktet i saken. Etter utvalgets oppfatning er det vanskelig å forsvare at den forfølgningen primært har vært rettet mot, og som har hatt full rett til innsyn mens saken verserte, ikke skal ha en tilsvarende rett når saken er avsluttet. Begrensninger i retten bør i tilfelle gjøres ved anvendelse av ‘misbruksbestemmelsen’ i fjerde ledd.»172

Gitt denne begrunnelsen, og at retten til dokumentinnsyn i verserende sak etter § 242 tilkommer «mistenkte», må formentlig uttrykket «siktede» i § 28 første ledd bokstav a forstås som en generell henvisning til den forfølgningen gjelder, slik at også mistenkte som ikke er siktet i snever forstand etter § 82, omfattes.

9.2.6 Siktedes rettsstilling

De rettigheter man har som mistenkt, beholdes hvis man senere blir siktet. I en del situasjoner er det ikke aktuelt å sondre mellom rettigheter for en siktet og en som bare er mistenkt, fordi situasjonen alltid medfører status som siktet. Dette gjelder for eksempel for bruk av tvangsmidler, legemsundersøkelse etter straffeprosessloven § 157, fingeravtrykk eller fotografi ved tvang etter § 160, personundersøkelse etter § 161 og førerkortbeslag etter vegtrafikkloven § 33.173

I noen tilfeller er det ikke av betydning om vedkommende er mistenkt eller siktet, fordi begge grupper har de samme rettighetene. Mistenkte har som nevnt ikke plikt til å forklare seg og kan ikke straffes for uriktig forklaring, jf. straffeloven § 221 annet ledd, som også gjelder for siktede.

Siktede skal, i motsetning til mistenkte, anses som part i forbindelse med rettsmøter i saken. Siktede har krav på varsel til møtene etter straffeprosessloven § 86 og har rett til å være til stede og uttale seg i dem, jf. straffeprosessloven §§ 243 til 245. Til denne rettigheten svarer en plikt for siktede til å møte for retten når vedkommende blir innkalt, jf. straffeprosessloven § 85. Siktede kan avhentes ved tvang ved uteblivelse, jf. § 88. Rettens avhør av siktede gjennomføres etter straffeprosessloven §§ 90 til 92.

Siktede har i likhet med mistenkte rett til å la seg bistå av forsvarer på ethvert trinn av saken, jf. straffeprosessloven § 94. I motsetning til mistenkte har siktede i atskillig utstrekning rett til forsvarer på det offentliges bekostning etter straffeprosessloven §§ 96 flg.

Ved klage over en beslutning om å unnlate påtale eller frafalle en påbegynt forfølgning mot en siktet fastsetter straffeprosessloven § 59 a fjerde ledd annet punktum at melding om omgjøring må være sendt «siktede» innen tre måneder etter at påtalemyndigheten mottok klagen. Bestemmelsen må ses i sammenheng med reguleringen i § 75 annet ledd, jf. § 74 sjette ledd, som innebærer en tre måneders frist for overordnet påtalemyndighet til å omgjøre påtaleunnlatelser og henleggelser i sak mot en som har vært «siktet». Bestemmelsene innebærer et vern mot omgjøring etter de angitte frister, og det er sikker rett at vernet bare gjelder for den som har hatt status som siktet etter § 82.

Rett til erstatning i anledning forfølgning etter straffeprosessloven §§ 444 til 447 tilkommer som et utgangspunkt bare siktede. Retten omfatter imidlertid også en mistenkt som det har vært iverksatt hemmelige etterforskingsskritt mot, jf. § 82 tredje ledd fjerde punktum. Andre mistenkte må bygge et erstatningskrav i anledning forfølgning på den skjønnsmessige rimelighetsstandarden i § 448.

Etter straffeprosessloven § 438 kan en siktet kreve erstatning for utgifter til sitt forsvar dersom vedkommende frifinnes, eller dersom forfølgningen innstilles uten at det har hjemmel i §§ 69 eller 70 om påtaleunnlatelse. I praksis har imidlertid også mistenkte uten status som siktet fått dekket utgifter til advokat i tilfeller der vedkommende har fått en beslutning mot seg eller har måttet forsvare seg mot tvangsinngrep.174

Tidligere fulgte det av straffeprosessloven § 239 at siktedes forsvarer skulle gis anledning til å overvære dommeravhør utenfor rettsmøte. Det ble videre lagt til grunn at mistenkte fikk status som siktet ved begjæring om dommeravhør hvis forfølgningen kunne anses å være rettet mot vedkommende.175 Ved lov 4. september 2015 nr. 87 er det gitt nye regler om tilrettelagt avhør i straffeprosessloven §§ 239 flg. Etter lovendringen skal mistenkte beholde sin status – og således ikke automatisk få siktetstatus – når det begjæres tilrettelagt avhør, vedkommende skal som hovedregel ikke varsles om avhøret. Det følger uttrykkelig av lovens ordlyd at spørsmålet om varsel er avhengig av siktetstatusen (eller fraværet av slik status), jf. § 239 b.176

Etter straffeloven § 88 første ledd første punktum avbrytes foreldelsesfristen for et straffbart forhold når den mistenkte får stilling som siktet. Foreldelsen avbrytes selv om den siktede ikke er kjent med siktelsen. Men for mistenkte som ikke får stilling som siktet etter § 82 tredje ledd tredje punktum, fortsetter foreldelsesfristen å løpe.

Også i særlovgivningen er det eksempler på bestemmelser hvor statusen som siktet har betydning. Det følger av domstolloven § 230 fjerde ledd at Advokatbevillingsnemnden kan suspendere bevillingen til en advokat som siktes for et straffbart forhold som kan medføre tap av bevillingen. Bestemmelsen omfatter ikke advokater som bare er mistenkt for slikt forhold.177 Et annet eksempel er politiregisterloven § 39 om barneomsorgsattest. Etter bestemmelsen skal det anmerkes på attesten om en person har vært «siktet, tiltalt, har vedtatt forelegg eller har vært dømt» for særskilt angitte straffebud.178

Status som siktet kan for øvrig tenkes å ha betydning også utenfor rettssystemet selv. Som eksempel kan nevnes at pressens tilbøyelighet til å identifisere mistenkte synes å være større når vedkommende er siktet.179

9.2.7 Utvalgets vurderinger og forslag

Spørsmålet i det følgende er om det er behov for å videreføre «siktede» som koblingsord i ny straffeprosesslov.

Det er et argument for å opprettholde dagens betegnelser at «mistenkte» og «siktede» – med tilhørende rettigheter og plikter – er innarbeidet i straffeprosessen. Et mothensyn er at færre betegnelser, med et klart meningsinnhold og klare rettsvirkninger, forenkler loven. Etter dagens lov er det i en del sammenhenger uklart hva som menes med «siktede».

Utvalgets gjennomgang av mistenktes og siktedes prosessuelle stilling viser at de i mange tilfeller er likestilt. I slike situasjoner er det unødvendig kompliserende å operere med forskjellig formell status og to ulike betegnelser. Etter utvalgets syn er det også klart nok slik at flere mistenkte som i dag ikke har formell status som «siktet», har behov for et sterkere prosessuelt vern. Det vises her særlig til reglene om vern mot omgjøring av påtalevedtak og rett til erstatning for uberettiget forfølgning. I disse situasjonene er det etter utvalgets oppfatning ikke rimelig at rettsstillingen avgjøres etter kriteriene i straffeprosessloven § 82.

I lys av vernet som følger av menneskerettsloven, vil dessuten det at man i loven forbeholder rettigheter for en gruppe «siktede», kunne føre til at rettighetene gjennomgående må suppleres med rettighetene etter menneskerettskonvensjonene, eventuelt at siktetbegrepet må tolkes utvidende.

Under punkt 9.2.6 er oppbyggingen av straffeprosessloven § 239 b behandlet. Bestemmelsen er et eksempel på hvordan bruken av «siktede» som koblingsord kan gi uheldige lovtekniske utslag. Den nye bestemmelsen innebærer et unntak fra den alminnelige bestemmelsen i straffeprosessloven § 82 om når en mistenkt skal få status som siktet. Plasseringen bidrar således til at regelverket blir ytterligere fragmentarisk og synes å virke unødig kompliserende. Det er også uheldig at en i § 239 b første ledd siste punktum går et skritt videre og på visse vilkår pålegger politiet å «ta ut siktelse». Dersom det er ønskelig at avhør skal tas uten varsel til mistenkte, bør det fortrinnsvis sies uttrykkelig i bestemmelsen, uten å gå veien om siktetbegrepet.

Etter dette har utvalget kommet til at det er lite ønskelig å skille mellom to formelle kategorier i loven. Utvalget foreslår at uttrykket «mistenkte» benyttes som samlebetegnelse, uavhengig av hvilket stadium en befinner seg på i prosessen. Likevel går utvalget inn for at betegnelsene «tiltalte» og «domfelte» benyttes der dette gir en mer presis angivelse av den aktuelle situasjonen.

9.3 Vernet mot tvungen selvinkriminering

9.3.1 Oversikt

Vernet mot selvinkriminering innebærer at den mistenkte har rett til å forholde seg taus overfor de forfølgende myndigheter og at vedkommende heller ikke på annen måte er forpliktet til å bidra til å opplyse saken mot seg.180

Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser tilsier at ny straffeprosesslov bør inneholde et vern mot tvungen selvinkriminering, se nærmere punkt 9.3.2. Hvilket gjennomslag vernet bør gis i lovutkastet, beror – foruten innholdet i våre folkerettslige forpliktelser – på de underliggende begrunnelsene for å ha et slikt vern. I punkt 9.3.3 gis det en oversikt over argumentene for og mot et vern mot tvungen selvinkriminering.181 I punkt 9.3.4 og 9.3.5 klargjør utvalget sitt syn på hvilket nærmere innhold selvinkrimineringsvernet bør ha i ny straffeprosesslov og hvordan det bør komme til uttrykk i loven. Et hovedspørsmål er om også juridiske personer bør ha slikt vern.

9.3.2 Selvinkrimineringsvernets rettslige forankring

Selvinkrimineringsvernet har en dyp forankring i vestlig rettskultur. Det Adler-Falsenske grunnlovsutkastet ga et uttrykkelig vern om retten til å forholde seg taus i § 17 annet ledd. Tydelig inspirert av USAs femte grunnlovstillegg fastslo forslaget at «[i]ngen skal kunne tvinges til ad vidne imod sig selv».

Et viktig utslag av den rettstanke som selvinkrimineringsvernet hviler på, kom til uttrykk i Grunnloven, også før endringene i 2014, ved § 96 annet punktum: «Pinligt Forhør maa ikke finde Sted.» Å benytte tortur i forbindelse med avhør lar seg ikke forene med en rett til taushet, og et tilsvarende vern om denne kjernen i forbudet mot tvungen selvinkriminering følger nå av det nye torturforbudet i Grunnloven § 93 annet ledd.

Grunnloven inneholder derimot ikke et uttrykkelig forbud mot å knytte sanksjoner til mistenktes passivitet. EMD har imidlertid tolket selvinkrimineringsvernet inn i EMK artikkel 6 nr. 1 som et utslag av kravet til «fair trial», og Høyesterett har nylig lagt til grunn at det følger et lignende vern av den tilsvarende bestemmelsen i Grunnloven § 95 om rettferdig rettergang:

«Presumsjonen om uskyld rommer flere regler og prinsipper. Helt grunnleggende er det at i ordinære straffesaker må påtalemyndigheten bevise tiltaltes skyld utover rimelig tvil […]. Den tiltalte kan på sin side ikke avkreves bevis for sin uskyld. Han kan heller ikke domfelles fordi han ikke har villet gi en fullstendig forklaring. Regelen her står i sammenheng med den tiltaltes rett til ikke å inkriminere seg selv, jf. Grunnloven § 95 første ledd, EMK artikkel 6 og SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g. Jeg viser til Rt. 2011 side 800 avsnitt 40 og til EMDs dom i John Murray mot Storbritannia 8. februar 1996 avsnitt 41-54 og i Telfner mot Østerrike 20. mars 2001 avsnitt 15-18.»182

Det er ikke helt klart hvilke sider og rettsvirkninger av selvinkrimineringsvernet som nyter grunnlovsvern, men det er grunn til å tro at avgrensningen av vernet et stykke på vei vil følge de vurderinger som er gjort i EMDs praksis.

I vår gjeldende straffeprosesslov kommer vernet særlig til uttrykk i straffeprosessloven §§ 90, 92, 123 og 232. Selvinkrimineringsvernet kommer til uttrykk på en rekke måter, blant annet ved at mistenkte må varsles om taushetsretten, gjennom bevisforbud ved brudd på taushetsretten, ved begrensninger i adgangen til å vektlegge mistenktes taushet i bevisvurderingen og ved at mistenkte kan avstå fra å medvirke til forfølgningen ved å nekte å utlevere bevis.

9.3.3 Kort om begrunnelser for et vern mot selvinkriminering

Selvinkrimineringsvernet kan begrunnes i et bestemt syn på hva som utgjør en human prosessordning og hensynet til respekt for menneskelig verdighet, autonomi og integritet.183 Synspunktet er at straffeprosessen bør ta hensyn til mistenktes viljesfrihet. Å tvinge vedkommende til å prioritere straffesaksapparatets behov for saksopplysning foran egeninteresser bryter således med ideen om en verdig prosess. Tanken er at mistenkte ikke bør reduseres til et rent undersøkelsesobjekt og et middel for å oppnå straffeprosessens formål.

Respekt for den menneskelige autonomi er et sentralt element i den begrunnelse som kan utledes av EMDs praksis om selvinkrimineringsvernet:

«The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seeks to prove the case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused […].»184

Mot denne begrunnelseslinjen kan det innvendes at den vanskelig lar seg forankre på annen måte enn ved å henvise til egen moraloppfatning.185

En beslektet begrunnelse for vernet mot tvungen selvinkriminering er at det vil være umoralsk å pålegge mistenkte å medvirke til egen domfellelse. Tanken er at en slik plikt vil gi mistenkte et urimelig dilemma, ved at det vil medføre straff uansett hvordan vedkommende forholder seg – enten på grunn av tilståelsen eller på grunn av taushet eller falsk forklaring.186

Mot dette argumentet kan det innvendes at det på en uholdbar måte sidestiller skyldige og uskyldige, ettersom en uskyldig ikke utsettes for samvittighetskonflikt ved forklaringstvang. Dersom mistanken skulle være ugrunnet, kan det hevdes å være rimelig å kreve forklaring:

«Such «rationales» […] obviously presuppose that the suspect is guilty, for an innocent suspect would not be subjected to such choices nor bring about his own ruin by answering questions truthfully! Innocent suspects are, therefore, not treated cruelly or unethically, whilst guilty suspects should not complain that society does not allow them to escape conviction by refusing to answer questions or otherwise hiding evidence.»187

En uskyldig mistenkt kan imidlertid også tenkes å ha grunner til å forholde seg taus, for eksempel hvis det er fare for at vedkommende snakker seg inn i et ansvar som det reelt sett ikke er grunnlag for. En annen grunn til taushet kan være et ønske om å beskytte personer vedkommende har et lojalitetsforhold til.

I tillegg til ovennevnte begrunnelser er selvinkrimineringsvernet begrunnet i uhyggelige og dyrekjøpte erfaringer fra tider med repressive og autoritære myndigheter. Historien mangler ikke eksempler på regimer som har tatt i bruk tortur og trusler som midler for å tvinge frem tilståelser eller annen informasjon. I saken Ullmann v. United States omtalte dommer Frankfurter betydningen av den historiske bakgrunnen for forståelsen av selvinkrimineringsvernets grunnlag og fremvekst:

«[T]he Fifth Amendment […] registers an important advance in the development of our liberty – ‘one of the great landmarks in man’s struggle to make himself civilized.’ […] Time has not shown that protection from the evils against which this safeguard was directed is needless or unwarranted. […]

No doubt the constitutional privilege may, on occasion, save a guilty man from his just deserts. It was aimed at a more far-reaching evil – a recurrence of the Inquisition and the Star Chamber, even if not in their stark brutality. Prevention of the greater evil was deemed of more importance than occurrence of the lesser evil. Having had much experience with a tendency in human nature to abuse power, the Founders sought to close the doors against like future abuses by law-enforcing agencies. […]

We are not dealing here with one of the vague, undefinable, admonitory provisions of the Constitution whose scope is inevitably addressed to changing circumstances. The privilege against self-incrimination is a specific provision of which it is peculiarly true that ‘a page of history is worth a volume of logic.’»188

9.3.4 Utvalgets vurderinger – fysiske personer

Et vern mot selvinkriminering kan gå på bekostning av hensynet til saksopplysning og dermed riktig avgjørelse av straffesaker. Forholder mistenkte seg taus eller unnlater å utlevere ting som har betydning som bevis, vil vedkommende gå fri om ikke øvrige bevis er tilstrekkelige til å konstatere straffansvar. Det at mistenkte forholder seg taus, vil også kunne gå utover tredjepersoner, og kan i ytterste konsekvens føre til uriktige domfellelser.

I hvilken grad et selvinkrimineringsvern vil gå på bekostning av sannhetsidealet, beror imidlertid på forhold som det hefter betydelig empirisk usikkerhet ved. Sentrale spørsmål er hvor stort antall mistenkte som vil benytte seg av taushetsretten, og om alternativet – en plikt til å bidra til sakens opplysning – faktisk vil styrke saksopplysningen som følge av at mistenkte erkjenner skyld eller på annen måte bidrar til å fremskaffe bevis.

Dagens selvinkrimineringsvern for fysiske personer må forstås på bakgrunn av begrunnelsene det er redegjort for i punkt 9.3.3. Ut fra disse begrunnelsene og den forankringen de har i vår rettskultur og folkerettslige forpliktelser, finner utvalget det klart at selvinkrimineringsvernet må videreføres i ny straffeprosesslov.

Vernet bør etter utvalgets syn få en klar forankring i loven i en fanebestemmelse, se utkastet § 3-2 annet ledd. En rekke andre regler som er et utslag av vernet, finnes også i lovutkastet, blant annet i §§ 9-1, 9-3 annet ledd bokstav a første alternativ, 10-4 første ledd bokstav a og § 19-7 første ledd sammenholdt med § 9-1.

9.3.5 Utvalgets vurderinger – juridiske personer

9.3.5.1 Oversikt

Et særlig spørsmål er om juridiske personer bør vernes mot selvinkriminering slik at enkelte ansatte eller representanter i et foretak skal kunne nekte å utlevere bevis eller forklare seg som vitner i en straffesak mot den juridiske personen, når vedkommende ikke er vernet mot selvinkriminering på selvstendig grunnlag.

En slik mulighet for personer i et foretak til å nekte å inkriminere foretaket ved å forholde seg taus eller nekte å utlevere bevis utgjør en begrensning i mulighetene til å opplyse straffesaker mot juridiske personer. En slik begrensning i hensynet til sannhetssøken fordrer en overbevisende begrunnelse. Mulige begrunnelser er at en slik regel er tvingende nødvendig for å oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser, eller at den av andre grunner er rettspolitisk ønskelig.

I punkt 9.3.5.2 redegjøres det for gjeldende folkerettslige forpliktelser og argumentene for og mot et vern for selvinkriminering for juridiske personer i lys av Høyesteretts kjennelse Rt. 2011 s. 800. I avgjørelsen ble det lagt til grunn at juridiske personer er vernet mot tvungen selvinkriminering. Dernest redegjøres det kort for rettstilstanden i enkelte andre land i punkt 9.3.5.3. I punkt 9.3.5.4 vurderer utvalget om det bør gjelde et selvinkrimineringsvern for juridiske personer i norsk rett.

9.3.5.2 Gjeldende rett og folkerettslige forpliktelser. Særlig om Rt. 2011 s. 800

I Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2011 s. 800 ble det lagt til grunn at juridiske personer er vernet mot tvungen selvinkriminering etter EMK artikkel 6. Standpunktet kan verken forankres direkte i konvensjonens tekst eller i EMDs praksis.189 Høyesterett la særlig vekt på to argumenter for at juridiske personer er omfattet av det EMK-rettslige selvinkrimineringsvernet.

For det første ble det fremhevet, uten at det ble ansett avgjørende, at rettigheter etter EMK artikkel 6 i flere EMD-avgjørelser er gitt anvendelse for juridiske personer, og at det er ikke grunnlag i domstolens praksis for å hevde at selvinkrimineringsvernet står i en særstilling.190

Argumentets styrke er ikke opplagt, ettersom rettighetene som er gitt anvendelse for juridiske personer, har tydelig tekstlig forankring i konvensjonen og er av en slik karakter at begrunnelsen for rettighetene helt eller delvis gjør seg gjeldende også for foretak. Det gjelder blant annet retten til kontradiksjon, retten til å anses uskyldig inntil det motsatte er bevist og retten til rettergang innen rimelig tid, som Høyesterett viser til. Dette stiller seg annerledes for selvinkrimineringsvernet, som ikke har noen klar forankring i bestemmelsens ordlyd, er gradvis utviklet i EMDs praksis og knytter sterkt an til menneskelige egenskaper.

Det andre argumentet Høyesterett fremholdt, var at begrunnelsen for selvinkrimineringsvernet i EMK artikkel 6 gjør seg gjeldende for juridiske personer. Særlig fremheves vernets sammenheng med mer alminnelige rettssikkerhetskrav, med henvisning til avgjørelsen Saunders mot Storbritannia:

«I […] Saunders-saken peker EMD på at retten til å forholde seg taus og til ikke å inkriminere seg selv, ligger innenfor kjerneområdet i begrepet rettferdig rettergang i artikkel 6, og at disse rettighetene har til formål å unngå rettsfornektelse og å ivareta de hensyn bestemmelsen mer allment skal ivareta. Videre fremhever Domstolen den nære sammenheng med uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr. 2. Denne regelen er – som nevnt i min omtale av Västberga-saken – anvendelig i forhold til selskaper. Etter mitt syn er disse generelle rettssikkerhetshensyn et sterkt argument for at også juridiske personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering når de risikerer foretaksstraff. En domfellelse kan ha inngripende konsekvenser for dem. Da bør de også ha beskyttelsen mot selvinkriminering.»191

Også dette argumentet er det grunn til å problematisere, i det betydningen av rettssikkerhetshensyn stiller seg nokså ulikt for juridiske og fysiske personer.192 Tvangssituasjonen er en helt annen, ettersom den som må forklare seg på vegne av et foretak eller utlevere bevis, ikke selv risikerer straffansvar i saken og heller ikke kan bli utsatt for inngripende tvangstiltak under forfølgningen av foretaket.

Argumentet om sammenheng mellom selvinkrimineringsvernet og uskyldspresumsjonen krever nyansering, ettersom EMDs begrunnelser for rettighetene slår ulikt ut for juridiske og fysiske personer.193 Begrunnelsen for selvinkrimineringsvernet er i motsetning til uskyldspresumsjonen knyttet til at vedkommendes vilje skal respekteres, jf. punkt 9.3.3.

En juridisk person er uten menneskelige egenskaper og kan rimelig nok ikke havne i en slik samvittighetskonflikt som EMD viser til for å begrunne selvinkrimineringsvernet. Høyesterett viste imidlertid til at representantene for foretaket vil kunne oppleve det slik:

«For det første taler som nevnt generelle rettssikkerhetshensyn for at også juridiske personer er beskyttet. Dernest vil det i praksis alltid være enkeltpersoner som treffer beslutninger og handler på selskapets vegne. Det kan hevdes at den tvang selskapsrepresentantene utsettes for når en strafforfølgning rettes mot selskapet, er markert forskjellig fra den tvang en fysisk person utsettes for når strafforfølgningen gjelder ham personlig. Men selv om straff som rammer foretaket kan ramme selskapsrepresentantene mindre hardt, dreier det seg etter mitt syn mer om [en] gradsforskjell enn en prinsipiell ulikhet som kan begrunne at juridiske personer ikke er omfattet av vernet mot selvinkriminering. Selskapsrepresentantene vil i mange tilfelle kunne være i en tvangssituasjon som gjør det naturlig å identifisere dem med selskapet.»194

Høyesterett identifiserer altså deltakerne i foretaket med selve foretaket for å begrunne et selvinkrimineringsvern for foretaket. Slik identifikasjon mellom deltaker og selskap har blitt avvist for andre lignende rettigheter under konvensjonen, for eksempel ved dobbeltforfølgningsforbudet i EMK protokoll 7 artikkel 4 i situasjoner der forfølgningene har vært tett sammenvevd og belastningshensynene som begrunner vernet, kan hevdes å gjøre seg gjeldende på tvers av den formelle subjektive identitet.195

Reelt sett er det ikke foretaket som tilstås en rettighet ved at det gis vern mot selvinkriminering, men deltakerne som fritas fra byrden ved å måtte belaste foretaket. Regelen har slik sett sin parallell i nærståendes fritak fra vitneplikt, se punkt 13.4. Av praksis fra EMD fremgår at domstolen i liten grad har oppstilt vitnefritak med mindre særlige hensyn gjør seg gjeldende.196 Etter EMK artikkel 6 har vitnefritak heller ikke blitt oppstilt for andre enn mistenkte selv. Til illustrasjon nevnes storkammersaken Van der Heijden mot Nederland, hvor det ble ansett som et forholdsmessig inngrep i vernet om familielivet etter EMK artikkel 8 å fengsle en småbarnsmor i 13 dager for å fremtvinge en forklaring mot hennes samboer gjennom 18 år.197

I lys av denne avgjørelsen er det vanskelig å se at konvensjonen skulle gi deltakere i et selskap et større vern begrunnet i deres samvittighetskonflikt. Dersom selvinkrimineringsvernet for et foretak som er mistenkt i en straffesak, kan begrunnes i den vanskelige situasjonen som oppstår for fysiske personer som har en tilknytning til foretaket, ville det vært nærliggende med en begrunnelse for at en slik smitteeffekt tilsynelatende ikke skjer mellom fysiske personer med en dyp relasjon.198

I gjennomgangen av ulike fritak fra vitneplikt etter EMK i den nevnte dom er det for øvrig uttalelser som knytter selvinkrimineringsvernet til fysiske personer som en personlig rettighet:

«Exceptions to [the] civic duty [to give evidence in criminal proceedings] have been recognised by the Court. Thus, the suspect himself or herself enjoys the privilege against self-incrimination.»199

I lys av det samlede rettskildebildet er det utvalgets syn at det på det nåværende tidspunkt ikke er grunn til å anta at et selvinkrimineringsvern for juridiske personer utgjør en tvingende norm i norsk rett. En slik regel kan slik utvalget ser det, verken utledes av EMK artikkel 6 eller av Grunnloven.

9.3.5.3 Fremmed rett

Selvinkrimineringsvern for foretak har etter prinsipielle drøftelser vært avvist av nasjonale høyesteretter, herunder Bundesverfassungsgericht og U.S Supreme Court.200 For tysk rett avviste Bundesverfassungsgericht at et slikt vern fulgte av den tyske forfatningen, fordi selvinkrimineringsvernet i tysk rett – på tilsvarende måte som etter EMK og i mange nasjonale rettssystemer – anses begrunnet i menneskeverdet.201

I USA er det lang tradisjon for å avgrense det konstitusjonelle vernet mot tvungen selvinkriminering til fysiske personer. I den grunnleggende avgjørelsen Hale v. Henkel fra 1905 ble det lagt til grunn at et selskaps dokumenter kunne kreves fremlagt som bevis i en straffesak mot selskapet. Begrunnelsen bygger blant annet på en grunnoppfatning om at selvinkrimineringsvernet er en personlig rettighet, praktiske hensyn – som vanskelighetene ved å straffeforfølge juridiske personer – og at det er en grunnleggende forskjell på mennesker og selskaper idet sistnevnte ikke eksisterer forut for statens egen lovgivning, men på grunn av den, og derfor i større grad også må akseptere å være gjenstand for myndighetenes undersøkelser:

«If, whenever an officer or employé of a corporation were summoned […] as a witness he could refuse to produce the books and documents of such corporation, upon the ground that they would incriminate the corporation itself, it would result in the failure of a large number of cases […]. […] we are of the opinion that there is a clear distinction in this particular between an individual and a corporation, and that the latter has no right to refuse to submit its books and papers for an examination at the suit of the State. The individual may stand upon his constitutional rights as a citizen. […] His rights are such as existed by the law of the land long antecedent to the organization of the State, and can only be taken from him by due process of law, and in accordance with the Constitution. Among his rights are a refusal to incriminate himself […]. […] Upon the other hand, the corporation is a creature of the State. It is presumed to be incorporated for the benefit of the public. It receives certain special privileges and franchises, and holds them subject to the laws of the State and the limitations of its charter. Its powers are limited by law. It can make no contract not authorized by its charter. Its rights to act as a corporation are only preserved to it so long as it obeys the laws of its creation. […] It would be a strange anomaly to hold that a State, having chartered a corporation, to make use of certain franchises, could not in the exercise of its sovereignty inquire how these franchises had been employed, and whether they had been abused, and demand the production of the corporate books and papers for that purpose.»202

I avgjørelsen United States v. White er begrunnelsen for å avvise et selvinkrimineringsvern for foretak utdypet videre, og det påpekes at hensynene bak vernet ikke gjør seg gjeldende i denne relasjonen:

«The constitutional privilege against self-incrimination is essentially a personal one, applying only to natural individuals […] It is designed to prevent the use of legal process to force from the lips of the accused individual the evidence necessary to convict him or to force him to produce and authenticate any personal documents or effects that might incriminate him. Physical torture and other less violent but equally reprehensible modes of compelling the production of incriminating evidence are thereby avoided. […] Since the privilege against self-incrimination is a purely personal one, it cannot be utilized by or on behalf of any organization, such as a corporation. […] [I]ndividuals, when acting as representatives of a collective group, cannot be said to be exercising their personal rights and duties nor to be entitled to their purely personal privileges. Rather they assume the rights, duties and privileges of the artificial entity or association of which they are agents or officers and they are bound by its obligations. In their official capacity, therefore, they have no privilege against self-incrimination.»203

I Storbritannia er det derimot lagt til grunn at selvinkrimineringsvernet gjelder for juridiske personer. Den grunnleggende avgjørelsen er Triplex Safety Glass Company, Limited v. Lancegaye Safety Glass (1934), Limited fra Court of Appeal of England and Wales, som ga følgende begrunnelse:

«It is true that a company cannot suffer all the pains to which a real person is subject. It can, however, in certain cases be convicted and punished, with grave consequences to its reputation and to its members, and we can see no ground for depriving a juristic person of those safeguards which the law of England accords even to the least deserving of natural persons. It would not be in accordance with principle that any person capable of committing, and incurring the penalties of, a crime should be compelled by process of law to admit a criminal offence.»204

Avgjørelsen anses fortsatt som gjeldende rett, men har vært kritisert. For eksempel la lord Denning den motsatte løsning til grunn i British Steel Coropration v. Granada Television Ltd., uten å problematisere uttalelsene i Triplexsaken, og uttalte følgende:

«[A]s in the United States, the privilege is not available to a corporation. It has no body to be kicked or soul to be damned. The public interest lies much more in making corporations disclose their misdeeds than in giving them this shield of privilege.»205

EU-direktiv 2016/343 gjelder styrking av visse aspekter av uskyldspresumsjonen og retten til å være til stede under rettssaken i straffesaker. Det fremgår av fortalen at selvinkrimineringsvernet som følger av direktivets artikkel 7, er ansett som et viktig aspekt ved uskyldspresumsjonen.206 Juridiske personer er etter artikkel 2 unntatt fra direktivets anvendelsesområde. Begrunnelsen er blant annet «the different needs and levels of protection of certain aspects of the presumption of innocence as regards natural and legal persons».207

9.3.5.4 Bør juridiske personer være omfattet av selvinkrimineringsvernet

Spørsmålet i det følgende er om selvinkrimineringsvernet i ny straffeprosesslov bør omfatte juridiske personer. Drøftelsen i punkt 9.3.5.2 viser at Norge ikke er folkerettslig forpliktet til å gi et slikt vern. Redegjørelsen for de tradisjonelle begrunnelsene for selvinkrimineringsvernet i punkt 9.3.3 viser at disse knytter sterkt an til menneskelige egenskaper, herunder størrelser som samvittighet og følelser, evnen til å lide og til å ha viljesfrihet.

Et avgjørende argument for at juridiske personer etter utvalgets syn ikke bør omfattes av et selvinkrimineringsvern, er at representanter for i selskapet ikke vil befinne seg i en slik samvittighetskonflikt som selvinkrimineringsvernet bør verne mot: å måtte forklare seg inn i straffansvar eller forklare seg uriktig under straffansvar.

Det erkjennes at personer tilknyttet et selskap kan ha store kvaler med å forklare seg eller utlevere bevis i en forfølgning mot foretaket, på grunn av økonomiske eller personlige interesser, av hensyn til de ansatte i virksomheten eller annet. Dette kan imidlertid ikke begrunne en regel om at vedkommende skal kunne avstå fra å medvirke under straffeforfølgningen, ettersom dette er motforestillinger på lik linje med dem som kan oppstå hos vitner, uten at det skal lede til forklaringsfritak, se merknadene til utkastet § 9-3.

For utvalget er det også et argument mot et selvinkrimineringsvern for juridiske personer at en slik regel vil gi nye og betydelige avgrensningsproblemer. Oppstilles et slikt vern, må det avklares hvem i foretaket som skal ha rett til å forholde seg passiv, og hvem som skal ha det siste ord hva gjelder hvordan rettigheten bør benyttes – personen tilknyttet foretaket eller den juridiske personen. Hvis ikke dette overlates den fysiske personen som er berørt, vil begrunnelsen som er gitt for å ha en slik regel ikke gjøre seg gjeldende, se punkt 9.3.3.208 Men dersom det overlates til den fysiske personen å avgjøre dette, blir det desto klarere at det egentlig er et særlig vitnefritak man står overfor og ikke et selvinkrimineringsvern, se punkt 9.3.5.2.

Utvalget mener det øvrige vernet som følger av lovutkastet, er tilstrekkelig til å ivareta interessene til ansatte i selskaper og selskapsrepresentanter. Vedkommende vil i enkelte situasjoner kunne ha en rett til å forholde seg taus, for eksempel dersom vedkommende risikerer å inkriminere seg selv eller lide et vesentlig omdømme- eller velferdstap, eller ved at en nærstående risikerer dette – typisk i en familiebedrift. Se nærmere utkastet §§ 9-3 og 19-7 første ledd. I mange situasjoner vil spørsmålet om en rett til passivitet for personer tilknyttet et selskap heller ikke oppstå, fordi det på grunn av utformingen av det strafferettslige foretaksansvaret vil være mer nærliggende eller kun grunnlag for å gjøre et personlig straffansvar gjeldende, se for eksempel Rt. 2007 s. 785. Da kommer selvsagt selvinkrimineringsvernet til anvendelse for vedkommende på selvstendig grunnlag.

På denne bakgrunn går utvalget inn for at juridiske personer ved deres representanter ikke skal ha en rett til å forholde seg taus eller på annet vis motsette seg å medvirke til at foretaket blir dømt i en straffesak. Hensynet til å få straffesaker mot foretak opplyst må veie tyngst. Dette følger av utkastet § 3-2 annet ledd annet punktum, som gjør uttrykkelig unntak fra selvinkrimineringsvernet i saker hvor mistenkte er et foretak.

Det er et spørsmål om regelen utvalget anbefaler, bør legges konsekvent til grunn i norsk rett, også utenfor straffesaksbehandlingen. Særlig aktuelt er spørsmålet for ileggelse av forvaltningssanksjoner som er omfattet av straffebegrepet i EMK artikkel 6, hvor det også nylig er vedtatt en bestemmelse i forvaltningsloven § 48 om varsling om selvinkrimineringsvernet. Bestemmelsen har ikke trådt i kraft, men forarbeidene bygger på den rettsoppfatningen som følger av Rt. 2011 s. 800.209 I den grad man er enig i utvalgets innvendinger mot et selvinkrimineringsvern for foretak, skulle disse gjøre seg desto sterkere gjeldende på dette området. Utvalget foreslår at denne siden av spørsmålet overlates Forvaltningslovutvalget til nærmere vurdering.

9.4 Retten til representasjon

9.4.1 Grunnleggende hensyn

Retten til representasjon og prinsippet om fritt forsvarervalg utgjør vesentlige rettssikkerhetsgarantier for mistenkte. Forsvarerens rolle er å beskytte mistenktes interesser i rettergangen. Den som er mistenkt, er ofte ukjent med lovverket, juridisk språk og hvordan man bør opptre. Dette medfører et representasjonsbehov i en situasjon der også presset som følger med anklagen, kan være stort.

Forsvareren er ikke selv part i straffesaken, men har bestemte rettigheter etter loven i kraft av sin rolle. Med sin rettslige posisjon, avstand til saken og sine kunnskaper skal forsvareren ivareta mistenktes interesser og påse at mistenkte får en rettferdig rettergang, herunder rette et kritisk blikk mot påtalemyndighetens bevis og argumentasjon.

Særlig viktig er forsvareren for å oppnå reell kontradiksjon under rettergangen. Forsvareren antas på denne bakgrunn også å være en nødvendig forutsetning for en partsdrevet prosess og ivaretakelsen av prinsippet om partslikhet.210 Dermed fremmes også den offentlige interesse i å unngå uriktige avgjørelser, ved at forsvareren som mistenktes representant medvirker til sakens opplysning.211

Høyesterett har karakterisert det frie forsvarervalg som «en grunnpilar i vår prosessordning».212 I lys av at prosessen skal virke tillitvekkende, er det rimelig at mistenkte selv får velge en representant vedkommende har tillit til. Også hensynet til forholdet mellom forsvareren og klienten tilsier en slik valgfrihet.

9.4.2 Oversikt over gjeldende regelverk

9.4.2.1 Hovedregler

Siktede har som en klar hovedregel rett til å la seg bistå av forsvarer etter eget valg på ethvert trinn av saken, jf. straffeprosessloven § 94 første ledd første punktum. Den som velges, må være advokat eller en annen skikket person, og det kan ikke foreligge interessemotsetninger mellom forsvarerens klienter, jf. straffeprosessloven § 95. Rett til forsvarer på det offentliges bekostning har siktede dersom vilkårene i §§ 96 til 99 er oppfylt.

Representasjonsrettens realitet sikres ved at retten til fritt forsvarervalg skal gjøres kjent for siktede, jf. § 94 første ledd annet punktum. Valgfriheten er gjentatt i § 102 første ledd annet punktum: «Har siktede fremsatt ønske om en bestemt forsvarer, skal denne oppnevnes.»

Straffeprosessloven § 94 gjelder uttrykkelig for den som er siktet i saken, men retten til å la seg bistå av forsvarer tilkommer også den som bare er mistenkt, se punkt 9.2.5. Det fremgår av påtaleinstruksen § 8-1 annet ledd at mistenkte skal informeres om retten til forsvarer når vedkommende avhøres av politiet.

I nærmere angitte tilfeller skal det oppnevnes forsvarer under straffeforfølgning, jf. straffeprosessloven §§ 96 til 99. Unnlatt oppnevning er en saksbehandlingsfeil som skal tillegges ubetinget virkning dersom dommen er fellende, jf. § 343 annet ledd nr. 7, jf. tredje ledd. Siktede har dessuten krav på forsvarer når retten behandler spørsmål om besøksforbud eller kontaktforbud i eget hjem, jf. § 100 b.

Utenfor de nevnte tilfeller kan retten oppnevne forsvarer når «særlige grunner taler for det», jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd.

Loven skiller mellom forsvarer som er offentlig oppnevnt, og forsvarer som er privat antatt. Etter loven er det kun den offentlig oppnevnte som har rett til ukontrollert samkvem med siktede, jf. straffeprosessloven § 186. Retten til dokumentinnsyn er også noe videre for den offentlige forsvareren, jf. straffeprosessloven § 242. Dessuten skal den offentlige oppnevnte forsvareren som utgangspunkt godtgjøres av staten, jf. straffeprosessloven § 107.

9.4.2.2 Unntak

Retten til representasjon gjelder ubetinget, men reglene om at det skal oppnevnes forsvarer etter straffeprosessloven §§ 96 til 99, er avgrenset gjennom visse unntak.

Etter §§ 97 første ledd første punktum (bevisopptak) og 99 første ledd (tilståelsesdom) kan retten unnlate oppnevning når den finner det ubetenkelig. Dessuten kan retten etter §§ 96 fjerde ledd (hovedforhandling) og 98 annet ledd tredje punktum (fengsling) unnlate oppnevning når siktede gir uttrykkelig avkall på retten til forsvarer, og retten finner det ubetenkelig. Ved hovedforhandling er imidlertid unntaksadgangen stengt hvis den siktede er mindreårig, eller det skal nedlegges påstand om særreaksjon eller forvaring, jf. § 96 tredje og sjette ledd. Dersom det er grunn til å tro at siktede er psykotisk eller psykisk utviklingshemmet i høy grad, skal siktede alltid ha forsvarer på ethvert trinn av saken, jf. § 96 syvende ledd.

Det frie forsvarervalg er også underlagt enkelte begrensninger. Retten kan oppnevne en annen forsvarer enn den mistenkte ber om, «dersom oppnevnelsen av den ønskede forsvareren vil føre til forsinkelse av betydning for saken», jf. § 102. Vilkåret ble strammet noe inn fra det tidligere «vesentlig forsinkelse» ved lov 28. juni 2002 nr. 55. Bakgrunnen for endringen var blant annet et ønske om hurtigere saksbehandling.213

Det frie forsvarervalg begrenses også av at retten kan oppnevne en annen forsvarer «dersom forholdene ellers gjør det utilrådelig å oppnevne forsvareren», jf. § 102 første ledd siste punktum. Reglene for god advokatskikk og Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere tillegges stor vekt ved vurderingen av om så er tilfellet.214 Begrensning på dette grunnlag kan begrunnes både i hensynet til det offentlige og til siktede. For eksempel kan en personlig interesse i saken for den ønskede forsvareren gjøre oppnevning utilrådelig. Det samme gjelder dersom forsvareren også representerer en annen person som kan ha motstridende interesser i saken.

Etter straffeprosessloven § 100 a skal det oppnevnes offentlig advokat for mistenkte ved iverksettelse av hemmelige etterforskingsskritt.215 I slike tilfeller har en mistenkt altså krav på representasjon, men ingen mulighet til selv å velge advokat ettersom det er tale om tvangsmidler som benyttes uten at mistenkte får kjennskap til det.

9.4.2.3 Folkerettslige forpliktelser

Siktedes rett til å forsvare seg personlig og med rettslig bistand er slått fast i EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 3 bokstav d. Bistanden skal gis vederlagsfritt der den siktede ikke har tilstrekkelige midler til å betale for den, og der hensynet til en rettferdig rettergang krever det. Begge bestemmelsene gjelder som norsk lov med forrang og utfyller straffeprosesslovens regler.

Konvensjonene overlater til staten å utarbeide den nærmere ordning for bruk av forsvarere, men konvensjonenes håndhevingsorganer kontrollerer om ordningen i den enkelte sak tilfredsstiller kravene til rettferdig rettergang. EMD har i sin praksis lagt til grunn at siktede har krav på tilgang til et praktisk og effektivt forsvar.216 Staten plikter å legge til rette for at forsvareren har en reell mulighet til å ivareta siktedes interesser.

EMD har gjennom sin praksis klargjort hva kravet nærmere innebærer på etterforskings- og iretteføringsstadiet.217 Her nevnes at retten til å la seg representere kan fravikes under etterforsking dersom det er velbegrunnet. I vurderingen skal det ses hen til forhold ved siktede og sakens alvor. Under hovedforhandling er retten til å forsvare seg selv eller ved representasjon derimot absolutt og kan ikke begrenses for bestemte sakstyper.

Retten til å forsvare seg personlig er ikke til hinder for at staten pålegger siktede å være representert av en forsvarer. Staten kan etablere ordninger med tildeling av forsvare, stille krav til hvem som kan oppnevnes, og begrense adgangen til å skifte forsvarer dersom det vil medføre økte kostnader eller forsinkelse av saken. Staten kan også kreve at forsvarerutgiftene dekkes av den som domfelles, dersom vedkommende har tilstrekkelige midler.218

Det skal altså legges til rette for bruk av forsvarere for å ivareta siktedes interesser. Hvordan forsvarerrollen utøves, er imidlertid staten som hovedregel ikke ansvarlig for:

«In respect of the Contracting Parties’ liability under the Convention, the Court reiterates that their responsibility is incurred by the actions of their organs. A lawyer, even if officially appointed, cannot be considered to be an organ of the State. Given the independence of the legal _profession from the State, the conduct of the case is essentially a matter between the defendant and his or her counsel, whether counsel be appointed under a legal-aid scheme or be privately financed, and, as such, cannot, other than in special circumstances, incur the State’s liability under the Convention. The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal-aid counsel to provide effective representation is manifest or sufficiently brought to their attention in some other way.»219

Om det er oppnevnt forsvarer, vil imidlertid kunne få betydning når det vurderes om andre sider av konvensjonsvernet er krenket. Staten har for eksempel etter EMK plikt til å informere om siktedes rett til vern mot selvinkriminering. I saken Panovits mot Kypros konstaterte EMD at vernet mot tvungen selvinkriminering etter EMK artikkel 6 var trådt for nær. Politibetjentenes orientering var kun gitt i en standardfrase, og klageren, en da 17 år gammel gutt, var ikke bistått av forsvarer:

«The Court finds, given the circumstances of the present case, in which the applicant had been underage and was taken for questioning without his legal guardian and without being informed of his right to seek and obtain legal representation before he was questioned, that it was unlikely that a mere caution in the words provided for in the domestic law would be enough to enable him to sufficiently comprehend the nature of his rights.»220

9.4.2.4 Folkerettslige anbefalinger

Europaparlamentet og EUs ministerråd vedtok 22. oktober 2013 direktiv 2013/48/EU om rett til advokat i straffesaker mv.221 Direktivet er en del av EUs «Roadmap for strenghtening the procedural rights of suspected or accused persons in criminal proceedings» og setter minstestandarder for rett til forsvarerbistand i medlemslandene, jf. artikkel 1.222 Direktivet er ikke bindende for Norge. Det får imidlertid betydning ved at det tillegges vekt av EMD. Det legger også noen rettspolitiske føringer i kraft av å være minstestandarder som EU-statene har kunnet enes om.

Direktivet gjelder for mistenkte fra det tidspunktet vedkommende blir gjort kjent med at vedkommende er mistenkt for å ha begått en straffbar handling, og uavhengig av om vedkommende er pågrepet eller fengslet, se artikkel 2. Direktivet gjelder ikke for saker der reaksjonen kan ilegges av en annen myndighet enn en straffedomstol, med mindre saken behandles av en domstol «having jurisdiction in criminal matters», se artikkel 2 nr. 4. Er mistenkte fengslet, skal vedkommende likevel ha forsvarer på alle stadier av saken, jf. artikkel 2 nr. 4 annet punktum.

Etter direktivet får mistenkte styrket sine straffeprosessuelle rettigheter. Artikkel 3 nr. 1 og 2 lyder slik:

• «1. Member States shall ensure that suspects and accused persons have the right of access to a lawyer in such time and in such a manner so as to allow the persons concerned to exercise their rights of defence practically and effectively.

• 2. Suspects or accused persons shall have access to a lawyer without undue delay. In any event, suspects or accused persons shall have access to a lawyer from whichever of the following points in time is the earliest:

  • (a) before they are questioned by the police or by another law enforcement or judicial authority;

  • (b) upon the carrying out by investigating or other competent authorities of an investigative or other evidence-gathering act in accordance with point (c) of paragraph 3;

  • (c) without undue delay after deprivation of liberty;

  • (d) where they have been summoned to appear before a court having jurisdiction in criminal matters, in due time before they appear before that court.»

Det følger av artikkel 3 nr. 3 at retten til bistand omfatter adgang til privat kommunikasjon med advokaten, herunder før avhør. Forsvareren skal få være til stede i avhøret og delta i utspørringen. Under etterforskingen skal forsvareren som hovedregel delta under vitnekonfrontasjoner – «identity parades» og «confrontations» – og rekonstruksjoner av åsteder.

Etter artikkel 11 skal spørsmålet om rettshjelp reguleres av nasjonal lovgivning. I fortalen heter det i avsnitt 45:

«Executing Member States should make the necessary arrangements to ensure that requested persons are in a position to exercise effectively their right of access to a lawyer in the executing Member State, including by arranging for the assistance of a lawyer when requested persons do not have one, unless they have waived that right. Such arrangements, including those on legal aid if applicable, should be governed by national law. They could imply, inter alia, that the competent authorities arrange for the assistance of a lawyer on the basis of a list of available lawyers from which requested persons could choose.»

Også i Europarådets komitéarbeid er det fremkommet signaler av interesse. For eksempel er i det i rapporten fra European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) for 2015 understreket at retten til forsvarer burde oppstå i det øyeblikk en person berøves friheten, uavhengig av prosessuell status.223

Også innenfor FN-systemet er betydningen av forsvarer på et tidlig stadium understreket. Se særlig United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems Principle 3.224 Det heter her at statene skal sørge for at «anyone who is detained, arrested, suspected of, or charged with a criminal offence punishable by a term of imprisonment or the death penalty is entitled to legal aid at all stages of the criminal justice process».225

9.4.3 Utvalgets vurderinger og forslag

9.4.3.1 Utgangspunkt

Prinsippet om retten til å forsvare seg og til selv å kunne velge andre til å utføre forsvaret er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti som står sterkt i gjeldende lov. Rettigheten er gjennomgående godt regulert og bør klart videreføres. Det er likevel behov for enkelte justeringer, dels i reglenes innhold for å styrke mistenktes vern, dels i plassering og utforming av bestemmelsene for å gjøre innholdet i reguleringen lett tilgjengelig.

Mistenktes rettsstilling er viet mye oppmerksomhet de senere år, både nasjonalt og internasjonalt. Illustrerende for dette er arbeidet med EUs veikart, og direktivet om rett til advokat i straffesaker mv., se punkt 9.4.2.4.

Av større praktisk og konkret betydning er uttalelser om behovet for forsvarer i avgjørelser fra EMD. Se for eksempel Salduz mot Tyrkia, dom 27. november 2008, avsnitt 55, hvor EMD understreket at mistenkte bør ha forsvarer fra et tidlig stadium i prosessen. Dette er et standpunkt som er fulgt opp i senere avgjørelser fra EMD, så vel som i nasjonal rett, se nedenfor.

Den internasjonale utviklingen i synet på mistenktes behov for forsvarer fra tidlig i prosessen ligger til grunn for nyere avgjørelser fra Høyesterett. I Rt. 2015 s. 844 la Høyesterett til grunn at det internasjonale arbeidet med å styrke mistenktes rett til advokat er et hensyn av betydning ved vurderingen av rett til forsvarer etter straffeprosessloven § 100 annet ledd.226

Utvalget kan generelt slutte seg til de synspunktene som er uttrykt om mistenktes behov for vern under straffeforfølgning, og understreker at norsk prosessrett ikke må gi et svakere vern for mistenkte enn det som følger av europeiske minstestandarder. Samtidig er bruk av forsvarer av betydning for effektiv saksavvikling. At straffesaker skal behandles effektivt, er et grunnleggende hensyn som også er slått fast i EMD.

De nevnte hensynene må avveies mot omkostninger og andre mothensyn. Én utfordring knytter seg til at enkelte advokater er populære og dermed også svært opptatt, noe som kan medføre reelle begrensninger i idealet om fritt forsvarervalg dersom saken skal bli gjennomført innen rimelig tid.

I det følgende redegjøres det for de hovedproblemstillinger utvalget har drøftet. De konkrete endringene fremgår av utkastet kapittel 3 med merknader.

9.4.3.2 Utvidet rett til forsvarer i politiavhør

Etter gjeldende rett har mistenkte rett til å la seg bistå av forsvarer på alle trinn av saken, jf. straffeprosessloven § 94 og påtaleinstruksen § 8-1. Dette utgangspunktet foreslås videreført. Spørsmålet er om det er behov for å utvide mistenktes krav på forsvarer betalt av det offentlige i etterforskingens tidlige fase.

Høyesterett behandlet spørsmålet om mistenktes krav på forsvarer i avhør i avgjørelsene Rt. 2015 s. 844 og Rt. 2015 s. 860.227 Spørsmålet ble avgjort etter en tolkning av straffeprosessloven § 100 annet ledd, jf. EMK artikkel 6 nr. 1, sammenholdt med EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c. I begge sakene var forsvarer ikke oppnevnt i de underinstansene, og Høyesterett opphevet lagmannsrettens avgjørelser på grunnlag av feil lovtolking.

Høyesterett la til grunn at det på bakgrunn av våre internasjonale forpliktelser må foretas en konkret og bred vurdering ved anvendelsen av kriteriet om «særlige grunner» i straffeprosessloven § 100 annet ledd. I Rt. 2015 s. 844, avsnitt 42 til 44 heter det:

«Som det vil fremgå av det jeg har sagt så langt, er det likevel slik at en alminnelig rett til å få oppnevnt advokat for det offentliges regning på ethvert stadium i saken, hverken er nedfelt i EMK eller i noen annen konvensjon som Norge er bundet av. Dette er ikke avgjørende i saken her. Det som er spørsmålet, er hva som følger av straffeprosessloven § 100 andre ledd.

Samlet sett kan det ikke være tvilsomt at de reelle hensyn som er sterkt fremhevet i det jeg har gjennomgått så langt, både ved sin egen tyngde, og ved at de har fått en bred internasjonal tilslutning innen vår kulturkrets, må ha vekt ved vurderingen av om det foreligger særlig grunn til oppnevnelse av forsvarer etter straffeprosessloven § 100 andre ledd […].

Avgjørelsen av om særlige grunner tilsier oppnevnelse vil, som det vil fremgå av det jeg har gjengitt fra Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) bero på en samlet vurdering av forskjellige omstendigheter. Dessuten må altså også de hensyn som tilsier at den siktede bør bistås av forsvarer under avhør under saksforberedelsen, inngå i vurderingen. Behovet for forsvarer vil normalt ikke være like sterkt som under hovedforhandlingen, men det vil måtte bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.»

Førstvoterende uttalte følgende om vurderingstemaet for oppnevning (avsnitt 48–49 og 54):

«Sakens alvor vil utvilsomt måtte ha stor betydning for vurderingen, og etter mitt syn må det i denne sammenheng i noen grad sees hen til den vurdering som gjøres når det i relasjon til EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c, må vurderes om hensynet til rettferdighet tilsier at forsvarer oppnevnes for siktede. Det synes å være et utbredt syn at det i seg selv vil være avgjørende for om kravet til rettferdighet anses oppfylt, om det er en realistisk mulighet for at siktede vil bli dømt til en ubetinget fengselsstraff. […]

Ved vurderingen av hvor alvorlig saken er, vil det først og fremst være det realistiske straffenivå som vil være avgjørende, men i Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) side 26 vises det både til sakens art og alvor og forventet straff. Det tilsier at også strafferammen må tillegges noe vekt. Det er da tilstrekkelig å vise til at strafferammen for det forhold som omfattes av siktelsen punkt I er fengsel i 6 år. […]

I motsetning til etter EMK artikkel 6 er det etter norsk rett ikke noe vilkår for oppnevnelse av forsvarer på det offentliges regning, at den siktede ikke selv er i stand til å betale for det nødvendige forsvar. Det fremgår imidlertid av det jeg har gjengitt fra Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) at det at den siktede er lite bemidlet, ikke i seg selv fører til at kravet om ‘særlige grunner’ er oppfylt. Dette kan vel tilsi at siktedes formuesforhold i tvilstilfeller kan tillegges betydning, slik at en utvilsomt formuende person ikke vil ha krav på oppnevnelse av forsvarer etter § 100 andre ledd i samme utstrekning som en uformuende.»

I lys av rettsutviklingen og de underliggende verdier denne utviklingen er uttrykk for, mener utvalget det i lovutkastet bør inntas en bestemmelse om mistenktes rett til forsvarer i politiavhør. Spørsmålet er så hvilket nærmere innhold og omfang retten bør ha.

Argumentet for å utvide retten er først og fremst hensynet til mistenktes forsvar, men det er også grunn til å tro at oppnevnelse på et tidlig stadium vil kunne bringe flere saker inn i «rett spor». Det å bringe inn en aktør som er satt til å ivareta mistenktes interesser, vil – også i lys av reglene om tilståelsesrabatt – kunne bidra til at eventuelle tvistepunkter blir avklart, og vil kunne legge til rette for ordningen med forenklet behandling (tilståelsesdom). Utvalget mener på denne bakgrunn at det som utgangspunkt bør oppnevnes forsvarer før mistenkte avhøres første gang.

På den ene side vil utvidet rett til forsvarer kunne føre til økte utgifter. På den annen side vil muligheten for tidlig avklaring i betydelig grad kunne bidra til å effektivisere straffeprosessen. Etter utvalgets syn er det således gode grunner til å oppnevne forsvarer på dette stadiet, selv om det kan innebære visse forsinkelser i sakens innledende fase – for eksempel når det er ønskelig å gjennomføre et avhør på åstedet.

For å sikre at retten ikke rekker lenger enn behovet tilsier og resulterer i unødig vidløftiggjøring, foreslår utvalget at retten til forsvarer i politiavhør gjøres betinget av at mistanken gjelder en sak som kan føre til ubetinget fengsel, samfunnsstraff eller ungdomsstraff. I mange mindre saker vil forsvarer således ikke være aktuelt. Utvalget understreker at det må være tale om en sak som faktisk kan føre til en slik reaksjon – en teoretisk mulighet er ikke tilstrekkelig. Avgjørende skal være hvordan politiet og påtalemyndigheten til enhver tid vurderer reaksjonsspørsmålet. Etter utvalgets syn må mistenkte kunne samtykke i at forsvarer ikke oppnevnes for avhøret.

9.4.3.3 Utvidet rett til forsvarer når fornærmede har fått oppnevnt bistandsadvokat

I forarbeidene til straffeprosessloven § 107 a fremgår det at fornærmede bør få advokathjelp allerede på anmeldelsesstadiet, ettersom det vanligvis allerede på dette stadiet foretas avhør av fornærmede, legeundersøkelser mv.228 Det innebærer at det oppnevnes bistandsadvokat, uten at den som er mistenkt for den straffbare handlingen, nødvendigvis har krav på forsvarer. Mistenkte kan ha vel så stort behov for representasjon for å sikre sine interesser på et tidlig stadium i en eventuell etterforsking. At det gis representasjon, vil i tillegg til å rette opp ubalansen som følger av dagens regulering, kunne være hensiktsmessig i et effektiviseringsperspektiv. Se utkastet § 3-11 første ledd bokstav c.

9.4.3.4 Rett til forsvarer ved pågripelse, fengsling og ileggelse av begrensninger i bevegelsesfriheten

Utvalget går inn for å senke terskelen for forsvareroppnevning ved pågripelse og fengsling, sammenlignet med straffeprosessloven § 98. Hensynet til at mistenkte ikke skal fengsles lenger enn nødvendig, tilsier at forsvarer kommer på plass så tidlig som mulig. Etter utvalgets syn bør forsvarer derfor oppnevnes straks det er «grunn til å tro» at mistenkte vil være berøvet friheten utover 24 timer. Etter gjeldende lov må det være «klart» at siktede ikke vil bli løslatt innen 24 timer. Utvalget foreslår dessuten at gjeldende § 98 annet ledd tredje punktum ikke videreføres. Ved spørsmål om et så vidt inngripende tiltak som frihetsberøvelse bør ikke mistenkte kunne gi avkall på bistand. Se utkastet § 3-21 første ledd.

Etter utvalgets syn bør mistenkte ha rett til forsvarer når påtalemyndigheten beslutter frihetsinngrep i form av innlevering av pass eller førerkort, pålegg om meldeplikt eller begrensninger i adgangen til å oppsøke bestemte steder eller personer, se lutkastet kapittel 15. Det er tale om inngripende begrensninger i bevegelsesfriheten, hvor hensynet til mistenktes rettssikkerhet tilsier at det gis forsvarerbistand. Forsvareren kan dessuten bidra til viktige avklaringer, som kan hindre videre rettslig prosess om spørsmålet. Det er også av den grunn sentralt at forsvareren kommer på plass så tidlig som mulig.

I praksis vil behovet for oppnevning i forbindelse med andre frihetsinngrep enn fengsling i hovedsak melde seg når det er påtalemyndigheten som treffer beslutningen om tiltaket. Retten vil som oftest få et spørsmål om ileggelse av slike tiltak til vurdering i forbindelse med en fengslingsbegjæring, jf. utkastet § 14-1 annet ledd. Det kan imidlertid ikke utelukkes at spørsmålet bringes inn for retten uten at det samtidig bes om fengsling, jf. utkastet § 15-12 første ledd annet punktum. I slike tilfeller bør mistenkte ha krav på forsvarer ved den rettslige behandlingen av kravet.

9.4.3.5 Rett til forsvarer under hovedforhandling og ved forenklet behandling

Det følger av straffeprosessloven § 96 at tiltalte som hovedregel har rett til forsvarer ved hovedforhandling. Etter utvalgets syn bør retten til representasjon på dette stadiet i saken utvilsomt videreføres. Utvalget mener videre at når saken står for retten, bør den tiltalte være representert av forsvarer i alle saker hvor det er spørsmål om å idømme ubetinget fengselsstraff, samfunnsstraff eller ungdomsstraff. Det er tale om følbare reaksjoner, hvor hensynet til mistenktes forsvar taler for at han eller hun får bistand til å ivareta sine interesser.

Etter utvalgets syn spiller det videre liten rolle om en sak er brakt inn for domstolen etter at et forelegg ikke er vedtatt, eller om tiltalebeslutning har vært utferdiget, når utfallet av rettens behandling kan være en ubetinget straffereaksjon. I lys av dette går utvalget i utkastet § 3-16 inn for å utvide tiltaltes rett til forsvarer under hovedforhandling, sammenlignet med gjeldende § 96 annet ledd nr. 1 til 3.

Siktedes rett til forsvarer ved tilståelsespådømmelse følger av straffeprosessloven § 99. Retten er begrenset til tilfeller der det er spørsmål om å idømme ubetinget fengsel i mer enn 6 måneder med unntak av saker om promillekjøring, og tilfeller der fornærmede har fått oppnevnt bistandsadvokat etter § 107 a. Etter utvalgets syn vil mistenkte også når saken pådømmes etter reglene om forenklet behandling etter kapittel 36, normalt ha behov for bistand av forsvarer i saker der det er spørsmål om å idømme ubetinget fengselsstraff, samfunnsstraff eller ungdomsstraff, jf. det som er nevnt ovenfor. Det foreslås derfor at retten til forsvarer utvides også i slike tilfeller, se utkastet § 3-17.

9.4.3.6 Forsvarerens rolle og oppgaver

Forsvarerrollen bør først og fremst utøves av advokater. Advokater er yrkesutøvere med en slik grad av uavhengighet og juridiske kunnskaper som kreves for å yte bistand til en mistenkt i en straffesak.

I dag er forsvareroppdraget knyttet til person. Et spørsmål er om det også bør kunne overlates til et advokatfirma å ivareta mistenktes interesser, noe som kan tenkes å bidra til effektivitet som følge av at firmaet til enhver tid vil kunne trekke på ledige ressurser.

Tunge prinsipielle hensyn taler mot en slik ordning. Det betydelige ansvar forsvareroppdraget innebærer, tilsier at det må være klart hvem som skal utføre oppgaven. Dersom forsvareroppdraget skal utføres av flere personer, risikerer man uklare ansvarsforhold og pulverisering av ansvaret. Mistenkte, som kan være i en meget vanskelig situasjon, bør også få forholde seg til én person.

Antakelig vil representasjon fra et firma heller ikke bidra særlig til besparelser, ettersom man i alminnelighet må ha inngående kjennskap til alle sakens sider for å kunne gi velbegrunnede råd som forsvarer, og det vil lett føre til unødvendig merarbeid om flere personer skal sette seg inn i saken.

Forsvareroppdraget bør derfor, som i dag, være et personlig ansvar. Dette innebærer at den som påtar seg oppdraget, som et utgangspunkt skal utføre dette selv, herunder bistå ved avhør, granskninger og fengslingsmøter. Den som vet at det ikke lar seg gjøre å følge opp de vesentlige sider ved saken, skal heller ikke påta seg oppdraget. Dette er særlig viktig av hensyn til mistenktes frie forsvarervalg og forhold til forsvareren. Mistenktes reelle valgfrihet vil ofte være mindre på et senere tidspunkt i saken, og melder forsvareren at vedkommende for eksempel likevel ikke kan møte i en nær forestående hovedforhandling, vil mistenktes valgmuligheter kunne være få. I praksis vil vedkommende ofte bli overlatt til den forsvarer som den opprinnelige forsvareren anbefaler.

Utvalget peker på at det i vår tid lett vil kunne oppstå et behov for at en forsvarer får bistand fra en kollega til å gjennomføre oppdraget. Forsvarerrollen har endret seg siden gjeldende straffeprosesslov ble vedtatt, blant annet som følge av at straffesakene og etterforskingsmetodene i noen grad har endret karakter. Bevismengden forsvareren må forholde seg til, er av et annet omfang enn tidligere. Etterforskingsmaterialet kan dessuten være komplisert og kreve spesiell faglig kompetanse. Det er videre av betydning at mange forsvarere har mange klienter, og det er ikke alltid mulig å vite på forhånd hvordan saken utvikler seg med hensyn til beramming av rettsmøter under etterforskingen, fengselsbesøk mv.229 Selv om forsvareroppdraget som hovedregel er personlig, bør det således ved behov være anledning til å overlate deler av oppdraget til andre med klientens samtykke.

Det er imidlertid tvilsomt om det lar seg gjøre å regulere og sikre det personlige ansvaret ytterligere gjennom loven. Dette er snarere et spørsmål om profesjonsetikk, som bør håndteres av profesjonen selv. Dessuten har innretningen av ordningen med faste forsvarere betydning, se punkt 9.4.3.8.

Forsvarerrollen forutsetter som nevnt uavhengighet, og et spørsmål er om dagens betingelser for forsvarere sikrer tilstrekkelig grad av frihet til å ivareta mistenktes interesser. Frihet forstås tradisjonelt som fravær av hindringer, og forsvareren kan støte på ulike konkrete og strukturelle hindringer utenfor loven. Slike hindringer vil i ytterste konsekvens svekke mistenktes rettssikkerhet.

Advokatlovutvalget har foretatt en bred gjennomgang av regelverket for advokater og andre som yter rettshjelp.230 Utvalgets lovforslag vil sikre advokater, herunder forsvarere, formell frihet fra staten. Forsvarerrollen med sine særtrekk er imidlertid ikke tematisert særskilt.

Skal man sikre forsvarere gode arbeidsbetingelser, er det sentralt at de i praksis gis mulighet til å bruke tilstrekkelig tid på den enkelte sak, men også at det er rom for å prioritere de sakene og mistenkte som krever noe ekstra. Et særlig spørsmål er om lønnsnivået er tilstrekkelig til å sikre dette, og om det er tilstrekkelig til å rekruttere dyktige forsvarere og til å få advokater til å prioritere forsvareroppdrag. Utvalget viser i den forbindelse til de krav som er fremmet av Advokatforeningen om økning av den offentlige salærsatsen, og om revisjon av avtalen mellom Advokatforeningen og Justisdepartementet om drøfting av salærsatsen. Utvalget vil på bakgrunn av egen erfaring og tilbakemeldinger underveis i arbeidet henstille departementet om å vurdere disse kravene nærmere.

Det kan nevnes at i Danmark får forsvarerne vesentlig bedre timegodtgjørelse enn i vårt land. Salæret var per 1. oktober 2014 DKK 1700 (med dagens kronekurs NOK 2063).231 I Sverige var timeprisen per 1. januar 2016 inntil SEK 1323 ekskl. mva. (med dagens kronekurs NOK 1244).232 I Norge godgjøres forsvarere med kroner 995 per time etter den offentlige salærsats. Timesatsen i Danmark er altså dobbelt så høy.

Et annet spørsmål av betydning for salærfastsettelse og utgiftsdekning er om reglene om bostedsforbehold, som i dag, skal knytte seg til den rettskretsen der saken blir behandlet. Etter utvalgets syn kan en utvidelse av området for dekning av reiseutgifter mv. bidra til å øke sakstilfanget for enkelte forsvarere og slik bedre konkurransen om oppdragene. Utvalget mener derfor at reglene om dekning av reiseutgifter mv. bør knyttes til det aktuelle lagdømme også for saker som står for tingretten. På dette punktet bør løsningen være den samme for forsvarere og bistandsadvokater.

Utvalget foreslår at forsvarerens oppgaver og dennes rettigheter og plikter knyttet til utførelsen av oppdraget samles og klargjøres i loven. Gjeldende rett videreføres i det vesentlige, men forsvareren får noen flere oppgaver, blant annet knyttet til at loven på enkelte punkter stiller strengere krav til forsvarets deltakelse, herunder i saksforberedelsen og ved utformingen av ankeerklæring, tilsvar mv. Utvalget legger til at lovutkastet bygger på at mistenkte, som i dag, ikke skal identifiseres med feil og forsømmelser som begås av forsvareren. Prinsippet har kommet til uttrykk i flere Høyesterettsavgjørelser, se blant annet Rt. 2008 s. 955, Rt. 2014 s.799, Rt. 2015 s. 336, HR-2016-1455 og HR-2016-1485.

9.4.3.7 Skillet mellom offentlig oppnevnte og privat antatte forsvarere

I dag skilles det mellom offentlig oppnevnte forsvarere og privat antatte forsvarere. Den viktigste betydningen av skillet er knyttet til spørsmålet om betaling. Det offentlige dekker kostnadene til offentlig oppnevnte, men ikke privat antatte forsvarere. Rettighetene til en offentlig oppnevnt forsvarer går også på enkelte punkter lenger enn for den privat antatte, jf. straffeprosessloven §§ 186 og 242

Det skilles også mellom oppnevnte forsvarere som hører til de faste forsvarere ved domstolen, og andre oppnevnte forsvarere, jf. § 107 annet ledd. Videre skilles det mellom offentlig oppnevnte forsvarere som mottar godtgjørelse fra klienten selv, og forsvarere som ikke gjør det, jf. § 107 annet ledd annet punktum.

Hensynet til effektiv utøvelse av forsvaret tilsier at den som bistår mistenkte og skal ivareta mistenktes interesser, får de samme rettigheter uavhengig av hvordan salæret dekkes. Utvalget mener at det ikke er grunn til å opprettholde et skille mellom offentlig oppnevnte og privat antatte forsvarere.

Utøvelsen av forsvaret forutsetter at det legges til rette for størst mulig grad av klarhet i hva saken gjelder, gjennom innsyn i bevisgrunnlaget og øvrige saksdokumenter. I gjeldende regelverk har man ønsket en viss kontroll med hvem som får tilgang til saksdokumentene, og dermed begrenset informasjonstilgangen for private forsvarere. Utvalget mener de grunnleggende hensynene til det frie forsvarervalg taler mot en slik begrensing. Kontrollen med hvem som får tilgang til sakens dokumenter, bør løses generelt i reglene om innsyn, se nærmere kapittel 12.

Utvalget mener det bør kreves at den som skal ha betalt av det offentlige, oppnevnes av retten. En slik kobling gir et insentiv til oppnevnelse, som derved vil gi retten en ønskelig oversikt over mistenktes representasjon for å kunne ta stilling til om, og i tilfelle i hvilken utstrekning, mistenktes interesser er ivaretatt. Vilkåret vil dessuten bevisstgjøre forsvareren på hvilke plikter som følger med forsvarergjerningen, og gjøre det klart hvem som er pålagt denne plikten.

9.4.3.8 Bruk av faste forsvarere

Straffeprosessloven § 101 fastslår at det skal være et utvalg av faste offentlige forsvarere. Når mistenkte har rett til forsvarer på det offentliges bekostning og ikke har noe ønske om en bestemt forsvarer, skal en av de faste forsvarerne oppnevnes, jf. straffeprosessloven § 103 første ledd første punktum.

Utvalget er delt synet på ordningen med faste forsvarere og hvordan den bør reguleres i utkastet til ny straffeprosesslov.

Én del av utvalget, utvalgsleder Torgersen og medlemmene Groth, Jahre, Rui, Schea og Øystese, mener at den faste forsvarerordningen bør videreføres, men at den bør utvides betydelig. Denne delen av utvalget legger vekt på at mange godt kvalifiserte advokater i dag holdes utenfor den faste forsvarerordningen, og at det er forhold som indikerer at en del faste forsvarere ikke alltid selv utfører de oppdrag som tildeles gjennom ordningen. Blant annet viste en undersøkelse utført av Oslo tingrett i 2012 rettet mot faste forsvarere at enkelte ikke utførte noen av oppdragene selv, mens andre utførte veldig få oppdrag personlig. I hovedsak var oppdragene utført av advokater ved det samme kontoret som den faste forsvareren. Oslo tingrett sendte brev til de faste forsvarene 8. mai 2013, hvor det ble presisert at det er en forutsetning at de faste forsvarene selv tar de oppdrag som tildeles gjennom ordningen. Oppfølgingsundersøkelser i 2013 og 2014 pekte i samme retning som undersøkelsen i 2012.233

Denne delen av utvalget peker på at det er klart uheldig at oppdragene utføres av andre enn den faste forsvareren selv. Det innebærer også brudd på forutsetningen for ordningen – at den faste forsvareren er vurdert personlig egnet. En praksis der oppdrag regelmessig overføres til andre på kontoret ved at mistenkte oppfordres til å skifte forsvarer, er dessuten konkurransevridende.

Det vil styrke ordningen om vesentlig flere personer med de nødvendige faglige og personlige egenskaper kan inngå i gruppen av faste forsvarere. En slik løsning kan videre avbøte den uheldige konkurransevridende virkningen av ordningen, og vil kunne motvirke uheldig aktivitet for å sikre seg klienter fra forsvarere utenfor ordningen («klientkapring»). I denne sammenheng er det dessuten et poeng at en utvidelse av ordningen vil kunne demme opp for slik uheldig praksis som man har sett blant annet ved Oslo tingrett. De nevnte hensyn kunne tilsi at det burde gjelde et generelt kvalifikasjonskrav for å stå på listen over faste forsvarere, og at ordningen således kunne omfatte alle som oppfyller kravet og som selv ønsker det. Det antas imidlertid at en slik løsning vil medføre betydelig administrasjon. Dertil kommer at det kan være vanskelig å håndheve personlige krav til egnethet dersom ordningen åpnes opp som skissert. En slik løsning foreslås derfor ikke.

Etter en samlet vurdering har denne delen av utvalget kommet til at antallet faste forsvarere bør økes betydelig sammenlignet med i dag. Ordningen med faste bistandsadvokater bør av de samme grunner utvides tilsvarende. For denne delen av utvalget er det sentralt at domstolene jevnlig kontrollerer om oppdragene utføres personlig. Det bør videre kreves at forsvarerne og bistandsadvokatene oppgir hvor mange av de tildelte sakene vedkommende har utført selv, og hvorfor så eventuelt ikke har vært tilfellet. Advokater som ikke utfører oppdrag selv, bør kunne tas ut av ordningene.

En annen del av utvalget, medlemmene Hammervik, Keiserud, Kvisberg, Langbach, Lie og Sunde, mener at dagens ordning med faste forsvarere og faste bistandsadvokater i det alt vesentlige fungerer bra og at ordningen derfor må videreføres. Mennesker som er mistenkt i straffesak eller mener seg utsatt for en straffbar handling har krav på at deres interesser blir ivaretatt av advokater som er særlig skikket til å utføre denne jobben. Mye av de daglige gjøremål kan man ikke lese seg til i loven, og grensen mellom det som er innenfor og det som ligger utenfor advokatoppdraget kan tidvis være vanskelig å trekke. I så måte er mengdetrening ofte en forutsetning for å utføre både forsvarer- og bistandsadvokatoppdrag på en betryggende måte. En avskaffelse eller en betydelig utvidelse av ordningen vil ikke ivareta dette hensynet på en god nok måte. Faste forsvarere og bistandsadvokater antas etter en søknadsprosedyre der alle advokater kan søke, og Domstoladministrasjonen tilsetter etter innstilling fra førstelagmann og sorenskriver. Ordningen sikrer at den som ikke selv velger en forsvarer, får oppnevnt en advokat som etter søknad er funnet å ha de nødvendige kvalifikasjoner for å utføre en så viktig oppgave. Der det foreligger et begrunnet behov for utvidelse kan økning i antallet advokater foretas, men det bør være opp til den enkelte domstol å vurdere dette behovet. Det er Domstoladministrasjonen som i dag fastsetter antallet faste forsvarere og bistandsadvokater ved den enkelte domstol, jf. forskriften § 1, jf. loven § 101 hvoretter antallet skal være «tilstrekkelig». Dersom Advokatforeningen lokalt mener antallet faste forsvarere eller bistandsadvokater ved en domstol er for lavt, vil det være naturlig å ta dette opp med sorenskriveren, typisk i forbindelse med årlige samhandlingsmøter eller liknende.

De beskrevne problemer knyttet til at faste forsvarere overlater oppdrag til andre ved samme kontor fremstår i hovedsak som et Oslo-problem. Dersom det er et uttrykk for at de faste forsvarerne i Oslo ikke selv har kapasitet til å utføre slike oppdrag, indikerer det at antallet faste bør økes der. Problemer knyttet til praktiseringen av den faste ordningen i Oslo bør imidlertid ikke føre til en endring av en ellers velfungerende ordning i landet forøvrig. Domstolene skal for øvrig løpende føre kontroll med om oppdraget følges opp personlig og kan om nødvendig slutte å tildele den aktuelle advokaten oppdrag.

Et samlet utvalg er enig om at nærmere krav til erfaring og kvalifikasjoner for faste forsvarere bør fastsettes i forskrift. Videre bør de faste forsvarerne være tilknyttet de enkelte tingretter og lagmannsretter. I dag gjelder vervet for den aktuelle tingrett og for lagmannsretten i det lagsognet tingretten tilhører, jf. forskrift 4. mars 2011 nr. 251 om faste forsvarere og bistandsadvokater § 1 annet ledd.

10 Fornærmede, etterlatte, skadelidte og bistandsadvokaten

10.1 Innledning

I straffeprosessloven er bestemmelser om fornærmede og etterlatte i hovedsak gitt i kapittel 8 a. Generelle regler om bistandsadvokat finnes i kapittel 9 a. Prosessuelle rettigheter og plikter for disse aktørene er for øvrig spredt rundt i loven i tilknytning til reguleringen av sakens enkelte stadier.234

Om behovet for endringer i lovens bestemmelser om fornærmede og etterlatte heter det i utvalgets mandat punkt 5:

«Ved lov 7. mars 2008 nr. 5 ble fornærmedes og etterlattes rettsstilling styrket. Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 11 (2007–2008) og NOU 2006: 10. Siden fornærmedes og etterlattes rettsstilling relativt nylig er vurdert, legger departementet til grunn at behovet for revisjon av disse reglene ikke er stort. Utvalget kan likevel foreslå endringer.»

Utvalget legger til grunn at det ikke er ønskelig med en omfattende revisjon av reglene om fornærmede og etterlattes prosessuelle stilling, og lovforslaget innebærer ikke noe prinsipielt avvik fra gjeldende rettstilstand.

Bistandsadvokatordningen er særskilt løftet frem i mandatet punkt 4.8:

«Utvalget bør vurdere reglene om bruk av […] bistandsadvokat.»

Bistandsadvokatordningen har vært endret og utvidet en rekke ganger, sist ved lovreformen i 2008. Det er forhold som tilsier at bistandsadvokatordningen har utviklet seg annerledes enn forutsatt, blant annet har utgiftene ved ordningen blitt betydelig høyere enn anslått, noe som også indikerer at selve ordningen har blitt mer omfattende enn forutsatt. I 2015 var kostnadene på kr 133 037 000. Fra flere hold, blant annet Bistandsadvokatprosjektet i Oslo tingrett, har det vært fremholdt at det kan være grunn til å undersøke og vurdere om ordningen fungerer hensiktsmessig.235 Utvalget har hatt dette for øye ved vurderingen av enkeltspørsmål knyttet til ordningen, men har ikke funnet grunn til å vurdere ordningen som sådan.

Et overordnet mål er at en ny straffeprosesslov skal få en lovteknisk enklere og mer pedagogisk oppbygging, jf. mandatet punkt 2. Utvalget går på den bakgrunn inn for en generell omstrukturering og klargjøring av regelverket om fornærmede, etterlatte og bistandsadvokaten, særlig med sikte på å synliggjøre aktørenes rolle i prosessen.

Nærheten mellom fornærmedes, etterlattes og bistandsadvokatens stilling i prosessen taler for felles regulering. Dersom bistandsadvokat er oppnevnt, forutsettes mange av fornærmede og etterlattes rettigheter utøvd gjennom eller av bistandsadvokaten. Reguleringen i straffeprosessloven kapittel 8 a og 9 a er derfor i utkastet samlet i kapittel 5.

De ulike kategoriene rettighetshavere foreslås definert i loven. For å gjøre regelverket oversiktlig og tilgjengelig anbefales det at aktørenes særskilte rettigheter i hovedsak samles i ett kapittel, likevel slik at enkelte bestemmelser er rene henvisninger til de deler av loven der reguleringen systematisk hører til, se nærmere kapittel 29.

Etter straffeprosessloven kan rettskrav som fornærmede eller andre skadelidte har mot siktede, fremmes i forbindelse med straffesaken, jf. § 3 første ledd. Behandlingen av sivile krav foreslås regulert i et eget kapittel i loven, se nærmere om denne reguleringen i kapittel 25 og utkastet kapittel 43.

10.2 Oversikt over gjeldende regelverk

10.2.1 Kort om «fornærmede», «etterlatte» og «skadelidte»

Straffeprosessloven definerer ikke hvem som er fornærmet i en straffesak. Oppfatningen i teori og praksis har tradisjonelt vært at fornærmede er den som er «innehaver av en slik interesse som vedkommende straffebud er ment å beskytte».236

Den som rammes av en straffbar handling, vil vanligvis bare bli ansett som fornærmet i prosessuell forstand dersom straffebudet først og fremst er satt til vern om private interesser. I tvilstilfeller legges det normalt avgjørende vekt på om vedkommende person er så direkte krenket ved lovovertredelsen at det er grunn til å gi vedkommende de prosessuelle rettighetene fornærmede har.237

Straffelovkommisjonen foreslo følgende legaldefinisjon i tilknytning til bestemmelsene om påtale:

«Rett til å kreve påtale som fornærmet har den som er rammet i en interesse straffebudet tar sikte på å beskytte, eller som på annen måte er direkte krenket ved den straffbare handling.»238

Ordningen med påtalebegjæring fra fornærmede ble ikke videreført i ny straffelov, og bestemmelsen ble derfor ikke tatt med i loven.

Skadelidte er andre som har lidt skade eller tap ved den straffbare handling uten å ha så nær tilknytning til den at vedkommende får stilling som fornærmet. Det kan for eksempel være tale om økonomisk tap påført foreldre som følge av en forbrytelse begått mot barnet deres.239

En grunnleggende forskjell mellom fornærmede og andre skadelidte er at fornærmede har prosessuelle rettigheter uavhengig av om vedkommende fremmer sivilt krav i saken. Tanken er at disse personene er rammet så hardt av den straffbare handlingen at de bør ha en særlig interesse i straffesaken.240

Etterlatte er definert i straffeprosessloven § 93 a annet ledd. Gruppen omfatter nærstående til personer som er omkommet ved en straffbar handling. Personkretsen er avgrenset til avdødes ektefelle eller samboer, barn og foreldre. Søsken, besteforeldre og verge for personer under 18 år er ikke omfattet.241

Straffeprosessloven opererer med to kategorier fornærmede og etterlatte: De som har fått oppnevnt bistandsadvokat, og de som ikke har det. Enkelte prosessuelle rettigheter er således forbeholdt «fornærmede og etterlatte med bistandsadvokat», slik som retten til å foreslå supplerende bevisføring om straffekravet etter § 264 a annet ledd.242

10.2.2 Kort om bistandsadvokatordningen

Straffeprosesslovens ordning med bruk av bistandsadvokat er beskrevet som et «resultat av erkjennelsen av at fornærmede og etterlatte har legitime rettigheter og behov som må ivaretas under straffesaksbehandlingen».243

Fornærmede fikk første gang rett til advokathjelp i straffesaker på det offentliges bekostning ved lov 12. juni 1981 nr. 66. Retten tilkom da fornærmede i voldtektssaker. Ved oppfølgingen av Fornærmedeutvalgets utredning ble ordningen betydelig styrket. Uttrykket «bistandsadvokat» ble tatt i bruk, og retten til bistand ble utvidet til flere sakstyper. Samtidig ble bistandsadvokatens oppgaver flere, og oppgavene ble tydeliggjort.244 Ordningen er også senere endret og utvidet, se for eksempel lov 30. mars 2012 nr. 14, som åpnet for å oppnevne koordinerende bistandsadvokat i større saker etter § 107 h.

Bistandsadvokat oppnevnes etter straffeprosessloven § 107 b, jf. § 107 a, og betales som hovedregel av det offentlige. Bistandsadvokatens oppgaver og rettigheter fremgår generelt av § 107 c og dessuten lovens ulike kapitler om etterforskingsstadiet, forberedelse til hovedforhandling mv. Foruten bistandsadvokatens rett til å utøve fornærmedes og etterlattes rettigheter og plikter på deres vegne, jf. § 107 c femte ledd, har bistandsadvokaten egne rettigheter og plikter etter loven. Et eksempel på det siste er retten til å stille spørsmål under hovedforhandlingen etter straffeprosessloven § 291 a annet ledd.

10.3 Utvalgets vurderinger og forslag

10.3.1 Partsstatus

Fornærmede og etterlatte er ikke gitt status som part i offentlige straffesaker. Loven åpner imidlertid for at fornærmede i visse tilfeller kan reise privat straffesak, og i så fall får den private saksøker status som part i saken. Dersom fornærmede og etterlatte fremmer et sivilt krav i straffesaken, får vedkommende dessuten partsstilling for så vidt gjelder dette kravet.

Et spørsmål for utvalget er om fornærmede og etterlatte bør være part i offentlige straffesaker, slik at disse gruppene som et utgangspunkt gis de samme rettigheter i saken som påtalemyndigheten og mistenkte. Det vil blant annet kunne innebære at gruppene kan ta del i avgjørelsen av om og hvordan en sak skal forfølges strafferettslig, samt ha selvstendig rett til å anke rettens avgjørelse av straffekravet.

Spørsmålet om partsstatus for fornærmede ble drøftet under oppfølgingen av Fornærmedeutvalgets utredning. Fornærmedeutvalgets flertall mente at løsningen med at staten har ansvaret for straffeforfølgningen, burde opprettholdes, og fikk støtte av et flertall av høringsinstansene.245 Departementet sluttet seg til standpunktet og slo fast:

«[D]et bør tilligge offentlige myndigheter å etterforske straffbare forhold, avgjøre påtalespørsmål og iretteføre straffesaker.»246

I Danmark er ordningen tilnærmet lik den norske. Spørsmålet om partsstilling for fornærmede ble vurdert av Strafferetsplejeudvalget i 2006, som ikke fant grunnlag for å foreslå dette.247 I Sverige og Finland kan fornærmede oppnå stilling som part ved å slutte seg til tiltalen («biträda åtalen»), jf. den svenske rättegångsbalken 20 kap. 8 § og den finske brottmålslagen 1 kap. 14 §. Fornærmede har i slike tilfeller adgang til å føre egne bevis, prosedere skyldspørsmålet og anke over straffekravet. Fornærmedeutvalget pekte på at erfaringene i disse landene er gode.248

Robberstad har anbefalt å gi fornærmede partsstatus i norsk rett. Standpunktet er blant annet begrunnet med at det vil «symbolisere at fornærmede er en viktig person», og at det er den «enkleste måten å ordne deltagelsen på».249 Robberstad har også fremholdt at det vil være en god løsning å innrømme fornærmede deltakerrettigheter uten videre, uten hensyn til om vedkommende fremmer erstatningskrav eller tiltrer tiltalen.250

Utvalget mener det er staten ved påtalemyndigheten som fullt ut bør ha ansvaret for å forfølge straffbare forhold, og anser det ikke som aktuelt å rokke ved dette grunnleggende utgangspunktet. Spørsmålet om straffeforfølgning bør vurderes av et offentlig organ uten egen interesse i saken, og som er forpliktet til å opptre objektivt. Fornærmedeutvalgets flertall uttalte om dette:

«Påtalemyndigheten er best egnet til på samfunnets vegne å avgjøre om det faktiske og rettslige grunnlaget for å gå til straffesak foreligger. Strafforfølgning bør finne sted etter en objektiv og konsekvent linje, der hensynet til likebehandling må tillegges sterk vekt. Verken siktede eller rettsvesenets knappe ressurser bør belastes med straffesaker som påtalemyndigheten ikke finner grunnlag for å reise. I dette perspektivet får fornærmedes syn på straffespørsmålet i den enkelte sak mindre vekt.»251

Straff forstås gjennomgående som samfunnets strengeste reaksjon mot uønsket adferd. Om og på hvilken måte det skal straffes, bør etter utvalgets syn være statens anliggende.252 En kan vanskelig forvente at en som har vært utsatt for et lovbrudd, kan inneha den nødvendige objektivitet og upartiskhet i forbindelse med eventuell straffeforfølgning av overtrederen.253 Justis- og politidepartementet argumenterte langs de samme linjer i vurderingen av om ordningen med påtalebegjæring fra fornærmede burde oppheves. Det ble trukket frem at straffeforfølgningen vanskelig kan være objektiv og konsekvent om den skal være avhengig av fornærmedes standpunkt.254

Utvalget legger til grunn at den som er utsatt for en straffbar handling, og dermed blir fornærmet eller etterlatt, klart nok har legitime interesser i straffesaken. De rettigheter gruppen er gitt etter loven i dag, ivaretar etter utvalgets syn i hovedsak deres behov på det enkelte trinn i straffesaken.255 Utvalget anbefaler likevel enkelte endringer for å synliggjøre disse gruppene, blant annet foreslås det at rettighetene for fornærmede og etterlatte etter loven i hovedsak skal tilkomme alle, ikke bare dem som har fått oppnevnt bistandsadvokat, se punkt 10.3.3.

Utvalget anbefaler på denne bakgrunn at fornærmede og etterlatte ikke gis stilling som part i straffesaken. Utvalget vil i tillegg til de nevnte prinsipielle grunner bemerke at det er nokså usikkert om full partsstilling i praksis vil være et gode for fornærmede og etterlatte. Dersom disse inntar rollen som part på linje med aktor, og således fører bevis, stiller spørsmål og i større grad søker å belyse tiltaltes skyld, kan følgen lett bli en annen oppmerksomhet om fornærmede og fornærmedes rolle generelt og i den enkelte sak. Ikke minst vil forsvarets holdning til vedkommende måtte bli en annen.

10.3.2 Kretsen av etterlatte

Utvalget har vurdert om søsken og besteforeldre bør omfattes av kategorien «etterlatte», jf. straffeprosessloven § 93 a.

Avgrensningen av gruppen «etterlatte» ble foretatt med utgangspunkt i hvilke personer som anses å ha «nær følelsesmessig, rettslig eller økonomisk tilknytning til avdøde». Et neste moment var om etterlatte av andre grunner rammes spesielt hardt eller har en særlig interesse i utfallet av straffesaken.256

Utvalget mener dette er relevante kriterier for avgrensningen. Det er vanskelig å angi generelt hvem som skal omfattes. Dagens familiemønster har endret seg, slik at primærfamilien nå ofte består av flere ulike personer og relasjoner enn tidligere.

Det er liten tvil om at søsken eller besteforeldre i mange tilfeller er like nær avdøde som foreldre eller barn. Forholdet mellom søsken er dessuten flere steder i lovverket likestilt med relasjonen mellom foreldre og barn eller andre nære familiemedlemmer som i dag anses som fornærmet. Se for eksempel straffeloven § 9 og reglene om godtgjørelse til vitner, jf. straffeprosessloven § 93 f.

Utvalget har likevel kommet til at det ikke er tilstrekkelig behov for å endre loven. Når søsken ikke ble tatt med i kretsen av etterlatte ved siste lovendring, var det særlig begrunnet med hvordan rettighetene til etterlatte ble foreslått utformet, ved at søsken alltid må stå tilbake for ektefelle, foreldre osv., og med mangelen på juridiske bånd mellom søsken.257 Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende nå. Utvalget har lagt vekt på at personkretsen som skal tilstås prosessuelle rettigheter i straffesaken, bør være snever, og har blitt stående ved at systemet som hovedregel bare bør gi prosessuelle rettigheter til dem det generelt sett er grunn til å anta stod avdøde aller nærmest, og som typisk også har sterk rettslig og økonomisk tilknytning til avdøde.258

10.3.3 Bør alle fornærmede og etterlatte ha selvstendige rettigheter?

I straffeprosessloven er enkelte rettigheter forbeholdt fornærmede og etterlatte med bistandsadvokat, og enkelte rettigheter ligger til den som har fremmet sivilt krav i saken.

Begrunnelsen for inndelingen er blant annet at straffesaken innebærer en særskilt stor belastning for enkelte fornærmede og etterlatte, og at disse personene derfor bør ha rett til bistandsadvokat og en særlig sterk prosessuell stilling.259

I tillegg til at skillet mellom de ulike gruppene ikke fullt ut lar seg begrunne, skaper de ulike gruppene et nokså uoversiktlig system som av pedagogiske grunner bør forenkles.260

Utvalget er enig i at personer som har vært utsatt for alvorlige integritetskrenkelser, og som har bistandsadvokat, gjennomgående vil ha særlig interesse i aktiv deltakelse i saken. Det er imidlertid vanskelig å gi et klart svar på hvem som har behov for hva i hver enkelt sak.

Etter dagens regulering er det avgjørende om vedkommende har bistandsadvokat. Et alternativ kunne være å gi rettigheter til den som har rett til bistandsadvokat. Utvalget antar imidlertid at ingen av disse kriteriene på en tilstrekkelig treffende måte peker mot den berørtes behov for de ulike prosessuelle rettigheter. Utgangspunktet bør etter utvalgets syn heller være at alle fornærmede og etterlatte har like rettigheter, herunder samme rett til informasjon, rett til å uttale seg, osv. Dette vil gi flere fornærmede flere rettigheter, og den som ønsker mindre aktiv deltakelse, står fritt til det.

Enkelte rettigheter bør likevel utøves av en profesjonell aktør med erfaring fra rettsapparatet. Det dreier seg i hovedsak om rettigheter som skal utøves i avhør eller i retten, slik som å stille spørsmål til tiltalte og vitner, anmode om supplerende bevisføring og å uttale seg om prosessuelle spørsmål. Av hensyn til fornærmede og etterlatte selv, sakens øvrige aktører og effektivitet i saksbehandlingen bør rettighetene utøves av advokat med kunnskap om fagfeltet og den nødvendige distanse til saken. Se nærmere utkastet § 5-5 og merknadene til bestemmelsen.

10.3.4 I hvilke saker skal fornærmede og etterlatte ha krav på bistandsadvokat?

Straffeprosessloven § 107 a første ledd bokstav a gir i dag ubetinget rett til bistandsadvokat i visse saker. Fornærmede har krav på bistandsadvokat i saker om seksuallovbrudd, familievold, tvangsekteskap, menneskehandel og brudd på oppholds- eller besøksforbud.261

Avgrensningen av hvilke fornærmede som har rett til bistandsadvokat, ble begrunnet slik av Fornærmedeutvalget:

«Utfallet av straffesaken har særlig stor betydning for ofrene for slike handlinger, og straffesaken medfører ofte en særlig tung belastning for dem siden det dreier seg om krenkelser som kan medføre store fysiske, psykiske og sosiale skadevirkninger. Ofrene er ofte traumatisert og opplever det spesielt belastende å forklare seg for politiet og i retten og å gå gjennom etterforsking og hovedforhandling i saken. I disse sakene er det ofte av særlig stor betydning for ofrene å få fastslått at de har vært utsatt for urett, og de har ikke sjelden blitt påført fysisk eller psykisk helseskade og ønsker å kreve erstatning.»262

Utvalget slutter seg til begrunnelsen og mener fornærmede også bør gis ubetinget rett til bistandsadvokat ved overtredelser av straffeloven § 266 a om personforfølgelse, § 274 om grov kroppsskade og § 327 om ran. Det er liten tvil om at slike lovovertredelser kan medføre særlige fysiske og psykiske belastninger for den som rammes, og slike saker ville i det alt vesentlige føre til oppnevning etter den skjønnsmessige regelen.

Utvalget mener overtredelser av oppholds- og besøksforbud, jf. straffeloven § 168, bør tas ut av listen over lovbrudd som gir ubetinget krav på bistandsadvokat.263 Det samme gjelder for overtredelser av straffeloven § 304 om seksuell handling. Slike saker er av meget varierende karakter og i mange tilfeller mindre alvorlig. I kjernetilfellene vil fornærmede allerede ha rett til bistandsadvokat på annet grunnlag. Er det behov for bistandsadvokat i andre saker, kan fornærmede få dette etter den skjønnsmessige regelen, se utkastet § 4-9 tredje ledd og nedenfor.

For øvrig bør gjeldende rett for så vidt gjelder fornærmedes og etterlattes krav på bistandsadvokat, videreføres, herunder adgangen til å oppnevne bistandsadvokat på skjønnsmessig grunnlag, jf. utkastet § 4-9 tredje ledd. Den skjønnsmessige oppnevningsadgangen bør benyttes der lovgrunnen for ordningen med bistandsadvokat gjør seg gjeldende i det enkelte tilfelle. Brudd på oppholds- og besøksforbud samt seksuelle handlinger, som etter utvalgets forslag ikke gir ubetinget krav på bistandsadvokat, er sakstyper hvor oppnevning etter den skjønnsmessige regelen kan være aktuelt.

Endelig har utvalget vurdert om det i enkelte tilfeller kan være grunn til å gjøre unntak fra bestemmelsen om ubetinget oppnevning av bistandsadvokat. Dansk rett inneholder en slik unntakshjemmel, se retsplejeloven § 741 a stk. 3, som åpner for å unnlate oppnevning av bistandsadvokat i saker av «mindre alvorlig karakter og [der] advokatbistand må anses for åbenbart unødvendig».

Utvalget mener det også etter vår prosessordning bør åpnes for å gjøre unntak fra retten til bistandsadvokat for fornærmede i saker der det klart ikke er behov for det på grunn av sakens karakter og forhold ved vedkommende selv. Oppnevning av bistandsadvokat på det offentliges bekostning i slike tilfeller vil ha liten hensikt og være ressursødende. Det klare utgangspunktet etter utkastet § 4-9 skal imidlertid være at fornærmede skal ha bistandsadvokat i saker som er oppregnet i bestemmelsen. En unntakshjemmel må ikke føre til at påtalemyndigheten og retten stiller spørsmål ved fornærmedes behov i enhver sak. Utvalget ser imidlertid for seg at unntak kan være aktuelt i enkelte saker som gjelder en overtredelse i det nedre sjiktet av et straffebud, eller i saker om forsøk, og hvor fornærmede selv gir uttrykk for at han eller hun ikke ønsker representasjon, eller er for ung til i det hele tatt å få med seg saken.

10.3.5 Offentlig oppnevnte og privat antatte bistandsadvokater

Etter straffeprosessloven kan den som har krav på bistandsadvokat etter § 107 a, enten la seg bistå av «offentlig oppnevnt bistandsadvokat» eller «privat advokat vedkommende har antatt på egen regning», jf. § 107 f. Den private bistandsadvokaten har samme prosessuelle stilling som den offentlige, med unntak av betalingen. Utenfor tilfellene der fornærmede har krav på bistandsadvokat, kan vedkommende la seg representere av advokat, som ikke får andre rettigheter enn fornærmede og etterlatte selv har, jf. § 107 f annet ledd.

Erfaringsmessig benyttes privat bistandsadvokat meget sjelden. De fleste fornærmede og etterlatte som har rett til bistand, får advokat på statens regning. For det tilfelle at dette ikke er ønsket, mener utvalget at den fornærmede må kunne anta egen advokat på egen bekostning. Det samme gjelder for fornærmede som ikke har krav på bistandsadvokat, og som ønsker representasjon. Utvalget mener at det i begge tilfeller må være rimelig, særlig i lys av utvalgets standpunkt om at alle fornærmede skal ha like rettigheter, at den som antas, får rettigheter som bistandsadvokat.

Utvalget er av den oppfatning at den som skal virke som bistandsadvokat på det offentliges bekostning, må være oppnevnt. Se også nærmere om dette spørsmålet i punkt 9.4.3.7. For så vidt gjelder prosedyren for oppnevning av bistandsadvokater, legger utvalget til grunn at dagens regelverk gir uttrykk for en hensiktsmessig løsning.

10.3.6 Begrenset oppnevning av bistandsadvokat

Bistandsadvokaten ivaretar viktige oppgaver på vegne av fornærmede og etterlatte. Samtidig er det klart at ordningen er meget ressurskrevende, se punkt 10.1. Etter utvalgets syn er det grunn til å vurdere om det er mulig å etablere ressursbesparende tiltak som ikke svekker interessene til fornærmede og etterlatte.

Dagens lov åpner for å skjære til bistandsadvokatoppdraget ut fra behovet til den enkelte fornærmede, jf. § 107 c første ledd. I praksis begrenses oppdraget i tillegg gjennom rettens kontroll av salæroppgaven. Et spørsmål er om retten i større grad bør benytte muligheten til å begrense rammene for bistandsadvokatoppdraget.

I praksis oppnevnes bistandsadvokater i to omganger, først under etterforskingen og deretter ved en eventuell hovedforhandling. Etter tiltale har retten ut fra etterforskingen et grunnlag for å vurdere om det er behov for bistandsadvokat under forhandlingene, og i tilfelle i hvilken utstrekning. Påtalemyndigheten kan da også uttale seg om den har kapasitet til å ivareta fornærmedes interesser. I saker hvor erstatningskravene er klare, herunder standardiserte, vil bistandsadvokaten kunne ha begrensede oppgaver når saken står for retten, utover å forberede fornærmede til hovedforhandlingen og å ivareta fornærmedes behov for informasjon under sakens gang.

Den enkeltes behov vil variere betraktelig fra sak til sak, og forutsetningen skal fortsatt være at fornærmede og etterlattes interesser skal bli tilstrekkelig ivaretatt. Samtidig bør det legges til rette for hensiktsmessig begrensning av ressursbruk. Det kan være mer effektivt å sette rammene for bruken av bistandsadvokat på forhånd for å få en viss kontroll med det som utføres, fremfor at retten eventuelt må gripe inn i et pågående arbeid eller beskjære salærkravet i etterkant. Utvalget peker på at slike rammer ikke skal bestå i en forhåndsbegrensning til antall timer, jf. Borgarting lagmannsretts avgjørelse 8. oktober 2015.264 Det bør imidlertid kunne fremgå av oppnevningen at bistand gis for en bestemt del av saken, for eksempel for et bevisopptak.

10.3.7 Pålegg om felles bistandsadvokat

Etter gjeldende rett kan fornærmede og etterlatte fritt velge bistandsadvokat såfremt det ikke fører til forsinkelse av saken eller for øvrig er utilrådelig. Utvalget har vurdert om retten i enkelte tilfeller bør kunne gripe inn i det frie valget, ved å bestemme at flere fornærmede og etterlatte skal representeres av samme bistandsadvokat. Bistandsadvokatprosjektet i Oslo tingrett har pekt på følgende:

«Det bør være mulig å pålegge de fornærmede å ha samme bistandsadvokat i samme straffesak så langt det ikke foreligger motstridende interesser, eller en klar risiko for at dette vil oppstå. Helt klart må dette være i familievoldsaker, men også i en rekke andre saker må retten gis adgang til å pålegge dette. […]

Et eksempel på en sak hvor de fornærmede burde kunne pålegges å bruke felles advokat og det også burde vært adgang til mer begrenset oppnevning er i en straffesak som ble avviklet i Oslo tingrett våren 2011. I saken representerte ni bistandsadvokater tolv fornærmede. Det var en tiltalt i saken som gjaldt seksuell handling med barn under 16 år og forsøk på å forlede barn under 16 år til å utvise seksuell krenkende adferd, jf straffeloven § 200 annet ledd. Ingen av de fornærmede møtte under hovedforhandlingen. Det ble fremmet og avgjort et erstatningskrav på 10.000 kroner. Alle bistandsadvokatene hadde vært oppnevnt under etterforskningen og begjærte seg oppnevnt til hovedforhandlingen. Utgiftene til bistandsadvokat under hovedforhandlingen alene beløp seg til ca 350.000 kroner.»265

Utvalget mener det bør åpnes for å gi pålegg om felles bistandsadvokat når det er saklig grunn til det, og det ikke foreligger fare for interessekonflikt mellom de klientene bistandsadvokaten oppnevnes for å representere. Det må også være en forutsetning at oppnevningen ikke går på bekostning av fornærmede og etterlattes mulighet til å få sine interesser ivaretatt. Er disse forutsetningene oppfylt, vil en ordning med oppnevning av felles bistandsadvokat ikke være betenkelig.

De typiske tilfeller vil være saker med flere fornærmede. I svært store saker må retten vurdere om det er mer hensiktsmessig med koordinerende bistandsadvokat, jf. punkt 10.3.8. Det kan også være aktuelt med flere felles bistandsadvokater og én eller flere koordinerende, slik som for eksempel i 22. juli-saken.

10.3.8 Koordinerende bistandsadvokater

Adgangen til å oppnevne én eller flere koordinerende bistandsadvokater følger i dag av straffeprosessloven § 107 h. Bestemmelsen kom inn i loven i forbindelse med gjennomføringen av 22. juli-saken i Oslo tingrett.266 Det synes som om aktørene er fornøyd med ordningen.

Utvalget går inn for å videreføre muligheten for å oppnevne koordinerende bistandsadvokater, og foreslår også at den koordinerende bistandsadvokatens oppgaver skal være som etter gjeldende lov og praksis.

Da muligheten for å oppnevne koordinerende bistandsadvokat ble innført, var ordningen ment for «saker med et høyt antall aktører og et spesielt vanskelig sakskompleks», jf. Prop. 65 L (2011–2012) s. 40. De store sakene vil fortsatt være det typiske eksempelet der det er behov for koordinerende bistandsadvokat. Men også i andre tilfeller bør det etter utvalgets syn være mulig å oppnevne koordinerende advokat hvis det er gunstig for gjennomføringen av saken.

I lovforslaget er dagens vilkår for oppnevning av koordinerende bistandsadvokat tatt ut. Det styrende for vurderingen skal være om det er behov for koordinering i lys av hensynet til de berørte og effektiviteten i saksbehandlingen. I avveiningen vil det være naturlig å se hen til vilkårene for oppnevning av felles bistandsadvokat, se punkt 10.3.7 ovenfor og merknadene til utkastet § 4-3 annet ledd. Det forutsettes at en felles bistandsadvokat gjennomgående vil være anvendelig og aktuelt før det blir nødvendig med en koordinerende advokat.

10.3.9 Bruk av faste bistandsadvokater

I dagens straffeprosesslov § 107 g første ledd heter det: «Domstoladministrasjonen antar et tilstrekkelig antall advokater til å gjøre tjeneste som faste offentlige bistandsadvokater.» Når fornærmede eller etterlatte ikke har noe ønske om en bestemt bistandsadvokat, skal en av de faste oppnevnes.

Utvalget mener at ordningen med bruk av faste bistandsadvokater bør videreføres. Det er positivt for fornærmede og etterlatte, og systemet for øvrig, at en gruppe godt kvalifiserte advokater påtar seg slike oppdrag. Spørsmålet om ordningen bør utvides står i det vesentlige i samme stilling som for de faste forsvarerne, se nærmere punkt 9.4.3.8, der det også fremgår at utvalget er delt i synet på antall advokater som bør omfattes av ordningene.

Et samlet utvalgt går inn for at det i forskrift fastsettes nærmere krav til erfaring og faglig kompetanse. Se nærmere om tilsvarende vurderinger for så vidt gjelder faste forsvarere i punkt 9.4.3.8.

11 Domstolene. Rettens sammensetning

11.1 Innledning

Domstolene spiller en sentral rolle i straffesaksbehandlingen. Utvalget kommer inn på ulike sider ved domstolenes virke i tilknytning til drøftelsen av de ulike stadiene i en sak, se særlig utkastet del 6 til 8, herunder kapittel 18 om tingrettens behandling av straffekravet og kapittel 20 om anke.

Dommersammensetningen i den enkelte sak er en viktig del av regelverket om behandlingen av straffesaker for domstolene. Utvalget er bedt om å «se nærmere på rettens sammensetning, både i underinstansen og ankeinstansen», jf. mandatet punkt. 4.9. I mandatet heter det videre:

«Utvalget skal legge til grunn at juryordningen håndteres i et selvstendig lovarbeid basert på NOU 2011: 13. Når det gjelder lagmannsrettens sammensetning for øvrig, bør utvalget se hen til forslagene i NOU 2011: 13.»

Sammensetningen av domstolene har vært hyppig diskutert, og særlig har det vært betydelig offentlig debatt og interesse knyttet til juryordningens fremtid. Som nevnt forutsetter mandatet at Straffeprosessutvalget ikke skal utrede spørsmålet om dommersammensetningen i saker som i dag behandles av jury. Per 1. oktober 2016 har departementet ikke fremmet noen lovproposisjon for Stortinget som følger opp NOU 2011: 13.267 Utvalget drøfter for øvrig dommersammensetningen i lagmannsretten i punkt 11.5.

Når det gjelder sammensetningen av tingretten, er utvalgets oppfatning at dagens ordning fungerer tilfredsstillende, og den har i liten grad vært gjenstand for kritikk. Det foreslås derfor ingen større revisjon av disse reglene, men behovet for enkelte mindre justeringer drøftes i punkt 11.4. Dommerfullmektigordningen er stadig gjenstand for diskusjon, og det kunne i forbindelse med endringer i reglene om rettens sammensetning ha vært naturlig å foreta en bred vurdering av kompetansen som er gitt dommerfullmektigene. En slik utredning av spørsmålet om bruk av dommerfullmektiger måtte imidlertid også omfatte sivile saker, noe som faller utenfor utvalgets mandat. Ordningen drøftes kort i punkt 11.4.2.5.

Henvisningen til entallsformen «ankeinstansen» i utvalgets mandat må forstås som en referanse til lagmannsretten. Høyesteretts sammensetning ble grundig utredet i forbindelse med utarbeidelsen av tvisteloven.268 Utvalgets forslag til sammensetning av lagmannsretten i straffesaker medfører etter utvalgets mening ikke noe behov for endringer i reglene om Høyesteretts sammensetning.

Straffeprosessloven skal være informativ og brukervennlig, jf. mandatet punkt 3. I dag er bestemmelsene om rettens sammensetning dels inntatt i domstolloven, dels i straffeprosessloven. Dobbeltregulering bør i utgangspunktet unngås, og det er derfor et spørsmål om reglene om rettens sammensetning bør reguleres fullt ut i én av lovene.

Utvalget anbefaler likevel av pedagogiske grunner å regulere rettens sammensetning og lovens regler om domstolens kompetanse i et felles kapittel i straffeprosessloven. Dette innebærer at enkelte regler vil fremgå to steder, men løsningen lar seg forsvare ved at bestemmelsene er få, og at reguleringen vil gjøre det enkelt å finne frem til hvilken domstol som skal ha saken til behandling, og med hvilken sammensetning.

I det følgende klargjøres i punkt 11.2 enkelte grunnleggende hensyn av betydning for dommersammensetningen i retten. I punkt 11.3 gis det en kort oversikt over kravene til utforming av domstolene etter overordnede rettsnormer. Utvalgets forslag til endringer for tingrettens del drøftes i punkt 11.4 og for lagmannsrettens del i punkt 11.5.

11.2 Grunnleggende hensyn av betydning for rettens sammensetning

Det bærende for valget av dommersammensetning bør være om ordningen sikrer riktige og forsvarlige avgjørelser og allmennhetens tillit. Samtidig er det viktig at straffesaker behandles hurtig og ikke blir for kostnadskrevende. Også dette valget beror således på en avveining av kvalitet og ressursinnsats.

De ytre rammer for avveiningen er de krav som følger av reglene i Grunnloven og i internasjonale konvensjoner, jf. punkt 11.3. Innenfor disse rammene er det særlig løsningene som innbyr til færrest mulig feil og uklarheter, som bør prioriteres. Videre bør ankeinstansen være sterkere sammensatt enn underinstansen. Det vil også være hensiktsmessig om de samme avstemningsregler kan gis anvendelse på tvers av rettsinstansene.

I norsk rett står prinsippet om lekdommeres deltakelse i rettspleien meget sterkt, og et grunnleggende spørsmål er hvordan forholdet mellom fagdommere og lekdommere skal være; hvor mange det skal være fra hver gruppe, hvilke oppgaver de skal ha, og hvordan samarbeidet mellom dem bør organiseres.

Det er behov for fagdommere med juridiske kvalifikasjoner til å lede rettsforhandlingene. I Norge er fagdommerne i alminnelighet generalister som administrerer og behandler alle typer saker.

Lekdommere skal på sin side bidra til å sikre kontroll med rettsvesenet, ved å bringe folkelige erfaringer og den alminnelige rettsbevissthet inn i domstolene. Prinsippet om lekfolks deltakelse antas å være sentralt for tilliten til domstolene og kvaliteten og rettssikkerheten i domstolenes saksbehandling og avgjørelser. Lekdommerne har en særlig viktig rolle knyttet til bevisbedømmelse, men skal også ta stilling det skjønn rettsreglene etterspør. Utvalget slutter seg til følgende uttalelse fra Juryutvalget:

«[L]ekdommere skal ha betydelig innflytelse i strafferettspleien, og […] være i flertall ved avgjørelsen av skyldspørsmålet. At lekdommere deltar i tillegg til fagdommere, må anses å styrke kvaliteten på saksbehandlingen. Det gjør prosessordningen mer robust og rettssikker at en domfellelse må ha tilslutning fra lekdommere.»269

11.3 Overordnede rettsnormer – grunnlovsvern og folkerettslige forpliktelser

Retten til en rettferdig rettergang er slått fast i Grunnloven § 95. Første ledd første og annet punktum lyder:

«Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig.»

I annet ledd heter det:

«Statens myndigheter skal sikre domstolenes og dommernes uavhengighet og upartiskhet.»

Grunnlovsvernet bygger på og må forstås i lys av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1, som fastslår at enhver har krav på å få en straffsiktelse mot seg avgjort «innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov». Også FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 1 gir rett til rettferdig rettergang. Ordlyden er annerledes utformet enn EMK artikkel 6 nr. 1, men innholdet og anvendelsesområdet antas i det vesentlige å være det samme.270

Bestemmelsenes ordlyd stiller ikke krav til den dømmende retts sammensetning. Grunnloven § 88, inntatt i kapittel D om den dømmende makt, forutsetter imidlertid et hierarkisk domstolsystem med ankeadgang og stiller minstekrav til sammensetningen i Høyesterett:

«Høyesterett dømmer i siste instans. Dog kan innskrenkninger i adgangen til å få Høyesteretts avgjørelse bestemmes ved lov.

Høyesterett skal bestå av en justitiarius og minst fire andre medlemmer.»

Kravet i EMK artikkel 6 nr. 1 om «domstol opprettet ved lov» omfatter rettens sammensetning i den enkelte sak.271 Bestemmelsen er forstått slik at det i stor utstrekning er aksept for de ulike domstolsordningene i de europeiske stater, og det overlates til statene å velge system, herunder rene fagdommerdomstoler, meddomsretter med fagdommere og lekdommere og domstoler bestående av fagdommer og jury.272

Domstolen må imidlertid være sammensatt og fungere «uavhengig og upartisk» og ha myndighet til å behandle og avgjøre sakens rettslige og faktiske sider med bindende virkning.273 I saken Taxquet mot Belgia ga Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) klart uttrykk for at domstolen ikke ser det som sin oppgave å standardisere de mange ulike systemer som eksisterer i medlemsstatene:

«A State’s choice of a particular criminal-justice system is in principle outside the scope of the supervision carried out by the Court at European level, provided that the system chosen does not contravene the principles set forth in the Convention […]. Furthermore, in cases arising from individual petitions the Court’s task is not to review the relevant legislation in the abstract. Instead, it must confine itself, as far as possible, to examining the issues raised by the case before it […].

The Contracting States enjoy considerable freedom in the choice of the means calculated to ensure that their judicial systems are in compliance with the requirements of Article 6. The Court’s task is to consider whether the method adopted to that end has led in a given case to results which are compatible with the Convention, while also taking into account the specific circumstances, the nature and the complexity of the case. In short, it must ascertain whether the proceedings as a whole were fair […].»274

Kravet i EMK artikkel 6 om at domstolen må være «opprettet ved lov», innebærer at de relevante regler om domstolens sammensetning og funksjon i den enkelte sak skal overholdes. EMD vil som utgangspunkt respektere nasjonale domstolers fortolkning om sammensetning og funksjon, med mindre den er åpenbart feilaktig.275

11.4 Dommersammensetningen i tingretten

11.4.1 Gjeldende rett

Tingretten behandler saker i første instans, og det følger av domstolloven § 21 annet ledd første punktum og straffeprosessloven § 276 første ledd at den skal settes med én fagdommer om ikke annet er bestemt. Dette gjelder for eksempel ved avgjørelser av spørsmål om bruk av tvangsmidler og når en sak pådømmes som tilståelsesdom.

Under hovedforhandling settes retten i tillegg med to meddommere, jf. domstolloven § 21 annet ledd og straffeprosessloven § 276 første ledd første punktum. Fagdommeren fungerer som administrator. Ellers er fagdommeren og meddommerne likestilte.

I saker som er særlig omfattende, eller hvor andre særlige grunner foreligger, kan tingretten settes som forsterket rett med to fagdommere og tre meddommere, jf. straffeprosessloven § 276 annet ledd. I slike tilfeller kan behandlingen av saken fortsette selv om noen av rettens medlemmer får forfall etter at hovedforhandlingen er startet, jf. § 276 annet ledd siste punktum. I langvarige saker er det adgang til å bestemme at varamedlemmer skal følge saken, jf. § 276 femte ledd.

Retten kan settes uten meddommere i visse saker som gjelder ikke vedtatt forelegg.276 Loven krever da at retten ikke finner behandlingsmåten betenkelig, jf. straffeprosessloven § 276 første ledd annet punktum.

Etter straffeprosessloven § 276 fjerde ledd kan tingretten ikke settes med dommerfullmektig i saker om lovbrudd som kan medføre fengsel i mer enn seks år, unntatt i saker som gjelder overtredelse av straffeloven § 274 første ledd om grov kroppsskade.277 Begrensningen gjelder ikke for tilståelsessaker, jf. Rt. 2007 s. 1040. Hvis tingretten er lovlig satt med dommerfullmektig ved hovedforhandlingens begynnelse, kan saken fortsette selv om det senere viser seg at forholdet rammes av et straffebud med høyere strafferamme enn seks års fengsel, jf. Rt. 2015 s. 65.

Når det er behov for det, kan retten settes med fagkyndige meddommere, jf. straffeprosessloven § 277. Domstolloven § 94 fastsetter nærmere bestemmelser om fagkyndige meddommere.

Etter straffeprosessloven § 274 første ledd annet punktum treffer rettens leder avgjørelser om prosessuelle spørsmål under saksforberedelsen, jf. straffeprosessloven §§ 272 og 273.

11.4.2 Utvalgets vurderinger og forslag

11.4.2.1 Sammensetningen av tingretten utenfor hovedforhandling

For de fleste saker som i dag behandles utenfor hovedforhandling, for eksempel beslutninger om tvangsmidler, er det ikke behov for endringer verken av hensyn til rettssikkerheten eller mer effektiv saksbehandling. Hovedregelen om at retten skal settes med én fagdommer, bør derfor videreføres.

Utvalget har vurdert om det er grunn til å behandle tilståelsessaker – noen eller alle – med lekdommere. Spørsmålet melder seg som følge av utvalgets generelle standpunkt redegjort for i punkt 11.2 om at lekfolk bør delta i prosessen, og utkastet § 5-6 annet ledd bokstav b, som innebærer at det i lagmannsretten skal delta lekdommere i alle straffutmålingsanker.

Juryutvalget oppsummerte begrunnelsen for sitt forslag om lekdommerdeltakelse i straffutmålingsanker slik:

«Kort oppsummert er begrunnelsen at lekdommerinnslaget skal sikre at rettshåndhevelsen ikke fjerner seg for langt fra den alminnelige rettsbevissthet. Dette styrker tilliten til domstolenes behandling av straffesaker.»278

Utvalget deler dette synet og er heller ikke i tvil om at lekdommere kan øve like stor innflytelse på utmålingen av straff når saken behandles forenklet. Likevel er det utvalgets oppfatning at behovet for slik kontroll er mindre når vilkårene for å pådømme saken som tilståelsesdom er oppfylt.279

Utvalget foreslår i lovutkastet kapittel 36 i det vesentlige å videreføre betingelsene for tilståelsespådømmelse, som etter gjeldende rett fremgår av straffeprosessloven § 248. Det kreves at mistenkte avgir en uforbeholden tilståelse og samtykker i forenklet behandling. Retten skal vurdere om det er noen betenkeligheter knyttet til den forenklede behandlingen, og dommeren kan når som helst sende saken tilbake til påtalemyndigheten dersom det kommer frem at vilkårene ikke er til stede.

I lys av dette kontrollregimet har utvalget blitt stående ved at det er fullt ut forsvarlig om tilståelsessaker fortsatt behandles av én fagdommer. Dette er da å foretrekke av hensyn til effektivitet og kostnadsbesparelser.

I utkastet § 5-5 første ledd bokstav c videreføres adgangen til å pådømme saken uten meddommere når det er tale om en sak fremmet på grunnlag av et ikke vedtatt forelegg, jf. straffeprosessloven § 276 første ledd annet punktum.280 Ved behandling av slike saker foreslås én vesentlig presisering av dommersammensetningen. Begrunnelsene for lekdommerdeltakelse tilsier at lekdommere alltid bør delta når det er spørsmål om å idømme fengsel. Adgangen til å behandle slike såkalte foreleggssaker uten meddommere er i utkastet derfor forbeholdt saker hvor det kun er snakk om å idømme bot. Dersom det er aktuelt med en meget stor bøtestraff, slik det ofte er i saker om foretaksstraff, kan retten velge å sette retten med meddommere, jf. kravet om at behandlingsmåten ikke må være betenkelig.

11.4.2.2 Sammensetningen av tingretten ved hovedforhandling

I dag deltar én fagdommer og to meddommere under hovedforhandling i tingretten. Et første spørsmål er om det er grunn til å forsterke sammensetningen, enten med flere lekdommere, flere fagdommere eller begge deler, og om dette i tilfelle bør gjelde for alle saker eller bare noen.

Dagens ordning synes å være velfungerende og tilstrekkelig betryggende. Utvalgets forslag til regulering av rettens sammensetning ved hovedforhandling viderefører derfor i det vesentlige gjeldende rett, se utkastet § 5-5 annet ledd.

I dag er lekdommerne i flertall. Dette er antatt å være tillitvekkende og er i samsvar med tradisjonen og den vanlige oppfatningen om hvordan det bør være.281 Utvalget kan vanskelig se at det å styrke lekdommerinnslaget ytterligere vil gi mistenke bedre rettsikkerhet eller på annen måte styrke straffesaksbehandlingen. Ressurshensyn taler imot, og en slik løsning anbefales derfor ikke.

Et reformspørsmål i motsatt retning er om det i tingretten bør være større adgang til å pådømme straffesaker uten lekdommere, for eksempel dersom mistenkte samtykker. Hovedregelen i Finland er én fagdommer og tre meddommere, men retten kan settes med fagdommer alene i saker hvor strafferammen er fengsel inntil to år, eller det er tale om overtredelse av enkelte oppregnede straffebud.282

En slik adgang vil åpenbart virke effektiviserende. Utvalget mener imidlertid at det knytter seg rettssikkerhetsmessige betenkeligheter til en utvidelse av ordningen med enedommersaker. Hovedforhandling med bare én fagdommer når mistenkte ikke har tilstått, vil innebære en betydelig realitetsforskjell fra dagens ordning og gå på bekostning av hensynene bak lekdommerinnslaget i saker som betyr mye for den det gjelder. På denne bakgrunn finner utvalget ikke å kunne anbefale en større adgang til å gjennomføre hovedforhandling i straffesaker uten meddommere.

En ordning med flere fagdommere kan ha sine fordeler. Det vil gi ytterligere faglig tyngde, og dommerne kan rådføre seg med hverandre. En slik økning er imidlertid ikke etterspurt og vil kreve omfattende ressurser. Det vil dessuten kunne påvirke sammensetningen i lagmannsretten, dersom man fastholder tanken om at det skal skje en kvantitativ styrking av domstolens sammensetning fra første til annen instans. Utvalget vil derfor ikke anbefale å øke antall fagdommere som en generell ordning.

11.4.2.3 Bruk av forsterket rett

Det er i dag adgang til å forsterke retten etter en konkret vurdering, jf. straffeprosessloven § 276 annet ledd. Spørsmålet om å forsterke dommersammensetningen i første instans i visse sakstyper ble vurdert i forbindelse med to-instansreformen. Utgangspunktet for vurderingen var den gang om en overflytting av de alvorligste sakene fra lagmannsretten burde føre til en sterkere dommersammensetning ved behandling i lavere instans. To-instansutvalget uttalte:

«[E]t større antall dommere kan gi bedre garantier for en allsidig vurdering av saken. Det er mindre fare for at retten skal overse bevis eller rettslige synspunkter av betydning for avgjørelsen. Videre fremholdes det gjerne at en sterkere sammensetning gir retten større tyngde, og skaper et mer alvorlig og høytidelig preg over forhandlingene. Dette kan ha betydning i flere henseender. Det kan være grunn til å anta at en sterkere sammensatt rett kan opptre med større autoritet, og dermed holde et fastere grep over avviklingen av hovedforhandlingen. Videre kan domstolens tyngde ha betydning for tilliten, både hos de personer som er implisert i saken og hos allmennheten, til at saken blir forsvarlig behandlet. I store og alvorlige saker kan det også være et behov for å avlaste rettens formann.»283

Etter reformen ble adgangen etter § 276 annet ledd til å forsterke retten reservert for seksårssakene. Ved lov 28. juni 2002 nr. 55 ble adgangen utvidet til å gjelde alle straffesaker.

Etter dagens ordlyd kan forsterket rett brukes ved «særlig» omfattende saker. I forarbeidene til straffeprosessloven § 276 annet ledd er det forutsatt at bestemmelsen skal brukes med forsiktighet.284

Utvalget mener at det bør være adgang til å sette retten med flere dommere i noen flere saker enn dagens lovtekst åpner for. Utvalget ser likevel ikke grunn til å stille bestemte vilkår for å forsterke retten eller gi noen nærmere angivelse av hva som skal til i lovteksten. Det foreslås imidlertid at kvalifiseringen «særlig» tas ut av bestemmelsen for å synliggjøre at det ikke nødvendigvis er spesielt store saker som medfører behov for flere dommere. At det er tale om en alminnelig, men omfattende sak, en sak med kompliserte faktiske eller juridiske problemstillinger eller med stor medieoppmerksomhet, kan tilsi behov for forsterket rett.

11.4.2.4 Bruk av fagkyndige meddommere

I utkastet §§ 5-5 annet ledd og 5-6 tredje ledd foreslår utvalget å videreføre adgangen til å oppnevne fagkyndige meddommere ved behov. Utvalget finner ikke grunn til å endre lovens vilkår for når det kan gjøres bruk av slike meddommere, og det foreslås heller ikke detaljerte regler om hva slags fagkyndighet det kan være aktuelt å styrke retten med.

Et særlig spørsmål er imidlertid om det bør gis nærmere bestemmelser om prosedyren for oppnevning. I dag foretar retten oppnevningen. Partene har ingen forslagsrett. Det hindrer likevel ikke retten fra å rådføre seg med partene.285

Utvalget har registrert at det fra ulike hold er uttrykt en viss bekymring for hvordan oppnevning av fagkyndige meddommere løses etter gjeldende lov. Det er blant annet vist til at det gjerne er de samme dommerne som oppnevnes jevnlig i visse sakstyper, at spørsmål om uavhengighet ikke vurderes, og at partene ikke alltid er godt rustet til å mene noe om dommervalget. I tillegg antas praksisen å være noe ulik i de forskjellige domstolene. Temaet er blant annet berørt i Advokatforeningens årstale fra 2012:

«Der sakkyndighet tilføres ved å oppnevne fagkyndige meddommere, har det blitt hevdet at ekspertkunnskapen tilføres bak lukkede dører slik at den vanskeligere lar seg kontrollere, noe som er et forhold som også dommere er opptatt av.»286

Tilliten til domstolsbehandlingen avhenger av at saksbehandlingen er gjennomsiktig og lar seg kontrollere, noe som taler for klare regler for hvordan retten skal gå frem ved oppnevning av fagkyndige meddommere. Utvalget foreslår at partene gis lovfestet rett til å foreslå bestemte fagkyndige personer. Det bør tas hensyn til partenes syn, ikke minst ved enighet, men partene bør ikke kunne binde rettens avgjørelse av om det skal oppnevnes fagkyndige meddommere, eller hvem som i så fall skal oppnevnes.

11.4.2.5 Begrensningen i dommerfullmektigkompetansen

Etter domstolloven § 23 kan dommerfullmektigen på dommerens vegne «utføre hans forretninger». Det er i dag én eller flere dommerfullmektiger ved samtlige av landets tingretter. Deres bakgrunn og kvalifikasjoner varierer betydelig, og det kan dessuten spores en tendens til at færre dommerfullmektiger kommer rett fra studiet, slik praksis var tidligere.

Utvalget har vurdert om det er grunn til å justere dommerfullmektigkompetansen etter straffeprosessloven § 276 fjerde ledd.

Bevisvurderingene og de rettslige problemstillingene er ikke nødvendigvis enklere i mindre alvorlige saker, og det er liten tvil om at dommerfullmektiger kan ha like gode forutsetninger for å pådømme saker med høy strafferamme som saker med lavere strafferamme. Men andre oppgaver kan gjøre det påkrevd med en viss erfaring i alvorlige straffesaker, blant annet det å sikre ivaretakelsen av fornærmede og etterlatte og ellers legge opp en hensiktsmessig plan for gjennomføring av forhandlingene. Det kan videre være påkrevd med særlige egenskaper, for eksempel knyttet til å kunne håndtere stort press fra forsvarerkorps eller media. Blant samtlige dommere kan det være større og mindre variasjoner i slike egenskaper. På denne bakgrunn mener utvalget det bør være opp til den enkelte domstolleder, eller den vedkommende bemyndiger, å fordele saker etter egnethet, slik regelen også er i sivile saker.

11.5 Dommersammensetningen i lagmannsretten

11.5.1 Gjeldende rett

Lagmannsretten skal i straffesaker settes med tre fagdommere når ikke annet er bestemt, jf. domstolloven § 12. Straffeprosessloven §§ 332 og 352 angir i hvilken utstrekning meddommere eller lagrette skal delta, jf. domstolloven § 14.

Dommersammensetningen i lagmannsretten kan deles inn i tre kategorier.287

Fagdommersakene er saker hvor lagmannsretten under ankeforhandlingen er satt med tre fagdommere. Det gjelder ved behandling av anker over beslutninger og kjennelser i tingrettene, såkalte ankesilingssaker og de fleste saker etter begrenset anke, det vil si anker hvor det ikke er anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.

Den klart største gruppen begrensede anker over dom som behandles som fagdommersaker, gjelder straffutmålingen i saker om lovbrudd med strafferamme inntil seks års fengsel. Anke over straffutmålingen i saker med høyere strafferamme – «seksårssakene» – behandles med lekdommere, se nedenfor. Lagmannsretten settes ellers med tre fagdommere ved behandlingen av begrensede anker over saksbehandlingen eller lovanvendelsen under skyldspørsmålet i tingrettens dom.

Meddomsrettssaker er saker hvor lagmannsretten under ankeforhandlingen er satt med tre fagdommere og fire lekdommere i egenskap av meddommere. Det er to kategorier meddomsrettssaker, begrensede og fullstendige. Det er bare anker over straffutmålingen i saker om lovbrudd der strafferammen er fengsel i over seks år som behandles av meddomsrett (begrensede anker). Når det er anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet (fullstendige anker), behandles saken i meddomsrett dersom anken gjelder lovbrudd som har strafferamme inntil seks års fengsel. Bevisanker som gjelder lovbrudd med høyere strafferamme – «seksårssakene» – behandles dessuten med meddomsrett dersom saken skal behandles på nytt etter tilsidesettelse av juryens kjennelse, jf. straffeprosessloven § 376 a første ledd annet punktum.

Jurysaker/lagrettesaker er fullstendige anker i saker hvor skyldspørsmålet avgjøres av en jury bestående av ti lekdommere i egenskap av jurymedlemmer. Fullstendige anker – bevisanker – som gjelder lovbrudd med strafferamme over seks års fengsel, behandles i dag som hovedregel med jury. Etter straffeprosessloven § 352 annet ledd gjelder dette likevel ikke i saker om overtredelse av straffeloven kapittel 17, i saker hvor siktede var under 18 år på handlingstidspunktet, og det ikke vil bli påstått, eller ved den påankede dom er idømt fengsel i mer enn to år og i saker som behandles på ny etter straffeprosessloven §§ 376 a og 376 c. Blir tiltalte funnet skyldig i en lagrettesak, foretas straffutmålingen av tre fagdommere og fire jurymedlemmer.

Det følger av straffeprosessloven § 332 første ledd at lagmannsretten kan settes med fagkyndige meddommere når det er behov for det. I så fall skal to fagkyndige meddommere oppnevnes etter domstolloven § 94.

Etter straffeprosessloven § 274 første ledd første punktum skal tre fagdommere delta i lagmannsretten når prosessuelle spørsmål avgjøres under saksforberedelsen etter straffeprosessloven §§ 272 og 273. Avgjørelser etter straffeprosessloven § 54 treffes av rettens leder. Det gjelder også avgjørelser etter § 441.288

11.5.2 Juryutvalget: NOU 2011: 13 – Når sant skal skrives

Juryutvalgets mandat var å vurdere lekdommerinnslaget når de alvorligste straffesakene behandles i lagmannsretten, samt enkelte andre spørsmål. Utvalget avga sin utredning i NOU 2011: 13.

For de mest alvorlige sakene, som i dag går for jury, delte utvalget seg i to like store fraksjoner. Den ene fraksjonen gikk inn for at alle saker – også de mest alvorlige sakene – skulle gå for meddomsrett. Den andre fraksjonen foreslo en egen prosessordning for de mest alvorlige sakene.289

Også for meddomsrettssakene var det ulikt syn på både sammensetningen og hvilke saker som skal behandles ved meddomsrett. Juryutvalget ble likevel enig om flere forutsetninger som utvalget mente bør legges til grunn for utformingen av regler for meddomsrettssaker:

«Som i dag skal meddomsretten i fullstendige ankesaker ha til sammen syv medlemmer, og det skal kreves et kvalifisert flertall på fem av syv stemmer for å kjenne tiltalte skyldig. Aktuelle alternativer er tre fagdommere og fire meddommere, eller to fagdommere og fem meddommere. I straffutmålingsanker er utvalget enig om at lekdommerne skal være i flertall. Aktuelle alternativer er tre fagdommere og fire meddommere, eller to fagdommere og tre meddommere.»290

I utredningens punkt 9.3 drøfter Juryutvalget antall fagdommere i meddomsrettssaker nærmere. Følgende utgangspunkt ble lagt til grunn:

«I en domstolstruktur med én fagdommer i tingretten og fem fagdommere i Høyesterett, er tre fagdommere i mellominstansen en naturlig løsning. Lagmannsretten bør ha en sterkere sammensetning enn tingretten for at overprøvingen skal fylle sin funksjon og ha legitimitet. Tre dommere i ankeinstansen er også alminnelig i andre land som for eksempel i Danmark, Sverige, Finland, Tyskland, Belgia og Frankrike. […]

Et utgangspunkt er at retten i ankeinstansen må være sterkere sammensatt enn i førsteinstans. Av denne grunn er én lagdommer i straffesaker et alternativ utvalget ser bort fra. Et mulig unntak er beslutninger under ankesiling om å fremme saken […].

At det bør være flere fagdommere i ankeinstansen, og at antallet ikke bør kunne deles på to, tilsier i saker uten meddommere at ordningen med tre fagdommere i lagmannsretten bør videreføres med mindre det er gode argumenter for en annen løsning. I saker med meddommere kan stemmelikhet enkelt unngås ved å la et likt antall fagdommere kombineres med et ulikt antall meddommere, slik at et flertall dannes.»291

Juryutvalget foretar i utredningen kapittel 9 også en grundig vurdering av lagmannsrettens sammensetning i andre typer ankesaker enn meddomsrettssaker. Et samlet utvalg var enig om at alle saker som skal behandles som rene fagdommersaker, altså uten deltakelse av lekdommere, skal behandles av tre fagdommere. Utvalget foreslår at dette skal gjelde for

• anker over beslutninger og kjennelser i tingrettene,

• avgjørelser om hvorvidt en anke over en dom av tingretten skal fremmes til ankeforhandling, eller om anken skal nektes fremmet (ankesiling),

• anker som er begrenset til å gjelde saksbehandlingen eller lovanvendelsen under skyldspørsmålet i tingrettens dom, og

• straffutmålingsanker som avgjøres etter skriftlig behandling.292

11.5.3 Utvalgets vurderinger og forslag

11.5.3.1 Fagdommersaker

Straffeprosessutvalgets mandat forutsetter at det utenfor juryspørsmålet skal ses hen til Juryutvalgets forslag til sammensetning av lagmannsretten. Det er redegjort for hovedtrekkene i disse anbefalingene i punkt 11.5.2 ovenfor.

Straffeprosessutvalget mener anker over beslutninger og kjennelser bør behandles av tre fagdommere, som i dag, og slutter seg til argumentene fremhevet av Juryutvalget:

«Saksmengden og behovet for rask avgjørelse er momenter som kunne tale for at antallet dommere begrenses så langt det er forsvarlig. På den annen skål veier rettssikkerhetshensyn ved overprøving av til dels inngripende tvangsmidler. Behovet for kvalitetssikring i lys av Høyesteretts krav til lagmannsrettens saksbehandling trekker i samme retning. Det eneste aktuelle alternativet til tre dommere, er at saken kan behandles av to dommere dersom disse er enige. Disse utgjør et bestemmende flertall selv om en tredje dommer skulle være uenig. Ressursene som kan spares, forsvarer imidlertid neppe svekkelsen av kvaliteten på overprøvingen. En tredje dommer kan ha noe å tilføre saken som leder til at avgjørelsen blir endret, eller se svakheter ved utkastet som bør avhjelpes.»293

Det bør også være tre fagdommere ved vurdering av om en anke skal fremmes. For utvalget er det avgjørende, slik det også var for Juryutvalget, å videreføre den rettssikkerhet som følger av at tre dommere må være samstemmige om å nekte en anke fremmet. Dette er en viktig garanti for at prøvingen er betryggende og tillitvekkende.294

Utvalget legger opp til å endre bestemmelsen om siling av anker til lagmannsretten, se nærmere punkt 20.4.4 og utkastet § 38-3. I den sammenheng har utvalget drøftet om det bør delta lekdommere i silingsprosessen, men har kommet til at det ikke er behov for lekdommernes erfaringer og skjønn i slike saker, fordi terskelen for å nekte en anke fremmet skal være meget høy.

Anker over saksbehandling og lovanvendelse er i dag rene fagdommersaker. Utvalget ser ingen grunn til å endre på dette. Det vises her til Juryutvalgets begrunnelse, som utvalget slutter seg til:

«I denne typen begrensede anker er det sjelden noen bevisføring. Noen saker avgjøres med partenes samtykke ved skriftlig behandling. Lovanvendelsen prøves på grunnlag av tingrettens domsgrunner, uten adgang til å føre nye bevis for lagmannsretten […].

Disse ankene gjelder prosessuelle spørsmål eller rent juridiske spørsmål hvor lekdommere ikke kan forventes å ha så mye å tilføre.»

Ved behandlingen av en ren saksbehandlings- eller lovanvendelsesanke, hvor retten er satt bare med tre fagdommere, kan det bli aktuelt for den å ta standpunkt til straffutmålingsspørsmål. Hvordan sammensetningen av retten skal løses i slike situasjoner, drøftes nedenfor i punkt 11.5.3.2.

11.5.3.2 Nærmere om lekdommerdeltakelse ved straffutmåling

Spørsmålet om hvorvidt lekdommere bør delta ved begrensede anker over straffutmålingen, er utredet både av To-instansutvalget og Juryutvalget. Begge utvalg mente at retten burde settes med meddommere i slike saker. To-instansutvalget begrunnet standpunktet slik:

«Det må forutsettes at legdommernes vurdering av hvor straffverdig et forhold er, vanligvis gjenspeiler den rettsopp[f]atning som gjør seg gjeldende hos allmennheten, og det er viktig at denne vurdering kommer til uttrykk under rettens rådslagning og at den kan påvirke straffutmålingen. Nå kan det innvendes at et viktig hensyn ved straffutmålingen er hensynet til likebehandling av lovovertredere, og at straffutmålingen således i stor grad består i å tilpasse straffen i den enkelte sak til det alminnelige straffutmålingsnivå, slik dette fremkommer særlig gjennom Høyesteretts avgjørelser. Imidlertid vil det også innenfor rammen av et slikt straffutmålingsnivå oftest være et betydelig spillerom for en konkret vurdering av den enkelte sak.»295

Juryutvalget sluttet seg til To-instansutvalgets vurderinger, og tilføyde:

«Straffutmåling er ingen eksakt vitenskap. Lovens strafferammer er så vide at de sjelden gir særlig veiledning. Høyesteretts avgjørelser bidrar til å trekke opp retningslinjer for reaksjonsnivået for ulike typer av lovbrudd, og snevrer ved det inn handlingsrommet for de lavere domstolene. Fagdommerne må redegjøre for de føringer Høyesteretts praksis gir. Også innenfor rammene av rettspraksis er det i mange saker et ikke ubetydelig spillerom for skjønn. Straffutmåling bygger i større grad enn avgjørelser av skyldspørsmålet på verdivurderinger, og forutsetter avveininger av hensyn som ofte trekker i forskjellig retning. Hensynet til straffens antatt preventive virkning og en oppfatning av hva som er en forholdsmessig reaksjon på lovbruddet, må blant annet veies mot hensynet til rehabilitering av gjerningsmannen og konsekvensene straffen vil få for hans familie og andre som er uten ansvar for lovbruddet. Straffutmålingen er også uttrykk for samfunnets verdsettelse av ulike rettsgoder.»296

Oppfatningen om at det bør delta lekdommere under straffutmålingen, deles ikke av alle. Under Prosjekt hurtigere straffesaksbehandling nedsatte Justis- og politidepartementet «Arbeidsgruppe II», som i sin sluttrapport foreslo at lagmannsretten aldri skulle settes med meddommere ved behandling av straffutmålingsanker.297

I begrunnelsen viste prosjektgruppen blant annet til at straffutmåling langt på vei er av fagjuridisk art. Dessuten har fagdommerne et bedre erfaringsgrunnlag å bygge på enn lekdommere, som innkalles til tjeneste noen få ganger. Prosjektgruppen pekte videre på at det beste vernet mot uensartet praksis vil være å la alle straffutmålingsanker bli behandlet av fagdommere i lagmannsretten. Lekdommeroppfatningen vil i de fleste saker være kjent for lagmannsretten gjennom premissene i den påankede dom.298

Forslaget til Arbeidsgruppe II ble sendt på høring 25. september 2006. Departementet uttrykte da skepsis til forslaget i høringsnotatet:

«Å sløyfe meddommere ved behandling av straffutmålingsanker vil gi en ‘skjevhet’ i rettens sammensetning ved behandling av straffutmålingsanker sammenlignet med sammensetningen under straffutmålingen i ankesaker som er behandlet med jury, hvor retten er satt med fire meddommere, jf. straffeprosessloven § 332. Et slikt utslag bør likevel i seg selv neppe være avgjørende for valg av løsning; det avgjørende bør være om det reelt sett er av verdi med meddommere ved behandling av straffutmålingsankene. Det er dessuten den forskjell på de to situasjonene at det i ankesaker som bare gjelder straffutmålingen, alltid vil være utmålt straff i tingretten (med deltagelse fra meddommere), mens det i ankesaker som inkluderer spørsmålet om straffeskyld i prinsippet kan være første gang det utmåles en straff. De fleste ankesaker har imidlertid utgangspunkt i en domfellelse fra tingretten, slik at denne forskjellen reelt sett er av liten betydning.»299

Straffeprosessutvalget mener at prinsippet om lekfolks deltakelse veier tungt ved behandlingen av anker over straffutmålingen. Utvalget deler oppfatningen som er kommet til uttrykk i tidligere utredninger om at lekdommernes vurdering av et forholds straffverdighet speiler den allmenne rettsoppfatning, og at deres deltakelse kan bidra til viktige korrigeringer innenfor rammen av det straffutmålingsnivå Høyesterett har trukket opp. Den ressursbesparelse som ligger i ikke å benytte seg av lekdommere i slike saker, kan ikke veie opp for verdien av dette innslaget i rettspleien. Det er videre vanskelig å begrunne hvorfor prinsippet skal gis gjennomslag for enkelte straffutmålingsanker, slik regelen er i dag. Utvalget anbefaler derfor at lagmannsretten settes med meddommere i alle anker over straffutmålingen, se utkastet § 5-6 annet ledd bokstav b.

11.5.3.3 Nærmere om lekdommerdeltakelse ved forening av anker og ved spørsmål om å gå utenfor ankegrunnene

Det følger av gjeldende § 332 annet ledd at i en sak der bare enkelte spørsmål krever meddommere, skal meddommerne ikke delta ved avgjørelsen av en eventuell anke over saksbehandlingen eller lovanvendelsen under skyldspørsmålet. I likhet med Juryutvalget mener Straffeprosessutvalget at det i en slik situasjon er en mer nærliggende løsning at meddommerne deltar i avgjørelsen av alle spørsmål som er til behandling. Utvalget kan ikke se at det er noen tungtveiende grunner som taler mot en slik endring, og kan slutte seg til Juryutvalgets begrunnelse for standpunktet, hvor det blant annet heter:

«I alle meddomsrettssaker deltar meddommerne i avgjørelsen av de prosessuelle spørsmål som treffes under ankeforhandlingen, og de tar standpunkt til lovanvendelsen under skyldspørsmålet i alle fullstendige ankesaker. En slik kombinasjon av ankesaker vil uansett forekomme sjelden. At meddommerne vil overstemme enige fagdommere i rent juridiske spørsmål, er lite sannsynlig. Er fagdommerne uenige, får hver av lekdommerne gjøre seg opp en mening på grunnlag av partenes prosedyrer og argumentasjonen fra fagdommerne. Både partsrepresentanter og fagdommere vil måtte forklare problemstillingene slik at meddommerne kan delta i avgjørelsen. Som sikkerhetsventil kan dommen ankes til Høyesterett. […]

Selv om lagmannsretten er beslutningsdyktig med tre fagdommere, er det ugunstig at meddommerne sitter på sidelinjen ved behandlingen av spørsmål de ikke skal delta i. Det kan oppleves som ekskluderende ikke å få delta i enkelte sider ved saken. Fremstår det som uhensiktsmessig å forene en saksbehandlings- eller lovanvendelsesanke med en bevisanke eller straffutmålingsanke med meddommere, er det hjemmel for å dele sakene og behandle dem hver for seg.»300

Foruten ved forening av anker som i utgangspunktet skal behandles med ulik dommersammensetning, kan spørsmålet om meddommerdeltakelse oppstå dersom lagmannsretten vurderer å gå utenfor ankegrunnene etter utkastet § 39-4, for eksempel dersom reaksjonsfastsettelsen prøves til gunst for mistenkte. Prinsippet i domstolloven § 34 og prosessøkonomiske hensyn taler for at det ikke skal tilkalles meddommere i en slik situasjon.301 Utvalget mener imidlertid at den generelle begrunnelsen for at lekdommere skal delta ved straffutmålingen, står like sterkt når spørsmålet dukker opp under sakens gang, jf. redegjørelsen ovenfor og NOU 2011: 13 s. 124–125. Tilkalling av meddommere i en slik situasjon har dessuten den fordel at alle spørsmål om å overprøve tingrettens straffutmåling behandles likt.

11.5.3.4 Bevisanker

Utvalget tar ikke stilling til spørsmålet om dommersammensetningen i saker som i dag behandles for jury, se punkt 11.1 ovenfor om forutsetningene i mandatet. Utvalgets forslag til regulering av lagmannsrettens sammensetning er generelt utformet, men tar samtidig høyde for at det kan komme egne regler for behandlingen av enkelte bevisanker, se utkastet til § 5-6 annet ledd. Det foreslås ikke regler til erstatning for dagens kapittel 24 om ankeforhandling med lagrette. For så vidt gjelder sammensetningen av meddomsretten, legger utvalget opp til å videreføre gjeldende rett, jf. Juryutvalgets betraktninger presentert ovenfor i punkt 11.5.2.

Utvalget peker på at ved felles behandling av bevisanke og spørsmål som etter utkastet § 5-6 første ledd skal behandles av fagdommere alene, legges det opp til at lekdommerne skal delta ved behandlingen av alle spørsmål i saken, se drøftelsen i punkt 11.5.3.3 ovenfor.

12 Innsyn

12.1 Innledning

Utvalget skal foreta en helhetlig vurdering av om «innsynsretten på de ulike stadiene i straffesaken kan reguleres på en mer hensiktsmessig måte» enn i dag, se mandatet punkt 4.12. Herunder er det bedt om en vurdering av «innholdet i og en eventuell lovfesting av saksdokumentbegrepet».

Nedenfor i punkt 12.2 gjør utvalget rede for enkelte grunnleggende hensyn av betydning for vurderingen av innsyn i straffesaker. I punkt 12.3 gis en oversikt over gjeldende rett. Utvalgets vurderinger og forslag fremgår i punkt 12.4.

12.2 Grunnleggende hensyn

Grunnleggende for retten til innsyn er hensynet til sannhetssøken og partenes behov for å bli hørt i saken. Kjennskap til hva anklagen går ut på, er en forutsetning for at mistenkte skal kunne forberede et forsvar, herunder gjøre bruk av prosessuelle rettssikkerhetsgarantier som retten til kontradiksjon.302 Også for andre aktører, ikke minst fornærmede og etterlatte, er det å bli gjort kjent med opplysningene i saken en forutsetning for at de skal kunne ivareta sine interesser.303

Ressursene til å etterforske straffesaker er lagt til påtalemyndigheten og politiet. Prinsippet om partslikhet taler derfor for at mistenkte også gis tilgang til det som fremkommer av informasjon, særlig fordi opplysningene kan tenkes vurdert forskjellig av partene.304 Åpenhet er også verdifullt fordi det gir mulighet for at de berørte kan kontrollere at politi og påtalemyndighet har opptrådt lovlig, og at opplysningene i saken er riktige og fullstendige. Begrenset åpenhet er egnet til å skape mistro til behandlingen av straffesaker.

Prinsippet om at rettergangen skal være offentlig, forutsetter at rettsforhandlinger skal være åpne for allmennheten, og at rettens avgjørelser kan gjengis offentlig så sant ikke tungtveiende grunner taler mot det, jf. Grunnloven § 95 og domstolloven §§ 124 flg. Prinsippet er begrunnet i sikring av offentlig tilsyn med og mulighet for kritikk av rettergangen, og i et videre perspektiv hensynet til allmennhetens tillit til rettsapparatet.305 Dette har også en side til beskyttelse av mistenkte mot feiltrinn fra påtalemyndighetens og rettens side, og kontroll med at det ikke skjer forskjellsbehandling til gunst eller ugunst for enkelte.306

Det finnes informasjon som til tross for de nevnte hensyn ikke bør bli kjent utad. Det er behov for å beskytte nasjonal sikkerhet, politiets etterforskingsmetoder og vitner.307 Andre etterforskingshensyn kan også tale mot innsyn. Mistenkte kan for eksempel ha en egeninteresse i å motarbeide etterforskingen, ved å forspille bevis eller tilpasse sin forklaring.

Domstolene forelegges regelmessig saker der spenningen mellom retten til innsyn og andre interesser gjør seg gjeldende, ved at de prøver begrensningene i innsynretten opp mot mistenktes mulighet for et effektivt forsvar.308 Vidtgående adgang til innsyn kan altså etter omstendighetene ha skadelige virkninger, mens manglende innsyn kan føre til uriktige domfellelser og mistillit. Det er i rettspraksis lagt til grunn at behovet for innsyn er større under hovedforhandling enn under etterforskingen:

«[M]ens det ofte vil være grunnlag for nektelse av dokumentinnsyn på de tidligere stadier i etterforskningen, vil kravet om dokumentinnsyn stå sterkere etter hvert som tiden går.»309

Også hensynet til prosessøkonomi og effektivitet kan tale for å begrense retten til innsyn i straffesakens opplysninger. Det er ressurskrevende å besørge innsyn i saker med betydelige mengder materiale og mange aktører, noe som kan gjøre det vanskelig for myndighetene å oppfylle kravet om at prosessen skal være effektiv.

12.3 Gjeldende rett

12.3.1 Sakens dokumenter – gjenstanden for innsyn

Gjenstanden for innsyn er «sakens dokumenter», jf. straffeprosessloven §§ 242, 264 og 267. Uttrykket «dokumenter i en avsluttet straffesak» er benyttet i § 28. Utgangspunktet er at uttrykket skal forstås på samme måte i alle bestemmelsene, se Rt. 2006 s. 157 om forholdet mellom §§ 242 og 264. Retten til innsyn vil imidlertid påvirkes av hvilket stadium saken er på, ettersom argumentene mot innsyn gjør seg særlig gjeldende på etterforskingsstadiet, og da spesielt i den innledende fasen.310

Innsynretten er begrenset til sakens dokumenter, hvilket vil si det forhold som mistanken eller siktelsen gjelder. Dokumentbegrepet skal forstås vidt og er ikke begrenset til alminnelige dokumenter, men sakens opplysninger slik disse kommer til uttrykk gjennom kart, fotografier, skisser, lydopptak, film og annet.311

Gjenstand for innsyn er i utgangspunktet alle dokumenter som er blitt til eller fremkommet under etterforskingen av saken, jf. Rt. 2010 s. 644. Det gjelder alt som er ført opp i sakens dokumentfortegnelse, men hva som er gjenstand for innsyn begrenses ikke av denne, jf. Rt. 2004 s. 2023. Det aksepteres at påtalemyndigheten holder visse typer dokumenter utenfor både dokumentfortegnelsen og retten til innsyn, se nedenfor, men likevel ikke dersom disse er lagt frem i rettsmøte, jf. Rt. 2004 s. 1080 avsnitt 18.

«Interne dokumenter» faller utenfor saksdokumentbegrepet og er dermed unntatt fra retten til innsyn. Dette vil si dokumenter som først og fremst brukes som utgangspunkt for etterforsking, arbeidsnotater og kommunikasjon innad i påtalemyndigheten, se blant annet Rt. 1993 s. 1077, Rt. 1993 s. 1121 og Rt. 2012 s. 1481.312 I førstnevnte avgjørelse ble det lagt til grunn at underordnet påtalemyndighets innstilling om tiltalespørsmålet ikke er en del av sakens dokumenter. Begrunnelsen for dette var behovet for å kunne arbeide uforstyrret med egne vurderinger før beslutninger meddeles utad.313

Av rettspraksis følger at også andre dokumenter av intern karakter, som korrespondanse, notater og taktiske vurderinger faller utenfor det som er gjenstand for innsyn, jf. for eksempel Borgarting lagmannsretts kjennelse i RG 1998 s. 922. Retten til innsyn omfatter i utgangspunktet heller ikke oversikts- og sammendragsrapporter utarbeidet i anledning saken, jf. Rt. 1995 s. 935. Om dokumentlisten inngår i sakens dokumenter, er vurdert som tvilsomt, men det er liten grunn til å nekte å etterkomme en begrunnet anmodning om å se denne, jf. Rt. 1998 s. 489.

I Rt. 2004 s. 2023 var spørsmålet om mistenkte etter begjæring skulle gis innsyn i materiale fra kommunikasjonskontroll som påtalemyndigheten ikke hadde benyttet under etterforskingen, og som derfor ikke kunne unntas innsynsretten av hensyn til etterforskingen av mistenkes egen eller andres saker etter § 242. Flertallet la til grunn at opplysninger fra kommunikasjonskontroll skulle anses som taushetsbelagte og ikke tilhørende «sakens dokumenter», så lenge påtalemyndigheten behandler dem som interne og ikke til bruk under etterforskingen.314 Når tiltale tas ut, inngår imidlertid alt materiale fra kommunikasjonskontroll i sakens dokumenter, uavhengig av om materialet er brukt, jf. Rt. 2005 s. 1137.

Dokumenter Politiets sikkerhetstjeneste (PST) utarbeider som ledd i tjenestens forebyggende virksomhet, faller utenfor «sakens dokumenter», se Rt. 2009 s. 1075. Det ble lagt til grunn at dokumentene fra den forebyggende forvaltningsvirksomheten ikke var oversendt eller innhentet i forbindelse med etterforskingen. Det samme utgangspunktet gjelder for det ordinære politiet.315

12.3.2 Innsyn på etterforskingsstadiet

Retten til innsyn under etterforskingen er regulert i straffeprosessloven § 242. Se nærmere om etterforskingsstadiet i punkt 14.2. Mistenkte, forsvareren, fornærmede, etterlatte og bistandsadvokaten har som hovedregel rett til innsyn i sakens dokumenter etter begjæring under etterforskingen.

En forutsetning er at innsynet «kan skje uten skade eller fare for etterforskingens øyemed eller for tredjemann», jf. § 242 første ledd første punktum. Begrensningen sikter blant annet til tilfeller der det er fare for bevisforspillelse, eller der vitner utsettes for represalier.

En begjæring om innsyn i dokumenter som inneholder opplysninger fremkommet gjennom bruk av skjulte tvangsmidler, kan også nektes dersom innsyn kan skade etterforskingen i andre saker, jf. § 242 første ledd annet punktum. Unntaket er begrunnet i at innsyn i slike opplysninger vil kunne avdekke at det foregår etterforsking mot andre personer i samme eller andre sakskompleks.316

Etter straffeprosessloven § 242 første ledd tredje punktum kan en offentlig forsvarer som hovedregel ikke nektes innsyn i dokumenter som fremlegges, eller har vært fremlagt, i rettsmøte. Unntak gjelder for rettsmøter som holdes for å avgjøre spørsmål om omfanget av innsynsretten.317 Retten kan pålegge forsvareren taushetsplikt etter domstolloven § 128. Brudd på taushetsplikten straffes etter straffeloven § 209.

Straffeprosessloven § 242 første ledd fjerde punktum fastslår at innsyn kan nektes i dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat. Utgangspunktet er at heller ikke offentlig forsvarer gis innsyn. Dersom forsvareren kan sikkerhetsklareres og autoriseres, er imidlertid ikke loven til hinder for at forsvareren, og ikke mistenkte, får innsyn i hemmelige dokumenter.318

Innsyn skal vurderes for hvert dokument og for hver aktør. Det følger av straffeprosessloven § 242 annet ledd at forsvareren kan få innsyn selv om mistenkte nektes innsyn etter første ledd.319

Der det er besluttet anonym vitneførsel, skal innsyn nektes i opplysninger som kan avsløre vitnets identitet, jf. § 242 tredje ledd første punktum. Det er kun slike «opplysninger» som skal unntas, og det må derfor etter omstendighetene vurderes om det skal gis innsyn i øvrig informasjon i et dokument. Dersom begjæring om anonym vitneførsel avslås, har mistenkte bare rett til innsyn etter reglene i første ledd dersom påtalemyndigheten velger å føre vitnet uten anonymitet, jf. § 242 annet ledd annet punktum.

Den som har fremmet sivilt krav i saken, har rett til innsyn i den utstrekning det er av betydning for at vedkommende skal kunne ivareta sine interesser, og såfremt det ikke er skadelig for etterforskingen eller tredjeperson, jf. § 242 syvende ledd.

Påtalemyndigheten har ikke plikt til av eget tiltak å underrette den som har rett til innsyn om nye dokumenter, eller til å sende dokumentene til vedkommende. Bestemmelsen i § 242 forstås videre slik at det ikke er adgang til å sette frem en generell begjæring om innsyn etter hvert som dokumentene foreligger.320 Når mistenkte er fengslet, skal forsvareren snarest mulig få dokumentene vedkommende har rett til å gjøre seg kjent med etter § 242, jf. § 98 tredje ledd annet punktum.

Gjennomføringen av innsyn er regulert i påtaleinstruksen §§ 16-2 til 16-4. Det fremgår her at mistenkte og forsvareren kan gis innsyn i dokumentene ved opplesning, kopi eller utlån. Kopi er mest vanlig. Etter § 16-4 første ledd kan fornærmede og etterlatte få kopi av dokumentene i den grad det er nødvendig for at de skal kunne ivareta sine interesser, og det for øvrig anses ubetenkelig. Etter annet ledd kan bistandsadvokaten få kopi av forklaringen til sin klient.

12.3.3 Innsyn etter at tiltale er tatt ut

Etter tiltale reguleres retten til innsyn av straffeprosessloven § 264, som gjelder tiltalt med forsvarer, og av § 267, som gjelder tiltalt uten forsvarer. Fornærmede, etterlatte og bistandsadvokaten har rett til innsyn etter straffeprosessloven § 264 a. Bestemmelsene suppleres av påtaleinstruksen §§ 25-4 og 25-6, som gjelder gjennomføringen av innsyn.

Hovedregelen er at tiltalte og forsvareren skal gis innsyn i alle sakens dokumenter når tiltalen er tatt ut. Behovet for å forberede forsvaret er da stort, og hensynet til kontradiksjon står særlig sterkt. Det kreves ikke at det fremsettes begjæring, idet dokumentene skal oversendes forsvareren sammen med kopi av bevisoppgaven og tiltalen, jf. § 264. Er tiltalte uten forsvarer, skal det underrettes om adgangen til å gjøre seg kjent med dokumentene.

Muligheten til å begrense innsynet snevres inn etter tiltale. Tiltalte og forsvareren kan nektes innsyn av hensyn til riktets sikkerhet, forholdet til fremmed stat og ved begjæring eller beslutning om anonym vitneførsel, jf. §§ 264 fjerde og femte ledd og 267 første ledd. Selv om § 267 ikke viser til begrensningen i § 264 fjerde ledd om hemmelighold av hensyn til rikets sikkerhet eller fremmed stat, gjelder det samme.321

Det følger av § 264 a første ledd at fornærmede og etterlatte i lovbestemt rekkefølge har ubetinget rett til å gjøre seg kjent med tiltalebeslutningen. Etter tredje ledd har vedkommende rett til innsyn i sakens øvrige dokumenter såfremt det kan skje «uten skade eller fare for en tredjeperson», jf. § 264 a tredje ledd. Bakgrunnen for begrensningen er den samme som for det tilsvarende unntaket i § 242.322 Innsyn krever begjæring. Bistandsadvokaten skal «så vidt mulig» ha kopi av dokumentene, jf. § 264 a fjerde ledd.

12.3.4 Særlig om innsyn i andre saker og i saker med flere mistenkte

Innsynsretten er i utgangspunktet begrenset til opplysninger i saken mistanken eller siktelsen gjelder, og avgrenses ut fra hva som prosessuelt er samme sak, jf. Rt. 2007 s. 1435. Blir dokumenter fra andre saker innhentet eller overlevert til bruk som bevis mot mistenkte, eller innhentes det opplysninger fra andre saker som er til mistenktes fordel, omfattes også disse i utgangspunktet av innsynsretten etter § 242 første ledd.323 Opplysninger fra andre saker som ikke er brukt som bevis, har mistenkte bare rett til innsyn i så langt retten finner at opplysningene vil være av betydning for avgjørelsen av skyld- eller straffespørsmålet, jf. straffeprosessloven § 294.

Er saker mot flere mistenkte forent til felles behandling, omfatter den enkeltes innsynrett ikke dokumenter som kun gjelder andre mistenktes forhold, jf. §§ 242 fjerde ledd og 264 syvende ledd. Dette gjelder selv om dokumentene har vært fremlagt i rettsmøte, jf. Rt. 2004 s. 854. Mistenkte har også her rett til å gjøre seg kjent med dokumenter i andre saker i den utstrekning de er av betydning for avgjørelsen av skyld- eller straffespørsmålet i mistenktes sak, jf. §§ 242 sjette ledd og 264 åttende ledd.

12.3.5 Allmennhetens rett til innsyn i verserende straffesaker

Regler om utlån og gjennomsyn av saksdokumenter for allmennheten i verserende straffesak er gitt i påtaleinstruksen §§ 16-5 og 22-7 og politiregisterforskriften kapittel 27, jf. straffeprosessloven § 28 åttende ledd.324

Innsynsretten for allmennheten har også en side til reglene om offentlighet i domstolloven kapittel 7. Som hovedregel er det både møte- og referatoffentlighet i straffesaker, jf. domstolloven §§ 124 flg. Etter domstolloven § 130 kan imidlertid offentlig gjengivelse helt eller delvis forbys dersom hensynet til privatlivets fred eller etterforskingen krever det. Forbudet gjelder til retten beslutter at det skal oppheves.325

12.3.6 Unntak fra rett til innsyn etter straffeprosessloven § 242 a

Straffeprosessloven § 242 a åpner for å begrense innsyn i opplysninger som ikke påberopes som bevis. Bestemmelsen gjelder på alle trinn av saken, jf. henvisningene i §§ 28, 264 og 267. Da § 242 a ble tilføyd ved lov 9. mai 2003 nr. 30, var bakgrunnen et ønske om å kunne beskytte politiets kilder og informanter bedre.326 Beskyttelsen ble styrket ytterligere ved lov 21. juni 2013 nr. 86.327

For å kunne unnta opplysningene etter § 242 a må påtalemyndigheten få rettens beslutning. Statsadvokaten fremmer begjæringen, som kan fremsettes uavhengig av om det er bedt om innsyn. Straks retten mottar begjæringen, skal det oppnevnes en offentlig advokat for mistenkte, jf. straffeprosessloven § 100 a. Begjæringen avgjøres av en særskilt dommer, jf. straffeprosessloven § 272 a.

Både mistenkte og forsvareren kan nektes innsyn etter en konkret vurdering, men adgangen til å nekte forsvareren innsyn skal praktiseres med varsomhet, jf. Rt. 2005 s. 209. Er vilkårene i § 242 a oppfylt, er det ikke opp til rettens skjønn å gi innsyn eller ei. Retten skal i så fall nekte innsyn.

Første ledd fastslår at adgangen til å begrense innsyn gjelder for dokumenter som påtalemyndigheten «ikke vil påberope som bevis i saken». Vilkåret omfatter både bevisgrunnlag for begjæring om bruk av tvangsmidler under etterforskingen og bevis til bruk for et senere stadium i saken.328 Videre må det, dersom innsyn gis, være fare for at et av forholdene oppregnet i første ledd bokstav a til e vil inntre. Oppregningen omfatter fare for et alvorlig lovbrudd mot noens liv, helse eller frihet, jf. bokstav a, hensyn til politiets «gjenbruk» av personer i skjult etterforsking, jf. bokstav b, og hensynet til politiets metodebruk, jf. bokstav c. Bokstav d gjelder hensynet til å unngå at politiets samarbeid med et annet lands myndigheter blir vesentlig vanskeliggjort. Bokstav e ble tilføyd ved den siste lovendringen med sikte på å begrense innsynsretten for å motvirke fare for at identiteten til en person som har gitt opplysninger til politiet, blir avslørt.

Av annet ledd følger at begrensningen i innsynet må være «strengt nødvendig» for å verne interessene i første ledd bokstav a til e. Poenget er at det ikke skal gis unntak fra dokumentinnsyn hvis tilstrekkelig beskyttelse kan gis på annen rimelig måte.329 Videre er det et krav at nektelsen ikke medfører «vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar». I lovens forarbeider er dette vilkåret presisert slik:

«I ‘vesentlige betenkeligheter’ ligger at ikke enhver opplysning av mulig interesse for forsvareren er tilstrekkelig til å avskjære påtalemyndighetens begjæring. I den nærmere vurderingen må det særlig ses hen til hvor stor betydning opplysningene kan ha for den siktedes forsvar. Dersom det gjelder opplysninger som kan danne grunnlag for argumentasjon om at politiet har begått ulovlig provokasjon, opplysninger om andre prosedable straffrihetsgrunner eller straffritaksgrunner eller forhold som har vesentlig betydning for straffutmålingen, vil det i utgangspunktet foreligge ‘vesentlige betenkeligheter’.»330

Bestemmelsen i § 242 a tredje ledd gjør unntak fra kravet om at innsyn kun kan nektes i materiale som ikke påberopes som bevis, og bestemmelsen om at offentlig forsvarer ikke kan nektes innsyn i opplysninger som har vært fremlagt for retten.331 Retten kan nekte mistenkte og forsvareren innsyn i opplysninger som legges frem for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av nærmere angitte tvangsmidler – inngangsopplysninger – når vilkårene i første og annet ledd er oppfylt. Bestemmelsen omfatter bare opplysninger påtalemyndigheten ikke vil bruke som bevis ved krav om ordinære tvangsmidler eller under hovedforhandlingen.332 Statsadvokatens begjæring om å sperre for innsyn og andre dokumenter knyttet til behandlingen av denne inngår ikke i saksdokumentene i den saken begjæringen knytter seg til, jf. § 242 a syvende ledd. Avgjørelsen meddeles ikke mistenkte eller den som avgjørelsen ellers rammer. Regelen om taushetsplikt ved kommunikasjonskontroll gjelder tilsvarende.333

12.3.7 Innsyn i avsluttede straffesaker

Innsyn i avsluttede straffesaker reguleres i straffeprosessloven § 28. Bestemmelsen gjelder saker som er avsluttet av påtalemyndigheten, og saker som har fått sin endelige avslutning i retten.334 Utskrift av rettsbøker og saksdokumenter kan kreves av siktede, fornærmede og etterlatte og enhver med «rettslig interesse» i innsyn, jf. § 28 første ledd. Avgjørende er om vedkommende har en viss tilknytning til saken, og om vedkommende har aktuell interesse i dokumentene, jf. Rt. 2005 s. 54. Spørsmålet om rett til utskrift skal bedømmes for hvert enkelt dokument, jf. § 28 fjerde ledd. Dette gjelder også kravet om rettslig interesse.335

Enhver kan for øvrig som hovedregel kreve utskrift av dom i en bestemt straffesak, så langt det ikke gjelder forbud mot offentlig gjengivelse, jf. straffeprosessloven § 28 tredje ledd. Det stilles ikke krav om rettslig interesse for innsyn i dommer. Utskrift kan imidlertid avslås hvis saken er eldre enn fem år, eller den som krever innsyn, kun identifiserer dommen med siktedes navn, jf. annet ledd annet punktum. Siktedes rett til kopi av dommen følger av straffeprosessloven § 43 annet ledd.

Innsyn etter straffeprosessloven § 28 tredje ledd forutsetter ikke at dommen er rettskraftig.336

Unntak fra retten til utskrift etter første og annet ledd følger av § 28 fjerde ledd. Utskrift kan blant annet nektes dersom det er grunn til å frykte at utskriften vil bli benyttet på urettmessig vis. Dessuten kan innsyn nektes på de vilkår som er fastsatt i straffeprosessloven § 242 a første ledd.

Politiregisterforskriften kapittel 27 har nærmere bestemmelser om rett til utskrift og om utlån og gjennomsyn av dokumenter i en avsluttet straffesak.337

12.3.8 Grunnloven og internasjonale forpliktelser

Mistenktes rett til innsyn i sakens opplysninger følger av det generelle kravet til rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 første ledd annet punktum og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1. EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav b fastslår at siktede skal få tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede sitt forsvar. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 tilsvarer i det vesentlige EMK artikkel 6. Det er antatt at innsynsretten ikke er mer omfattende etter SP artikkel 14, og utvalget legger dette til grunn i det følgende.338

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har avsagt en rekke avgjørelser som klargjør omfanget av retten til innsyn etter EMK, og som også kan ha betydning for forståelsen av vernet etter Grunnloven § 95. Se nærmere om overordnede rettsnormer i punkt 5.2.

Utgangspunktet er at påtalemyndigheten skal gjøre forsvaret kjent med alle relevante opplysninger i saken, uansett om materialet taler for eller mot mistenktes skyld, og uavhengig av om påtalemyndigheten vil påberope opplysningene som bevis.339 Som hovedregel er det tilstrekkelig at forsvareren gjøres kjent med materialet.340

Hvilke opplysninger som skal anses som relevante, må fastslås konkret ut fra betydningen for den enkelte mistenkte når vedkommende skal ta stilling til skyldspørsmålet i saken.341

Et spørsmål er om påtalemyndigheten selv kan beslutte at materiale den ikke anser relevant for mistenkte, kan holdes tilbake. Praksis fra EMD taler for at det er anledning til dette. I avgjørelsen Lavrsen mot Danmark la domstolen til grunn at det ikke representerte en krenkelse av EMK artikkel 6 at påtalemyndigheten hadde besluttet ikke å gi innsyn i et dokument med allerede kjente opplysninger som hadde til formål å koordinere etterforsking og påtalebehandling.342

Opplysninger kan holdes tilbake for å beskytte andre individers grunnleggende rettigheter eller viktige offentlige interesser.343 Forutsetningen er at unntak fra innsynsretten er strengt nødvendig («strictly necessary»), og at vanskelighetene det medfører for forsvaret, veies opp av domstolenes prosedyrer ved unntak.

Ved vurderingen av spørsmål om manglende innsyn foretar EMD i praksis en samlet bedømmelse av om rettergangen har vært rettferdig.344 Hele prosessen vurderes under ett, slik at krenkelser i underinstansens behandling av saken kan repareres av ankeinstansen.345 EMD har lagt til grunn at det ikke forelå krenkelse i en sak der forsvaret hadde fått ca. tre uker til å gjennomgå 49 dokumenter.346 Et eksempel med motsatt utfall er en sak der forsvaret var gitt 20 dager til gjennomgang av 17 000 sider med informasjon.347

EMD uttaler at domstolen i stor utstrekning vil overlate til nasjonale myndigheter å vurdere om tilbakeholdelse av informasjon er strengt nødvendig.348 Domstolen stiller imidlertid i sin prøving en rekke krav til prosessen ved vurderingen av spørsmålet om innsynsnekt. EMD prøver om den nasjonale prosessen er tilstrekkelig kontradiktorisk, og om ordningen er egnet til å ivareta mistenktes rettssikkerhet.349

Etter Grunnloven § 94 annet ledd skal den pågrepne snarest mulig fremstilles for en domstol for legalitetskontroll med frihetsberøvelsen. Et slikt vern følger også av EMK artikkel 5 nr. 4 og SP artikkel 9 nr. 4. I de to sistnevnte bestemmelsene er det videre eksplisitt fastslått at en mistenkt som er pågrepet, har rett til informasjon om grunnene til pågripelsen og en eventuell siktelse mot vedkommende.350

EMD har fastslått at de grunnleggende rettssikkerhetsgarantiene etter EMK artikkel 6 også gis anvendelse ved en avgjørelse etter artikkel 5. nr. 4. Prosessen skal være kontradiktorisk og egnet til å sikre likestilling mellom partene, og «information which is essential for the asessment of the lawfulness of a detention should be made available in an appropriate manner to the suspect’s lawyer».351 Gjenstanden for innsyn etter artikkel 5 er således noe snevrere enn etter artikkel 6.

12.4 Utvalgets vurderinger og forslag

12.4.1 Innsynsrettens omfang og valg av systematikk

12.4.1.1 Utgangspunkt og lovteknisk løsning

Utvalget mener det er grunn til å videreføre lovens klare hovedregel om at mistenkte skal gis adgang til å gjøre seg kjent med saksopplysninger på alle stadier i prosessen, med mindre det er særlig grunn til å gjøre unntak. Adgangen til å unnta informasjon fra mistenktes innsyn bør i det vesentlige være som etter gjeldende rett, se redegjørelsen i punkt 12.3. Det samme gjelder innsynsretten for andre aktører, så langt det er nødvendig for at de skal kunne ivareta sine interesser i saken.

Utvalget har fått i oppdrag å vurdere om retten til innsyn i straffesaker kan reguleres mer hensiktsmessig enn i dag, se mandatets punkt 4.12. Det må derfor avklares hvilken lovteknikk som best vil ivareta de motstridende hensyn som gjør seg gjeldende for innsynsspørsmål, redegjort for i punkt 12.2.

Reglene om innsyn kan utformes på ulike måter. Én mulighet er å etablere en hovedregel om rett til innsyn i sakens dokumenter, med tilhørende unntak for enkelte typer informasjon, eller for bestemte stadier i prosessen. En annen mulighet er å begrense innsynet ved å definere visse opplysninger ut av dokumentbegrepet eller ut av saken.

For den nærmere behandlingen av spørsmålet om innsyn finnes også alternativer. Det kan overlates påtalemyndigheten å beslutte at innsyn ikke skal gis, men med adgang for mistenkte og forsvareren til å be om rettslig overprøving, eller loven kan legge opp til at påtalemyndigheten bringer spørsmålet inn for domstolen, som kan beslutte at innsyn kan nektes.352 For visse typer opplysninger kan det også være aktuelt ikke å åpne for rettslig overprøving overhodet.

Metodekontrollutvalget anbefalte bruk av et «altomfattende saksdokumentbegrep», slik at alle opplysninger som fremkommer i løpet av etterforskingen, er å anse som «sakens dokumenter». Videre ble det foreslått at alle unntak fra innsyn skulle fremgå direkte av loven, og påtalemyndigheten skulle ikke gis adgang til å holde opplysninger utenfor saksdokumentene etter eget skjønn.353

Dette forslaget møtte motstand fra flere sentrale høringsinstanser, som mente at gjeldende løsning burde videreføres, slik at påtalemyndigheten fortsatt kunne skjerme såkalt inngangsinformasjon, interne dokumenter og visse sensitive opplysninger fra innsyn ved å holde opplysningene utenfor saksdokumentene. Riksadvokaten pekte på at for innsynsreglene er «lovteknikken særlig viktig fordi den må antas å ha direkte betydning for informasjonstilgangen», og mente at Metodekontrollutvalgets forslag ikke ville gi tilstrekkelig forutberegnelighet og sikkerhet for behandling av den mest sensitive informasjonen.354 Dette standpunktet fikk støtte av departementet, som i forarbeidene til lovendringene 21. juni 2013 nr. 86 skrev:

«Det er ikke tvilsomt at politiet kan ha et reelt behov for å unnta inngangsopplysninger fra innsyn. Hvis kilder og informanter ikke kan føle seg trygge på at de kan gi opplysninger uten å sette seg selv eller sine nærmeste i fare, vil mange unnlate å gi viktig informasjon til politiet. Det må antas at det sentrale for mistenkte som hovedregel må være å få kjennskap til den informasjonen som genereres ved etterforskningen og ikke opplysningene som lå til grunn for at politiet i utgangspunktet iverksatte den. Justiskomiteen har i Innst. 300 S (2010–2011) gitt en klar oppfordring om økt beskyttelse av politiets informanter og vitner. Komiteen uttaler at en må sikre at informanters identitet holdes utenfor innsyn, og at informasjon som fører til etterforskning og som ikke benyttes som bevis i retten, også unntas fra innsynsretten.»355

Overfor utvalget har Politiets Sikkerhetstjeneste (PST) sterkt betont at opplysninger fra kilder og informanter bør kunne sperres fra innsyn uten videre prosess, og begrunnet dette med at behandlingen av en begjæring om å nekte innsyn i seg selv vil gi en risiko for at sensitive opplysninger kommer på avveie.

Utvalget er enig i at det er behov for visse begrensninger i retten til innsyn, men mener interessene kan ivaretas med en annen og mer tilgjengelig lovteknikk enn den som ligger til grunn for gjeldende lov og tidligere endringsforslag. Den sikreste og mest forutsigbare løsning er etter utvalgets syn å definere gjenstanden for innsyn i loven. Også praktiske og pedagogiske hensyn taler for en slik regulering.

Det prinsipielle utgangspunktet er at det skal gis rett til innsyn for sakens parter og andre med legitim interesse i saken. Innsynsretten bør, i alle fall for mistenkte, som et utgangspunkt omfatte alle opplysninger fremkommet under etterforsking og rettergang i saken.356 En slik tilnærming er også hensiktsmessig fra et praktisk ståsted. Når hovedregelen er at alle opplysninger omfattes og skal registreres i dokumentfortegnelsen, blir det enklere for partene å holde oversikt over informasjonen i saken.357

Utvalget mener videre, som Metodekontrollutvalgets flertall, at begrensninger i innsynet som hovedregel bør fremgå av uttømmende lovfestede unntakshjemler. Dette vil gjøre innholdet i regelverket klart og dermed også tilgjengelig og forutsigbart. Dagens unntakshjemler reflekterer at behovet for å begrense innsyn vanligvis endrer seg i takt med utviklingen i saken – tidlig i etterforskingen er behovet normalt størst – og unntakene bør derfor fortsatt knyttes til prosessens ulike stadier.

I tillegg til unntakshjemlene må hvilke opplysninger som skal omfattes av gjenstanden for innsyn avgrenses så klart som mulig. Det er – om man skal holde seg til alminnelig språklig forståelse – et begrenset potensial for avgrensing ut fra hva som skal anses som «dokumenter» eller «opplysninger», se punkt 12.4.1.2. Reguleringen av hva som skal inngå i saken, er derimot sentralt som avgrensningskriterium for innsynsretten, og utkastet § 6-1 annet ledd legger derfor opp til at påtalemyndigheten skal vurdere om informasjon skal anses å høre til saken. En slik løsning vil etter utvalgets syn ivareta behovet for forutberegnelighet knyttet til når opplysninger kan sperres for innsyn.

12.4.1.2 Valg av terminologi

Dagens uttrykk for innsynsrettens gjenstand, er «sakens dokumenter». Det taler for å erstatte uttrykket at det ikke får tydelig frem at det også skal gis innsyn i opplysninger som knytter seg til ting. Videre gir «dokumenter» assosiasjoner til papir, mens sakens opplysninger i dag gjerne lagres og formidles digitalt.

Et argument for å beholde uttrykket er at det er innarbeidet i straffeprosessen og i tilgrensende lovverk. Blant annet benyttes uttrykket «dokument» i forvaltningsloven kapittel IV, offentlighetsloven kapittel 2, tvisteloven kapittel 14 og straffeloven 2005 § 376.358 Bruken er imidlertid ikke entydig: Inndragningsreglene i straffeloven §§ 70 og 76 bruker uttrykket «informasjonsbærer».359 Politiregisterloven taler i hovedsak om «opplysninger», jf. blant annet §§ 1 og 2. Sistnevnte betegnelse er også brukt i straffeprosessloven § 242 a. Utvalget mener det språklige uttrykket i størst mulig grad bør gi assosiasjoner til det som skal omfattes av innsynsretten, og mener uttrykket «opplysninger» best peker mot det man reelt sett krever innsyn i.

12.4.1.3 «Sakens» opplysninger

Utvalgets forslag skal forstås slik at sakens opplysninger avgrenses ut fra hva som prosessuelt er samme sak, og viderefører med det dagens praksis.360 Det følger av dette at opplysninger som innhentes fra andre saker til bruk som bevis mot mistenkte, skal inngå i mistenktes sak.361 Og selv om opplysningene ikke brukes av påtalemyndigheten, er de å anse som sakens opplysninger dersom de kan ha betydning for mistenktes forsvar, se nedenfor.362

Enkelte opplysninger som ligger saken nær, skal ikke være gjenstand for innsyn. Også her videreføres gjeldende praksis, se punkt 12.3.1.363 Dette omfatter informasjon, herunder informantopplysninger, som stammer fra forebyggende virksomhet eller som foranlediget etterforskingen (inngangsopplysninger).364 Om inngangsopplysninger, se også punkt 12.4.5. Videre skal det avgrenses mot politiets egne vurderinger, sammenstillinger som ikke er nedfelt i politirapporter, og interne påtegninger.365 Dersom slike dokumenter inneholder opplysninger som ikke fremkommer noe annet sted, skal opplysningene inntas i saken. Spørsmål om senere bevisføring om opplysninger som er holdt utenfor saken, må løses med utgangspunkt i grensene for vitneplikt og bestemmelsene om bevisforbud.

Begrensningene i innsynretten skal legge til rette for at politiet kan drive effektiv kriminalitetsbekjempelse. Det er avgjørende for politiets samarbeid med kilder og informanter at opplysninger kan mottas med visshet om at de ikke blir kjent. Disse hensyn ble tillagt betydelig vekt av departementet i forarbeidene til lovendringen 21. juni 2013.366 Interne opplysninger bør kunne unntas av hensyn til politiets behov for å arbeide uforstyrret.

Vernet etter Grunnloven og våre konvensjonsforpliktelser er ikke er til hinder for at gjenstanden for innsyn avgrenses som foreslått, se blant annet EMDs avgjørelser Lavrsen mot Danmark og Natunen mot Finland.367

Opplysninger som ikke omfattes av gjenstanden for innsyn, skal ikke fremgå av fortegnelsen politiet fører over opplysninger i saken. Selve fortegnelsen skal imidlertid inngå i det materialet som det kan gis innsyn i. Dersom forsvaret mener eller får kjennskap til at det foreligger opplysninger som er holdt utenfor saken, og som antas å være av betydning for mistenkte, bør det, som i dag, være adgang til å fremme begjæring om innsyn. Se utkastet § 6-9 og punkt 12.4.6 nedenfor.

For hemmelige tvangstiltak er unntak fra innsynsretten på etterforskingsstadiet en klar forutsetning for metodebruken. Hemmelighold kan imidlertid også være viktig for å sikre formålet med øvrige tvangstiltak. For eksempel vil en meddelelse om at det er truffet en pågripelsesbeslutning, kunne forspille muligheten for å få tak i mistenkte dersom vedkommende får kjennskap til beslutningen før pågripelsen iverksettes.368 Hensynet til mistenktes forsvar kan likevel tilsi at det gis innsyn i en slik begjæring også før iverksettelsen, for eksempel dersom det er fremmet en rettsanmodning til utlandet. Illustrerende er avgjørelsen inntatt i Rt. 2015 s. 520, som gjaldt spørsmål om innsyn i en mulig siktelse forut for en mulig besluttet pågripelse. I avgjørelsen kom Høyesteretts flertall til at spørsmål om innsyn i siktelsen, også når den er utformet i forbindelse med en beslutning om pågripelse, skal vurderes etter vilkårene i straffeprosessloven § 242. Selv om innsynsbegjæringer i slike tilfeller i alminnelighet vil ha små muligheter til å føre frem, mente flertallet at det ville føre for langt om alle tvangsmiddelbeslutninger automatisk skulle falle utenfor dokumentbegrepet.369 Utvalget mener hensynet til mistenktes rettssikkerhet blir tilstrekkelig ivaretatt ved at det gis innsyn i opplysninger knyttet til tvangstiltak ved iverksettelsen av dette. Opplysninger om at det er begjært eller besluttet bruk av tvangstiltak, skal derfor først inngå i sakens opplysninger ved iverksettelsen. Se lovutkastet § 6-7.

Grunnleggende for ordningen med partsprosess et at påtalemyndigheten og forsvaret kan vurdere og tilnærme seg opplysninger ulikt. Innsyn i opplysninger vil kunne sette forsvaret i stand til å se forhold som taler til mistenktes fordel. Illustrerende er Rt. 2007 s. 1435, som gjaldt spørsmål om innsyn i opplysninger fra kommunikasjonskontroll i en annen straffesak enn den sak tiltalen gjaldt, når det var tilknytning mellom de to straffesakene. I begrunnelsen for å gi rett til innsyn viste førstvoterende til saksopplysningshensyn og påtalemyndighetens plikt til å sørge for at ingen uskyldige straffes (avsnitt 38):

«Jeg finner […] grunn til å understreke at dersom opplysninger som er fremkommet i én straffesak, klart beviser at en person som er mistenkt i en annen sak, er uskyldig, eller på annen måte svekker mistanken mot ham, plikter påtalemyndigheten å sørge for at opplysningene inngår i den andre saken. Reglene om taushetsplikt om opplysninger fremkommet ved kommunikasjonskontroll innebærer her ingen hindring, jf. § 216 i første ledd bokstav c. Ved vurderingen av hvorvidt opplysninger i en sak på denne måten kan være av betydning i en tilknyttet sak, må påtalemyndigheten ha for øye hvordan opplysningene vil kunne brukes fra en forsvarers ståsted.»

Også praksis fra EMD er restriktiv når det gjelder adgangen til å unnta dokumenter fra innsyn. Både opplysninger som kan tale for og opplysninger som kan tale mot mistenktes skyld skal således inngå i materialet mistenkte kan gis innsyn i.370 Opplysninger kan ikke sperres fra innsyn på bekostning av mistenktes forsvar. En slik presisering om at opplysninger som kan ha betydning for forsvaret, ikke skal holdes utenfor saken, er inntatt i utkastet § 6-1 annet ledd annet punktum.

12.4.2 Rett til innsyn for mistenkte og forsvareren

Etter utvalgets forslag skal mistenkte ha vid adgang til innsyn i sakens opplysninger. Innsynsrettens omfang vil avhenge dels av avgrensningen av sakens opplysninger, dels av unntakshjemlene.

Det avgjørende for innsynsrettens grenser vil, som etter gjeldende rett, være i hvilken grad nektet innsyn kan frata mistenkte muligheter for argumentasjon og eventuelt supplerende bevisføring. Hvis så er tilfellet, skal opplysningene inntas i saken. Utkastet § 6-1 annet ledd annet og tredje punktum om at opplysninger skal inntas i saken mot mistenkte, må forstås i lys av at påtalemyndigheten skal opptre objektivt i hele sin virksomhet, jf. utkastet § 2-3 første ledd. Det er lite som skiller vurderingen påtalemyndigheten skal foreta etter § 6-1, fra det som ellers gjelder for innhenting av bevis under etterforskingen.371

12.4.3 Rett til innsyn for fornærmede, etterlatte, skadelidte og bistandsadvokaten

Loven skal legge til rette for at alle aktørene i saken settes i stand til å ivareta sine interesser. Dette tilsier en vidtgående innsynsrett for fornærmede, etterlatte og bistandsadvokaten, særlig av hensyn til muligheten for kontradiksjon. Mot at denne gruppen gis fullstendig innsyn i sakens opplysninger, taler at materialet kan være omfangsrikt og inneholde betydelige mengder sensitive opplysninger uten betydning for disse aktørenes rettsstilling.

Utvalget mener interessene bør avveies slik at det gis en viss begrensning i innsynsretten for sakens øvrige aktører. Innsynsretten bør dekke det den enkelte har behov for av opplysninger, men heller ikke omfatte mer. Fornærmede og etterlatte bør således gis rett til innsyn i opplysninger vedkommende trenger for å kunne ivareta sine interesser i saken, se utkastet § 6-2 første ledd. Forslaget innebærer en viss innskrenkning sammenlignet med gjeldende rett for fornærmede og etterlatte uten sivilt krav i saken. Innskrenkningen er begrunnet i at følsomt materiale ikke bør spres unødig. Av praktiske hensyn må det likevel i nokså stor grad aksepteres at fornærmede mv. i praksis gis innsyn utover innsynsretten.

Spørsmålet om innsyn må vurderes konkret, og vektingen av hensynene som taler henholdsvis for og mot innsyn, vil nødvendigvis slå ulikt ut avhengig av opplysningenes karakter og hva de skal benyttes til. Bistandsadvokaten er i samsvar med sin hovedoppgave etter loven gitt rett til innsyn i samme utstrekning som sin klient, se utkastet § 6-2 første ledd, sammenholdt med utkastet § 4-5 annet ledd bokstav a jf. § 4-2 første ledd bokstav d.

Skadelidte som fremmer erstatningskrav, har rett til innsyn etter utkastet kapittel 43.

12.4.4 Allmennhetens rett til innsyn

Allmennheten har begrenset rett til innsyn i straffesakens opplysninger så lenge den verserer, se punkt 12.3.5, i motsetning til hva som generelt gjelder for innsyn i forvaltningssaker.372 I straffesaker som er avsluttet, er adgangen noe videre, men også her gjelder unntak. I andre nordiske land, for eksempel Sverige, er tilgangen til dokumenter i straffesaker betydelig videre enn i Norge. I svensk rett kan enhver i medhold av tryckfrihetsförordningen 2 kap. 12 og 13 §§ begjære innsyn i en offentlig handling (allmän handling) eller begjære kopi eller avskrift.373

Utvalget viderefører adgangen enhver har til å gjøre seg kjent med tiltalebeslutningen, visse rettsavgjørelser og avgjørelsenes slutning i en pågående straffesak, se utkastet § 6-3. Sakens øvrige opplysninger kan gjøres kjent dersom det anses «ubetenkelig» av hensyn til den videre behandling av saken.

Offentlighetsprinsippet som nylig er inntatt i Grunnloven § 95 første ledd, og som fremgår av våre konvensjonsforpliktelser, jf. EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1, står meget sterkt i vår rettsorden. Et tydelig uttrykk for dette er at hovedregelen er møte- og referatoffentlighet både i sivile saker og straffesaker, jf. domstolloven §§ 124 flg. I forarbeidene til domstolloven uttalte departementet at innskrenkninger bare bør besluttes i konkrete tilfeller der dette er nødvendig.374

De senere år har Høyesterett hatt til behandling to saker der pressen har gjort gjeldende at påtalemyndighetens avslag på tilgang til materiale i straffesaker må anses som et brudd på ytringsfriheten etter EMK artikkel 10 nr. 1 og SP artikkel 19 nr. 1. I Rt. 2013 s. 374 ble det lagt til grunn at nektelse av å utlevere lydbåndopptak fra hovedforhandlingen i straffesaken mot Arne Treholt var et inngrep i retten til ytrings- og informasjonsfrihet etter EMK. Høyesterett la vekt på sakens betydelige allmenne interesse, samtidig som førstvoterende presiserte at EMK artikkel 10 nr. 1 ikke uten videre måtte få anvendelse for pressens krav om tilgang til de øvrige saksdokumentene i straffesaker. I avsnitt 53 heter det:

«Jo større samfunnsinteresse det er knyttet til en sak, jo større behov er det for at forholdene legges til rette for at pressen gis mulighet til å fylle sin funksjon på tilfredsstillende måte. Spørsmålet må imidlertid vurderes konkret i den enkelte sak.»

Rt. 2015 s. 1467 gjaldt NRKs krav om utlevering av et opptak av en pågripelse utenfor Oslo legevakt, der en person døde. Høyesterett kom til at unnlatelsen av å gi NRK innsyn i materialet måtte anses som et inngrep i EMK artikkel 10 nr. 1 og SP artikkel 19 nr. 1. Flertallet la vekt på at saken reiste prinsipielle spørsmål knyttet til statens bruk av tvangsmakt, et problemkompleks i kjernen av pressens funksjon som «offentlig vaktbikkje», se avsnitt 73.

Utvalget mener det i vurderingen av om det er ubetenkelig å utlevere materiale i straffesaker, skal legges vekt på allmennhetens behov for informasjon, ikke minst for å kontrollere behandlingen av straffesaker, se utkastet § 6-3 annet ledd annet punktum. Tungtveiende samfunnsmessige hensyn, og da særlig pressens behov for å kunne kontrollere rettspleien, taler etter utvalgets syn for at terskelen for å gi innsyn i straffesaksmateriale senkes noe, såfremt det ikke vil kunne skade den videre behandlingen av saken. Utgangspunktet for påtalemyndighetens vurdering av en begjæring etter utkastet § 6-3 annet ledd annet punktum skal som i sitatet ovenfor være den bredere samfunnsinteresse, herunder pressens arbeidsbetingelser.

Utvalget foreslår at alle rettsmøter i straffesaker skal tas opp med lyd og bilde, jf. utkastet til domstolloven § 134 b og begrunnelsen for endringsforslaget. Forslaget reiser spørsmål om hvorvidt det bør gjelde særskilte regler om allmennhetens rett til innsyn i slike opptak. Svaret beror på en avveining av allmennhetens interesse i å kunne kontrollere rettspleien, og behovet for å hindre spredning av sensitive opplysninger i straffesaken.

I svensk rett er det gjort unntak for innsynsretten for bildeopptak, herunder lyd- og bildeopptak under rettsmøte, med mindre det er «klart att uppgiften kan röjas utan att den hörde lider men», jf. sekretesslagen kap. 7 § 48.375 Etter utvalgets syn bør en regel inspirert av denne gjelde også i norsk rett.

Utvalget har vurdert om det er grunn til å innføre et totalforbud mot å gi tilgang til slike opptak. Hensynet til å skjerme sensitive opplysninger, så vel som prosessøkonomiske og praktiske hensyn, taler for en slik løsning. Det samme gjør domstolloven § 131 a, som slår fast at det som hovedregel er forbud mot å fotografere tiltalte i rettsmøter og på vei til og fra rettsforhandlingene. Dersom det i ettertid kan gis innsyn i bildeopptak fra rettsmøtet, er det fare for at utgangspunktet omgås eller svekkes.

Offentlighetsprinsippet står sterkt i vår prosessordning, og må veie tungt i vurderingen av om det skal gis innsyn i lyd- og bildeopptak av forklaringer i retten. Men selv om utgangspunktet er at rettergangen er offentlig, bør det ikke nødvendigvis være samme adgang til å få tilgang til opptakene i ettertid. En omfattende tilgang til lyd- og bildeopptak vil i tillegg til å innebære en fare for misbruk og øvrige inngrep i personvern, stå i et spenningsforhold til det grunnleggende prinsipp om at saken skal få sin endelige avgjørelse ved dom. På en helt annen måte enn tradisjonelle dokumentbevis er lyd- og bildeopptak fra forhandlingene egnet til å holde liv i en avsluttet sak.

Terskelen for innsyn i opptak fra forhandlingene bør derfor være høy, også i situasjoner der innholdet er kjent, for eksempel fordi det er referert offentlig, eller opptaket tidligere har vært avspilt offentlig. Men selv om utvalget mener at tilgangen og tilgjengeligheten må begrenses, bør det i noen tilfeller gis innsyn i opptak fra rettsforhandlingene. Utgangspunktet bør være det generelle grunnvilkåret for øvrige opplysninger; at det er ubetenkelig om innsyn gis. Sentralt for vurderingen av om det skal gis innsyn i opptak, skal være om hensynet til vern om sensitive opplysninger, og til den som forklarer seg, taler mot offentliggjøring. Det må ikke åpnes for innsyn som innebærer risiko for at et vitne eller andre settes i fare, sml. sekretesslagen 7 kap. 48 §.

Påtalemyndigheten bør foreta en ordinær innsynbedømmelse, herunder ta høyde for de særegne forhold som knytter seg til lyd- og bildeopptak. I tillegg bør spørsmålet om innsyn vurderes av domstolen som hadde saken til behandling. Begrunnelsen for dette er at domstolen har andre forutsetninger for å vurdere visse sider ved innsynsspørsmålet, blant annet om det er behov for å begrense innsynet for å ivareta de hensyn som ligger til grunn for domstolloven kapittel 7 og hensynet til sakens øvrige aktører.

Utgangspunktet for domstolens vurdering bør være om innsyn er ubetenkelig, men det må også kunne tas hensyn til forhold utover dette. Blant annet må domstolen kunne vurdere om behovet for innsyn er så stort at det bør settes av ressurser til en eventuell redigering av opptaket. For best å fange den brede vurderingen som skal foretas, bør loven kreve domstolens «samtykke» før innsyn gis.

For å redusere spredningsfaren bør dessuten tilgangen til opplysningene begrenses ved at de som det klare utgangspunkt kun skal gjøres tilgjengelig hos domstolen, uten at det gis anledning til å kopiere opptaket. Hensynet til at mistenkte og aktørene i alminnelighet må kunne påregne at de er ferdige med saken når dommen er rettskraftig, taler for en slik løsning. Opptakene skal bare helt unntaksvis kunne benyttes utenfor domstolen når allmennhetens behov for informasjonen er stort, for eksempel til forskningsformål.

Det bør i forskrift fastsettes nærmere bestemmelser om hvordan det skal gis tilgang til opptak, herunder regler om hvor gjennomsyn skal skje, og hvilke forholdsregler som skal tas for å hindre videre spredning.

Et særlig spørsmål er om det er grunn til å gi allmennheten ytterligere tilgang til materiale enn det som følger av gjeldende rett og utvalgets forslag. Offentlighet i rettergangen generelt, og spørsmålet om rett til innsyn i opplysninger i straffesaker spesielt reiser viktige problemstillinger knyttet til personvern, ytrings- og informasjonsfrihet, pressens rolle mv. Utvalgets sammensetning og øvrige forutsetninger har vært til hinder for en inngående drøftelse av emnet, som kunne fortjene en særskilt utredning der blant annet pressen og Datatilsynet er representert.

I dag kan allmenheten nektes innsyn i rettsavgjørelser som er eldre enn fem år. Utvalget har vurdert om det er grunn til å videreføre regelen. For å beholde femårsgrensen taler hensynet til å begrense spredningen av sensitive opplysninger, og at partene skal kunne gjøre seg ferdig med saken. Ressurshensyn trekker i samme retning. Det krever tid og ressurser å gjennomgå en rettsavgjørelse med sikte på å vurdere om den i sin helhet eller for en del, kan gis ut. Med en femårsgrense vil det være mulig å avslå innsyn etter en enkel vurdering. Etter dette har utvalget blitt stående ved at regelen bør videreføres i utkastet til ny straffeprosesslov.

12.4.5 Bør såkalte inngangsopplysninger for bruk av tvangstiltak kunne unntas fra innsyn?

Etter straffeprosessloven vil innsynsspørsmålet kunne stille seg forskjellig avhengig av om det er tale om opplysninger som knytter seg til åpen eller skjult metodebruk. Opplysninger fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om visse hemmelige tvangstiltak, såkalte inngangsopplysninger, kan etter gjeldende rett unntas fra innsyn, jf. straffeprosessloven § 242 a tredje ledd. Bestemmelsen innebærer et unntak fra vilkåret i § 242 a om at opplysninger bare kan holdes utenfor innsyn når de ikke er benyttet som bevis, og dessuten fra regelen i § 242 om at forsvareren ikke kan nektes tilgang til opplysninger fremlagt i rettsmøte, se nærmere punkt 12.3.6. Det er et spørsmål om hjemmelen bør videreføres, og videre om et slikt unntak også bør gjelde for opplysninger som danner grunnlag for å ta i bruk ordinære tvangstiltak som pågripelse, ransaking og beslag.

Sistnevnte problemstilling ble tatt opp av departementet i forbindelse med lovendringene 21. juni 2013.376 Departementet gikk ikke inn for en slik utvidelse, under henvisning til at spørsmålet ikke var utredet av Metodekontrollutvalget, og viste til at straffeprosessloven § 242 uansett gir en vid adgang til å unnta slikt materiale på etterforskingsstadiet.377 Det ble gitt uttrykk for at spørsmålet burde utredes nærmere.

Utvalget legger til grunn at det i noen utstrekning er nødvendig at opplysninger om politiets arbeidsmetoder holdes tilbake for å sikre effektiv kriminalitetsbekjempelse. Særlig er det av betydning å hindre at kriminelle miljøer tilpasser seg politiets taktikk knyttet til bruk av tvangstiltak, og dessuten å sikre effektiv beskyttelse av politiets kilder og informanter.

På denne bakgrunn mener utvalget at det er behov for å videreføre bestemmelsen i § 242 a tredje ledd i ny straffeprosesslov. Utvalget foreslår at opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av tvangstiltak i saker der mistenkte har fått oppnevnt særskilt advokat etter utkastet § 3-25, skal kunne sperres for innsyn, se lovutkastet § 6-8 som erstatter gjeldende § 242 a. Det er tale om begjæringer om tvangstiltak som mistenkte ikke skal varsles om, og ikke gis anledning til å uttale seg om, og hvor nettopp manglende tilgang til opplysningene er avgjørende for effekten av tiltaket. For mistenkte står saken i denne situasjonen således langt på vei i samme stilling som når opplysninger som ikke benyttes som bevis, holdes utenfor innsyn. Utvalget understreker at i begge situasjoner må en forutsetning for innsynsnekt være at tilbakehold av opplysninger er nødvendig, og dette må heller ikke medføre vesentlige betenkeligheter for mistenktes forsvar.

Spørsmålet er så om de ovenfor nevnte begrensingene i innsynsretten bør suppleres med en adgang til å unnta opplysninger som har vært benyttet som grunnlag for bruk av ordinære tvangstiltak. Utvalget har blitt stående ved at en slik utvidelse vil føre for langt, og at det neppe er behov for den. Utvalget legger her til at politiets arbeidsmetoder og fremgangsmåter også vil kunne beskyttes av lovforslagets øvrige bestemmelser om innsyn. I utkastet § 6-1 annet ledd avgrenses gjenstanden for innsyn mot såkalte inngangsopplysninger ved at «opplysninger som foranlediget etterforskingen» som hovedregel ikke inngår i saken. Se nærmere om dette i punkt 12.4.1.3 og merknadene til utkastet § 6-1. Utvalget foreslår videre at det under etterforskingen bør være adgang til å holde opplysninger som kan skade «muligheten for bruk av tvangstiltak i fremtidig etterforsking» utenfor innsyn, se utkastet § 6-4 første ledd bokstav f. Bestemmelsen omfatter både ordinære og hemmelige tvangstiltak, og tar sikte på å hindre at kriminelle miljøer tilpasser seg politiets metoder, og således hindrer videre etterforsking i den aktuelle saken eller andre saker.

12.4.6 Domstolskontroll

Retten bør som hovedregel ha det siste ordet ved avgjørelsen av innsynsspørsmål. Dagens system for behandling av begjæringer om å gi eller nekte innsyn bør derfor i det vesentlige videreføres, se utkastet §§ 6-9 og 6-11.

Mistenkte skal kunne begjære rettslig kontroll av påtalemyndighetens skjønn knyttet til avgrensning av gjenstanden for innsyn. En forutsetning for slik kontroll er at innsynsbegjæringen er tilstrekkelig konkret utformet. En generelt utformet begjæring vil ikke gi krav på rettslig behandling.378 Dette er i tråd med praksis fra EMD, der det er lagt til grunn at en mistenkt som har gitt «specific reasons» for sitt krav om innsyn i bevismateriale, skal ha rett til å få spørsmålet vurdert av en domstol.379

12.4.7 Omgjøring av og anke over beslutninger om å nekte innsyn

En avgjørelse fra særskilt dommer om at det nektes innsyn etter straffeprosessloven §§ 242 a, 264 sjette ledd, 267 eller 292 a, er i dag bindende for den rett som skal avsi dom i saken, med mindre vilkårene for omgjøring er oppfylt, jf. § 272 a annet ledd. Det fremgår av bestemmelsen at det er den særskilte dommeren som skal vurdere omgjøring dersom spørsmålet oppstår under hovedforhandlingen. Det kan for eksempel være snakk om tilfeller hvor en har sikre holdepunkter for at en trussel mot noens liv ikke lenger foreligger, eller at navnet på en informant allerede er kjent. Begrunnelsen for dette er behovet for å skille klart mellom innsynssaken og hovedsaken.380

Utvalget anbefaler å videreføre rettstilstanden, jf. utkastet § 6-11 fjerde ledd. I tillegg må det foreligge tungtveiende grunner for omgjøring, et vilkår som må forstås strengt. Utkastet § 6-11 skal forstås slik at spørsmål om omgjøring overlates den særskilte dommeren uansett når i saken det måtte oppstå.

Et særlig spørsmål er om den særskilte dommeren selv kan ta initiativ til å omgjøre en avgjørelse om å nekte innsyn. Problemstillingen ble berørt av departementet i Prop. 147 L (2012–2013) i forbindelse med vurderingen av unnlatt varsel til mistenkte og forsvareren om at det er truffet avgjørelse om innsynsnekt. Departementet pekte på at det er den offentlige advokaten som skal ivareta mistenkte interesser. Videre heter det:

«Som en ekstra rettssikkerhetsgaranti vil departementet […] ikke foreslå en endring som helt utelukker den særskilte dommeren fra å omgjøre innsynsnekten på eget initiativ, selv om det må anses mindre praktisk.»381

Straffeprosessutvalget ser ingen tungtveiende grunner til å foreslå endringer på dette punktet, og den særskilte dommeren skal således på eget initiativ kunne omgjøre beslutning etter § 6-11 dersom det er grunnlag for det.

Høyesteretts ankeutvalg avsa 17. mars 2016 to avgjørelser om hvem som kan begjære omgjøring eller anke avgjørelser avsagt i medhold av gjeldende § 242 a.382 I avgjørelsen HR-2016-604-U var de tiltalte og deres forsvarere blitt kjent med at en særskilt dommer hadde avsagt kjennelse om nektelse av innsyn. Forsvarerne fremsatte begjæring om omgjøring av kjennelsen, subsidiært anke.383 Ankeutvalget viste til begrunnelsen for å fastsette et tosporet system for behandling av spørsmål om innsynsnekt etter § 242 a, og uttalte at det bare er den offentlige advokaten oppnevnt etter § 100 a som kan begjære omgjøring eller anke, se avsnitt 16. Også denne ordningen bør videreføres.

13 Bevis

13.1 Innledning

Hovedspørsmålene i en straffesak er om den mistenkte er skyldig i det aktuelle straffbare forholdet, og hvilken reaksjon som eventuelt er riktig. For å ta stilling til dette må påtalemyndigheten og retten bringe klarhet i sakens faktum – hva som faktisk har skjedd – ved å innhente og vurdere tilgjengelige bevis. Behandling av bevis kan således sies å være straffeprosessens kjerneoppgave.384

Bevisreglene fastsetter hvordan man skal gå frem for å finne frem til det faktum som skal legges til grunn for en avgjørelse. Reglene om bevis kan grovt sett deles inn i krav til aktivitet som fremmer sannhet, for eksempel regler om umiddelbar bevisføring for retten og om kontradiksjon, og krav som fordeler risikoen for feil eller ivaretar ulike interesser på tvers av hensynet til sakens opplysning, for eksempel beviskrav og de fleste bevisforbud.

Temaet bevis reiser således en rekke spørsmål: Hvilke rammer skal gjelde for innhenting og føring av bevis? Hvem skal ha ansvaret for bevisføringen? Hvordan skal bevis vurderes? Hvor sikker må retten være før et faktum kan legges til grunn for en avgjørelse?

Utvalgets mandat og det overordnede målet om en lov som legger til rette for effektiv, rettssikker og tillitvekkende behandling av straffesaker, forutsetter at reglene om bevis må gjennomgås. Særlig er det bedt om at det legges til rette for konsentrert bevisføring, og i den forbindelse «bør det vurderes regler som gjør det mulig å avgrense bevisføringen til det faktum som er bestridt», se mandatets punkt 4.2. Utvalget er også bedt om å vurdere sentrale prinsipper, som muntlighets- og bevisumiddelbarhetsprinsippet, nærmere. Prinsippenes gjennomslag vil i stor grad bero på hvordan reglene om bevis utformes. I mandatets punkt 4.7 er dessuten et særlig bevisrettslig område løftet frem:

«Norsk straffeprosess bygger på et ulovfestet utgangspunkt om fri bevisførsel. Gjeldende lovgivning oppstiller visse begrensninger i dette utgangspunktet. I tillegg kan domstolene oppstille begrensninger på ulovfestet grunnlag, for eksempel for bevis som er fremskaffet på ulovlig måte. Utvalget bør se nærmere på hvilke begrensninger som bør gjelde i prinsippet om fri bevisførsel, særlig vurdert i lys av våre menneskerettslige forpliktelser, samt vurdere en mer utførlig lovfesting av bevisreglene.»

Dette innebærer at det må vurderes om det i det hele tatt er ønskelig med mer utførlige bevisregler i loven enn det som er tilfellet i dag. Videre må det tas stilling til hva som kan og bør gjøres til gjenstand for regulering, hvor detaljert reguleringen eventuelt bør være, og reglenes nærmere rettstekniske utforming. Dette er spørsmål som ikke lar seg besvare uavhengig av hverandre.

I det følgende drøftes først alminnelige bevisregler i punkt 13.2. I punkt 13.2.1 vurderer utvalget generelle forhold som kan tale for og imot en større grad av lovfesting av alminnelige bevisregler. I punkt 13.2.2 gjøres det rede for enkelte overordnede regler om håndtering av bevis som foreslås lovfestet (punkt 13.2.2.1), og det knyttes enkelte merknader til spørsmålet om lagring av bevis (punkt 13.2.2.2). Utvalget vurderer deretter behovet for å lovfeste enkelte mer konkrete regler om bevisføringen, herunder prinsippet om fri bevisføring i punkt 13.2.3, regler om bevistilbud i punkt 13.2.4 og forholdet mellom partenes og rettens ansvar for bevisføringen og sakens opplysning i punkt 13.2.5. Lovfesting av regler for bevisvurderingen, beviskrav og uskyldspresumsjonen drøftes i henholdsvis punkt 13.2.6, 13.2.7 og 13.2.8.

I punkt 13.3 tas det stilling til utformingen av bevisforbud. I punkt 13.3.1 og 13.3.2 klargjør utvalget sitt generelle syn på spørsmålet om reguleringen av bevisforbud, mens konkrete utslag av synspunktene drøftes i punkt 13.3.3. Nytt er utvalgets anbefaling om å basere bevisforbudene på det utvalget har valgt å kalle «nøytralitetsprinsipper», som blant annet innebærer at reglene gjelder for alle bevismidler og saksstadier. Enkelte andre spørsmål drøftes i punkt 13.3.4 til 13.3.7, herunder omfanget av konkrete bevisforbud, forholdet mellom bevisforbud, forklaringsfritak og adgangen til å ta beslag samt betydningen av at opplysninger omfattet av bevisforbud er blitt kjent eller er i mistenktes favør. Lovfesting av og enkelte justeringer i den ulovfestede læren om ulovlig ervervede bevis behandles i punkt 13.3.4.4.

Videre behandles enkelte særlige spørsmål ved vitneforklaringer. I punkt 13.4 drøftes enkelte problemstillinger i tilknytning til regler om forklaringsfritak. Betydningen av kontradiksjon og krysseksaminasjon tas opp i punkt 13.5.

Til slutt, i punkt 13.6 og 13.7, drøfter utvalget regler om henholdsvis sakkyndigbeviset og rettslig bevisopptak.

13.2 Alminnelige bevisregler

13.2.1 Generelt om lovfesting av alminnelige bevisregler

Straffeprosessloven har ikke noe eget kapittel med alminnelige bevisregler, slik man finner i tvisteloven kapittel 21, og bevisreglene er også ellers i begrenset grad gjort til gjenstand for samlet regulering. Straffeprosesslovkomitéens begrunnelse for ikke å ha et eget kapittel med alminnelige bevisregler var knapp:

«Utkastet har ikke noe kapittel med alminnelige regler om bevis og bevisførsel, svarende til tvml. kap. 14. En del av de regler som finnes i tvml. kap. 14 hører heller hjemme i kapitlet om hovedforhandlingen, og andre har man funnet at man like godt kan unnvære. Prinsippene om fri bevisbedømmelse og om påtalemyndighetens bevisbyrde har man således funnet det overflødig å lovfeste.»385

Sentrale bevisregler, som prinsippet om fri bevisføring, prinsippet om fri bevisvurdering og beviskravet, vil måtte videreføres. De er velkjente og har en sikker rettslig forankring, selv om de ikke fremgår av dagens straffeprosesslov. Utvalget mener prinsippene bør lovfestes, særlig av rettspedagogiske hensyn. Ved utformingen av lovutkastet har utvalget tatt sikte på uttrykkelig regulering av viktige rettslige realiteter. Straffeprosessloven er en sentral lov som både profesjonelle og ikke-profesjonelle aktører hyppig vil møte, og den inneholder bestemmelser som stadig er gjenstand for offentlig debatt.

Et kapittel som samler de sentrale bevisreglene vil dessuten bidra til en mer hensiktsmessig og mer tilgjengelig systematikk i straffeprosessloven. Et slikt kapittel i en lov om straffesaksbehandlingen er også å anbefale fordi det på dette punkt er ønskelig å harmonisere våre to rettergangslover, slik mandatet på generelt grunnlag også antyder – tvisteloven kapittel 21 inneholder alminnelige bevisregler.

På enkelte punkter mener utvalget at det også er nødvendig å foreta modifikasjoner i den gjeldende rettstilstand, noe som nødvendiggjør lovendringer.

13.2.2 Grunnregler om behandlingen av bevis

13.2.2.1 Forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, kontradiksjon og bevishåndtering

I straffeprosessloven er reglene om bevis knyttet opp til behandlingen for domstolene. I utvalgets lovforslag reguleres bruk av bevis både overfor og utenfor domstolene, jf. utkastet kapittel 7 om alminnelige regler om bevis. Tre av bestemmelsene er likevel forbeholdt den rettslige behandlingen, jf. utkastet §§ 7-2, 7-3 og 7-4.

Kapittel 7 innledes med følgende grunnleggende prinsipp om forsvarlig avgjørelsesgrunnlag: «Enhver som treffer avgjørelse etter denne lov, skal påse at den bygger på bevis som gir et korrekt og tilstrekkelig avgjørelsesgrunnlag», jf. utkastet § 7-1 første ledd.

I forlengelsen av dette gis det i bestemmelsens annet ledd uttrykk for prinsippet om kontradiksjon om faktum. Prinsippet, som er begrunnet dels i hensynet til sannhetssøken, dels i hensynet til partenes – og da særlig mistenktes – behov for å bli hørt, innebærer at begge parter som det klare utgangspunkt skal gis adgang til å belyse saken, herunder gjennom en rett til å motsi motparten. Det er adgang til å imøtegå og kommentere bevisføringen, men det innebærer ikke nødvendigvis en rett til bevistilgang. Se nærmere om kontradiksjon og vitneforklaringer nedenfor i punkt 13.5 og om kontradiksjonsprinsippet i punkt 5.3.6.

For å få et fullstendig bilde av kontradiksjonsreglene i lovutkastet må prinsippbestemmelsen om rett til kontradiksjon i § 7-1 ses i sammenheng med en rekke bestemmelser om straffesaksbehandlingen, herunder blant annet retten til innsyn, kravene til spesifikasjon av tiltalen, reglene om gjennomføringen av hovedforhandlingen, retten til krysseksaminasjon og domstolens saksopplysningsplikt. Se nærmere i punkt 5.3.6 med henvisning til bestemmelser i straffeprosessloven.

Endelig er det av vesentlig betydning at bevisene håndteres på en måte som gjør at man til enhver tid har best mulig grunnlag for å ta stilling til holdbarheten av påstander som fremsettes under prosessen. Derfor er det i utkastet § 7-1 tredje ledd uttrykkelig sagt at bevis «skal innhentes og behandles på en måte som sikrer og bevarer bevisenes pålitelighet».

13.2.2.2 Bør det gis nærmere regler om lagring av bevis?

Plikten til å sikre og bevare bevisenes pålitelighet i § 7-1 tredje ledd omfatter også krav til oppbevaring av bevismateriale. Hensynet til sakens opplysning tilsier at aktørene må omgås bevis på en måte som ikke svekker bevisenes informasjonsverdi, og bevis må således lagres forsvarlig. Dette innebærer en rekke plikter for aktørene både forut for og under rettens behandling, se merknadene til lovutkastet § 7-1.

Formentlig er det grunn til å gi nærmere regler om lagring av bevismateriale, herunder etter sakens avslutning. Slike regler må nødvendigvis bli svært konkret innrettet etter type bevismiddel samt inneholde en rekke bestemmelser om temaer som sletting eller destruksjon av bevis, tilgang til bevis og tilhørende saksbehandlingsregler. Reglene vil kreve en detaljeringsgrad som gjør at det er lite hensiktsmessig å plassere dem blant bevisreglene i en straffeprosesslov.

Utvalget har ikke den nødvendige oversikt over eller innsikt i de spørsmål som kan oppstå, og som fortjener regulering, og henstiller departementet om å utforme en forskrift til straffeprosessloven med regler om lagring av bevis. Et slikt arbeid bør skje i samspill med berørte myndigheter og interessenter, særlig politiet, påtalemyndigheten og Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker. Se utkastet § 7-6.

13.2.3 Fri bevisføring

I norsk prosessrett gjelder et prinsipp om fri bevisføring. Prinsippet kommer klart til uttrykk i tvisteloven § 21-3 første punktum: «Partene har rett til å føre de bevis de ønsker.» Prinsippet er ikke direkte uttrykt i straffeprosessloven, men kan blant annet forutsetningsvis utledes av de lovfestede bevisforbud og fremgår dessuten uttrykkelig av Høyesteretts praksis:

«Etter norsk straffeprosess har partene i utgangspunktet anledning til å føre de bevis de ønsker vedrørende saken. Denne forutsetning er ikke direkte kommet til uttrykk i loven, men hovedregelen er likevel klar.»386

Prinsippet finner først og fremst sin begrunnelse i en antakelse om at det vil bidra til sakens opplysning – og dermed til at straffesaken får en korrekt avgjørelse – dersom partene gis adgang til å føre de bevis de ønsker. Denne begrunnelsen krysses av de verdier som ligger til grunn for bevisforbudsreglene, herunder hensynet til en effektiv saksavvikling.

Utvalget mener pedagogiske grunner taler for å synliggjøre dette grunnleggende prinsippet i loven. Samtidig må det fremgå av lovteksten at prinsippets gjennomslag begrenses i visse sammenhenger, se utkastet § 7-2 første ledd.

13.2.4 Bevistilbud

I forlengelsen av lovfestingen av prinsippet om fri bevisføring er det naturlig å regulere hvordan partene skal presentere og tilby sine bevis, herunder gjennom å angi krav til en oversikt over bevisene.

Straffeprosessloven § 262 i kapittel 21 om forberedelse til hovedforhandling fastsetter at påtalemyndigheten skal sende retten en «oppgave over de bevis den vil føre». Det stilles ingen generelle krav til utformingen av bevisoppgaven, men det gjelder enkelte spesielle krav: Skal det anvendes overskuddsinformasjon, skal dette angis i bevisoppgaven med begrunnelse for at vilkårene for å føre slike bevis er til stede, jf. § 262 annet punktum, og dersom påtalemyndigheten begjærer anonym vitneførsel, må det nevnes, jf. § 264 annet ledd.

I straffeprosessloven av 1887 var det krav om at bevisoppgaven skulle angi «hvorledes [bevisene] tænkes erhvervede», og «hvad dermed agtes godtgjort», jf. § 292. I kommentarutgaven til gjeldende lov er det uttalt at selv om dette ble sløyfet, bør ikke bevisoppgaven begrenses til en oppregning av vitner og dokumenter:

«Det bør angis hvilket tiltalepunkt det aktuelle bevis har tilknytning til […]. Dette vil kunne medføre at et bevis blir oppført flere ganger i bevisoppgaven, hvilket ikke kan anses som uheldig, men har gode praktiske grunner for seg.» 387

Straffeprosessloven stiller i motsetning til tvisteloven få krav til når og hvordan bevis skal presenteres, se til sammenligning tvisteloven § 21-6 annet ledd: «Parten skal angi hva beviset skal godtgjøre, og skal kort redegjøre for viktig informasjon som vil bli gitt ved beviset, så langt parten ikke kan regne med at motparten er kjent med denne.» For tvistelovens system for øvrig se § 21-6, jf. f.eks. §§ 9-2 annet ledd bokstav e, 9-3 tredje ledd bokstav c og 29-9 tredje ledd bokstav h.

Utvalget mener det bør stilles krav til partenes bevistilbud, og at kravet bør gjelde for hele prosessen, også utover bevisoppgaven som inngis ved oversendelse av saken til retten. Det vil gi økt bevissthet om kravet til bevisenes relevans og styrke aktørenes adgang til å orientere seg i saken, herunder bedre dommerens mulighet til å innta en aktiv og mer styrende rolle under forberedelsen og gjennomføringen av hovedforhandlingen. Loven bør derfor kreve at partene under visse omstendigheter gir beskjed om hvilke bevis som tilbys, samt nærmere opplysninger om disse bevisene. Se utkastet § 7-2 annet ledd.

Loven bør også stille krav om begrunnelse for at beviset kan eller skal tillates ført i situasjoner der det kan bli spørsmål om å avskjære beviset, og i tilfeller der beviset bare kan føres på nærmere vilkår.388 Videre bør partene pålegges å henvise til opplysninger om beviset, gitt at dette fremstår som naturlig, og særlig hvis det kan ha betydning for vurderingen av beviset. For eksempel kan det være av betydning å oppgi hvor mange ganger et vitne har vært avhørt av politiet, samt relevante forhold i tilknytning til et avhør, som hvorvidt vedkommende var ruset eller i en psykisk avvikstilstand på avhørstidspunktet.

Etter utvalgets syn bør det videre etter omstendighetene gis – eller kunne kreves – en kort begrunnelse for hvorfor det enkelte bevis skal føres, og hva det skal godtgjøre. En begrunnelsesplikt for bevisets relevans ble i sin tid avvist av Justis- og politidepartementet, fordi en «generell begrunnelsesplikt ville medføre mye ekstraarbeid i saker der dette ikke er hensiktsmessig og forsinke sakene unødig».389 Utvalget anbefaler en mindre omfattende plikt, i form av en relativ regel som gjelder for hele prosessen, og som gis anvendelse når det er konkret behov for mer utførlige opplysninger om beviset. En fleksibelt utformet bestemmelse må antas å kunne praktiseres slik at man oppnår de nevnte fordeler uten unødig arbeid og forsinkelser.

13.2.5 Rettens ansvar for sakens opplysning

13.2.5.1 Kontroll med at partenes bevisføring er relevant og forholdsmessig

Hensynet bak prinsippet om fri bevisføring rekker ikke lenger enn at det kun er bevis med betydning for saken som bør tillates ført. Bevis uten relevans bidrar ikke til sakens opplysning og kan stå i veien for en hensiktsmessig og effektiv saksavvikling. Etter straffeprosessloven kan et bevis avskjæres når det «gjelder forhold som er uten betydning for dommens innhold», «gjelder forhold som allerede er tilstrekkelig bevist» eller «åpenbart ikke har noen beviskraft», jf. § 292 annet ledd.

Utvalget finner det klart at loven bør kreve at partenes bevisføring er relevant for saken, og at retten må gis adgang til å avskjære bevis som ikke er det. For å sikre en effektiv prosess er det videre påkrevd at loven gir uttrykk for rettens plikt til å håndheve kravet til relevans. Av utvalgets lovutkast følger det derfor at irrelevante bevis «skal» avskjæres, se utkastet § 7-3 førte ledd.

I noen grad bør det også være adgang for retten til å begrense bevisføringens omfang ut fra forholdsmessighetsbetraktninger. Et bevis som kun i liten grad bidrar til sakens opplysning, bør kunne avskjæres etter en skjønnsmessig vurdering av mer tungtveiende mothensyn som gjør seg gjeldende. Mindre viktige bevis bør således etter utvalgets syn kunne avskjæres av hensyn til effektiv saksavvikling, når det er fare for at beviset vil kunne villede mer enn det kan veilede, og dersom beviset vil påføre skade eller være belastende for mistenkte, fornærmede, et vitne eller en tredjeperson.

En forutsetning for å kunne avskjære bevis på de nevnte grunnlagene må være at det tilbudte beviset i liten grad er egnet til å belyse sakens faktum eller tilføre noe nytt, slik at det er lite å vinne på å tillate bevisføringen, holdt opp mot interessene som står på spill. En regel som hjemler avskjæring på lignende grunnlag, finnes i tvisteloven § 21-8, men i en straffeprosesslov er det grunn til å klargjøre skjønnstemaet for denne type avskjæring i større grad enn det som er gjort der. Det vises til merknadene til utkastet § 7-3 annet ledd.390

Utvalget har vurdert det som unødvendig å videreføre særreguleringen av «bevis som er for hånden», jf. straffeprosessloven § 292 annet ledd. Reguleringen er begrunnet i hensynet til effektivitet og en presumsjon om at det vil ta tid å innhente bevis som ikke er umiddelbart tilgjengelig, og at saken dermed ofte vil måtte utsettes. Denne forutsetningen har i dag ikke samme gyldighet som tidligere. Forskjellen mellom å føre bevis som er «for hånden», og bevis som ikke er det, er ofte ikke lenger stor, på grunn av endrede kommunikasjonsmidler. Mange bevis er bare noen tastetrykk unna. Betydningen av bevisets tilgjengelighet, herunder av at saken eventuelt må utsettes for at beviset skal kunne føres, bør vurderes ut fra om tidsbruken er forholdsmessig, gitt hensynet til effektiv saksavvikling.

Utvalgets inntrykk – basert på egen erfaring og tilbakemeldinger fra andre – er at norske domstoler er tilbakeholdne med å håndheve de gjeldende krav til bevisføringens relevans i straffeprosessloven § 292 annet ledd. Dette er en praksis som nok også må tilskrives partenes prosessopplegg og prosessadferd, ettersom retten i mange tilfeller ikke vil ha forutsetninger for å vurdere bevisenes betydning for saken før de er ført. Den uheldige virkningen av manglende håndheving av relevanskravet er at forhandlingene trekker ut, uten at kvaliteten øker. Dette har også virkninger utenfor straffeprosessen, blant annet ved at vitner innkalles unødig og bruker mer tid enn nødvendig for saksopplysningen.

Utvalgets klare oppfatning er at det er et betydelig potensial for tidsbesparelser og andre ressursbesparelser dersom aktørene blir seg mer bevisst kravene til bevisføringens relevans og forholdsmessighet. Bestemmelsen om dette er derfor gitt en mer fremskutt plassering i lovutkastet og en enklere utforming enn det som er tilfellet i dag, se utkastet § 7-3 om rettens kontroll med at bevisføringen er relevant og forholdsmessig. For at reglene om avskjæring av irrelevant og uforholdsmessig bevisføring skal virke effektivt, er det videre viktig at beslutninger om dette treffes så tidlig i prosessen som mulig, se også utkastet § 34-7 tredje ledd.

Først og fremst må et kulturskifte til for at bestemmelsene om begrensning av bevisføringen skal håndheves mer aktivt, noe som må forventes å ta tid.391 En innskjerping av kravene til relevans og forholdsmessighet er imidlertid et viktig element for å oppnå økt konsentrasjon om sakens sentrale temaer, se punkt 17.1.3 og 18.2.1.

Ved praktiseringen av relevanskravene må kryssende hensyn ivaretas. Ønsket om å legge til rette for en smidig prosess og for tiltaltes opplevelse av å få en rettferdig rettergang, kan for eksempel tenkes å føre til en viss aksept for vitneførsel uten betydning for sakens opplysning. Det er ikke opplagt hvordan nevnte hensyn skal vektes ved praktiseringen av relevansreglene, og avveiningen må i stor grad finne sin løsning i den enkelte sak. Utvalget mener likevel det i loven må gis et tydelig signal til rettslivet og domstolene om at hensynet til å få opplyst saken skal være det primære. Bestemmelsen er derfor utformet slik at domstolene pålegges en plikt til å avskjære både irrelevant og uforholdsmessig bevisføring, jf. ordlyden «skal» i utkastet § 7-3 annet ledd.

Et annet forhold som kan tenkes å ha betydning for en begrenset anvendelse av kravene til relevans, er risikoen for innsigelser under prosessen og eventuelt opphevelse etter anke. Selv om det i den enkelte sak kan fremstå hensiktsmessig å åpne for irrelevant eller overflødig bevisføring, er kostnadene ved en slik praksis samlet sett betydelige. Den rett som har saken til behandling, vil i alminnelighet være nærmest til å håndheve reglene hensiktsmessig, dels fordi den har et klart inntrykk av bevissituasjonen etter umiddelbar og muntlig bevisføring, dels fordi den kan ta hensyn til prosessklimaet med tanke på saksopplysningen i et videre perspektiv. Dette er forhold som taler for at kontrollen hos overordnet domstol ikke bør være for inngående; retten som har saken til behandling, bør innrømmes et visst skjønn til å avgjøre om konkret bevisføring er irrelevant eller uforholdsmessig. Hva gjelder bestemmelsen om avskjæring på grunn av uforholdsmessig bevisføring, vil et slikt rom for skjønn følge av at bevisføringen må stå i et «rimelig forhold» til angitte mothensyn, se utkastet § 7-3 annet ledd.

13.2.5.2 Kontroll med at partenes bevisføring er tilstrekkelig

I straffeprosessen gjelder et generelt prinsipp om at det faktum som skal legges til grunn, må være slik opplyst at det er forsvarlig for retten å treffe den aktuelle avgjørelsen. Bestemmelsen i straffeprosessloven § 294 gir et klart uttrykk for idealet om riktige rettsavgjørelser:

«Retten skal på embets vegne våke over at saken blir fullstendig opplyst. I dette øyemed kan den beslutte å innhente nye bevis og utsette forhandlingen.»

Bestemmelsen er plassert i kapittel 22 om hovedforhandlingen og virker der i forlengelsen av partenes ansvar for å ta stilling til hvilke bevis som skal føres, og bevisføringens omfang, jf. straffeprosessloven § 291. Rettens ansvar utfyller også påtalemyndighetens og politiets plikt til å klarlegge både opplysninger som taler mot mistenkte, og som er til vedkommendes fordel, jf. straffeprosessloven § 226 tredje ledd. Hvis retten forsømmer sin plikt etter § 294, vil det være en rettergangsfeil som kan føre til at dommen oppheves.392

Kravet om at saken skal være «fullstendig opplyst», kan ikke tas på ordet. Utredningspliktens innhold må fastlegges i lys av hva som praktisk sett er mulig, og i lys av hvor store ressurser det er rimelig at domstolene skal benytte til utredning. Dette beror på en sammensatt vurdering, se Rt. 2008 s. 605:

«Retten har etter § 294 en selvstendig plikt til å sørge for at nødvendige opplysninger blir innhentet. Dette gjelder selv om partene måtte mene at ytterligere opplysning av saken ikke er nødvendig, men desto mer dersom partene er uenige om behovet eller muligheten – typisk når politiet motsetter seg å innhente opplysninger tiltalte ønsker fremlagt. Rekkevidden av rettens plikt etter § 294 beror på sakens omstendigheter, med det generelle bevisbilde som utgangspunkt for vurderingen. Et sentralt moment er hvor alvorlig saken er. I tillegg vil det kunne ha betydning om opplysningene gjelder et viktig punkt i saken, om de antas å være til tiltaltes gunst, og om de kan fremskaffes ved rimelig innsats av tid, penger og andre ressurser i forhold til hva man må regne med kan oppnås.»393

Som det fremgår, gjelder rettens ansvar for sakens opplysning også til skade for mistenkte. Denne siden av straffeprosessloven § 294 er blant annet omtalt nærmere i Rt. 2013 s. 905, hvor det under henvisning til øvrig høyesterettspraksis legges til grunn følgende rettsoppfatning:

«Det sentrale formålet med bestemmelsen er å forhindre uriktig domfellelse. Dette tilsier at det vil være en grunnleggende forskjell mellom rettens plikt til å sørge for sakens opplysning til gunst og til skade for tiltalte. Retten har således et særlig ansvar når det er tale om opplysning til tiltaltes gunst. Det skal dessuten mer til for at en forsømmelse fra rettens side fører til opphevelse når dette er til skade for tiltalte enn hvor det er til tiltaltes gunst. […]

Vår sak gjelder opplysning til skade for tiltalte. Det er på det rene at rettens plikt til å våke over sakens opplysning også gjelder i denne retningen. […]

[S]elv om retten normalt må kunne basere seg på det som aktor har lagt fram, kan saken likevel få en slik vending at retten plikter å sørge for supplerende bevisføring før det kan avsies frifinnende dom. Denne plikten kan også inntre selv om partene har vært enige om at supplerende bevisføring ikke har vært nødvendig […].»394

Men det som her er sagt, innebærer ikke at retten har en alminnelig plikt til å undersøke om det foreligger omstendigheter som kan føre til en strengere subsumsjon enn etter tiltalen. Etter § 38 første ledd annet punktum skal retten bare undersøke om slike omstendigheter foreligger, «når den finner særlig grunn til det».

Rettens engasjement og ansvar for å gripe inn med supplerende bevisføring avhenger etter dagens ordning også av hva slags type avgjørelse det er tale om. I lys av bestemmelsens plassering, lovens system og tradisjonen innenfor norsk straffeprosess – med en sterk vektlegging av anklageprinsippet på etterforskingsstadiet – vil rettens ansvar for sakens opplysning i hovedsak gjøre seg gjeldende under hovedforhandlingen.395 Utenfor hovedforhandling er rettens adgang og plikt til supplerende bevisføring nokså begrenset.

Utenfor hovedforhandling følger rammene for hva som er forsvarlig saksopplysning, av den aktuelle beslutningens karakter og det konkrete spørsmålet som det skal tas stilling til. Dette kommer blant annet til uttrykk i straffeprosessloven § 63, som fastslår at retten bare trer i virksomhet etter begjæring fra en påtaleberettiget (anklageprinsippet) og i § 237 om rettens rolle under etterforskingen, se særlig første og fjerde ledd. Disse bestemmelsene bygger på en forutsetning om at retten ikke skal besørge saksopplysning utenfor begjæringen eller med tanke på en annen sak. Anklageprinsippet setter altså grenser for når og hvordan domstolene skal gå frem for å opplyse et konkret saksforhold, og forutsetter bevissthet fra domstolenes side om hva som utgjør den saken som skal belyses.396

Utvalget mener loven bør inneholde en bestemmelse som regulerer forholdet mellom rettens og partenes ansvar for saksutredningen gjennom bevisføring. Utvalget har valgt å regulere de alminnelige bevisreglene uttrykkelig i et eget kapittel, og det er da også naturlig at en bestemmelse om utredningsansvaret plasseres der og ikke knyttes til bestemte stadier i prosessen, som i dagens lov.

Bestemmelsen må dermed gis en generell utforming og være fleksibel og anvendelig i ethvert tilfelle som fordrer rettens involvering. Det er imidlertid viktig å understreke at selv om bestemmelsen gis en slik utforming, følger det ikke at retten kan innhente bevis uten videre. For rettens adgang til å supplere partenes bevisføring skal det som i dag gjelde begrensninger for å sikre hensynene til en uavhengig og upartisk rettspleie og tilliten til denne.

Anklageprinsippet er det grunnleggende utgangspunkt for forståelsen av rettens adgang til å opplyse forhold: Det er den konkrete saken som legges frem for retten og som begjæres behandlet, som etter utvalgets forslag utgjør rammen for rettens saksopplysningsansvar; domstolen kan ikke avgjøre «noe annet» enn det den er bedt om å ta stilling til.

Dette er forankret i en rekke bestemmelser i lovutkastet og dets system: Rammen for rettens ansvar for å innhente ytterligere bevis er at det er nødvendig av hensyn til «sakens» opplysning, se utkastet § 7-4. «Retten kan bare avgjøre krav som er reist av partene», og den kan da heller ikke treffe avgjørelser om innhenting av bevis som kun kan tjene til å belyse et faktum som ikke er relevant for den forestående avgjørelsen, selv om dette faktumet muligens har betydning for et krav som kanskje vil reises i fremtiden, jf. utkastet § 32-3 første ledd. En slik begrensning av rettens ansvar for og adgang til å opplyse saken følger også av den alminnelige plikten etter utkastet § 7-3 til å påse at de bevis som føres, er av betydning for avgjørelsen av den saken som er til behandling. Etter lovutkastet er det videre uten betydning om et annet faktum som ikke er direkte relevant for saken og den forestående avgjørelsen, har en side til det sakskomplekset den aktuelle begjæringen knytter seg til: «Domstolene behandler bare saker etter begjæring», jf. utkastet § 5-1 første ledd. Retten kan ved behandlingen ikke ta sikte på å belyse en annen sak hvor begjæring fra partene ennå ikke foreligger. Under etterforskingen vil domstolenes rolle videre være begrenset til å kontrollere partenes begjæringer om etterforskingsskritt, se nærmere om anklageprinsippets betydning under etterforskingen i punkt 17.6.3.

Partsprosessen med sin tilhørende kontradiksjon anses som en effektiv metode for å ivareta hensynet til sakens opplysning. Utvalget mener derfor at rettens ansvar for saksopplysningen bør være subsidiær til partenes tilbud om bevisføring, og at saksopplysningsansvaret primært bør ivaretas gjennom veiledning av partene. Dette er reflektert i lovutkastet, som langt på vei tar sikte på å videreføre dagens praksis. Momenter som vektlegges i dag, vil dermed også være relevante for omfanget av rettens saksopplysningsansvar, se ovenfor og merknadene til utkastet § 7-4.

Én justering er det likevel behov for. Hensynet til domstolenes uavhengighet, og kanskje særlig oppfatningen av denne, taler for at det ikke legges til retten å sørge for bevisføring som det ikke er grunn til å tro kan bidra med annet enn å svekke den mistenktes sak. Utvalgets forslag begrenser derfor som utgangspunkt rettens adgang til supplerende bevisføring til skade for mistenkte. Rettens ansvar for saksopplysningen skal således først og fremst virke som en rettssikkerhetsgaranti for den mistenkte. En slik ordning vil være godt i samsvar med at anklagefunksjonen er lagt til påtalemyndigheten, som i henhold til uskyldspresumsjonen har bevisbyrden for at den mistenkte er skyldig. Det kan være vanskelig å vite om et bevis som er ukjent for retten, og kanskje også for partene, er til mistenktes gunst eller ugunst. Det kan derfor ikke kreves mer enn at dommeren ikke skaltasikte på å opplyse saken til mistenktes ugunst. Utover rettens plikt til å veilede partene i anledning bevisføringen bør dommeren som en alminnelig regel således ikke komme aktor til unnsetning dersom saken ikke blir fullgodt opplyst.

13.2.6 Bevisvurdering

Prinsippet om den frie bevisvurdering bygger på den oppfatning at sannheten gjennomgående fremmes i størst grad hvis bevisbedømmelsen er fri og ikke bundet av rettsregler. Prinsippet ble lovfestet ved straffeprosessloven 1887 § 349 annet punktum, som lød slik:

«Afgjørelsen [af, hvad der er at anse som bevist,] træffes efter fri Overbevisning paa Grundlag af en samvittighedsfuld Prøvelse af de fremførte Bevisligheder.»

At bevisbedømmelsen er fri, innebærer ikke at dommeren er fullstendig uten bindinger ved vurderingen av sakens faktum. Formålet som ligger til grunn for prinsippet om fri bevisvurdering, kan sies å utgjøre en yttergrense, slik at bevisbedømmeren plikter å søke sannheten på rasjonelt vis. Andenæs og Myhrer uttrykker det slik:

«Dommeren kan ikke nøye seg med en ureflektert intuisjon. Bevisstoffet må tankemessig bearbeides. De forelagte bevis må sammenholdes med alminnelige erfaringssetninger om deres verdi, og på dette grunnlag må dommeren ta standpunkt til om det foreligger en tilstrekkelig grad av sannsynlighet til at han kan bygge på den.»397

Bestemmelsen i straffeprosessloven 1887 § 349 annet punktum var en av de reglene som det etter Straffeprosesslovkomitéens oppfatning var overflødig å innta i en straffeprosesslov, se punkt 13.2.1. Tvisteloven § 21-2 første ledd fastslår derimot at «[r]etten fastsetter ved en fri bevisvurdering det saksforhold avgjørelsen skal bygges på».

Etter utvalgets syn bør et kapittel om alminnelige bevisregler også inneholde regler om bevisvurderingen. Utvalget ønsker imidlertid ikke å benytte uttrykket «fri» i tilknytning til bevisvurderingen. Ordet gir assosiasjoner som ikke er treffende for de krav som stilles til bedømmelsene som skal foretas. At bevisvurderingen er «fri», betyr ikke at den som vurderer bevisene, kan velge sine metoder eller fastsette bevisverdi ut fra ren intuisjon – vedkommende er kun fri fra legale bevisregler.

Til grunn for prinsippet om fri bevisvurdering ligger idealet om sannhetssøken, slik det blant annet er uttrykt i domstolloven §§ 141, jf. 100, som fastslår at enhver meddommer skal avkreves forsikring om at vedkommende «vil gi vel agt paa alt, som forhandles i retten, og at han vil dømme saaledes, som han vet sandest og rettest at være efter loven og sakens bevisligheter». Vurderingen av bevismaterialet må således skje på en helhetlig måte, ved bruk av rasjonelle metoder, og vedkommende må gjennomføre sine vurderinger samvittighetsfullt, ha tenkt nøye igjennom bevisene og gjort bruk av sin egen fornuft.

Etter utvalgets syn er det etter dette mer treffende å oppstille et krav om at bevisvurderingen skal skje ved en «samlet vurdering av bevisene i lys av alminnelige erfaringssetninger og kjensgjerninger», jf. utkastet § 7-5 og merknadene til denne.

13.2.7 Beviskrav

Beviskrav regulerer hvordan domstolene skal håndtere usikkerhet om faktiske forhold som har direkte betydning for rettsanvendelsen (rettsfakta). Beviskrav forstås og praktiseres som en kunnskaps- eller visshetsterskel som må forseres før anførsler om faktum kan legges til grunn for en rettsavgjørelse.

Det strafferettslige beviskravet «enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode», er en rettssikkerhetsgaranti for den mistenkte som er velkjent både blant jurister og folk flest, og som er forankret i vår felleseuropeiske rettskultur. Den underliggende begrunnelsen for det strenge beviskravet i straffesaker er en etisk vurdering: En uriktig domfellelse som medfører at en uskyldig påføres et slikt tilsiktet onde som straffen representerer, er mye verre enn at en skyldig går fri ved en uriktig frifinnelse. Dette tilsier at man må være sikker på at mistenkte har utvist den aktuelle adferden mistanken gjelder. Dertil kommer at straffansvar for forhold som vedkommende ikke er skyldig i, vil kunne svekke borgernes nødvendige tiltro til rettspleien.398

I lang tid hvilte det strafferettslige beviskravet alene på sedvanerett, men etter grunnlovsendringene i mai 2014 har den også forankring i uskyldspresumsjonen i Grunnloven § 96 annet ledd. Den nye grunnlovsbestemmelsen gir et visst konstitusjonelt vern om det strafferettslige beviskravet, men det nærmere innholdet og rekkevidden av vernet er foreløpig noe usikker.399

Det er også noe usikkert hvilke krav som følger av den parallelle bestemmelsen i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 2. I et knippe saker om forvaltningssanksjoner har Høyesterett lagt til grunn at det følger et relativt beviskrav av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2, og at det minst må kreves «klar sannsynlighetsovervekt» for å ilegge sanksjoner som er straff etter konvensjonen. Slike krav har imidlertid i liten grad vært vurdert av Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD).400

Det kan også nevnes at EMD i saken Lucky Dev mot Sverige aksepterte en ordning der tilleggsskatt ble ilagt på grunnlag av et krav om sannsynlighetsovervekt.401 Den aktuelle ordningen hadde visse likhetstrekk med reguleringen Høyesterett i storkammeravgjørelsen i Rt. 2008 s. 1409 fastslo ikke var forenlig med konvensjonen. Det kan derfor stilles spørsmål ved om Høyesterett har innfortolket strengere krav til uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 enn det som praktiseres av EMD.

Innenfor den såkalte kjernestrafferetten er situasjonen en annen. EMD har i flere saker vist til det tradisjonelle strafferettslige beviskravet, og i saken Ajdarić mot Kroatia, som hadde sitt opphav i en alvorlig drapssak, ble det underliggende faktiske grunnlaget for domfellelsen undersøkt inngående ved en vurdering av den nasjonale prosessen og begrunnelsen for dommen. EMD konstaterte at EMK artikkel 6 var krenket ved at den kroatiske domstolen ikke hadde anvendt det strafferettslige beviskravet:

«Against the above background, the Court finds that in the present case the decisions reached by the domestic courts were not adequately reasoned. Thus, obvious discrepancies in the statements of witnesses as well as the medical condition of S.Š. were not at all or not sufficiently addressed. In such circumstances it can be said that the decisions of the national courts did not observe the basic requirement of criminal justice that the prosecution has to prove its case beyond reasonable doubt and were not in accordance with one of the fundamental principles of criminal law, namely, indubio pro reo.»402

Det kan også nevnes at riksadvokaten har lagt til grunn at det strafferettslige beviskravet også gjelder ved påtalemyndighetens avgjørelse av tiltalespørsmålet:

«Riksadvokatens instruks om beviskravet for å utferdige tiltale innebærer at påtalemyndigheten skal legge samme bevisterskel til grunn som domstolene anvender for å avsi fellende dom. Det annet vilkår i instruksen – om at påtalemyndigheten må være av den formening at det kan føres fellende bevis for straffeskylden i retten – er et tilleggskrav om bevisføring som ikke knytter seg til spørsmålet om en er overbevist om mistenktes skyld, men til mulighetene for å føre bevis. Situasjonen kan f eks i enkelte tilfeller være at påtalemyndigheten ut fra de tilgjengelige bevis er overbevist om straffeskylden, men hvor viktige bevis av ulike grunner (trusler mot vitner, et vitne er avgått ved døden, eller lignende) ikke kan føres for domstolen. Påtalemyndigheten har følgelig en selvstendig plikt til å ta stilling til bevissituasjonen ut fra prinsippet ‘in dubio pro reo’. Foreligger det rimelig tvil om mistenktes skyld skal tiltale ikke utferdiges.

I tillegg skal det tas stilling til bevisføringssituasjonen. Er det holdepunkter for å anta at avgjørende bevis ikke vil kunne føres, skal tiltale ikke utferdiges.»403

På denne bakgrunn har utvalget vurdert om straffeprosessloven bør inneholde en bestemmelse om beviskrav for behandlingen av straffesaker, og eventuelt hvilke beviskravspørsmål som bør reguleres.

Straffeprosesslovkomitéen anså det som overflødig å forankre beviskravet i loven, se punkt 13.2.1. Heller ikke i tvisteloven er beviskrav regulert. Om dette uttalte Tvistemålsutvalget følgende:

«I gjeldende lov er det ingen generell regel om beviskravet eller det som skal være bevistemaet ved vurderingen. Utvalget kan heller ikke se at det bør gis slike regler i den nye loven. Som påpekt vil hovedregelen være at retten skal legge det mest sannsynlige faktum til grunn. Men de materielle regler som skal anvendes, kan gi anvisning på noe annet, og det vil også være mer generelle prinsipper for bevisbedømmelsen som vil innebære reelle unntak fra hovedregelen. Det vil være vanskelig å regelfeste dette på noen uttømmende og god måte. En hovedregel om at retten skal bygge på det mest sannsynlige faktum, vil måtte ta høyde for unntak i en grad som gjør at den neppe vil gi særlig veiledning ut over det som ville følge av kjernen i bestemmelsen – som for øvrig i dag vil bli oppfattet som selvfølgelig.»404

Det som her sies om ulike beviskrav, gjør seg ikke gjeldende for spørsmålet om straffansvar, mens det som sies om kjennskap til regelen, nok gjør seg gjeldende i enda større grad for det strafferettslige beviskravet.405 Det er stor oppslutning om det strafferettslige beviskravet, og det er tett sammenvevd med forestillingene om hva straffeprosessen er og handler om. Utvalget mener rettssikkerhetsgarantien av symbolske grunner bør markeres i loven.

Til grunn for utvalgets forslag om lovfesting av det strafferettslige beviskravet ligger en oppfatning om at beviskravet skal praktiseres enhetlig for alle straffbarhetsvilkårene. Utvalget mener det ikke er grunn til å videreføre en slik nyansering av beviskravet for subjektive forhold som er uttrykt i rettspraksis, se blant annet Rt. 1998 s. 1945 på s. 1947. Utvalget mener det strafferettslige beviskravet – som innebærer at enhver rimelig tvil skal komme den tiltalte til gode – også må gjelde for tvil knyttet til faktum ved avgjørelsen av spørsmålet om gjerningspersonen var tilregnelig.406

I tråd med dagens praksis bør hovedregelen videre være at også enhver rimelig tvil om faktiske omstendigheter av betydning for straffutmålingen skal komme den tiltalte til gode, når disse omstendighetene knytter seg til den begåtte handlingen. Hensynene bak det strafferettslige beviskravet gjør seg i utgangspunktet gjeldende på tvers av en prosessrettslig sondring mellom skyld- og straffespørsmål. Beviskravet bør også komme til anvendelse når straffansvar legges til grunn eller forutsettes ved påtalevedtak, se utkastet kapittel 28.

Etter utvalgets syn bør en bestemmelse om det strafferettslige beviskravet utformes med en ordlyd som klart viser at det også skal gjelde for påtalemyndighetens positive påtaleavgjørelser.

Innenfor rammen av straffeprosessloven treffes det også en rekke beslutninger som ikke går ut på å konstatere straffansvar. Enkelte beviskrav knyttet til slike beslutninger er uttrykt i lovutkastet, se for eksempel drøftelsen av kravet til «skjellig grunn» for bruk av tvangstiltak i punkt 14.3.3.2. Ved spørsmål om prosessuelle forhold er utgangspunktet i dag at det som er mest sannsynlig, skal legges til grunn. Høyesterett har uttalt følgende om beviskravet ved prosessuelle avgjørelser:

«Det er her tale om bevis for et faktisk forhold ved bedømmelsen av spørsmålet om det er begått en saksbehandlingsfeil. Ved en slik bevisvurdering gjelder ingen regel om at enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Hovedregelen for kravet til bevis i forbindelse med prosessuelle forhold er at retten må legge til grunn det faktiske forhold som fremstår som mest sannsynlig. […] Unntaksvis vil det kreves en sterkere sannsynlighetsovervekt, for eksempel i tilfeller hvor det faktum som eventuelt skal legges til grunn, samtidig vil inneholde klare bebreidelser mot tiltalte […].»407

Utvalget mener rettstilstanden slik den er formulert her, i det vesentlige bør videreføres, men slik at det også skal være adgang til å senke kravet noe dersom forholdene tilsier det – i det minste når det er til mistenktes gunst. For eksempel bør det være adgang til å legge til grunn at det er begått en saksbehandlingsfeil, basert på et lavere beviskrav, dersom feilen, om den er begått, med sikkerhet har virket inn på resultatet.

Også utover de nevnte eksemplene treffes det beslutninger under usikkerhet. Det lar seg vanskelig regulere presist hvor stor grad av usikkerhet som kan aksepteres for de ulike beslutningstypene, og utvalget anbefaler derfor en regel hvor det strafferettslige beviskravet lovfestes etter sitt innhold, mens det for andre avgjørelser i prosessen forutsettes at beviskrav skal anvendes, uten at det nærmere innholdet presiseres i loven. Det nærmere innholdet i beviskrav for avgjørelser som ikke innebærer en konstatering av straffansvar, må fastlegges på selvstendig grunnlag.

13.2.8 Uskyldspresumsjonen

Uskyldspresumsjonen skal forhindre at uskyldige personer blir straffet, og ivareta omdømmet til personer som er eller har vært under etterforsking eller straffeforfølgning. Som nevnt i punkt 13.2.7 ble uskyldspresumsjonen grunnlovfestet i 2014 ved et nytt annet ledd i Grunnloven § 96:

«Enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.»

Et spørsmål for utvalget er om uskyldspresumsjonen med dette er gitt et hensiktsmessig uttrykk i det norske rettssystemet.

I Tilregnelighetsutvalgets utredning er det foreslått å endre uskyldspresumsjonen i Grunnloven § 96 annet ledd for å forbedre bestemmelsens språklige utforming. Synspunktet som ligger til grunn for forslaget, er at det ikke er hensiktsmessig å basere utformingen på ordlyden i EMK artikkel 6 nr. 2:

«Uttrykket ‘bevist etter loven’ i Grunnloven § 96 andre ledd gir imidlertid ganske ulike assosiasjoner beroende på om det benyttes i en konvensjon som forplikter staten eller i statens egen konstitusjon. Mens dette uttrykket i konvensjonsforpliktelsen i større grad markerer hvordan statene må gå frem for å anse noen straffskyldige, gir uttrykket ‘etter loven’ i konstitusjonen heller inntrykk av at den siktedes grunnlovsvern vil bero på den til enhver tid gjeldende lovgivning. Dette har neppe vært meningen, men rent ordlydsmessig er det en plausibel tolkning.

Særlig når det gjelder en så sentral bestemmelse som § 96, og en så viktig rettsstatlig garanti som uskyldspresumsjonen, er det etter utvalgets syn viktig at ordlyden alene peker direkte mot det vernet bestemmelsen er ment å gi.»408

På denne bakgrunn foreslo Tilregnelighetsutvalget å gi Grunnloven § 96 annet ledd følgende ordlyd:

«Enhver er å anse som uskyldig inntil det motsatte er bevist.»

Endringsforslaget ble begrunnet slik:

«Utformingen gir et mer presist uttrykk for det vernet konstitusjonen bør gi og er lettere språklig tilgjengelig.

Utvalget har også vurdert om dagens utforming om at man skal ‘anses’ uskyldig inntil det motsatte er bevist, gir feil assosiasjoner. Meningen er at jo at man etter loven ‘er’ uskyldig inntil det foreligger en endelig dom som konkluderer med at det er tilstrekkelig med bevis for det motsatte. I tillegg til dette definitoriske poenget kommer at ‘er’, formentlig i større grad enn ‘anses’, markerer hvordan vedkommende skal behandles innenfor rettssystemet. Etter en samlet vurdering har utvalget likevel kommet til at det bør stå ‘anses’, ettersom man ikke nødvendigvis kan vite om vedkommende faktisk er skyldig eller uskyldig, og at uttrykket derfor gir den mest realistiske beskrivelsen av hva som er den faktiske situasjonen for den som skal behandles som uskyldig.»

Utvalget slutter seg til Tilregnelighetsutvalgets formulering og de begrunnelser som er anført til støtte for endring av Grunnloven. Samtidig går utvalget inn for å lovfeste uskyldspresumsjonen i kapitlet om mistenkte, se utkastet § 3-2.

13.3 Bevisforbud

13.3.1 Oversikt

Hensynet til sakens opplysning har og må ha stor vekt i straffeprosessen. Begrensninger i informasjonstilgangen i den enkelte sak innebærer en risiko for at straffeforfølgningen ikke lar seg gjennomføre, og i ytterste konsekvens at avgjørelser treffes på grunnlag av et uriktig faktum. For tiltalte kan det dessuten oppleves som en stor urett dersom beviset som hevdes å bekrefte vedkommendes uskyld, ikke kan føres. I et større perspektiv kan begrensninger i adgangen til bevisføring hindre at verdiene straffelovgivningen hviler på, utbres og ivaretas, og svekke tilliten til strafferettspleien.

Det straffeprosessuelle sannhetsidealet og prinsippet om fri bevisføring møter likevel sine grenser i konkurranse med andre interesser. Det er for eksempel viktig å bevare statshemmeligheter og å beskytte fortrolige relasjoner, som forholdet mellom lege og pasient og advokat og klient. Dessuten kan det tenkes fremgangsmåter for informasjonsinnhenting som er så støtende at bruk av bevisene ikke bør aksepteres, med bruk av tortur for å sikre sakens opplysning som det fremste eksempel. Dette taler for å oppstille visse bevisforbud til vern av viktige interesser.

Bevisforbudene etter straffeprosessloven er ikke regulert generelt, slik som i tvisteloven kapittel 22. I straffeprosessloven er det særlig kapittel 10 om vitner som inneholder bestemmelser om bevisforbud til vern av bestemte relasjoner eller visse typer opplysninger. Et eksempel er § 119, som blant annet forbyr retten å ta imot vitnemål fra leger om noe som er betrodd dem i deres stilling, med mindre den som har krav på hemmelighold, samtykker i at det gis forklaring.

Enkelte bevisforbud er ulovfestede og utviklet gjennom praksis i Høyesterett. Et eksempel er regelen om forbud mot å føre bevis om drøftelser i regjeringskonferanse, se blant annet Rt. 1996 s. 1101. Regelen er utviklet i sivilprosessen og nå kodifisert i tvisteloven § 22-2, men den antas også å gjelde på straffeprosessens område.409 Et annet eksempel er den ulovfestede læren om ulovlig ervervede bevis.

Utvalget foreslår endringer i bevisforbudenes utforming ut fra utvalgets generelle syn på bevisreglenes rolle i straffeprosessen. Det er tatt utgangspunkt i at lovens bevisregler bør få et tydeligere uttrykk i lovverket ved at de reguleres i et eget kapittel av generell karakter, og at de bør gi et mer dekkende uttrykk for de rettslige realiteter enn det som følger av dagens bestemmelser. Bevisforbudene gis også et mer allment uttrykk, som i kortform kan betegnes som «bevismiddel-», «stadie-», «bruksmåte-» og «aktørnøytralitet», se nærmere i punkt 13.3.3.

Bevisforbud som stiller krav til relevant og forholdsmessig bevisføring, har en noe annen karakter enn de ovennevnte forbud ved at de omfatter alle typer informasjon, og at håndhevelsen utelukkende knytter seg til den rettslige behandlingen. Utvalget mener disse reglene hører hjemme i et kapittel om alminnelige bevisregler. Dette er også løsningen i tvisteloven. Se drøftelsen i punkt 13.2.5.1.

Hvordan den nærmere interessen i å få opplyst straffesaker skal avstemmes mot interesser som tilsier tilbakehold av informasjon, er regelmessig gjenstand for debatt, og det er store forskjeller mellom ulike land og ulike rettstradisjoner i hvilke løsninger som er valgt. Utvalget finner det klart at prinsippet om fri bevisføring må tåle visse begrensninger i form av bevisforbud, og at den interesseavveiningen gjeldende rett er uttrykk for, langt på vei bør videreføres.

Hvilket gjennomslag hensynene bak bevisforbud bør gis i møte med motstående interesser, blir drøftet for enkelte avgrensede områder i punkt 13.3.4. I punkt 13.3.5 drøftes et særlig spørsmål i tilknytning til bevisforbud og beslag, nemlig hvilken betydning det bør ha at den tingen det skal tas beslag i, besittes av den som har interesse i hemmelighold. I punkt 13.3.6 tas det stilling til betydningen av at informasjon som er omfattet av bevisforbud, har blitt alminnelig kjent. Avslutningsvis, i punkt 13.3.7, behandles den særlige problematikken som knytter seg til bevis som i utgangspunktet er omfattet av bevisforbud, men som taler i mistenktes favør.

13.3.2 Sentrale hensyn ved lovregulering av bevisforbud

I mange tilfeller kan det være utfordrende å klargjøre begrunnelsen for og innholdet i et bevisforbud i detalj. Det har sammenheng med at bevisforbudet kan verne om ulike individ- og samfunnsinteresser, og verdiene forbudet hviler på, kan være nokså vagt angitt. Videre vil bevisforbud kunne bygge på nokså usikre faktiske antakelser om mulige nyttevirkninger av reguleringen. For enkelte forbud trekker verdiene og de faktiske antakelser i samme retning, mens de for andre er mer motstridende. To eksempler er egnet til illustrasjon:

Forbudet mot bruk av bevis fremskaffet under tortur kan på individnivå begrunnes ut fra omtanke for den som måtte utsettes for slik grusomhet, og på samfunnsnivå ut fra at en slik metodebruk ikke er rettsstaten verdig. Forbudet kan videre begrunnes i dets mulige gunstige virkninger, blant annet er det grunn til å anta at en human strafferettspleie i større grad enn prosesser som ofrer menneskeverdet, vil sikre tillit til statsapparatet og styrke samfunnsmoralen. En eventuell tillitssvikt må dessuten kunne antas å gå på bekostning av opplysningen av straffesaker ved at flere vegrer seg for å ta kontakt med statsapparatet. Dertil kommer at belastningene vedkommende utsettes for, svekker påliteligheten til tilståelser og vitneforklaringen, slik at det hefter generell usikkerhet ved bruk av bevis fremskaffet under tortur. Endelig kan det hevdes at det er moralsk problematisk å pålegge offentlige tjenestemenn å måtte nyttiggjøre seg fruktene av tortur, og at det heller ikke bør gis en indirekte oppfordring til bruk av tortur i pressede situasjoner ved at bevis som er fremskaffet på denne måten, tillates benyttet.

Forbudet mot bruk av bevis som omfattes av helsepersonells taushetsplikt etter straffeprosessloven § 119, kan begrunnes ut fra ønsket om å verne den enkelte pasient mot spredning av personsensitive opplysninger fremkommet under konsultasjon. Det kan videre begrunnes i hensynet til det alminnelige vern av betroelser og tillitsforholdet mellom lege og pasient, som har vært en sentral del av profesjonsetikken fra den ble nedfelt i den hippokratiske ed. Konfidensialitet om betroelsene antas også å være en forutsetning for helsevesenets evne til å yte tilfredsstillende behandling og slik fylle sin samfunnsrolle:

«Dersom pasienten ikke kan ha tiltro til at sensitiv informasjon som meddeles helsepersonellet ikke gjøres kjent for en videre personkrets, kan det være fare for at enkelte vil unnlate å oppsøke helsevesenet for behandling eller være forbeholden hva gjelder hvilke opplysninger som meddeles. Hvis pasienten eller pasientgrupper tilbakeholder helseopplysninger av redsel for at disse opplysningene spres på uønskede måter, kan konsekvensen bli at den enkelte pasient ikke får riktig behandling og at det helsetilbudet samfunnet kan tilby blir dårligere.»410

Disse to eksemplene viser at virkningene av å endre bevisforbud kan være vanskelig å overskue, fordi det er mange interesser og forutsetninger i spill på én gang. Dette er viktig å ha for øye når man vurderer hvor omfattende bevisforbudene bør være, og hvordan de bør utformes. Særlig er det usikkert hvilke virkninger det kan ha å innsnevre forbudenes rekkevidde. Virkningen av å utvide forbudene synes klarere i alle fall for straffesaksbehandlingens del, ved at det gjennomgående vil føre til en svekkelse av sakens opplysning. Men hvilke virkninger en utvidelse av ulike bevisforbud vil kunne ha i et større perspektiv, er det like fullt vanskelig å si noe om.

Utvalget mener hensynet til sannhetssøken bør stå sterkt, og at det som et utgangspunkt derfor må kreves svært gode grunner for unntak fra utgangspunktet om fri bevisføring. Samtidig er sannhetsidealet asymmetrisk, slik at «usannhet i form av uriktig skyldkonstatering anses som en større omkostning enn usannhet i form av en uriktig frifinnelse», se punkt 13.2.7 og 13.3.7.411 Dette innebærer at betenkelighetene ved å utvide området for bevisforbud begrenses dersom mistenkte likevel gis adgang til å føre bevis det er grunn til å tro er i vedkommendes favør.

13.3.3 Nøytralitetsprinsipper

13.3.3.1 Behovet for nøytral utforming av bevisforbudene

Utvalget mener dagens regler om bevisforbud i hovedsak er uttrykk for en hensiktsmessig avveining av de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende. Reglene har virket og utviklet seg i praksis over lang tid og synes i det alt vesentlige å ha oppslutning blant straffeprosessens aktører og ulike interessegrupper. Spørsmålet for utvalget er derfor først og fremst om bevisforbudene bør få en noe annen innretning i loven enn den som gjelder i dag, og ikke om det er behov for markante endringer ved å gi ytterligere interesser beskyttelse eller ved å svekke de i dag beskyttede interesser.412

Begrunnelsene for det vernet bevisforbud gir om nærmere angitte opplysninger, gjør seg som et utgangspunkt gjeldende generelt og uavhengig av i hvilken situasjon spørsmålet om å bruke beviset oppstår. For å sikre bevisforbudenes effektivitet er det behov for at de gis et konsekvent gjennomslag og fremstilles lett tilgjengelig.

Dagens lov legger etter sin ordlyd opp til et system der informasjonstilgangen varierer med bevismiddelet, hvilket stadium man befinner seg på, hvilken aktør man er, og hvordan man har tenkt å benytte et bevis. Utvalgets forslag til regler bygger på et ønske om å forlate den noe kasuistiske tilnærmingen som følger av straffeprosessloven.

Selv om dette skulle medføre at bevisforbudene får et videre anvendelsesområde enn det som gjelder i dag, er dette velbegrunnet ut fra bevisforbudenes formål og begrunnelse. Endringen vil imidlertid først og fremst være en mer presis og samlet angivelse av bevisforbudenes gjenstand etter gjeldende rett enn den som kommer til uttrykk i straffeprosessloven.

Lovutkastets bevisforbud er basert på fire nøytralitetsprinsipper, som innebærer at bevisforbudene etter sin ordlyd gjelder samtlige bevismidler (prinsippet om bevismiddelnøytralitet), på alle stadier av prosessen (prinsippet om stadienøytralitet), overfor enhver aktør i prosessen (prinsippet om aktørnøytralitet) og enhver bruk av beviset (prinsippet om bruksmåtenøytralitet). Det gjøres nærmere rede for disse prinsippene i det følgende.

13.3.3.2 Bevismiddelnøytralitet

Med «bevismiddelnøytrale» bevisforbud menes at forbudene angir hvilken type opplysninger som omfattes av forbudet, uten at de er knyttet opp mot et bestemt bevismiddel, for eksempel en vitneforklaring.

Dette er ordningen etter tvisteloven kapittel 22, men skiller seg fra ordningen etter straffeprosessloven, der de fleste bevisforbud er plassert i vitnekapitlet og utformet som rene forklaringsforbud. For eksempel fastslår straffeprosessloven § 119 at retten «ikke [må] ta imot forklaring av» prester, leger, advokater osv. om noe som er betrodd dem i deres stilling. Bestemmelsen er likevel forstått slik at det ikke er anledning til å omgå forbudet for eksempel ved å lese opp fra legejournalen eller spille av et opptak fra konsultasjonen.413

I lovutkastet er den fortrolige kommunikasjonen gjort til direkte gjenstand for bevisforbudet. I tillegg til at endringen gjør bevisforbudets omfang tydeligere, gjør den enkelte presiseringer av bevisforbudets rekkevidde i dagens lov overflødige. Det gjelder for eksempel § 119 annet ledd om forklaringsforbud for sekretærer osv. tilknyttet profesjonsutøverne nevnt i første ledd.

Det at ordlyden er gjort bevismiddelnøytral, innebærer ikke at bevisforbudet utvides med den følge at det også er forbud mot bevis om temaet for det som er betrodd. Bevis om innholdet i betrodde forhold som eksisterer uavhengig av selve betroelsen, skal fremdeles kunne benyttes fullt ut under etterforskingen og eventuelt kunne føres for domstolene. En annen sak er at visse bevisforbud også forbyr nærmere bestemte bevistemaer, for eksempel bevisforbudet for opplysninger som holdes hemmelig av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, se utkastet § 8-2 bokstav a.

13.3.3.3 Stadienøytralitet

Det at bevisforbudene er stadienøytrale i sin utforming, innebærer at de etter sin ordlyd begrenser adgangen til å benytte beviset gjennom hele prosessen.

Bevisforbudene i straffeprosessloven er først og fremst knyttet opp mot bevisføring for retten. Forbudene er klart nok av særlig betydning under hovedforhandlingen, men det følger også av ordlyden at retten ikke kan begrunne ransaking eller varetektsfengsling med bevis som omfattes av bevisforbud.

Et prinsipielt viktig spørsmål er om påtalemyndigheten og politiet under etterforskingen bør kunne benytte bevis som omfattes av bevisforbud. Verdigrunnlaget som de enkeltstående bevisforbudene bygger på, er langt på vei det samme for alle stadier av prosessen. Bruken av beviset vil i alle tilfeller innebære en krenkelse og tilsidesettelse av de vernede interessene. Når påtalemyndigheten vurderer om det strafferettslige beviskravet er oppfylt for å fatte et positivt påtalevedtak, må dette også skje i lys av de bevis som vil være tilgjengelige under iretteføring, se punkt 13.2.7.

På denne bakgrunn er bevisforbudene i lovforslaget gitt en stadienøytral utforming, slik at de har virkning for ethvert trinn i straffeprosessen.

13.3.3.4 Aktørnøytralitet

I forlengelsen av spørsmålet om stadienøytralitet følger spørsmålet om hvorvidt bevisforbudene bør være aktørnøytrale, det vil si om de etter sin ordlyd bør rette seg mot samtlige av straffeprosessens aktører.

De gjeldende bestemmelsene om bevisforbud i straffeprosessloven kapittel 10 retter seg kun mot retten, ved at de er utformet som forklaringsforbud overfor domstolene. Begrunnelsen for å oppstille bevisforbud tilsier at øvrige aktører heller ikke bør få benytte seg av bevisene det er tale om.

Skal vernet av de interesser bevisforbudene er satt til å beskytte, bli effektivt, kan verken forsvarsadvokat, bistandsadvokat, påtalemyndighet, domstol eller andre organer som er involvert i straffeprosessen, gis anledning til å benytte beviset. Utvalgets forslag til regler om bevisforbud gjenspeiler dette og baserer seg på et prinsipp om aktørnøytralitet.

13.3.3.5 Bruksmåtenøytralitet

Med «bruksmåtenøytralitet» siktes det til at bevisforbudene utformes generelt, slik at enhver bruk av bevis som omfattes, er utelukket, herunder både innhenting, føring og vektlegging av beviset.

Bevisforbudene i straffeprosessloven er utformet som forbud mot bevisføring. De retter seg etter sin ordlyd kun mot én form for bruk av bevis under straffeforfølgningen, nemlig å føre bevis for retten. Men de forstås samtidig som vektleggingsforbud for domstolene; dersom retten blir kjent med et bevis som er omfattet av bevisforbud og derfor ikke skulle vært tillatt ført, kan retten ikke ta beviset i betraktning under saken eller når det skal treffes en avgjørelse.

Ut fra begrunnelsene for de ulike bevisforbudene er det ikke grunn til å begrense dem til å gjelde bevisføring for retten. I straffeprosessen benyttes bevis også i en rekke andre sammenhenger, blant annet for å drive etterforskingen fremover, treffe påtalevedtak og fremme gjenåpningsbegjæringer. Utvalget mener det bør tas hensyn også til øvrige bruksmåter, herunder et vektleggingsforbud for alle avgjørelser som skal treffes etter loven.

13.3.4 Justeringer i enkelte bevisforbud

13.3.4.1 Bevisforbud for drøftelser i kommuneråd og fylkesråd med parlamentarisk styreform

I straffeprosessloven er det ikke noe uttrykkelig forbud mot bevis for drøftelser i regjeringskonferanser eller for såkalte R-notater. En slik regel utviklet seg først i rettspraksis på sivilprosessens område og ble lovfestet ved tvisteloven § 22-2: «Det kan ikke føres bevis om drøftelser i regjeringskonferanser.» Rettstilstanden innenfor straffeprosessen er antatt å være den samme.414 Begrunnelsen for denne regelen er regjeringens behov for å drøfte spørsmål i fortrolighet. Utvalget legger til grunn at en slik regel også bør lovfestes i ny straffeprosesslov.

Et tilsvarende unntak som for regjeringsdrøftelsene og R-notatene følger etter lovendring nå av offentlighetsloven § 16 første ledd tredje punktum for kommuner og fylkeskommuner med parlamentarisk styreform.415 Spørsmålet er om også denne reguleringen bør ha en parallell i bevisforbud i prosesslovgivningen.

Utvalget foreslår ikke et slikt bevisforbud. Spørsmål som behandles i kommuner, er gjennomgående av en annen karakter enn de som behandles på regjeringsnivå, og behovet for hemmelighold av opplysningene må antas å være mindre. Dermed bør heller ikke sannhetsidealets gjennomslag begrenses på dette grunnlaget. Reguleringen ville videre medføre en forskjellsbehandling av samme typer opplysninger fra kommuner med og uten parlamentarisme som vanskelig lar seg begrunne. Endelig nevnes at den nye bestemmelsen om unntak fra innsynsretten for kommuner med parlamentarisk organisering har møtt en viss motstand i offentligheten, og ordningen synes derfor ikke å være moden for å følges opp med bevisforbud i prosesslovgivningen.

13.3.4.2 Bevisforbud ved yrkesmessig taushetsplikt – alminnelig utstrekning

Straffeprosessloven § 119 fastslår at retten ikke må ta imot forklaring fra personer som tilhører nærmere angitte yrkesgrupper, som advokater og leger, «om noe som er betrodd dem i deres stilling».

Utvalget mener det er mer treffende å knytte bevisforbudet til uttrykket «fortrolig kommunikasjon». I større grad enn «betrodd», vil det markere at det ikke bare er informasjon fra den som betror seg, som er vernet, men alt det som fremgår av den fortrolige samtalen, også for eksempel de råd advokaten gir klienten sin.

Samtidig mener utvalget at rekkevidden av bevisforbud knyttet til yrkesmessig taushetsplikt i samsvar med rettspraksis bør presiseres i utkastet § 8-3 første ledd, slik at det også gjelder «materiale som står i nær sammenheng med den fortrolige kommunikasjonen».416 Dermed vil for eksempel materiale som en advokat innhenter for å gi rettslige råd, eller de opplysninger en lege innhenter for å gi tilfredsstillende behandling, ha en forankring i bevisforbudets ordlyd, slik at det vil være tydeligere at også denne typen opplysninger har vern.

For øvrig gjentas at gjeldende straffeprosessloven § 119 annet ledd, som gir bevisforbudet anvendelse også for profesjonsutøverens medhjelpere, er overflødig i lys av utvalgets forslag om å innføre bevismiddelnøytrale bevisforbud, se punkt 13.3.3.2.

Selv om det innføres bevismiddelnøytralitet, må bevisforbudene ved såkalt kallsmessig taushetsplikt, som i dag, i en viss utstrekning avgrenses i lys av de underliggende reglene om den aktuelle profesjonsutøvers taushetsplikt. Reguleringer om unntak fra taushetsplikt vil således etter omstendighetene kunne innebære at kommunikasjon som i utgangspunktet er vernet, ikke skal anses som fortrolig i relasjon til bevisforbud for denne typen opplysninger. Et eksempel er unntaket i helsepersonelloven § 33 annet ledd, som bestemmer at helsepersonell av eget tiltak, blant annet ved mistanke om mishandling av barn, uten hinder av taushetsplikt etter § 21 skal gi opplysninger om forholdene til barneverntjenesten. Etter utvalgets syn må det være klart at reguleringen forutsetter at slike opplysninger, uten hensyn til bevisforbudet i tvisteloven § 22-5, kan benyttes av barneverntjenesten for de formål de er mottatt – å beskytte barnet –, herunder i etterfølgende sivil sak om omsorgsovertakelse. Det er derfor neppe grunn til slike bekymringer som Barneombudet hadde i forbindelse med ikrafttredelsen av tvisteloven, og som medførte at den tilsvarende bestemmelsen til straffeprosessloven § 119 annet ledd om profesjonsutøverens medhjelpere ble gjeninnført i tvisteloven § 22-5 annet punktum ved lov 26. januar 2007 nr. 3.417 Unntak fra taushetsplikt vil for øvrig kunne slå ulikt ut for fortolkningen av bevisforbud i tvisteloven og straffeprosessloven på grunn av formålet med den aktuelle unntaksregel.

Etter utvalgets syn kan det også være ønskelig å endre tvisteloven § 22-5 i retning av bevismiddelnøytralitet, men det er ikke nødvendig å fremme et selvstendig endringsforslag i tillegg til Tvistemålsutvalgets opprinnelige forslag.418

13.3.4.3 Bevisforbud ved yrkesmessig taushetsplikt – særlig om advokaters granskningsoppdrag

Det har vært en viss tvil knyttet til hva slags utveksling av opplysninger straffeprosessloven § 119 verner. For advokater har dette i rettspraksis vært formulert som et spørsmål om hvor grensen for den «egentlige advokatvirksomhet», som det skal knytte seg bevisforbudsvirkninger til, bør trekkes:

«[D]et [er] bare ‘den egentlige advokatvirksomhet – juridisk bistand og rådgivning’ som er omfattet av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119. I tilfeller hvor en advokat driver eiendomsmegling eller formuesrådgivning eller bestyrer dødsbo, vil bevisforbudet i § 119 som utgangspunkt ikke gjelde for disse virksomhetene. Dersom det i forbindelse med eiendomsmegling eller formuesrådgivning oppstår rettsspørsmål som oppdragsgiveren har behov for rådgivning om, vil imidlertid den juridiske rådgivningen være omfattet av bevisforbudet i § 119.»419

Utvalget mener at bevisforbudet fortsatt bør forstås slik, men ønsker å knytte enkelte merknader til hva som utgjør «egentlig advokatvirksomhet» med tanke på advokaters granskningsoppdrag. Slike granskningsoppdrag er i dag hyppigere forekommende enn tidligere og utføres ofte i saker av offentlig interesse.

Den sivilprosessuelle parallellen til straffeprosessloven § 119 om bevisforbudet for betroelser til advokater, er tvisteloven § 22-5. Høyesterett la i Rt. 2014 s. 773 (dissens 4–1) til grunn at dette bevisforbudet fikk anvendelse for opplysninger i en granskningsrapport utarbeidet under ledelse av en advokat. Den samlede rett la til grunn at vurderingen av om granskningsmateriale er omfattet av bevisforbudet, ikke kan besvares generelt for granskningsrapporter, men må bero på en konkret vurdering av det reelle innholdet i arbeidet. Oppdraget omfattes dersom faktum i det vesentlige er klarlagt, og oppdragets formål er å stå for juridiske vurderinger, men et oppdrag som går ut på kartlegging av faktum, som hovedregel vil falle utenfor bevisforbudet.420

Høyesterett delte seg i synet på de mer konkrete retningslinjene for denne vurderingen. For flertallet var det et sentralt poeng om faktum som kartlegges, kan få «rettslige konsekvenser»:

«Dersom granskningen kan få rettslige konsekvenser, vil også mer omfattende kartlegging av faktum etter mitt syn etter omstendighetene kunne være egentlig advokatvirksomhet. Innhentingen og systematiseringen av faktum og de juridiske vurderingene vil da ofte henge nært sammen. I alle fall når formålet er å vurdere om det har skjedd lovbrudd, kreves det juridisk kompetanse for å identifisere hva som er det relevante faktum som undersøkelsen særlig bør rettes mot, og for å sette de ulike deler av faktum i sin rettslige sammenheng. Og bevisbedømmelsen vil vanligvis baseres på domstolenes prinsipper for bevisbedømmelse.»421

Til dette bemerket mindretallet:

«Førstvoterende fremhever for det første at også ‘mer omfattende kartlegging av faktum’ vil kunne være ‘egentlig advokatvirksomhet’ ‘dersom granskningen kan få rettslige konsekvenser’. Det vil en klarlegging av faktum tilnærmet alltid kunne ha, og muligheten for rettslige konsekvenser er ikke egnet som kriterium for når faktumavklaring kan sees som ‘egentlig advokatvirksomhet’.

Dernest introduseres det kjennemerke på ‘egentlig advokatvirksomhet’ at undersøkelsene, når oppdragsgivers formål er å avklare om det har skjedd lovbrudd, vil ha nytte av/være betinget av juridisk kompetanse. Jeg er enig i at det i slike tilfeller gjennomgående vil være nyttig med juridisk kompetanse for å identifisere hva som er relevant faktum, hva undersøkelsen bør søke å avklare. Det vil for så vidt være en naturlig del av en advokats arbeid, men det følger ikke at dette er ‘egentlig advokatvirksomhet’ i relasjon til tvisteloven § 22-5. Det er en situasjon der oppdragets karakter av rådgivning mangler, i hvert fall rådgivning av den karakter der det er naturlig å betrakte datainnsamlingen som betroelser.»422

Utvalget har en viss forståelse for mindretallets innvendinger. Begrunnelsen for bevisforbudet er at fortroligheten mellom advokat og klient bør vernes for å sikre at personer med behov for juridisk rådgivning føler seg trygge på at de kan søke dette, og at rådene som gis, kan baseres på et korrekt faktisk grunnlag. Denne begrunnelsen slår ikke til når elementer av juridisk rådgivning ikke er en del av det oppdraget advokaten påtar seg og leverer.423 Bevisforbudet bør kun få anvendelse for de deler av kommunikasjonen som omhandler rettslige råd.

Hvis alt materiale fra en granskning ledet av advokat underkastes bevisforbud i straffeprosessuell sammenheng, vil det lett kunne få uheldige virkninger som kan hevdes å være vanskelige å forklare ut fra bevisforbudets begrunnelse. På sikt kan det også få betydning for hvilken type virksomhet som knyttes til advokatrollen, og føre til en svekkelse av profesjonsvernet. Dersom bevisene i sin opprinnelige form ikke er fortrolig kommunikasjon med advokat og lovlige å innhente for straffesaksapparatet, men ikke lenger tilgjengelige – for eksempel fordi elektronisk materiale slettes, eller dokumenter makuleres – bør heller ikke bevisene kunne unntas saken bare fordi det har vært gjennomført en granskning ledet av en advokat i mellomtiden.424

Det kan legges til at mange yrkesgrupper har klarlegging av fakta og undersøkelser av virkningsforhold som en sentral del av sitt arbeid. Dersom bare advokaters tjenester medfører bevisforbud, vil det kunne virke konkurransevridende.

På tross av nevnte forhold er utvalget av den oppfatning at det ikke er hensiktsmessig å gjøre endringer i rettstilstanden. Det er vanskelig i loven å oppstille et generelt og operasjonaliserbart kriterium som, ut fra bevisforbudets begrunnelse, er egnet til å avgrense slik advokatvirksomhet som bør være vernet, mot granskningsvirksomhet av en slik art som ikke bør gis vern. Høyesteretts avgjørelse illustrerer disse vanskelighetene. Utvalget mener spørsmålet om bevisforbudets nærmere rekkevidde må overlates til rettspraksis, ut fra en vurdering av om oppdraget har karakter av advokatrådgivning, i lys av begrunnelsen for vernet. En rekke momenter vil være relevante, og sentrale temaer vil være om det fremstår som nærliggende at granskningsoppdraget kan få rettslige konsekvenser, og om det ligger innenfor oppdraget å gi rettsråd om disse.

13.3.4.4 Bevisforbud ved rettsstridig ervervede bevis

Det klare utgangspunktet i norsk rett er at eventuelle feil ved innhenting av et bevis ikke er til hinder for at beviset føres. Dette følger av straffeprosesslovens forarbeider og fast rettspraksis, og det har utviklet seg en ulovfestet lære om avskjæring av ulovlig ervervede bevis. Høyesterett har sammenfattet innholdet og strukturen i læren slik:

«Ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset […].»425

Utover dette utgangspunktet reiser læren om ulovlig ervervede bevis mange sammensatte og kompliserte spørsmål og inneholder en rekke detaljer som kommer til uttrykk i konkrete avveininger og retningslinjer.426 Utvalget mener derfor innholdet i en regel om avskjæring av bevis på slikt grunnlag i det alt vesentlige bør få sin nærmere avklaring gjennom rettspraksis.

Det er likevel grunn til å drøfte om læren bør gis en forankring i straffeprosessloven, slik den har i tvisteloven § 22-7: «Retten kan i særlige tilfeller nekte føring av bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte.» Dessuten er det grunn til å vurdere om den gjeldende praksis i så fall bør justeres på visse punkter.

Straffeprosesslovkomitéen kommenterte spørsmålet om lovfesting slik:

«Etter komitéens mening lar det seg ikke gi noe generelt svar på spørsmålet om hvilken virkning prosessuelle feil bør ha for adgangen til å bruke et bevis. Hensynet til å motvirke ulovlige metoder fra politiets side som har spilt så stor rolle i amerikansk praksis, har under våre forhold ikke samme vekt. Mulige misbruk fra politiet lar seg mer hensiktsmessig motarbeide ved administrative og disiplinære forholdsregler enn ved å avskjære bevis som kanskje er avgjørende for oppklaring av saken. Hovedregelen bør visstnok være at beviset kan føres til tross for feilen, med mindre lovgrunnen for vedkommende prosessuelle regel tilsier det motsatte. Om dette er tilfellet vil imidlertid ofte kunne stille seg tvilsomt. Det kan undertiden også anføres andre grunner til fordel for avskjæring, f.eks. at det vil være støtende at rettsvesenet benytter seg av et materiale som er skaffet til veie ved grove brudd på gjeldende regler. En lovregulering av disse spørsmål er imidlertid vanskelig, og ville belaste loven uforholdsmessig i betraktning av den nokså beskjedne praktiske betydning problemet har hos oss. Man er derfor blitt stående ved å overlate løsningen til teori og praksis på samme måte som hittil.»427

Utvalgets deler ikke dette synet og er generelt av den oppfatning at det er hensiktsmessig om sentrale bevisregler får en forankring i loven, se punkt 13.2.1. Forutsetningene er i dag dessuten andre enn da Straffeprosesslovkomitéen uttrykte sitt syn. For selv om læren om avskjæring av rettsstridig ervervede bevis er skjønnspreget, har det gjennom rettspraksis skjedd en viss avklaring av innholdet. Videre er det nå dessuten et spørsmål om hvorvidt ulovlig beviserverv i visse tilfeller må avbøtes ved bevisforbud som følge av det rettighetsvernet Grunnloven og EMK gir, noe som også gir økt behov for uttrykkelig lovregulering.428

Høyesterett og juridisk litteratur har videre lagt til grunn at det ikke eksisterer noe prinsipielt skille mellom avskjæring av ulovlig ervervede bevis i sivilprosessen og i straffeprosessen, selv om vurderingene kan få ulike utslag.429 Den domstolskapte rett skulle da være mulig å videreføre i en lovtekst tilsvarende eller lignende tvisteloven § 22-7.

Når ambisjonen i det vesentlige er å videreføre gjeldende rett, vil lovfesting av regelen være rettsteknisk overkommelig ved å gi en fleksibel regulering. Det vil også åpne for at læren vil kunne videreutvikles av domstolene innenfor rammene av ordlyden. Utvalget mener imidlertid at gjeldende praksis også bør endres på visse punkter, og det mest effektive virkemiddelet for å oppnå dette er å gi uttrykk for de ønskede endringer i og i forbindelse med vedtakelsen av en lovbestemmelse.

Det sentrale argumentet mot bevisforbud på grunnlag av ulovlig beviserverv er sannhetsidealet og hensynet til sakens opplysning, se punkt 13.3.1 og 13.3.2. På den annen side står en rekke forskjelligartede hensyn, som etter utvalgets syn til dels har blitt tillagt for liten oppmerksomhet og vekt i rettspraksis. Det er særlig to hensyn som tilsier at domstolenes praksis bør justeres noe:

Bevisavskjæring kan for det første bidra til å forebygge ulovligheter, og da særlig under etterforskingen. Det tradisjonelle synet har – slik det er uttrykt av Straffeprosesslovkomitéen i sitatet ovenfor – vært at slike hensyn ikke har så stor vekt «under våre forhold», og at eventuelt misbruk «lar seg mer hensiktsmessig motarbeide ved administrative og disiplinære forholdsregler enn ved å avskjære bevis som kanskje er avgjørende».

Også i rettspraksis kommer det frem at disiplineringshensyn ikke har nevneverdig vekt ved den interessevurdering som etter gjeldende rett må foretas når føring av beviset ikke vil innebære en fortsettelse eller gjentakelse av det rettsbrudd som ligger til grunn for beviservervet:

«Etter min mening er det klart at beviset heller ikke kunne vært avskåret på grunnlag av en interesseavveining. Avskjæring kunne riktignok ha en pedagogisk effekt ved at politiet fikk en ekstra oppfordring til å overholde de materielle og formelle vilkår for ransaking. Men som sitatet foran viser, har lovgiveren akseptert at et bevis kan føres selv om det knytter seg formelle feil til det.»430

Det er grunn til å stille spørsmål om hvorvidt hensynet til å forebygge ulovligheter blir tilstrekkelig ivaretatt i dagens praksis. Gitt begrunnelsen for ikke å avskjære bevis av disiplineringshensyn – at ulovligheter motvirkes mer hensiktsmessig ved andre reaksjoner, herunder administrative og disiplinære forholdsregler – skulle man forvente at slike alternative virkemidler blir fremhevet i større grad enn det man ser i praksis.431

Trekk ved samfunnsutviklingen har ført til at premissene for vurderingen av hvilket gjennomslag disiplineringshensyn bør ha for bevisforbud, er andre enn da Straffeprosesslovkomitéen tok stilling til spørsmålet. Særlig den teknologiske utviklingen – med nye kommunikasjonsmetoder som griper inn i alle sider av vår livsførsel, og de tilhørende muligheter for overvåking, den økte vilje til kriminalisering, også av forberedelseshandlinger, og den medfølgende muligheten til å benytte et videre spekter av tvangsmidler og etterforskingsmetoder enn før – har gitt et større potensial for misbruk enn det som eksisterte den gang. Dette er en risiko som i en viss utstrekning må antas å kunne reduseres ved i større grad å vektlegge hensynet til å forebygge ulovligheter ved spørsmål om bevisforbud for ulovlig ervervede bevis.

Endelig nevnes at hensynet til disiplinering ikke er gitt et konsekvent gjennomslag, idet det vektlegges for å motvirke ulovlige beviserverv i sivile saker og for private personers ulovligheter ved beviserverv.432 Det er vanskelig å se begrunnelsen for et slikt skille, ikke minst fordi farene ved misbruk fra myndighetene potensielt er større enn fra private, gitt forskjellen i tilgjengelige maktmidler og maktapparatets omfang. Og i motsetning til politiet befinner privatpersoner og andre som er parter i sivile tvister, seg sjelden i situasjoner hvor det er tale om å erverve bevis. Bevisavskjæring må derfor antas å være mer egnet for å påvirke adferd hos politi og påtalemyndighet. Offentlige myndigheter har dessuten gode forutsetninger for å kunne endre handlemåter innenfor institusjonelle rammer.

Utvalget mener på denne bakgrunn at gjeldende praksis bør endres i retning av at også disiplineringshensyn tillegges en viss vekt ved vurderingen av om et rettsstridig ervervet bevis bør tillates benyttet. Det vises til merknadene til utkastet § 8-5.

Idealet om en lovformelig prosess kan for det andre tilsi at bevis bør avskjæres hvis det er ulovlig innhentet. Når borgere utsettes for statens maktutøvelse, bør statsapparatet respektere lovens rammer for straffeforfølgningen. Bevisforbud kan bidra til å avbøte krenkelser og således understøtte tillitsforholdet mellom stat og borger.

Utvalget mener at lovformelighetsidealet tilsier at utgangspunktet må være at det oppstilles bevisforbud hvis sentrale regler til vern av enkeltpersoners frihet og privatliv ikke respekteres under etterforskingen eller rettergangen, og at unntak fra dette må gis en overbevisende begrunnelse.

Utvalget har også funnet grunn til å stille spørsmål om hvorvidt det formelle utgangspunktet i norsk rett – at eventuelle feil ved innhenting ikke er til hinder for at beviset føres – underspiller betydningen av idealet om lovformelig prosess. I så fall kunne det være grunn til at det argumentative utgangspunktet etter bestemmelsens ordlyd burde være at et ulovlig ervervet bevis ikke skal tillates, med mindre det gis en tilstrekkelig begrunnelse for at det bør kunne benyttes.

Selv om bestemmelsen skulle utformes med et slikt utgangspunkt, ville det ikke måtte medføre en omfattende omlegging av praksis. Bestemmelsen kunne for eksempel lyde:

«Det gjelder bevisforbud for bevis som er innhentet eller tilgjengeliggjort på rettsstridig måte. Beviset kan likevel benyttes når det foreligger særlige grunner. Ved vurderingen skal det særlig tas hensyn til

• det rettsstridige beviservervets grovhet,

• om bruken av beviset vil krenke beskyttelsesverdige interesser, og

• om det er reagert mot beviservervet på en måte som må antas å forebygge fremtidige krenkelser.»

Utvalget har likevel blitt stående ved ikke å markere det nevnte idealet uttrykkelig i ordlyden. Det er forskjell på spørsmålet om det foreligger et ulovlig beviserverv, og om det bør oppstilles forbud mot senere bruk av beviset, og vekten av hensynet til en lovformelig prosess varierer dessuten med alvorligheten av krenkelsen som ble begått ved det ulovlige ervervet. Bestemmelsen bør derfor utformes nøytralt.

13.3.5 Bevisforbud og beslag

En følge av at bevisforbudene er utformet i tråd med nøytralitetsprinsippene redegjort for i punkt 13.3.3, er at bestemmelsen om beslagsforbud i straffeprosessloven § 204 første ledd blir overflødig:

«Det kan ikke tas beslag i dokumenter eller annet hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter §§ 117–121 og 124–125, og som besittes enten av den som kan nekte å forklare seg, eller av den som har rettslig interesse i hemmelighold. I den utstrekning det etter de nevnte bestemmelser kan pålegges vitneplikt i visse tilfelle, gjelder dette tilsvarende for adgangen til beslag.»

Dette regelinnholdet vil etter utkastet følge direkte av de enkelte bevisforbudene og rettsvirkningen som omfatter forbud mot innhenting, jf. utkastet § 8-1.

Det er imidlertid et selvstendig spørsmål om det er grunn til å videreføre forbeholdet om at gjenstanden for beslag må besittes av noen som kan nekte å forklare seg, eller som har rettslig interesse i hemmelighold, for at den skal være omfattet av beslagsforbudet.

Forbeholdet har, så vidt utvalget kan se, aldri vært gitt noen egentlig begrunnelse. Én begrunnelse kunne være at manglende besittelse er en indikasjon på at interessen i hemmelighold er oppgitt. En annen begrunnelse kunne være at ordningen gir insentiver til å verne om hemmeligheter, herunder ta nødvendige forholdsregler for å verne om informasjonen og forsikre seg mot at den kommer på avveie.

Utvalget mener slike argumenter ikke kan begrunne en innskrenkning av bevisforbudet med tanke på bevisinnhenting i form av beslag. Hensynene som begrunner bevisforbudene, gjør seg tilsvarende gjeldende også i denne situasjonen, og om interessen i hemmelighold er oppgitt, bør derfor bero på en tolkning og anvendelse av de enkelte bevisforbud med sine tilhørende unntak. Om tingen som eventuelt skal beslaglegges, befinner seg i tredjemanns besittelse, er ikke alltid en god indikasjon på om interessen i hemmelighold er oppgitt. Å overlate opplysningene til andre kan man ha gode og fullt berettigede grunner til, også når det er behov for fortrolighet om informasjonen.

13.3.6 Betydningen av at opplysninger omfattet av bevisforbud er blitt offentlig kjent

Konfidensielle opplysninger som det i rettslig sammenheng knytter seg bevisforbud til, kan bli kjent for personer de ikke er ment for. Blir opplysningene kjent for rettens aktører, skal aktørene se bort fra opplysningene når det treffes en avgjørelse i saken, og manglende håndhevelse av bevisforbud kan i ytterste konsekvens medføre at avgjørelsen oppheves. Et særlig spørsmål er hvilken betydning det har at opplysninger omfattet av bevisforbud er blitt mer alminnelig kjent.

I Rt. 2012 s. 268, som omhandlet oppnevning av ytterligere psykiatrisk sakkyndige i 22. juli- saken, hadde informasjon som kunne være omfattet av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119, blitt bredt kringkastet i media. Den aktuelle formidlingen bestod i «et oppslag på TV 2 allerede kvelden den 3. januar om at helsepersonell på Ila fengsel verken vurderte siktede som psykotisk, paranoid schizofren eller suicidal», opplysninger som ble «omtalt i media, både i aviser og under debattprogrammer, senere samme uke».433 Høyesteretts ankeutvalg la da til grunn at informasjonen kunne benyttes når den var blitt kjent for så mange:

«Ankeutvalget finner det klart at tingretten under de rådende forhold ikke kunne la være å bringe denne informasjonen – som var verifisert gjennom påtalemyndighetens oversendelse – inn i vurderingen etter § 139 annet ledd. Dette gjelder uten hensyn til opplysningenes opprinnelige karakter i forhold til lovgivningens bestemmelser om taushetsplikt og bevisforbud. Domstolene kan ved vurderingen av hva som er påkrevet etter § 139 annet ledd altså ikke late som om alminnelig kjent og omdiskutert informasjon ikke finnes.»434

Begrunnelsen for å gjøre unntak fra bevisforbud i denne sammenheng er, som det fremgår, ikke hensynet til saksopplysningen; det gjør seg gjeldende ved bevisforbud selv om informasjonen ikke er allment kjent. Synspunktet synes å være at den alminnelige tilliten til domstolene kan undergraves dersom retten må avstå fra å bygge på opplysninger som publikum kjenner til. Med formuleringen «alminnelig kjent og omdiskutert» markerer Høyesterett at det må ha funnet sted en omfattende informasjonsutbredelse. Rettsoppfatningen har i liten grad vært problematisert, men er senere lagt til grunn i juridisk litteratur.435

Betydningen av problemstillingen – om bevisforbud bør settes til side fordi opplysningene er allment tilgjengelige – må ikke overdrives. Spørsmålet vil sjelden komme på spissen, og profesjonsetikk og regler om hemmelighold av opplysninger, herunder straffansvar for brudd på slike regler, vil i en viss utstrekning demme opp for at informasjon kommer på avveie. Ofte vil aktørene også kunne få tilgang til opplysningene ved alternative bevis som ikke er omfattet av bevisforbud. Den generelle rettssetningen som er uttrykt i Rt. 2012 s. 268, må nok også forstås i lys av at det aktuelle saksforholdet var helt ekstraordinært.

Faren for å uthule bevisforbud gjør at utvalget likevel ikke kan gå inn for å videreføre rettsregelen uttrykt i Rt. 2012 s. 268. For den som besitter informasjon som i medienes øyne vil være publiseringsverdig, vil det med en slik regel kunne være enkelt å omgå prosessrettens bevisforbud. Det er også enkelt å spre informasjon på egen hånd, for eksempel ved bruk av sosiale medier. Dersom spredning av vernet informasjon medfører at ellers utilgjengelig informasjon likevel blir tilgjengelig for rettslig bruk, vil det svekke de hensyn som begrunner bevisforbudene. Bevisforbud skal nettopp forhindre brudd på hemmelighold, og rettssystemet bør ikke bygge opp under eller gjenta en slik krenkelse ved å sette det tilhørende bevisforbudet til side.

Bevisforbud gir alltid risiko for at domstolen må legge et uriktig eller ufullstendig faktum til grunn. Etter utvalgets syn bør det ikke gjøres unntak fra bevisforbud begrunnet i at «alle» likevel vet om de aktuelle opplysningene. Bevisforbud i slike tilfeller vil riktignok i den enkelte sak kunne gå ut over tilliten til domstolens avgjørelse. Men i et større perspektiv vil tilliten til rettssystemet også kunne svekkes dersom man i straffesaker – ikke minst saker det knytter seg stor oppmerksomhet til – aksepterer bruk av opplysninger som er tilkommet fordi aktørene eller andre har brutt regler om taushetsplikt.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det ikke bør være adgang til at informasjon som omfattes av bevisforbud, skal kunne legges til grunn for en avgjørelse fordi opplysningene er alminnelig kjent. Bevisforbudet bør gjelde etter sitt innhold, uaktet omfanget av informasjonsutbredelsen. Utvalget er derfor av den oppfatning at terskelen for at alminnelig kjent informasjon skal kunne legges til grunn for en avgjørelse uaktet bevisforbud, må være en annen enn den avgjørelsen i Rt. 2012 s. 268 gir uttrykk for. Skal det gjøres unntak fra bevisforbud av hensyn til at informasjonen er kjent, må det etter utvalgets mening dreie seg om en «alminnelig kjensgjerning» i tradisjonell forstand, som ikke krever bevis, jf. utkastet § 7-5. Utvalgets forslag åpner for dette gjennom § 8-1, som regulerer bevisforbudenes virkninger, og som gjør unntak fra disse når «annet er bestemt».

13.3.7 Bevis i mistenktes favør

Utvalget har vurdert om det bør innføres et generelt unntak fra bevisforbud for bevis som er til mistenktes gunst.

Bevis omfattet av bevisforbud kan være til mistenktes fordel. Mistenktes fiende, som selv er godt kjent med at det er en annen person i det kriminelle miljøet som faktisk har begått ranet, erkjenner for eksempel de reelle forholdene i skriftemål, men ønsker at dette skal holdes hemmelig når saken mot mistenkte kommer opp for domstolen og det viser seg at presten har noe å fortelle.

Begrensninger i bevisføringen i en situasjon som den nevnte harmonerer dårlig med idealet om sikkerhet for at konstatering av straffansvar bygger på korrekt faktum og juss – et ideal som er bærende for utformingen av prosesslovgivningen, se punkt 5.4.5 om rettsikkerhet og effektivitet.

I dag er et utslag av dette idealet kommet til uttrykk i § 119 tredje ledd, som gjør unntak fra bevisforbudet når «forklaringen trengs for å forebygge at noen uskyldig blir straffet». Det er lagt til grunn at bestemmelsen omfatter samtlige straffbarhetsvilkår, og at den også kommer til anvendelse hvis mistenkte risikerer en betydelig høyere straff hvis beviset ikke føres.436

Det er kun for de såkalte kallshemmelighetene at loven oppstiller et slikt unntak. Det kan imidlertid hevdes at unntakets begrunnelse rekker noe lenger. I tilknytning til spørsmålet om å føre ulovlig ervervede bevis uttaler Torgersen følgende:

«Det verdimessige forholdet mellom ‘falske positive’ og ‘falske negative’, dvs. uriktige domfellelser og uriktige frifinnelser, er asymmetrisk. Rettssystemet gjør store oppofrelser for å unngå å straffedømme uskyldige, noe som fremgår ikke minst av straffeprosessens strenge beviskrav. Dette taler for å legge vekt på om et bevis ønskes ført i tiltaltes favør eller disfavør når det tas stilling til bevisføringsadgangen, slik at bevis som kan virke frifinnende tillates i større grad enn belastende bevis.»437

Begrensninger i mistenktes adgang til å benytte frifinnende eller formildende bevis kan etter omstendighetene også tenkes å stå i et problematisk forhold til kravene til rettergangen i Grunnloven §§ 95 og 96 første ledd og kravet til «fair trial» etter EMK artikkel 6.

Dette er forhold som kan tilsi at unntaket for bevisforbud for potensielt frifinnende bevis bør sikres et videre nedslagsfelt i en ny straffeprosesslov. Men man må også ha in mente at både et videre og et mer avgrenset unntak fra bevisforbud for bevis i mistenktes favør kan uthule bevisforbudene og svekke de hensynene som slike regler i utgangspunktet skal ivareta. Denne problematikken har blant annet vært aktuell og påtrengende i saker som omhandler strafferettslig tilregnelighet og særreaksjoner, som følge av den potensielle bevismessige betydningen av eldre taushetsbelagte erklæringer fra psykologer og psykiatere som har behandlet mistenkte tidligere.438

Dertil kommer at man ikke nødvendigvis vil vite i hvilken retning et bevis trekker når man skal ta stilling til om et slikt unntak bør komme til anvendelse. Særlig i den innledende fasen av etterforskingen kan det være vanskelig å ta stilling til om et bevis er til den mistenktes gunst eller ugunst.

Betydningen av disse motforestillingene svekkes dersom det i en unntaksregel om bevis i mistenktes favør inntas kriterier som fastsetter en viss terskel for når det skal ses bort fra bevisforbudet. Det vil også hjelpe at saken er best mulig opplyst ved de lovlige bevisene før vurderingen foretas.

På denne bakgrunn mener utvalget at det bør innføres en regel som på generelt grunnlag åpner for å gjøre unntak fra bevisforbud når det er en nærliggende fare for at den mistenkte uten beviset vil bli straffet uriktig eller vesentlig for strengt.

Regelen skal forstås slik at det kreves konkrete holdepunkter for at feilaktig domfellelse vil bli resultatet hvis beviset ikke brukes. Kravet skal samtidig avstemmes mot skadepotensialet ved at det gjøres unntak, og et sentralt moment skal være hvilket bevisforbud det er tale om å sette til side, og den antatte betydningen av at de aktuelle opplysningene kommer frem.

Det forutsettes videre at retten, når behovet tilser det, begrenser virkningene av unntaket ved bruk av øvrige prosessuelle mekanismer. Bruk av «lukkede dører», særskilt pålegg om taushet og at aktørene generelt har taushetsplikt om slike bevis, vil kunne gi bevisforbudene en viss realitet selv om det gjøres unntak til fordel for mistenkte.

For enkelte bevisforbud vil noen kanskje hevde at behovet for konfidensialitet vil kunne være så påtrengende at hensynet til å motvirke at noen blir uskyldig dømt, må vike. Hemmelighold som følge av hensynet til grunnleggende nasjonale interesser kan etter omstendighetene tenkes å være et eksempel. Den faktiske situasjonen vil uansett lett kunne være at slike bevis uansett ikke er tilgjengelige eller kjent for sakens aktører. Men prinsipielt sett bør dette håndteres ved bruk av prosessuelle mekanismer som nevnt ovenfor samt ved oppnevning av såkalte skyggeadvokater og bruk av særskilt dommer. Formentlig vil slike tiltak være tilstrekkelige for å ivareta de hensyn som bevisforbudet skal beskytte. Hvis så ikke er tilfellet, og spørsmålet skulle komme på spissen, bør påtalemyndigheten avstå fra å reise tiltale eller innstille forfølgningen for å verne interessene bevisforbudet beskytter. Det vises til utkastet kapittel 6 om innsyn i sakens opplysninger, se særlig utkastet § 6-8 om unntak fra rett til innsyn i opplysninger som ikke påberopes som bevis.

13.4 Forklaringsfritak

13.4.1 Pålegg om forklaring og utlevering av bevis ved fare for straff

Etter straffeprosessloven § 123 kan en person nekte å vitne når vedkommende løper risiko for å inkriminere seg selv, men retten er i bestemmelsens annet punktum gitt en skjønnsmessig adgang til å pålegge vitnet å forklare seg:

«Retten kan likevel pålegge et vitne å forklare seg når det er rimelig etter en samlet vurdering av sakens art, forklaringens betydning for sakens opplysning og følgene for vitnet av å gi forklaring.»

Ordningen medfører at det også er mulig å pålegge tredjepersoner å utlevere inkriminerende bevis etter straffeprosessloven § 210.

Adgangen til å gjøre innhugg i forklaringsfritaket kom inn straffeprosessloven først etter Justis- og politidepartementets arbeid med tvistelovsreformen. Bestemmelsen har sin parallell i tvisteloven § 22-9 annet ledd. Et vitne som nekter å etterkomme et slikt forklaringespålegg, vil kunne fengsles etter straffeprosessloven § 137 eller ilegges bøter eller pålegges å erstatte forvoldte omkostninger i medhold av domstolloven § 206 første ledd.

I forarbeidene til endringsloven til straffeprosessloven § 123 er denne nå fellesprosessuelle ordningen ikke nærmere begrunnet.439 Endringen i tvisteloven ble ikke begrunnet utover det helt åpenbare hensynet til sakens opplysning, og er kommentert på følgende vis i forarbeidene:

«Paragrafen viderefører langt på vei gjeldende rett, men med større vekt på opplysning av saken for å sikre en materielt riktig avgjørelse. […] [Retten gis] etter annet ledd en adgang til å pålegge forklaringsplikt når det er rimelig etter en samlet vurdering av sakens art, forklaringens betydning for sakens opplysning og følgene for parten eller vitnet av å gi forklaring. Dersom forklaringen bare vil berøre en person innen de oppregnede grupper som står relativt fjernt fra den som forklarer seg, eller det mulige straffbare forhold som kan bli røpet, er av relativt bagatellmessig karakter, kan det lettere være forsvarlig å pålegge forklaring etter annet ledd enn ellers.»440

Adgangen til å pålegge vitnet å inkriminere seg selv etter straffeprosessloven § 123 annet punktum og tvisteloven § 22-9 annet ledd står naturligvis i et spenningsforhold til selvinkrimineringsvernet og dets begrunnelser, og etter omstendighetene vil slikt pålegg kunne innebære brudd på selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6.441

Det er videre grunn til å stille spørsmål ved holdbarheten av premissen om at ordningen ivaretar hensynet til sannhetssøken. Det er ikke gitt at et rettslig pålegg om forklaring, selv med sanksjonsmuligheter, gir god sikkerhet for at et vitne som ønsker å skjule noe, eller som skammer seg over sitt straffbare forhold, faktisk vil stå frem med sannheten. Innenfor sitt kjerneområde er det derfor usikkert om straffeprosessloven § 123 annet punktum ivaretar sitt formål.

Hensynet til sakens opplysning kan stille seg annerledes ved utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210, jf. § 123 annet punktum, særlig hvis det aktuelle beviset er av en slik art at det ikke lett lar seg manipulere. Men også ting som kan kreves utlevert som bevis, kan være inkriminerende og vil i mange sammenhenger dessuten kunne manipuleres. Det er derfor også grunn til å stille spørsmål om hvorvidt det er noe særlig å vinne på å opprettholde ordningen for utleveringspåleggene.

Avveiningen dommeren skal foreta etter straffeprosessloven § 123 annet punktum og tvisteloven § 22-9 annet ledd er utfordrende å foreta før beviset er ført. Man vil ofte ikke vite hvilken skade det kan påføre vitnet, eller hvilken betydning det måtte ha for sakens opplysning, før det legges frem. Dommerens bedømmelsessituasjon er derfor ikke den beste for å foreta den vurderingen som bestemmelsene legger opp til.

Skadevirkningene ved et pålegg vil riktignok i en viss utstrekning kunne tas hensyn til ved at forklaringen gis eller beviset føres for lukkede dører, men vedkommende ville med dette neppe gis tilfredsstillende vern mot fremtidig straffeforfølgning. Tilstrekkelig vern kan oppnås ved bevisforbud eller strafferettslig immunitet for straffbare forhold som fremkommer ved pålegget, men selv om dette er en fremgangsmåte man finner i andre prosessordninger, er det en nokså fremmed tanke i norsk straffeprosess.

På denne bakgrunn, og særlig på grunn av betenkelighetene knyttet til selvinkrimineringsvernet, ønsker utvalget ikke å videreføre en bestemmelse som straffeprosessloven § 123 annet punktum i ny straffeprosesslov.

Et neste spørsmålet er om unntaket i straffeprosessloven § 123 annet punktum bør oppheves i sin helhet, eller om adgangen til å pålegge vitner å inkriminere nærstående bør beholdes. Selv om selvinkrimineringsvernet og dette vitnefritaket står i en noe ulik posisjon både ut fra sine begrunnelser og folkerettslige forankring, gjør flere av de ovenstående argumentene seg også gjeldende mot et unntak fra nærståendefritaket for vitner.

Det er som nevnt usikkert hva som kan oppnås av saksopplysning ved en slik regel. Bedømmelsessituasjonen for dommeren er vanskelig, og etter utvalgets oppfatning er det støtende å pålegge noen å angi sine nærmeste. Utvalget går derfor heller ikke inn for å videreføre denne delen av straffeprosessloven § 123 annet punktum.

Utvalgets begrunnelse for å avskaffe straffeprosessloven § 123 annet punktum kan tilsi at det bør gjøres tilsvarende endringer i tvisteloven § 22-9 annet ledd. Det er imidlertid også enkelte forskjeller mellom de ulike prosessordningene som kan tilsi at ordningen bør opprettholdes, eventuelt revideres, innenfor sivilprosessen. I saker om forvaltningssanksjoner, hvor den etterfølgende domstolskontroll med sanksjonsvedtaket i hovedsak vil følge reglene i tvisteloven (se likevel utkastet § 43-2 første ledd bokstav e), vil bestemmelsen i tvisteloven § 22-9 annet ledd kunne virke naturlig i forlengelsen av forvaltningsrettslige opplysningsplikter. Dessuten omfatter tvistelovens bestemmelse også partsforklaringene. Avveiningen mellom hensynet til saksopplysningen og fritaksretten kan stille seg noe annerledes når det er saksøker som ønsker å forholde seg taus eller holde tilbake bevis. Utvalget tar derfor ikke endelig stilling til om dets synspunkter bør gjennomføres også utenfor straffeprosesslovens virkeområde.

13.4.2 Bør barn ha rett til å avstå fra å forklare seg mot nærstående?

Straffeprosessloven § 122 om fritak for å forklare seg om nærstående omfatter ikke barn under 12 år, som dermed etter loven har plikt til å vitne i en sak mot en av sine nærmeste:

«Siktedes ektefelle, slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, søsken og like nær besvogrede er fritatt for vitneplikt. Som besvogret anses også den besvogredes ektefelle. Fritak for vitneplikt gjelder ikke for fornærmede eller vitner under 12 år.»

Ved straffeprosessloven § 239 a annet ledd annet og tredje punktum er unntakene fra de normale ordninger med forklaringsfritak gjort enda videre. I de sakstypene som er omfattet av § 239 første og tredje ledd er unntaket fra § 122 også utvidet til å gjelde vitner under 15 år eller med høygradig psykisk utviklingshemning, og det er dessuten gjort unntak fra forklaringsfritaket i § 123.

Begrunnelsen for disse reglene er at enkelte, og særlig små barn, har vanskelig for å overskue konsekvensene av å benytte vitnefritaket, og rettigheten kan heller ikke lett overlates andre, idet den i sin natur er dypt personlig.442 Det vil imidlertid aldri bli tale om å tvinge gjennom vitneplikten overfor barn, eller straffe dem for å forklare seg uriktig, og slik sett kan man stille spørsmål om hvorvidt det foreligger noen egentlig forklaringsplikt.443

Utvalget mener at enhver – også barn – bør omfattes av nærståendeunntaket og øvrige forklaringsfritak. Selv om de ikke har de samme forutsetninger som eldre personer for å ta stilling til spørsmålet om å forklare seg, gjør langt på vei den samme interessekonflikten – og belastningene valget kan medføre – seg gjeldende. Ikke minst gjelder det over tid, når vedkommende får en dypere forståelse av konsekvensene av å ha forklart seg. Det er også uheldig at loven gir uttrykk for en plikt som ikke er en egentlig plikt, og på den måten gjør det uklart hvilken adferd som forventes.

Samtidig er det klart at det overfor et barn som har begynt å forklare seg, og som ikke overskuer betydningen av forklaringsfritaket eller interessene det er satt til å ivareta, er lite hensiktsmessig at spørsmålet om forklaringsfritak reises. Det kan føre til unødig forvirring og tilfeldige beslutninger. Utvalget mener derfor at slike hensyn som i dag ivaretas gjennom unntak fra forklaringsfritak, heller bør gis gjennomslag ved at det åpnes for å unnlate å opplyse om forklaringsfritaket overfor barn som forklarer seg. Dette bør også gjelde for voksne som er uten evne til å overskue konsekvensene av å benytte vitnefritaket. Se utkastet § 10-4 annet ledd.

13.4.3 Pressen og massemedia

Pressen er gitt adgang til å la være å forklare seg om kilders identitet i straffeprosessloven § 125:

«Redaktøren av et trykt skrift kan nekte å svare på spørsmål om hvem som er forfatter til en artikkel eller melding i skriftet eller kilde for opplysninger i det. Det samme gjelder spørsmål om hvem som er kilde for andre opplysninger som er betrodd redaktøren til bruk i hans virksomhet.

Samme rett som redaktøren har andre som har fått kjennskap til forfatteren eller kilden gjennom sitt arbeid for vedkommende forlag, redaksjon, pressebyrå eller trykkeri.

Når vektige samfunnsinteresser tilsier at opplysningen gis og den er av vesentlig betydning for sakens oppklaring, kan retten etter en samlet vurdering likevel pålegge vitnet å oppgi navnet. Dersom forfatteren eller kilden har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent, kan vitnet bare når det finnes særlig påkrevd pålegges å oppgi navnet.

Når svar gis, kan retten beslutte at det bare skal gis til retten og partene i møte for lukkede dører og under pålegg om taushetsplikt.

Bestemmelsene i paragrafen her gjelder tilsvarende for kringkastingssjef og for medarbeidere i kringkasting eller annen medievirksomhet som i hovedtrekk har samme formål som aviser og kringkasting.»

Bestemmelsens formål er å legge til rette for at pressen kan avdekke kritikkverdige forhold og sette sentrale samfunnsspørsmål under debatt. Kildevernet er et uunnværlig verktøy i jakten på relevant informasjon; det er grunn til å tro at opplysninger i mange tilfeller ikke vil bli lagt frem for pressen dersom kildene ikke kan være sikre på at deres identitet blir holdt hemmelig for offentligheten, arbeidsgivere mv. Begrunnelsen for å ha et kildevern er således forankret i det samfunnsmessige og demokratiske behovet for fri debatt og meningsdannelse.

Kildevernet kan støte sterkt an mot straffeforfølgningsinteressen og idealet om fullstendig opplysning av straffesaker. Ved vurderingen av hvilken rekkevidde forklaringsfritaket for pressen bør ha etter straffeprosessloven, er det imidlertid vesentlig å ha for øye at de konkurrerende interesser begge finner sin endelige begrunnelse i hva som er det beste for samfunnet. En rekke forhold som straffeforfølges, ville man trolig heller ikke blitt kjent med uten kildevernet.

Utvalget mener det er klart at en straffeprosesslov må gi pressen forklaringsfritak for visse opplysninger som den mottar i sitt virke. Utvalget anser dette som en sentral del av lovgivers ansvar etter Grunnloven § 100 sjette ledd for «å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale». Det er videre grunn til å styrke vernet om pressen og gi loven en noe mer tilgjengelig utforming enn i dag. På generelt grunnlag vil utvalget understreke at straffesaksapparatets aktører bør vike tilbake for å blande seg inn i arbeidet til den kritiske journalistikken på en slik måte at pressens samfunnsoppdrag vanskeliggjøres.

I lys av reguleringens formål er det for det første behov for å verne om innholdet i de opplysninger som er mottatt. Straffeprosessloven § 125 gir etter sin ordlyd kun vern mot å måtte oppgi opplysninger som kan avsløre kildens identitet. Innholdet i de opplysninger som er mottatt, er ikke vernet, og tradisjonelt er det antatt at bestemmelsen heller ikke verner upublisert materiale som ikke kan avsløre kilder. I rettspraksis er det likevel tendenser til et visst vern også utover dette, se den såkalte Rolfsen-saken i Rt. 2015 s. 1286 avsnitt 54 flg. med videre henvisninger til EMDs praksis i tilknytning til EMK artikkel 10.

Benyttes straffesaksapparatet til å søke etter opplysninger som pressen er betrodd, kan det – uavhengig av om det er publisert, eller om en kildes identitet vil bli avslørt – begrense tilgangen til kilder og ha en «chilling effect». På sikt vil dette svekke arbeidsvilkårene for den kritiske presse.444 Et slikt inngrep, i de situasjoner hvor dette spørsmålet unntaksvis kan oppstå, bør imidlertid lettere kunne tillates dersom det bringes på det rene at ingen kilder står i fare for å bli avslørt.

Reguleringen bør for det andre være fleksibel med tanke på utviklingen av mediebildet. Aktører som utelukkende er nettbaserte, står for stadig mer av nyhetsformidlingen i samfunnet vårt, herunder også privatpersoner som enten gjør slikt på fritiden eller som ledd i en rent profesjonell virksomhet. Disse vil kunne omfattes dersom kretsen av de vernede angis som enhver person som i sitt «journalistiske virke» mottar opplysninger. Samtidig vil lite tapes i presisjon og bestemmelsen blir lettere å få grep om. I visse tilfeller kan det ligge usikkert om en aktivitet bør være omfattet av vernet, og terskelen for inngrep bør nok ligge noe lavere i begrepets yttergrense. Hvor langt området for vitnefritaket bør strekkes, må vurderes i lys av hvilket ansvar og hvilke plikter man fra samfunnets side vil knytte til slik virksomhet. Et moment av en viss vekt må være om vedkommende formidler har forpliktet seg til omforente etiske retningslinjer for journalistisk virksomhet. På denne bakgrunn bør det i noen grad overlates domstolene å trekke grensen for hvilken virksomhet som til enhver tid fortjener vern som «journalistisk», slik at kildevernet kan holdes à jour med samfunnsutviklingen.

For det tredje er det grunn til å endre utformingen av adgangen til å gjøre inngrep i pressens forklaringsfritak, som i dag er regulert slik at det uttrykkelig er fastsatt forskjellige terskler for inngrepet avhengig av betydningen av de opplysninger som kilden har gitt, jf. straffeprosessloven § 125 tredje ledd. Både spørsmålet om hvilken inngrepsterskel som gjelder i det enkelte tilfellet, og de vurderinger som må gjøres for å ta stilling til om det er adgang til å pålegge vitneplikt, er svært skjønnspregede og krever en avveining av likeartede verdier. Dette medfører risiko for at de ulike elementene i bestemmelsen flyter over i hverandre ved anvendelsen av regelen. Utvalget mener ordningen med ulike terskler er overflødig, og slutter seg til Aarlis vurdering av dette:

«Avveiningsnormen etter strpl. § 125 tredje ledd første punktum er, slik den er blitt tolket, fleksibel nok til å tjene som vurderingsgrunnlag for om pålegg om å identifisere kilder til undersøkende journalistikk kan gis, og regelen i annet punktum er i realiteten overflødig.»445

Det er hensiktsmessig å la alle situasjoner vurderes etter en enhetlig utformet, men relativ norm som stiller krav om «særlige forhold» før vedkommende kan pålegges å forklare seg. For å sikre forutberegnelighet og ensartet praksis bør lovteksten i tillegg angi momentene som skal inngå i vurderingen som må foretas. Endringen skal ikke forstås som en svekkelse av det vernet som bestemmelsen gir i dag.

13.5 Forklaringer og behovet for kontradiksjon og kryss- eksaminasjon

13.5.1 Grunnleggende utgangspunkter

Vitnebeviset – som er av de vanligste bevismidlene i straffesaker – kan være preget av en rekke feilkilder.446 Uriktige vurderinger av vitnemål representerer således en betydelig risiko for at det blir begått urett, og kan få store konsekvenser for de involverte i en straffesak. Det er således av stor betydning å bygge inn mekanismer i prosessystemet som kan bidra til å avdekke om en forklaring er pålitelig.

Det finnes en omfattende litteratur om vitnebeviset, herunder vitnepsykologisk forskning.447 Utvalget bygger i det vesentlige på alminnelige antakelser om årsaker og virkninger når det tar stilling til hva som gir de beste vilkår for sannhetssøken. Dette skyldes ikke mistro eller manglende kjennskap til mer vitenskapelige tilnærminger til forståelsen av vitneforklaringer, men en erkjennelse av at disse tilnærmingene i mange tilfeller antyder mulige forbindelser og betingelser som det hefter usikkerhet ved, og som dermed gir begrenset veiledning for utformingen av konkrete rettsregler. Slik kunnskap vil derimot være av betydning for saksgjennomføringen, herunder ved politiavhør, rettslige avhør og ved bevisbedømmelsen.

Umiddelbar og muntlig vitneførsel, og det at rettergangen er offentlig, må et stykke på vei antas å gi gode betingelser for at det blir gitt sanne forklaringer. Å måtte møte og vitne for den dømmende rett understreker alvoret som følger med å forklare seg i en straffesak, og betydningen av å forklare seg korrekt. Bevistemaene vil være best klarlagt under forhandlingene, noe som også tilsier at det er en fordel at forklaringer gis direkte for den dømmende rett.

Partene, som kjenner saken, vil kunne avdekke og påvise motsigelser, unøyaktigheter og feilkilder hvis de gis tilfredsstillende anledning til å imøtegå det vitnet forteller, for eksempel ved alternativ bevisføring eller gjennom krysseksaminasjon som stiller spørsmål ved og tester vitnemålets pålitelighet. Det er derfor viktig for saksopplysningen at partene sikres mulighet til kontradiksjon. Se generelt om kontradiksjonsprinsippet i punkt 5.3.6 og 13.2.2.1.

Retten til kontradiksjon og krysseksaminasjon har en dyp forankring i vestlig rettstradisjon og -tenkning, noe som må forstås på bakgrunn av vitnebevisets store betydning i kombinasjon med dets potensielle svakheter. Både fra alminnelig livserfaring og strukturerte empiriske studier kjenner man til at vår evne til å iaktta og huske hendelser er ufullkommen, og at evnen og viljen til å gjengi inntrykk på en dekkende måte varierer. Videre kan sympatier og antipatier påvirke hva parter og vitner ønsker å meddele. Slike svakheter ved et konkret vitnemål kan krysseksaminasjon bidra til å avdekke.

Betydningen av krysseksaminasjonen er beskrevet slik av bevisteoretikeren John Henry Wigmore:

«[I]t is beyond any doubt the greatest legal engine ever invented for the discovery of truth. However difficult it may be for the layman, the scientist, or the foreign jurist to appreciate its wonderful power, there has probably never been a moment’s doubt upon this point in the mind of a lawyer of experience […]. A lawyer can do anything with a cross-examination, – if he is skillful enough not to impale his own cause upon it […] cross-examination, not trial by jury, is the great and permanent contribution of the Anglo-American system of law to improved methods of trial-procedure.»448

EMD har påpekt at manglende mulighet for krysseksaminasjon medfører risiko for at retten trekker sikrere slutninger fra en vitneforklaring enn det reelt sett er grunnlag for:

«Moreover, unsworn statements by witnesses who cannot be examined often appear on their face to be cogent and compelling and it is […] ‘seductively easy’ to conclude that there can be no answer to the case against the defendant […]. Experience shows that the reliability of evidence, including evidence which appears cogent and convincing, may look very different when subjected to a searching examination.»449

Betydningen av kontradiksjon og krysseksaminasjon for å opplyse straffesaker gjør seg gjeldende både for mistenkte og påtalemyndigheten. At prosessen er kontradiktorisk, er et viktig trekk ved og en forutsetning for reell partsprosess, se punkt 5.3.6 (om kontradiksjonsprinsippet) og punkt 5.3.2 og 17.6.2 (om anklageprinsippet og partsprosess).

I forlengelsen av å legge til rette for sannhetssøken sikrer en generell adgang til kontradiksjon og krysseksaminasjon andre sentrale hensyn i straffeprosessen, herunder at partene, og særlig mistenkte, inkluderes i saksbehandlingen og at allmennheten har tillit til at behandlingen er forsvarlig.

Kontradiksjon og krysseksaminasjon er også viktig for at påtalemyndigheten i kraft av sin objektivitetsplikt skal kunne søke å bringe klarhet i forhold som taler til mistenktes gunst, herunder ved å stille spørsmål til vitner, både i politiavhør og rettslige avhør.

Utvalget legger til grunn at retten til kontradiksjon og krysseksaminasjon i form av en rimelig anledning til å stille vitnet spørsmål, skal gjelde begge parter i straffesaken.

Det er en nær sammenheng mellom prinsippet om bevisumiddelbarhet og retten til krysseksaminasjon. Når vitner møter og forklarer seg umiddelbart for den dømmende rett, vil også forutsetningene for reell kontradiksjon gjennomgående være til stede. Utvalget mener derfor at hovedregelen under hoved- og ankeforhandlinger skal være at vitner forklarer seg umiddelbart og muntlig for den dømmende rett, og at det samtidig skal gis anledning til krysseksaminasjon. Det vises til lovutkastet § 10-9 første ledd.

I rettsmøter utenfor hoved- og ankerforhandling bør rammene for bevisføringen være lempeligere, herunder vil tilfredsstillende adgang til utspørring ikke være en ubetinget forutsetning for å føre vitnebeviset. Men dreier det seg om et bevisopptak med sikte på hoved- eller ankerforhandlingen, må de nevnte forutsetninger som det klare utgangspunkt være innfridd før beviset føres og legges til grunn for en fellende dom.

13.5.2 Betydningen av mistenktes rett til kontradiksjon og krysseksaminasjon

13.5.2.1 Generelt

Selv om de hensyn som ligger til grunn for retten til kontradiksjon og krysseksaminasjon, gjør seg gjeldende uavhengig av hvilken part som vil benytte seg av rettigheten, står mistenktes rett i en særstilling. Det er to grunner til dette:

For det første bygger strafferettspleien på at uriktige domfellelser er verre enn uriktige frifinnelser. Manglende mulighet for mistenkte til å spørre ut vitner som inkriminerer vedkommende, må antas å gi økt risiko for uriktige domfellelser. Mistenktes rett til krysseksaminasjon er således en særlig viktig rettssikkerhetsgaranti.

For det andre, og avledet av det første, er mistenktes rett til kontradiksjon gitt et konstitusjonelt og folkerettslig vern, jf. Grunnloven §§ 95 og 96 og EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 bokstav d.

Utvalget mener at loven skal bygge på et sterkt utgangspunkt om at mistenkte har rett til kontradiksjon om alle bevis og rett til å krysseksaminere vitner under hovedforhandlingen. Se utkastet § 10-9 første ledd annet punktum.

Et stykke på vei er man folkerettslig og konstitusjonelt forpliktet til ikke å benytte bevis som ikke har vært gjenstand for kontradiksjon. Utvalget mener uansett at manglende adgang til krysseksaminasjon gir en slik risiko for bevismessig usikkerhet som bør medføre bevisforbud, og slutter seg til følgende begrunnelse gitt av Øyen:

«Den bevismessige usikkerheten som en manglende eller begrenset mulighet til krysseksaminasjon skaper, kan håndteres på to ulike måter. Usikkerheten kan iakttas i den frie bevisvurdering. […] I den frie bevisvurdering må imidlertid retten ta usikkerheten i betraktning når påliteligheten av forklaringen og troverdigheten til vitnet skal vurderes. Løsningen er ikke fullgod for tiltaltes rettssikkerhet. En vurdering av risikoen i relasjon til et konkret vitne kan føre til at troverdighet eller pålitelighet overvurderes. Alternativet er å oppstille et bevisforbud […]. Tankegangen er at en normalt ikke kan godta en domfellelse som i avgjørende grad bygger på en vitneforklaring når det hefter abstrakt usikkerhet rundt påliteligheten av forklaringen og/eller troverdigheten til vitnet. Prinsippet om fri bevisvurdering medfører en utilfredsstillende rettssikkerhet for tiltalte, slik at et bevisforbud må oppstilles.»450

Spørsmålet er så under hvilke nærmere omstendigheter avskjæring bør skje, og hvilken innretning en regel om dette bør ha i en ny lov om straffesaksbehandlingen. Utvalget mener det ikke er hensiktsmessig å lovregulere i detalj når gjengivelse av tidligere vitneforklaringer i saken skal avskjæres på grunn av kontradiksjonssvikt. Typetilfellene som kan oppstå, er så mange og så ulike at dette må vurderes konkret for den enkelte sak. Utkastet § 10-9 fjerde ledd gir således anvisning på bevisavskjæring hvis gjengivelse av forklaringen «strider mot misttenktes rett til imøtegåelse.».

I det følgende drøfter utvalget det nærmere innholdet i regelen, herunder hvilke vurderinger regelen forutsetter. Utvalget redegjør først for innholdet i folkerettslige skranker i punkt 13.5.2.2 og deretter for hvilken betydning disse bør ha for regelutformingen i punkt 13.5.2.3. I punkt 13.5.2.4 drøftes det til slutt om det bør gjøres endinger i gjeldende rett og ut fra hvilke kriterier det bør vurderes om kontradiksjonssvikt skal medføre avskjæring av en vitneforklaring.

13.5.2.2 Gjeldende reguleringer i straffeprosessloven og Norges folkerettslige forpliktelser

Retten til kontradiksjon som en alminnelig adgang til å ta til motmæle mot en anklage følger av kravet til en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1. Den særlige retten til krysseksaminasjon er uttrykkelig angitt som en minimumsrettighet i nr. 3 bokstav d. Bestemmelsen fastslår at enhver har rett «to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him».

I det følgende omtales kun de grunnleggende trekkene ved den beskyttelsen konvensjonen gir mistenkte, og hvordan konvensjonsvernet har nedfelt seg i norsk straffeprosess. EMD har en omfattende og nyansert rettspraksis i tilknytning til EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 bokstav d, og Høyesterett har bygget på denne i sin nærmere fastleggelse av mistenktes rett til krysseksaminasjon i norsk rett.

Gjennomføringen av konvensjonsrettighetene innebærer krav til konkrete tiltak både fra lovgiver og domstolene. Det kan være nødvendig at lovgivningen er utformet slik at den i tilstrekkelig grad sørger for at vitner kan krysseksamineres på en effektiv måte i det praktiske rettsliv.451 Straffeprosesslovens regler om dette er vurdert slik av Kjelby og Øyen:

«I norsk prosesslovgivning er det bestemmelser som hjemler tvangsmessig avhenting av vitner, og straff for vitner som uteblir, og regler som sikrer utgiftsdekning for vitner, se straffeprosessloven § 115 første og tredje ledd, domstolloven § 206 og lov 21. juli 1916 nr. 2 om vitners og sakkyndiges godtgjørelse mv. Et vitne kan videre pålegges å møte selv om vedkommende er fritatt fra vitneplikt, se straffeprosessloven § 126 sammenholdt med Rt. 2004 s. 1719 (særlig avsnitt 21). Straffeprosessloven gir også utstrakt adgang til fjernavhør over telefon eller videolink, se § 109a. Gjeldende lovregler om vitner med opphold i utlandet og Norges tilknytning til konvensjoner om rettslig samarbeid i straffesaker utgjør også viktige rettslige verktøy i denne sammenheng. Denne rettslige infrastrukturen må anses tilstrekkelig for å tilfredsstille konvensjonens krav til nasjonal lovgivning.»452

Positive plikter kan også påhvile nasjonale domstoler i den konkrete straffesaken. Under visse omstendigheter kan det tenkes at det vil utgjøre et brudd på retten til krysseksaminasjon og rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 hvis den dømmende rett ikke overholder sitt saksopplysningsansvar (straffeprosessloven § 294, utkastet § 7-4), typisk ved å unnlate å spørre ut et vitne når forsvarer ikke i tilstrekkelig grad ivaretar mistenktes interesser i saken:

«In order to secure a fair trial it is assumed that the trial court may be entitled (and even obliged) to examine a witness ex officio. Certainly, this is the case if there are reasons to believe that the witness has information capable of preventing miscarriage of justice. The obligation may extend further: although the states has a wide margin of appreciation when it comes to evidential issues, it is likely that ECtHR will look to the fact that a majority of the Convention States, in their criminal procedure law, places the responsibility for a proper enlightenment of the case on the trial court. In other words it may be regarded in contravention with important public interest not to examine a witness that may have information essential for the proper determination of the case, for sentencing, for example.»453

Av de folkerettslige forpliktelsene følger begrensninger i adgangen til gjengivelse av tidligere avgitte forklaringer i saken også når vitnet møter til hovedforhandling. Høyesterett har således fastslått at straffeprosessloven § 296 som regulerer slik bruk, må anvendes innenfor rammene EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 oppstiller.454 Når et vitne er til stede i retten, vil konvensjonens krav gjennomgående tilfredsstilles ved at mistenkte får anledning til å imøtegå vitnets forklaring og til å stille direkte spørsmål.455 Det kreves ikke at mistenkte har benyttet seg av muligheten til å stille spørsmål.456 I kraft av konvensjonens autonome vitnebegrep gjelder garantiene i artikkel 6 nr. 3 bokstav d også når det er tale om å gjengi en medtiltalts forklaring.457

Nekter et møtende vitne å forklare seg, kan den tidligere forklaringen etter gjeldende rett leses opp. Kravet til krysseksaminasjon er overholdt så lenge adgangen til å stille spørsmål er ivaretatt, selv om vitnet ikke besvarer spørsmål, jf. Rt. 2003 s. 1808. Det er konvensjonsstridig dersom dommeren nøyer seg med å spørre vitnet om det vil svare på forsvarets spørsmål, og forsvareren under henvisning til et benektende svar ikke gis anledning til krysseksaminasjon.458 Som Aall fremhever «[…] kan [det] vise seg at vitnet vil foretrekke å besvare konkrete spørsmål, særlig hvor han kan besvare dem uten å inkriminere seg selv», og «[…] selv om han skulle forholde seg taus, vil nettopp taushet i forhold til konkrete spørsmål kunne være påfallende og kaste bedre lys over saken enn om adgangen til å spørre helt avskjæres».459

Bestemmelsen i straffeprosessloven § 297, som regulerer situasjonen når vitnet ikke møter til hovedforhandling, må også anvendes med de nevnte begrensninger etter EMK.460 EMD har imidlertid kommet til at det i slike situasjoner unntaksvis er anledning til å lese opp politiforklaringer under hovedforhandlingen selv når tiltalte ikke har hatt anledning til å stille spørsmål til vitnet. Et sentralt vurderingstema er da om domfellelsen «bare eller i avgjørende grad» er basert på vitneforklaringer som gjengis.461

Tidligere ble det lagt til grunn som en absolutt regel at man i slike tilfeller måtte avstå fra å gjengi den tidligere forklaringen, men av avgjørelsen i Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia følger det at det under visse omstendigheter kan være forenelig med EMK artikkel 6 å gjengi en vitneforklaring som vil være avgjørende for domfellelse.462 I så tilfelle er det et minstekrav at det foreligger tilstrekkelig med «procedural safeguards», og at rettergangen samlet sett fremstår som «fair». Jo viktigere vitnemålet er, desto sterkere må de øvrige prosessuelle garantier være for at forklaringen skal tillates ført.

I saken Štefančič mot Slovenia gir EMD en oversiktlig oppsummering av innholdet i prinsippene for adgangen til opplesning av tidligere forklaringer:

• «(i) the Court should first examine the preliminary question of whether there was a good reason for admitting the evidence of an absent witness, keeping in mind that witnesses should as a general rule give evidence during the trial and that all reasonable efforts should be made to secure their attendance;

• (ii) typical reasons for non-attendance are, like in the case of AlKhawaja and Tahery, cited above, the death of the witness or the fear of retaliation. There are, however, other legitimate reasons why a witness may not attend trial;

• (iii) when a witness has not been examined at any prior stage of the proceedings, allowing the admission of a witness statement in lieu of live evidence at trial must be a measure of last resort;

• (iv) the admission as evidence of statements of absent witnesses results in a potential disadvantage for the defendant, who, in principle, in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him. In particular, he should be able to test the truthfulness and reliability of the evidence given by the witnesses, by having them orally examined in his presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings;

• (v) according to the ‘sole or decisive rule’, if the conviction of a defendant is solely or mainly based on evidence provided by witnesses whom the accused is unable to question at any stage of the proceedings, his defence rights are unduly restricted;

• (vi) in this context, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence: the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive;

• (vii) however, as Article 6 § 3 of the Convention should be interpreted in the context of an overall examination of the fairness of the proceedings, the sole or decisive rule should not be applied in an inflexible manner;

• (viii) in particular, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time, where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance to the case.»463

I henhold til EMDs praksis kan det være en rekke rettssikkerhetsgarantier og andre faktorer som kan tilsi at det vil være «fair» å gjengi en vitneforklaring som er det eneste eller hovedsakelige bevis, til tross for at det ikke har vært gitt adgang til krysseksaminasjon. Vilkårene er, som sitatet tyder på, temmelig strenge, men vil nok unntaksvis anses oppfylt. Forhold ved den forklaringen som det er tale om å gjengi, kan gjøre seg gjeldende, for eksempel at den var tatt opp av politiet på korrekt måte, at det i tillegg er fortalt om forholdene til venner, og at forklaringen gjengis ved avspilling av lyd- og bildeopptak. Rettssikkerhetsgarantier kan også tjene som en balanserende faktor, slik som dommerens rettsbelæring eller annen veiledning av lekfolk som deltar i prosessen, om usikkerheten ved et vitnebevis som ikke er underkastet kontradiksjon. EMD har i sin praksis også lagt vekt på om den nasjonale domstolen har vært forsiktig med den forklaringen som skal gjengis, forklaringens betydning gitt de øvrige bevisene i saken, og om domstolen har gitt en detaljert begrunnelse for forklaringens troverdighet.464

Selv om mistenkte som det klare utgangspunkt har en rett til krysseksaminasjon, og manglende oppfyllelse av retten under visse omstendigheter kan medføre bevisforbud, kan rettigheten falle bort fordi tiltalte har gitt uttrykkelig avkall på den.465 Situasjonen kan også være at vedkommendes opptreden rettslig sett er å bedømme som et avkall. Dersom et vitne uteblir på grunn av press fra tiltalte, vil det for eksempel være adgang til opplesning. Tanken er at i en slik situasjon er det rimelig at mistenkte selv har ansvaret for at det ikke ble mulig å eksaminere vitnet. Det er et vilkår at tiltalte direkte kan bebreides for å ha skapt den situasjonen at vitnet uteblir, jf. Rt. 2004 s. 1425.466 Hvorvidt det kan legges vekt på press fra andre enn tiltalte, ble lenge ansett som et uavklart spørsmål, men i Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia har EMD lagt til grunn at retten til krysseksaminasjon også vil være bortfalt når «the threats or actions which lead to the witness being afraid to testify come from those who act on behalf of the defendant or with his knowledge and approval».467

13.5.2.3 Betydningen av EMK artikkel 6 for lovutformingen

I norske domstoler har reglene om krysseksaminasjon i stor grad berodd på EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 bokstav d og den til enhver tid rådende EMD-praksis, se punkt 13.5.2.2. Utvalget mener at det korrektiv EMD-praksis har utgjort ved å understreke og utdype betydningen av kontradiksjonskravet som sentralt rettsstatsideal, har vært verdifullt for norsk straffeprosess.

I EMDs praksis fremheves det at den samme standard og den samme prøvingsintensitet legges til grunn i enhver sak, uavhengig av hvilken medlemsstat klagen skriver seg fra.468 I den sammenheng er det også verdt å bemerke at EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 bokstav d gir minimumsrettigheter som skal gjelde for samtlige av borgerne i Europarådets medlemsland – over 800 millioner mennesker som lever i 47 forskjellige land med vidt forskjellig historie og til dels svært ulik kultur både politisk og rettslig, ikke minst hva gjelder systemer for straffesaksbehandling.

I lys av den økende betoning av subsidiaritetsprinsippet er det også forståelig at EMD viker noe tilbake for å oppstille absolutte regler og heller legger opp til en mer helhetlig vurdering av den nasjonale prosessen. At reglene om krysseksaminasjon med tiden – og særlig ved avgjørelsen Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia – har utviklet seg og blitt mer fleksible, er derfor ikke overraskende.

Konvensjonsforpliktelsene står imidlertid selvsagt ikke i veien for at lovgiver, så lenge dette ikke går utover andres rettigheter etter konvensjonen, kan gi regler som legger større vekt på kontradiksjonsrettigheter enn de som følger av minimumskravene i EMK artikkel 6 og EMDs praksis.

For utvalget er det et spørsmål om man i Norge bør bygge på den nevnte justering eller nyansering av reglene som EMD foretok i Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia.

Endringen bestod i at en vitneforklaring som er det eneste eller et hovedsakelig bevis, under nærmere omstendigheter kan føres på tross av kontradiksjonssvikt, typisk som følge av vitnets manglende oppmøte til hovedforhandling. EMD tillater gjengivelse av en slik forklaring når det er «sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place», se særlig punkt (vii) og (viii) i Štefančič mot Slovenia, sitert ovenfor i punkt 13.5.2.2.469

Dette kan sies å innebære at en sentral rettssikkerhetsgaranti i straffeprosessen har skiftet karakter: En nokså fast og absolutt regel om avskjæring som gikk ut på at en domfellelse ikke «bare eller i avgjørende grad» kan baseres på gjengivelse av en forklaring hvor det ikke har vært anledning til å spørre ut vitnet, er erstattet med en mer skjønnsmessig vurdering av om den samlede prosessen har vært rettferdig.

Utvalget vil i det følgende vurdere om det kan ha gode grunner for seg å styrke mistenktes rett til kontradiksjon og krysseksaminasjon ved å innføre en fastere regel om avskjæring av opplesning og annen gjengivelse av tidligere avgitte vitneforklaringer.

13.5.2.4 Bør mistenktes rett til kontradiksjon og krysseksaminasjon styrkes?

Utvalget mener det i alminnelighet vil hefte betydelig bevismessig usikkerhet ved vitnemål når det verken har vært adgang til kontradiksjon i form av krysseksaminasjon under hovedforhandling eller adgang for forsvarer til å stille spørsmål på et tidligere stadium i saken. En slik forklaring vil i alminnelighet ikke være et trygt grunnlag for en domfellelse hvis ikke også andre uavhengige bevis støtter opp om forklaringen. Utvalget mener videre at fravær av kontradiksjon i begrenset grad vil kunne kompenseres gjennom andre rettssikkerhetsgarantier. Dette taler som et utgangspunkt for at man i norsk straffeprosess bør tillegge retten til kontradiksjon større vekt enn det som kreves i lys av nyere EMD-praksis.

Argumentet mot å etablere en fastere regel om avskjæring ved kontradiksjonssvikt er at man også i saker der presumsjonen om usikker bevisverdi ikke gjør seg gjeldende, vil begrense tilgangen til informasjon av betydning for sakens opplysning.

Det finnes nok forklaringer som ikke er undergitt kontradiksjon fra mistenkte, og som man vil kunne mene ikke er beheftet med vesentlig usikkerhet. Men man skal være varsom med å tro at det – uten kontradiksjon – med rimelig grad av sikkerhet lar seg påvise hvilke forklaringer det gjelder. Det er formentlig nokså få saker der resultatet står og faller på om opplesning av en vitneforklaring tillates eller ei. Også tiltaltes opplevelse av å ha fått en rettferdig rettergang og offentlighetens tillit til forsvarlig behandling vil kunne svekkes om det domfelles på et slikt grunnlag.

Systemhensyn taler for en regel som tydelig vektlegger mistenktes rett til kontradiksjon for domstolene. Antakelig vil en virkning bli at politi og påtalemyndighet legger til rette for kontradiksjon på et tidlig tidspunkt. Det må antas å være gunstig at det tidlig legges til rette for spørsmål som kan bidra til sakens opplysning – blant annet vil det kunne gi et bedre grunnlag for videre etterforsking og forhindre uhensiktsmessig ressursbruk. Dessuten vil en fast regel om bevisforbud ved kontradiksjonssvikt gi mindre risiko for brudd på EMK. En regel som lettere går klar av terskelen etter EMK, er også bedre i samsvar med subsidiaritetsprinsippet.

Videre vil en fast regel med et klart innhold være lettere å anvende for den instans som har straffesaken til behandling. Vurderingstemaet etter EMD-praksis på dette punkt gir anvisning på en bredere kontroll av den samlede prosessen som ligger til grunn for domfellelse, og forutsetter at det ses hen til en rekke parametere med ulik innbyrdes sammenheng. En slik tilnærming kan kanskje være bedre egnet for en internasjonal domstols etterkontroll enn for den dømmende rett, som ofte må håndtere avskjæringsspørsmålet plutselig og midt under forhandlingens gang. Dommer Endresen er inne på dette i et dissensvotum i en avgjørelse som omhandlet adgangen etter EMK artikkel 6 nr. 1 og Grunnloven § 95 til å benytte tidligere forklaringer i saken når mistenkte i tilknytning til disse hadde blitt konfrontert med opplysninger som var besluttet avskåret:

«Lagmannsretten bygger på at spørsmålet om eventuell bruk av disse dokumentene må bero på en helhetsvurdering av om rettergangen under ett vil fremstå som forsvarlig og rettferdig, også om det ved disse dokumentene føres bevis for hva siktede forklarte i avhør 05,03. I en slik vurdering vil da også inngå art og omfang av de opplysninger siktede ga i det avhøret som ikke kan føres som bevis. Dette fremstår som en adekvat tilnærming ved en etterfølgende vurdering av en gjennomført rettergang. Etter mindretallets syn kan en slik samlet vurdering ikke være det riktige rettslige vurderingstema når det skal tas stilling til et krav om bevisavskjæring. Det må da foretas en selvstendig vurdering av det enkelte bevis som er begjært avskåret.»470

Enkelte av momentene som vektlegges i vurderingen, står dessuten i en uklar sammenheng med det betenkelige ved å unnlate kontradiksjon, men kan være naturlige gitt prøvingstemaet for EMD. Det kan legges til at den tidligere terskelen for bruk av forklaringer som ikke var undergitt kontradiksjon, synes å ha latt seg praktisere uten vesentlig kritikk.

Endelig nevnes at skjønnsmessige standarder er lettere å legge på strekk enn konkrete rettigheter. Mistenktes rettssikkerhet vil da kunne svekkes, særlig i alvorlige saker hvor mye står på spill. Dette er fremhevet av USAs høyesterett i forbindelse med fortolkningen av det sjette grunnlovstillegg om retten til å konfrontere og krysseksaminere vitner.

I saken Crawford v. Washington fravek et flertall på syv dommere eldre rettspraksis som åpnet for å gjengi tidligere avgitte forklaringer uten adgang til krysseksaminasjon ut fra et vurderingstema som ligner det EMD etablerte ved Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia.471 «Dispensing with confrontation because testimony is obviously reliable is akin to dispensing with jury trial because a defendant is obviously guilty», fastslo dommer Scalia på vegne av flertallet, som ga grunnlovsbudet den absolutte fortolkning som siden har blitt stående.472 Enhver gjengivelse av en forklaring ut fra en troverdighetsvurdering er grunnlovsstridig hvis det ikke har vært anledning til å foreta krysseksaminasjon på noe stadium. Det ble lagt stor vekt på rettighetens historiske bakgrunn, utvikling og rolle som rettssikkerhetsgaranti, spesielt i saker av svært alvorlig karakter eller som det av andre grunner kan knytte seg stor oppmerksomhet til:

«We have no doubt that the courts below were acting in utmost good faith when they found reliability. The Framers, however, would not have been content to indulge this assumption. They knew that judges, like other government officers, could not always be trusted to safeguard the rights of the people […]. They were loath to leave too much discretion in judicial hands. By replacing categorical constitutional guarantees with open-ended balancing tests, we do violence to their design. Vague standards are manipulable, and, while that might be a small concern in run-of-the-mill assault prosecutions like this one, the Framers had an eye toward politically charged cases […] – great state trials where the impartiality of even those at the highest levels of the judiciary might not be so clear.»473

Farene ved en vid skjønnsadgang for dommeren til å avgjøre spørsmålet om bevisføringsadgang ved kontradiksjonssvikt, er også påpekt av de Wilde i en kommentar til EMDs domsbegrunnelse i Al-Khawaja-komplekset:

«It is striking that the assessment did not include factors pointing to unreliability. Although the ECtHR referred to ‘minor inconsistencies’ between the victim’s statement and the statements of her friends, it disregarded two other – not unimportant – factors. First, the witness statement was not made until months after the incident and the passage of time may have affected memory. Secondly, the assault, according to the victim, took place while she was under hypnosis. Would this not affect the reliability of the witness statement?»474

På denne bakgrunn legger utvalget til grunn at de norske reglene om opplesning av vitneforklaringer bør praktiseres slik at det, i motsetning til hva som kan utledes av EMD-praksis, ikke skal være adgang til å gjengi en sentral forklaring i saken når det ikke på noe stadium er gitt tilfredsstillende adgang til å stille vitnet spørsmål.

Et helt sentralt spørsmål er da hvilken standard som bør legges til grunn for når en forklaring skal kunne gjengis under hovedforhandlingen på tross av at forsvaret ikke har blitt gitt reell anledning til å stille spørsmål til vitnet.

Etter utvalgets syn går den amerikanske tilnærmingen, der avskjæring ubetinget blir virkningen for enhver forklaring hvis det ikke har blitt gitt anledning til å stille spørsmål, lenger enn det som er nødvendig for å sikre en forsvarlig prosess.

En forsvarlig tilnærming er å tillate bruk av en vitneforklaring uten kontradiksjon når det fremstår som trygt i lys av det øvrige bevismaterialet. Den tradisjonelle «solely or decisive»-testen bygger på et slikt rasjonale og ble i Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia gitt følgende innhold:

«[…] the Court notes that the word ‘sole’, in the sense of the only evidence against an accused […], does not appear to have given rise to difficulties […]. ‘Decisive’ (or ‘déterminante’) in this context means more than ‘probative’. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which […] would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.»475

Utvalget mener at denne tilnærmingen – en vurdering av bevisets betydning i lys av den samlede bevissituasjonen – grunnleggende sett må være riktig. I norsk juridisk teori og rettspraksis har det tidligere vært ulike formuleringer av og tilsynelatende ulike synspunkter på hvor terskelen bør ligge, det vil si hvor vektig beviset må være før gjengivelse av vitnemålet må avskjæres.

I Rt. 1999 s. 757 ble det lagt til grunn at det må være tale om et «avgjørende eller hovedsakelig bevis».476 I Rt. 2004 s. 897 fremholdes det at det må være tale om en «reell mulighet for at opplesningen kan ha hatt en utslagsgivende betydning i den samlede bevisbedømmelse, og at den således fremstilte seg som et viktig og kanskje nødvendig bevis».477 Den dominerende oppfatningen var etter Rt. 2004 s. 1789 at det må dreie seg om at domfellelse «bare eller i avgjørende grad» må baseres på tidligere vitneforklaringer for at gjengivelse skal nektes, se også ovenfor i punkt 13.5.2.2.478

Selv om det nok kan være noe usikkert hvilken realitet som gjemmer seg bak de ulike uttrykksmåtene, kan det ikke utelukkes at hvordan terskelen formuleres, vil ha en viss betydning for dommerens tankeprosess og således for praktiseringen av avskjæringsregelen. Etter utvalgets syn er det uansett grunn til å spørre som Andenæs:

«Hvis det strider mot prinsippene for en fair rettergang å lese opp en forklaring som er hovedbeviset i saken, hvorfor skal ikke det samme gjelde om en forklaring som uten å være hovedbeviset kanskje rydder av veien en tvil som ellers ville ha utelukket domfellelse?»479

Utvalget kan ikke se at denne kritikken er gitt et tilfredsstillende svar, i hvert fall ikke på et rettspolitisk nivå. I hovedsak har den blitt møtt med argumenter av formell art, som at en lavere terskel ikke kan forankres direkte i uttalelser i EMD-praksis.480 Skoghøy og Vang fremholder riktignok at Andenæs’ poeng «umiddelbart [kan] virke besnærende», men at det ikke står seg «for en nærmere prøving», fordi når «en forklaring bare utgjør ett av flere bevis, er det ikke de samme grunner til å stille krav om krysseksaminasjon som når den er det eneste eller hovedsakelige bevis.»481

Slik utvalget ser det, kan manglende krysseksaminasjon være mer betenkelig hvis vitneforklaringen er det eneste eller hovedsakelige bevis. Men det innebærer ikke at det er forsvarlig med opplesning av en potensielt utslagsgivende forklaring. Behovet for å stille spørsmål vil her ofte også gjøre seg gjeldende med styrke, og man har ikke grunnlag for å vurdere hvilken betydning krysseksaminasjon kunne ha.

Utvalget legger derfor til grunn at en forklaring som utgjør et viktig bevis, ikke kan danne grunnlag for en domfellelse dersom det ikke har blitt gitt tilfredsstillende kontradiksjonsmuligheter. Sagt med andre ord kan forklaringen ikke benyttes hvis det «er en reell mulighet» for at gjengivelsen av den vil ha «en utslagsgivende betydning i den samlede bevisbedømmelse, og at den således fremstilte seg som et viktig og kanskje nødvendig bevis», jf. Rt. 2001 s. 29.

13.5.3 Særlig om forklaringer fra barn og andre sårbare personer

Nylig ble det vedtatt en ny avhørsordning for barn og andre sårbare personer i straffeprosessloven §§ 239 til 239 f.482 Utvalget mener ordningen bør videreføres, men at det er nødvendig med enkelte justeringer i reguleringene.

Utvalgets syn på sentrale rettssikkerhetsgarantier tilsier at ordningen må justeres slik at hensynet til kontradiksjon ivaretas bedre. Dette er også ønskelig for å sikre overholdelse av våre folkerettslige forpliktelser på en bedre måte.

Utvalget mener forklaringer som et utgangspunkt skal skje muntlig og direkte for den dømmende rett, og at det der skal være adgang til krysseksaminasjon, se punkt 13.5.1. På grunn av barns og sårbare personers umodenhet og utvikling kan utgangspunktet ikke gjennomføres fullt ut på dette området.

Forutsetninger for reell kontradiksjon og testing av forklaringen må imidlertid foreligge, ellers er ikke ordningen tilstrekkelig rettssikker. Dette er særlig viktig fordi barns forklaringer av naturlige grunner ofte vil være beheftet med svakheter som nevnt i punkt 13.5.1. Det skaper en ekstra risiko for uriktige domfellelser som må avbøtes, blant annet ved at det gis tilfredsstillende adgang til kontradiksjon.

Dagens ordning begrenser mistenktes rettigheter sterkt, blant annet ved at forsvarer som hovedregel ikke skal være til stede under første avhør, samtidig som det forutsettes at dette avhøret skal benyttes under hovedforhandlingen.

Ordningen, slik den nå er utformet, gir etter utvalgets syn en for stor systematisk risiko for uriktige domfellelser – og det er naturlig nok ikke mulig å si noe sikkert om og i hvilken grad denne risikoen manifesterer seg. I denne sammenheng er det også grunn til å peke på at det vil være svært uheldig og belastende også for barnet og dets utvikling om en uskyldig omsorgsperson straffes. Det er i lys av dette ikke avgjørende hvorvidt om ordningen vil gå klar av de lempeligere kravene som følger av EMDs praksis om EMK artikkel 6, se punkt 13.5.2.2 til 13.5.2.4.

Prosessen i slike saker skal innby til tillit, og det er derfor viktig at mistenkte via sin forsvarer sikres deltakelse på et tidlig tidspunkt. Ikke minst gjelder dette når ansvaret for dette avhøret, som ofte utgjør det sentrale bevis i saken, ikke ligger hos en dommer, men hos politiet, som i langt mindre grad oppfattes som en nøytral og uavhengig aktør til tross for det objektivitetsprinsipp som gjelder for påtalemyndighet. En ordning som den gjeldende står også i fare for å skape en ulikevekt mellom sakens parter.

Etter utvalgets forslag er utgangspunktet at tiltalte skal varsles om tilrettelagt avhør og dermed gis en reell adgang til kontradiksjon gjennom sin forsvarer. Ordningen snus dermed fra å innebære et systematisk innhugg i mistenktes rett til kontradiksjon, til at unntak må begrunnes i konkrete etterforskingshensyn. I tilfelle må kontradiksjonsadgang sikres ved et senere avhør. Hvis forklaringen er et viktig eller det eneste bevis i saken, og retten til imøtegåelse ikke er tilfredsstillende ivaretatt, vil lovens alminnelige regel medføre at forklaringen ikke kan benyttes under hovedforhandlingen, jf. utkastet § 10-9 fjerde ledd og punkt 13.5.2.4 ovenfor.

Utvalgets forslag søker å avhjelpe innvendinger mot den gjeldende ordning, se utkastet § 10-7. Utkastet tar også sikte på en mer tilgjengelig regulering, og det er ønskelig at en nærmere regulering eventuelt kommer til uttrykk i forskrift, herunder for eksempel fristregler.

13.6 Sakkyndige

13.6.1 Oversikt

Straffesaker opplyses gjennom innhenting og vurdering av bevis. Hvis påtalemyndigheten eller retten selv ikke har nødvendig kunnskap til å bedømme bevisene forsvarlig, kan det søkes bistand utenfra. Dette kan skje ved at en sakkyndig blir engasjert av påtalemyndigheten under etterforskingen, oppnevnt av retten eller ført som privat sakkyndig vitne etter mistenktes initiativ. Det er også en viss adgang til å benytte fagkyndige meddommere, se punkt 11.4.2.4.

Det er en utbredt antakelse om at sakkyndige i fremtiden vil spille en stadig større rolle for saksopplysningen i norske rettssaler. Et utvalg nedsatt av Advokatforeningen, Dommerforeningen, Riksadvokatembetet og Regjeringsadvokaten for å utarbeide retningslinjer for sakkyndigarbeid i domstolene uttalte følgende:

«Det er […] viktig med en fremadskuende holdning til bruk av sakkyndige bevis i rettsvesenet. Når samfunnets utredningskompetanse økes i faglig retning, og brer seg til enda flere forklaringssammenhenger som ikke kan observeres med det blotte øyet, vil tradisjonelle bevis tape i relativ betydning, og betydningen av det sakkyndige innslag i rettspleien vil øke tilsvarende. DNA-bevis kan gjøre usikre vitneobservasjoner om en persons tilstedeværelse overflødige.»483

I tvisteloven er sakkyndigbeviset definert som «en fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken», jf. § 25-1. Problemstillingene som kan oppstå i en straffesak, er mange og ulike, og svært mange former for kunnskap kan på en eller annen måte tenkes å få relevans. I tillegg til å benytte særskilte teknikker for å fremskaffe opplysninger, vil de sakkyndige kunne bidra til å klargjøre hva som kan sluttes fra ulike typer bevis.

I det følgende gis det i punkt 13.6.2 en kort beskrivelse av gjeldende bestemmelser av betydning for bruk av sakkyndige, før det i punkt 13.6.3 gjøres noe nærmere rede for bestemte reguleringer opp mot utvalgets vurderinger og lovutkast.

13.6.2 Gjeldende rett

Straffeprosessloven kapittel 11 inneholder generelle regler om bruk av «sakkyndige». I tillegg er det i kapittel 12 gitt særlige regler om «gransking» og i kapittel 13 om «personundersøkelse og rettspsykiatrisk undersøkelse».

Enhver som oppnevnes til å gjøre tjeneste som sakkyndig, plikter å påta seg vervet, jf. straffeprosessloven § 138. Hvem som er sakkyndig, må avgrenses mot det alminnelige vitnebeviset, som omfatter uttalelser fra personer som har sett, hørt eller på annen måte erfart noe som har betydning for sakens opplysning, se nærmere om forklaringer fra vitner i punkt 13.5.1.

Videre er det spesialkunnskap de sakkyndige skal bidra med; de skal ikke benyttes til å uttale seg om den del av bevisbedømmelsen som skal bygge på rettens egen overveielse etter prinsippet om fri bevisvurdering, slik som for eksempel regulære troverdighetsbedømmelser, se punkt 13.2.6.

Prinsippet om at retten kjenner loven (iura novit curia), innebærer at det som et utgangspunkt ikke skal oppnevnes sakkyndige for å gjøre rede for rettslige forhold. På kompliserte rettsfelt kan dette likevel unntaksvis bli aktuelt, og det kan dessuten oppnevnes sakkyndige for å gjøre rede for praksis på et bestemt livsområde dersom dette har betydning for å fastsette straffebudets nærmere innhold, typisk ved spørsmål om hva som er aktsom adferd.

Selv om reglene om sakkyndighet i stor grad er knyttet opp mot rettslig behandling, vil behovet for sakkyndighet ofte først bli vurdert av påtalemyndigheten, som – uavhengig av retten – kan søke bistand av sakkyndige under etterforskingen i medhold av straffeprosessloven § 148. Den sakkyndiges erklæringer og vurderinger blir da en del av det samlede materialet som ligger til grunn for avgjørelsen av påtalespørsmålet.

Påtalemyndigheten kan be retten om å oppnevne sakkyndige til bruk for etterforskingen, jf. straffeprosessloven § 237 første ledd. Begjæres oppnevning, krever påtaleinstruksen § 12-2 første punktum at det angis skriftlig «hva som i tilfelle ønskes undersøkt og hva som det ønskes uttalelse om».

Siktede og siktedes forsvarer kan på selvstendig grunnlag vurdere om det er behov for sakkyndighet, og eventuelt om det er ønskelig med ytterligere sakkyndighet, og kan bringe spørsmålet inn for retten om det ikke følges opp av påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 241 og § 265, jf. § 266.

Straffeprosessloven § 142 fastslår at det ikke bør oppnevnes sakkyndig som ville vært inhabil som dommer etter domstolloven §§ 106 eller 108, dersom «det kan unngås», og at det «som regel» heller ikke bør oppnevnes sakkyndige som står i avhengighetsforhold til hverandre.

Et utslag av prinsippet om fri bevisføring er at det ikke stilles formelle krav til sakkyndige i form av særskilte autorisasjonsordninger eller lignende. Det foretas heller ingen særskilt forhåndskontroll av vedkommendes sakkyndighet. For medisinske sakkyndiguttalelser innenfor enkelte fagfelt er det imidlertid etablert en særordning, ved at de skal kontrolleres av en rettsmedisinsk kommisjon, jf. straffeprosessloven § 146.

Retten skal i et skriftlig mandat fastsette hva en rettslig oppnevnt sakkyndig skal utrede, jf. straffeprosessloven § 142 a. Det samme gjelder når påtalemyndigheten antar sakkyndige, jf. § 148 første ledd fjerde punktum. Krav til skriftlighet kom først inn i straffeprosessloven i 2010, men også før dette var det praksis for å utforme mandatet skriftlig. Lovfesting ble ansett ønskelig for å styrke tiltaltes rettssikkerhet.484 Oppnevnes sakkyndige til å utføre gransking, skal rettens beslutning angi hva som skal granskes, formålet med granskingen og fristen for gjennomføringen, jf. straffeprosessloven § 152 annet ledd.

Loven forutsetter videre at mandatutformingen søkes avklart gjennom dialog mellom retten og sakens parter, jf. straffeprosessloven § 141. Er det ikke utarbeidet forslag til mandat, kan retten pålegge påtalemyndigheten, forsvareren eller bistandsadvokaten å utarbeide forslaget, jf. § 142 a tredje punktum. Kongen er gitt hjemmel til å gi nærmere regler om utformingen av mandat og eventuelt tilleggsmandat i forskrift, jf. § 142 a fjerde punktum, men det er så langt ikke gitt slike bestemmelser.

Et særlig spørsmål er om utformingen av mandatet kan ankes. Etter § 377 kan en kjennelse eller beslutning ankes av den som rammes, med mindre den kan ankes etter kapittel 23 eller brukes som ankegrunn mot en dom, eller den etter sin art eller særlig lovregel er uangripelig. Utgangspunktet etter gjeldende rett er at det kreves klare holdepunkter i loven for å anse ankeadgangen avskåret. I rettspraksis synes en slik adgang forutsatt.485

Hovedregelen er at det oppnevnes én sakkyndig, men retten kan oppnevne to eller flere sakkyndige «når den finner det påkrevet», jf. straffeprosessloven § 139. Tidligere var hovedregelen at det skulle oppnevnes to, men regelen ble «snudd» for å sikre at behovet for bistand ble undergitt en reell vurdering, og endringen ble antatt å ville medføre økonomiske besparelser.486

Den sakkyndige vil typisk utarbeide en skriftlig erklæring. For retten vil den sakkyndige også gjerne innkalles til å gi muntlig forklaring, enten i stedet for å avgi skriftlig erklæring eller for å gjøre nærmere rede for erklæringen, jf. straffeprosessloven § 143 annet ledd.

En sakkyndig plikter å møte etter samme regler som for vitner, og innkalles av påtalemyndigheten, jf. § 275. Straffeprosessloven § 144 regulerer den sakkyndiges rolle og fastslår at vedkommende avhøres som vitne. Den sakkyndige kan likevel være til stede under hele forhandlingen og tillates å stille spørsmål til parter, vitner og andre sakkyndige, i tillegg til å rådføre seg med andre sakkyndige før de svarer.

13.6.3 Utvalgets vurderinger

13.6.3.1 Utgangspunkt for drøftelsen

For å ivareta idealet om sannhetssøken i straffesaker er det et klart behov for å benytte sakkyndige til å bistå rettslige aktører med å fremskaffe og forstå bevis gjennom bruk av særskilte teknikker, teorier og erfaringer. Det er videre avgjørende for prosessen, og ikke minst tilliten til den, at det angis forsvarlige rammer for bruk av sakkyndige.

De siste tiårene er dette påpekt i en rekke sammenhenger, blant annet i forbindelse med bruk av sakkyndige etter gjenåpning av alvorlige drapssaker. De meste kjente eksemplene er Moen-sakene og Liland-saken, som alle førte til større utredninger der sakkyndigbeviset er problematisert, både for den enkelte sak og generelt.487

Også ellers har det vært arbeidet for å sikre «riktig bruk av gode sakkyndigvurderinger» for å forhindre uriktige domfellelser.488 De siste tilskuddene er Tilregnelighetsutvalgets utredning inntatt i NOU 2014: 10 og en utredning fra et utvalg nedsatt av Advokatforeningen, Dommerforeningen, riksadvokaten og Regjeringsadvokaten som var gitt i mandat å utarbeide retningslinjer for sakkyndigarbeid i domstolene, og som har utgitt retningslinjer som er ment å gi uttrykk for «god rettsskikk».489

Det er særlig enkelte forhold ved sakkyndigbeviset som har vært trukket frem som problematiske.490 Det har vært hevdet at de sakkyndige på enkelte områder ikke har særskilt kunnskap om det de uttaler seg om. Videre har det vært fremhevet at visse sakkyndige har en uklar og dermed problematisk faglig rolle, blant annet gjelder dette helsepersonell som i alminnelighet forbindes med helsehjelp, men som i egenskap av sakkyndige først og fremst har en utredningsoppgave. Det er gjort gjeldende at mange sakkyndige ikke er tilstrekkelig uavhengige, dels ved at de har sterke bindinger til partene eller retten, dels ved at det er sterke bindinger de sakkyndige imellom. Ofte påpekes det at det er manglende eller mangelfull etterprøving fra domstolens side av de sakkyndiges uttalelser, med den følge at det de sakkyndige sier, blir lagt ubetinget til grunn for dommen. Endelig er det fremhevet at retten misforstår sakkyndige, og omvendt.

Innvendinger som disse har tjent som et bakteppe for utvalgets vurderinger av hvilke endringer det er grunn til å gjøre i loven. I det følgende gjøres det rede for sentrale trekk ved lovforslaget og begrunnelsene for disse. For øvrig vises det til utkastet og merknadene til de enkelte bestemmelsene.

13.6.3.2 «Sakkyndighet» og «fagkyndighet»

Forutsetningen for bruken av sakkyndige er at de bidrar med særlig kunnskap til opplysning av saken. De skal altså være kyndige i fag, og det er grunn til å stille spørsmål om hvorvidt termen også bør endres fra «sakkyndig» til «fagkyndig» for å sikre assosiasjoner i denne retning. I prosesslovgivningen benyttes betegnelsen «fagkyndige meddommere» om sakkyndige meddommere, se straffeprosessloven §§ 262, 265, 277 og 332, tvisteloven §§ 9-4, 9-12, 36-4 og 36-10 og domstolloven §§ 85 og 94.

Utvalget har blitt stående ved uttrykket «sakkyndig», dels fordi det er innarbeidet og festnet språkbruk, dels fordi ordet er nær beslektet med det allment utbredte uttrykket «sakkunnskap», som vil si å ha grundig kunnskap – fagkunnskap – på et visst område.

Viktigere enn det terminologiske spørsmålet er at de sakkyndige ikke bes uttale seg utenfor det faget de har kunnskap om. Denne selvsagte skranken er uttrykt i lovutkastet ved at sakkyndige defineres som personer med særlig kunnskap og erfaring om bestemte forhold, se utkastet § 11-1 første ledd. Videre er det i flere av bestemmelsene i utkastet presisert hva det vil si at det er særskilt kunnskap som etterspørres, blant annet er det sagt uttrykkelig at mandatet skal besvares «basert på etterprøvbar kunnskap», se utkastet § 11-3 første ledd.

Det følger av dette, sammenholdt med prinsippet om at retten kjenner lovens innhold, at sakkyndige ikke skal uttale seg om vilkår i rettsregler eller om disse er oppfylt i saken. Dette har vært et viktig poeng i debatten om den rettslige sakkyndigrollen og ble særlig betonet av Tilregnelighetsutvalget med bred oppslutning fra høringsinstansene.491

Tilregnelighetsutvalget utformet et forslag til en generell forskrift om utforming av sakkyndiges mandat, der skillet mellom rettslige og faktiske forhold tydeliggjøres:

«Sakkyndige skal i alminnelighet ikke gis i oppgave å besvare eller vurdere rettslige spørsmål eller foreta rettslige subsumsjoner. Det skal komme klart til uttrykk i mandatet at den sakkyndige skal bygge på sin fagkyndighet.»492

Utvalget slutter seg til dette prinsipielle utgangspunktet, som blant annet vil innebære at dagens standardmandat til psykiatrisk eller psykologisk sakkyndige som skal belyse spørsmålet om strafferettslig utilregnelighet, vil måtte revideres. Mandatet som er utarbeidet av Den rettsmedisinske kommisjon og riksadvokaten i fellesskap, har følgende ordlyd:

«De sakkyndige bes vurdere om observanden på tiden for de påklagete handlinger, kan antas å ha

• vært psykotisk,

• vært psykisk utviklingshemmet i høy grad og/eller

• hatt en sterk bevissthetsforstyrrelse,

jf. straffeloven § 20 første ledd bokstav b, c og d.»493

Poenget er at de sakkyndige heller skal uttrykke seg ut fra sine faglige forutsetninger om vedkommendes psykiske tilstand og eventuell tvil knyttet til denne, og at retten deretter – basert på uttalelsene og i lys av den øvrige bevisføring – skal avgjøre om tilstanden faller inn under straffeloven § 20.

Utvalget slutter seg også til den foreslåtte generelle forskriften om utforming av sakkyndiges mandat.

13.6.3.3 Uavhengighet

Den sakkyndige skal være uavhengig, og når det kan unngås, bør det ikke oppnevnes noen som ville vært inhabil som dommer etter domstolloven §§ 106 og 108, jf. straffeprosessloven § 142. I sistnevnte bestemmelses annet ledd heter det videre at det heller ikke bør oppnevnes sakkyndige som står i et avhengighetsforhold til hverandre.

Fraværet av absolutte habilitetskrav kan et stykke på vei være nødvendig, fordi kretsen av sakkyndige på enkelte fagområder kan være så liten at det ville kunne bli vanskelig å finne noen å oppnevne. Utvalget mener imidlertid det er grunn til å skjerpe kravet til uavhengighet for sakkyndige for å sikre kvaliteten på uttalelsene og dessuten for å sikre domstolens og samfunnets tillit til de sakkyndiges uavhengighet. På denne bakgrunn endres vilkåret fra «bør ikke» i straffeprosessloven § 142 til «skal […] ikke», se utkastet § 11-7 første ledd første punktum.494

Videre bør annet ledd, som fastslår at det «ikke bør oppnevning sakkyndige som står i avhengighetsforhold til hverandre», utvides og skjerpes slik: «Oppnevnelse bør unngås når tilknytningen til partene, andre sakkyndige eller andre forhold gjør at det kan reises tvil om den sakkyndiges uavhengighet eller upartiskhet», se utkastet § 11-7 første ledd annet punktum og merknaden til bestemmelsen.

Særlig for mer skjønnsmessige temaer, og der det er oppnevnt to sakkyndige for å kontrollere hverandres arbeid og få et bredt perspektiv på saken, er uavhengighet av stor betydning. Et sentralt formål når det oppnevnes to sakkyndige til å svare på det samme spørsmålet, er at de skal arbeide selvstendig, herunder uavhengig av hverandre. Det er imidlertid ikke nok at den sakkyndige anser seg selv som uavhengig eller faktisk er det. For at sakkyndigheten skal kunne fylle sin rolle, er det også viktig at domstolen i sin bevisbedømmelse og samfunnet for øvrig opplever at det forholder seg slik.

Straffeprosessloven har ingen formaliserte prosedyrer for å avklare eventuelle bindinger sakkyndige måtte ha. Spørsmålet avklares i forbindelse med selve oppnevningen, og det skal foretas en konkret vurdering av om det foreligger forhold som er skikket til å svekke vedkommendes habilitet.

Utvalget mener det er grunn til å formalisere prosessen slik at det på et tidlig tidspunkt blir klart om den sakkyndige har bindinger av betydning for sakkyndigoppdraget. I reguleringen om begjæring om oppnevning av sakkyndig er det derfor tatt inn en bestemmelse om at det skal opplyses om eventuelle bindinger til sakens aktører dersom det foreslås sakkyndige, se utkastet § 11-5 annet ledd bokstav b.

13.6.3.4 Mandat

Mandatet fastsetter rammene og betingelsene for den sakkyndiges virksomhet og sikrer at bistanden verken blir for begrenset eller for omfattende. Utformingen av mandatet er styrende for hva retten får opplyst, og er slik sett avgjørende for sakens opplysning. Mandatet er også viktig for kontrollen av arbeidet som er utført, blant annet for kvalitetssikringen som utføres av Den rettsmedisinske kommisjon.

Det er vanskelig å gi konkrete regler om mandatutforming. I praksis kan mandatet dels utformes for vidt, med den følge at det utredes for mye, dels for snevert, slik at forhold av betydning ikke blir tilstrekkelig belyst. Ved bruk av standardmandater er det risiko for at den bestillingen mandatet representerer, ikke blir tilstrekkelig konkret tilpasset behovet i den enkelte sak. Dette er fremhevet i NOU 2001: 12:

«[U]tarbeidelsen av mandat til den sakkyndige kan være en krevende oppgave. Det krever at man har oversikt over saken, og har tenkt nøye igjennom hva det kan være ønskelig å få sakkyndig bistand til. En fare ved utarbeidelsen av standardmaler, kan være at rekvirenten ikke foretar den grundige gjennomgang av saken han ellers burde før en sakkyndig hentes inn.»495

Betydningen av klarhet i mandatet er understreket i en rekke utredninger, herunder i utredningene i kjølvannet av gjenåpningene av Liland-saken og Moen-sakene.496 Blant annet påpekes viktigheten av at spørsmålene som stilles i mandatene, omhandler faktiske forhold som den sakkyndige har særlige forutsetninger for å uttale seg om, og at det klargjøres at det må opplyses hvilke sider av den sakkyndige uttalelsen som beror på faktiske forutsetninger som retten må bedømme holdbarheten av.

Utvalget mener det er av stor betydning at det er bevissthet om utforming og den videre oppfølging av mandater under sakens gang. I forslaget til regulering er det derfor forsøkt angitt så detaljerte krav som mulig til hvordan mandater skal utformes og besvares, og til de underliggende begjæringene om oppnevning av sakkyndige, se utkastet §§ 11-2, 11-3 og 11-5.

13.6.3.5 Oppnevning under etterforsking – forholdet til anklageprinsippet

Av avgjørelsen inntatt i Rt. 2012 s. 268 følger det at retten på etterforskingsstadiet, etter at påtalemyndigheten har begjært oppnevnt sakkyndige, på eget initiativ kan oppnevne ytterligere sakkyndige dersom dette er «påkrevet». Saken gjaldt spørsmål om oppnevning av ytterligere sakkyndige for å bedømme om siktede i 22. juli-saken var tilregnelig.

Oppnevningen ble forankret i straffeprosessloven § 139 annet ledd og gjelder derfor for sakkyndige generelt. En forutsetning for at retten på denne måten kan handle på egen hånd, er at påtalemyndigheten har begjært den eller de opprinnelige sakkyndige oppnevnt i medhold av straffeprosessloven § 237.

Spørsmålet om hvorvidt rettstilstanden burde videreføres, ble drøftet av Tilregnelighetsutvalget. Det var delte meninger i utvalget, men det var enighet om at spørsmålet heller burde besvares av Straffeprosessutvalget for å sikre en helhetlig vurdering av problemstillingen og at den ble drøftet i sammenheng med forholdet mellom påtalemyndigheten og domstolene i sin alminnelighet samt oppgavefordelingen mellom dem.497

Utvalgets standpunkt er at anklageprinsippet også på dette området bør legges konsekvent til grunn, se nærmere punkt 17.6. Hvilken adgang retten har til å gå utover påtalemyndighetens begjæring, vil bero på en fortolkning av begjæringen og det aktuelle hjemmelsgrunnlaget.

På etterforskingsstadiet er det påtalemyndigheten som er nærmest til å vurdere om besvarelsen av mandatet tilsier behov for ytterligere undersøkelser, og retten skal derfor etter utvalgets forslag kun «oppnevne sakkyndig etter begjæring», se utkastet § 11-4 første ledd bokstav a. Er det tatt ut tiltale, skal retten imidlertid kunne ta initiativ til ytterligere undersøkelser, se lovutkastet § 11-4 annet ledd. Dette innebærer at rettstilstanden etter straffeprosessloven § 139, slik den er lagt til grunn i Rt. 2012 s. 268, ikke videreføres.

13.6.3.6 Private sakkyndige/sakkyndige vitner – sakkyndige uten oppnevning

Det vanlige i norsk straffeprosess er at det er påtalemyndigheten og retten som, eventuelt etter initiativ fra mistenkte, besørger oppnevning av sakkyndige. Det henger sammen med påtalemyndighetens ansvar for etterforskingen, herunder objektivitetsplikt, og rettens plikt til å sørge for sakens opplysning.

Særlige spørsmål er om det i større grad bør legges til rette for bruk av private sakkyndige, og hvilke rammer som skal legges til grunn for bruk av slike. Om det skal benyttes rettsoppnevnte sakkyndige, eller om partene selv skal føre sine sakkyndige, er et spørsmål knyttet til valg av prosessform og i hvilken utstrekning den skal være partsdrevet.

Prinsippet om fri bevisføring innebærer at partene vil ha adgang til å føre sakkyndige som ikke er rettsoppnevnte. Det kan være flere grunner til at man ønsker det. For påtalemyndigheten er det hensiktsmessig og vanlig å føre sakkyndige vitner som har vært involvert i etterforskingen av saken. På grunn av tilknytningen som dermed har oppstått, vil det i slike tilfeller ofte være det mest ryddige ikke å gå inn for å få slike sakkyndige rettsoppnevnt.

For mistenkte kan bruk av egen sakkyndig tenkes motivert blant annet av at habilitetskravene for oppnevning ikke er oppfylt, eller at retten ikke ser behovet for ytterligere sakkyndige. Det kan likevel fra forsvarets side være ønskelig å få etterprøvd uttalelser fra rettsoppnevnte sakkyndige og presentere et annet, alternativt perspektiv på forhold i saken. I noen tilfeller vil det også være behov for sakkyndige for å forberede forsvaret, for eksempel ved bruk av revisorer i økonomiske straffesaker.

Etter straffeprosessloven har oppnevnte og private sakkyndige ulike roller og rettigheter. Straffeprosessloven § 149 fastslår at sakkyndige som partene fremstiller for retten uten oppnevning, avhøres muntlig som vitner, altså i tråd med prinsippet i straffeprosessloven § 296.

Det er kun rettsoppnevnte sakkyndige som er gitt adgang til å stille spørsmål til parter og vitner. Spørsmål fra en privat sakkyndig til parter, vitner eller andre sakkyndige skal skje gjennom advokaten til den part de bistår under saken, eventuelt gjennom retten. En annen forskjell er at rettsoppnevnte sakkyndige normalt vil bli spurt ut av retten først og deretter av sakens parter, mens en privat sakkyndig normalt blir spurt ut av parten som fører vitnet først, og deretter av motparten eller retten.

Det er dessuten begrenset adgang til å lese opp erklæringer vitner har skrevet, jf. straffeprosessloven § 296 annet ledd, men det kan tillates etter § 133 for temaer der «forklaringens art krever det». Dette vil typisk være tilfellet når hensynet til kommunikasjon taler for det, for eksempel hvis man skal vise frem en tabell eller lignende.

For enkelte typer bevismidler er det ved undersøkelser etter straffeprosessloven § 154 vanskelig å sidestille de private med de rettsoppnevnte sakkyndige som følge av bevismiddelets karakter eller undersøkelsesmetoden som skal benyttes. Det vil blant annet kunne gjelde gjennomføring av DNA-analyse etter straffeprosessloven § 158.

Hvor strengt det rettslige skillet mellom oppnevnte og private sakkyndige etterleves i praksis, beror nok på den enkelte sak. Særlig bestemmelsen om opplesning praktiseres nok liberalt, i den forstand at retten gjerne tillater at erklæringer fra partssakkyndige leses, med mindre den annen part protesterer.

Retten vil også ellers innenfor det gjeldende rettskildebildet langt på vei kunne gi den private sakkyndige samme stilling som de oppnevnte under rettergangen, og kan også i noen utstrekning være forpliktet til det. Særlig prinsippet om likebehandling, som blant annet er forankret i EMK artikkel 6, kan begrense adgangen til å behandle rettsoppnevnte sakkyndige og private sakkyndige forskjellig.

Utvalget antar hensynet til sakens opplysning best vil bli ivaretatt innenfor et system basert på bruk av rettsoppnevnte sakkyndige uten bindinger til sakens parter. Utgangspunktet i norsk straffeprosess bør derfor fortsatt være at saken opplyses med bruk av rettsoppnevnte sakkyndige etter begjæring, supplert med påtaleantatte sakkyndige der det er behov for slike under etterforskingen, se utkastet §§ 11-2 og 11-4. Også mistenkte, og i noen tilfeller fornærmede, skal kunne fremsette begjæring om oppnevning, noe som er tydeliggjort i utkastet, se §§ 11-4 første ledd bokstav b og 43-7 annet ledd.

Utgangspunktet skal altså være at forsvareren henholder seg til den rettsoppnevnte, eventuelt påtaleantatte sakkyndige, og medvirker til at mandatet dekker de punkter vedkommende mener bør belyses, se slik i Rt. 2001 s. 1109 på s. 1110 med henvisning til Rt. 1998 s. 1632 på s. 1636. Det er i utstrakt grad lagt til rette for kontradiksjon om oppnevningen og prosessen i tilknytning til denne, se utkastet §§ 11-5 tredje ledd og 11-6 fjerde ledd.

Det er grunn til å tydeliggjøre og formalisere påtalemyndighetens bruk av sakkyndige i større grad enn det som er gjort i straffeprosessloven § 148, for å sikre ytterligere bevissthet om sakkyndigrollen og betydningen av uavhengighet. Lovutkastet regulerer på denne bakgrunn særskilt «sakkyndige antatt av påtalemyndigheten», se blant annet utkastet § 11-2 første ledd om mandat, § 11-5 fjerde ledd om begjæring om påtaleantatt sakkyndig og § 11-7 annet ledd om krav til habilitet.

Selv om det ikke er ønskelig at loven legger opp til et såkalt «battle of experts», der hver part fører sine sakkyndige, bør det legges til rette for bruk av partsantatte sakkyndige. Det er avgjørende å sikre gode arbeidsbetingelser, slik at også den partsantatte sakkyndige får redegjort for sine kunnskaper og vurderinger. Se utkastet § 11-10, jf. § 11-1 annet ledd.

En følge av prinsippet om fri bevisføring er at det ikke kan stilles formelle krav av absolutt karakter for mistenktes bruk av sakkyndige. Loven legger imidlertid klare føringer for hvordan sakkyndigbeviset bør behandles. Ett grep som er tatt for å sikre best mulig bruk av antatt sakkyndig fra mistenktes side, er at det er gitt en oppfordring om å besvare mandatet på samme måte som kreves av påtaleantatte og rettsoppnevnte sakkyndige, se utkastet § 11-3 tredje ledd.

Nytt er også at plikten til å sende inn erklæringer til Den rettsmedisinske kommisjon er gjort generell for medisinsk sakkyndige, uavhengig av om den sakkyndige er rettsoppnevnt eller partsantatt. Kommer spørsmålet på spissen, vil imidlertid en mistenkt i medhold av prinsippet om fri bevisføring kunne kreve at en antatt sakkyndig skal kunne uttale seg også om forhold som ikke har vært forelagt kommisjonen, dersom disse har relevans.

Bevisføringsadgangen har videre den betydning at det vanskelig kan stilles krav til habilitet for mistenktes bruk av sakkyndige. For påtaleantatte sakkyndige er det imidlertid grunn til å gi kravene til habilitet anvendelse så langt det lar seg gjøre, se utkastet § 11-7 annet ledd. På noen fagområder vil dette kunne være utfordrende, fordi gruppen sakkyndige er få, og de sakkyndige nødvendigvis vil måtte samarbeide tett med påtalemyndigheten og politiet under etterforskingen. Krav til habilitet og uavhengighet kan heller ikke være til hinder for at politi og påtalemyndighet knytter til seg særskilte fagmiljøer eller selv bygger opp slike.

En praktisk begrensning for mistenktes bruk av sakkyndig, er at den enkelte part selv må dekke utgiftene. Vitnegodtgjørelsesloven § 10 annet ledd fastslår at en sakkyndig som ikke er oppnevnt, «efter omstændighetene» kan tilkjennes godtgjørelse. Det avgjørende er om forsvareren hadde rimelig grunn til å fremstille den sakkyndige, og ikke om retten har bygget på vedkommendes konklusjoner.498 Utvalget mener denne praksisen bør videreføres.

13.6.3.7 Etterprøving

Den som treffer beslutninger etter loven, har selv det endelige ansvaret for bevisbedømmelsen, se utkastet § 7-1 første ledd. Dette innebærer at det må tas stilling til holdbarheten av uttalelser fra sakkyndige. Samtidig ligger det her en praktisk begrensning som følge av at reell kontroll forutsetter kunnskap som beslutningstakeren i alminnelighet ikke har når det oppnevnes sakkyndige.

Sakkyndigbeviset er på denne bakgrunn karakterisert som autoritativt; sakkyndige anses langt på vei som pålitelige i kraft av sin profesjon og sin status innenfor fagmiljøet og i samfunnet. Autoriteten forsterkes ved at en sakkyndig oppnevnt av retten presumptivt vil være uten interesse i sakens utfall.

Straffeprosessens øvrige aktører er imidlertid ikke helt uten mulighet til å øve kontroll med det som blir sagt. Det er blant annet mulig, i det minste i en viss utstrekning, å ta stilling til den sakkyndiges hypoteser og erfaringssetninger, å avklare om metoden som er brukt, har aksept i fagmiljøet, og om relevant materiale tilbakeholdes. Det kan ellers søkes klarhet i den sakkyndiges premisser og forholdet mellom premisser og konklusjon gjennom spørsmålsstilling under hovedforhandlingen eller forut for denne, og til dette kan det også søkes bistand fra andre sakkyndige, se drøftelsen i punkt 13.6.3.6.

Utvalget mener det er viktig at det legges til rette for etterprøving av sakkyndigbeviset. Med det menes ikke at det i hver enkelt sak der det er oppnevnt sakkyndige, skal foretas inngående kontroll av deres uttalelser, men at straffeprosessloven må legge til rette for mulig kontroll av det som fremlegges. Samtidig må det ikke underspilles at fagkyndighet i en viss utstrekning forutsetter bruk av avansert språk for fagintern kommunikasjon som for utenforstående kan være utilgjengelig.

Grunnleggende for at det skal kunne utøves kontroll, og at eventuelle feilkilder skal kunne avdekkes, er at den sakkyndige formidler sin faglige innsikt og sine vurderinger på en måte som gjør at den kan bli gjort til gjenstand for analyse. I utkastet er det for dette formål stilt detaljerte krav til utformingen av mandatet og til hvordan dette skal besvares, herunder er det blant annet presisert at den sakkyndige skal besvare mandatet i et «klart og tydelig språk», og at eventuell usikkerhet skal tydeliggjøres, jf. utkastet § 11-3 første ledd.

Skriftlighet er av stor betydning for etterprøving, i tillegg til at selve skriveprosessen må antas å bidra til samvittighetsfulle, rasjonelle og reelle overveielser. Hovedregelen om skriftlighet i straffeprosessloven § 143 videreføres, med kun en snever adgang til muntlig uttalelse, se utkastet § 11-3 første ledd annet punktum. Det nærmere omfanget og utformingen av den skriftlige redegjørelsen lar det seg vanskelig gjøre å formulere generelle krav til utover å kreve at den er informativ, sannferdig og relevant. Dette er søkt uttrykt i kravene til struktur og innhold etter § 11-3 første ledd tredje punktum bokstav a til d.

Utvalget mener det er grunn til å videreføre ordningen med særskilt kontroll av medisinske uttalelser i Den rettsmedisinske kommisjon og åpner samtidig for at det kan opprettes kontrollordninger for andre typer sakkyndighet, se utkastet § 11-9.

13.7 Bevissikring i retten

13.7.1 Gjeldende rett

Som ledd i etterforsking og iretteføring er det behov for å kunne benytte formaliserte fremgangsmåter for å kunne undersøke og sikre vitneforklaringer og andre bevis.

I straffeprosessloven kapittel 12 er det gitt særskilte regler om «rettslig granskingsforretning», jf. § 150. Dette vil si undersøkelse av ting i regi av retten utenfor hovedforhandling, eventuelt satt ut til sakkyndige. Formålet er å sikre at bevismidlet eller informasjon fra dette ikke skal gå tapt. Det vanlige er at påtalemyndigheten selv tar initiativ til slik gransking, jf. §§ 148 og 155 og redegjørelsen i punkt 13.6.1 om sakkyndige. Ønsker påtalemyndigheten i stedet rettslig granskingsforretning til bruk under etterforskingen, skal begjæring om slik normalt etterkommes, jf. § 237 første og tredje ledd:

«Påtalemyndigheten kan begjære rettslig avhør, rettslig gransking eller oppnevning av sakkyndige til bruk for etterforskingen. Retten plikter å etterkomme begjæringen, med mindre den finner at det forhold som etterforskingen gjelder, ikke er straffbart, eller at straffansvaret er falt bort, eller at det ikke er lovlig adgang til å ta begjæringen til følge. Ved begjæring fra lensmann prøver retten likevel fullt ut om begjæringen er tilstrekkelig begrunnet.

[…]

Bevisopptak til bruk for hovedforhandlingen kan holdes når vilkårene etter § 270 første ledd foreligger, og det ikke uten skade, tidsspille eller omkostning kan utstå til spørsmålet om tiltale er avgjort.»

Vitneavhør sikres ved bruk av bevisopptak, det vil si et enkeltstående rettergangsskritt der forklaringen nedtegnes i rettsboken. Bevisopptak som gjennomføres før tiltale, skjer i medhold av § 237 tredje ledd, mens bevisopptak etter tiltale reguleres av straffeprosessloven § 270:

«Bevisopptak forut for hovedforhandlingen kan holdes når et vitne er fritatt for møteplikt etter § 109 første ledd annet punktum, beviset ikke kan føres under hovedforhandlingen uten uforholdsmessig ulempe eller utgift, eller det er fare for at beviset ellers kan gå tapt eller verdien av det bli forringet.

Når påtalemyndigheten begjærer bevisopptak, bedømmer den selv om vilkårene etter første ledd er til stede. Ved begjæring fra tiltalte eller hans forsvarer hører avgjørelsen under den rett som begjæringen er fremsatt for.

Begjærer tiltalte eller hans forsvarer bevisopptak, skal retten som regel kreve at det blir innbetalt et tilstrekkelig beløp til å dekke utgiftene. Finner påtalemyndigheten eller den dømmende rett at det har vært rimelig grunn til bevisopptaket, erstattes utgiftene av staten.»

13.7.2 Utvalgets vurderinger

Det er viktig å ha tilgjengelig formelle fremgangsmåter som kan benyttes til å sikre bevis. Reguleringer som ivaretar dette, er nødvendig dels for å kunne etterleve den generelle plikten etter utkastet § 7-1 tredje ledd, som fastslår at bevis skal innhentes og behandles på en måte som sikrer og bevarer bevisenes pålitelighet, dels for å kunne legge opp til en hensiktsmessig gjennomføring av straffeforfølgningen.

Utvalget mener de materielle hjemlene i kapittel 12 om «granskning» og § 270 om «bevisopptak» i det vesentlige bør videreføres etter sitt innhold, og at aktørene skal kunne begjære dette slik §§ 237, 241 og 265, jf. § 266 åpner for i dag.

Når det gjelder kapittel 12 om «granskning», går utvalget inn for en strukturell omlegging, se også punkt 14.7.1 om forholdet mellom undersøkelse av ting og ransaking.

Den sammenheng det er mellom tiltakene, samt pedagogiske grunner, tilsier at bevisopptak med sikte på undersøkelse av ting og avhør av personer reguleres samlet. Dette er videre så vidt særegne reguleringer at de bør inntas i et eget kapittel om rettslig bevissikring i utkastes del 2 om bevis, se utkastet kapittel 12.

Bestemmelsene i straffeprosessloven kapittel 12 og §§ 237 og 270 regulerer en rekke forhold utover selve den formelle adgangen til undersøkelse av ting og avhør av personer, herunder krav til kontradiksjon og oppnevning og den nærmere bruken av sakkyndige. Slike supplerende tiltak for selve gjennomføringen er i lovforslaget regulert generelt i andre deler av utkastet, se for eksempel utkastet § 7-1 annet ledd om kontradiksjon og kapittel 11 om sakkyndige.

Om det nærmere innholdet i utvalgets forslag til regulering av bevissikring vises det til særmerknadene til utkastet kapittel 12.

14 Etterforsking og tvangstiltak

14.1 Innledning

Utvalgets mandat sier lite om straffeprosesslovens regler om etterforsking, og de alminnelige reglene om etterforsking er ikke særskilt omtalt. På flere punkter er det likevel ønskelig med klargjøringer, blant annet hva gjelder etterforskingsbegrepet, ansvarsforhold og vilkår for etterforsking.

Heller ikke slike etterforskingsmetoder som gjerne omtales som åpne eller tradisjonelle tvangsmidler, er uttrykkelig nevnt i utvalgets mandat, herunder pågripelse, fengsling, ransaking og beslag. Det er derimot de såkalte skjulte tvangsmidlene, det vil si skjult fjernsynsovervåking og teknisk sporing, kommunikasjonskontroll og annen avlytting samt hemmelig ransaking, beslag og utleveringspålegg. Om disse metodene heter det i punkt 5 i mandatet:

«Lovreglene om de skjulte tvangsmidlene i straffeprosesslovens fjerde del er under revisjon. Det vises til Prop. 147 L (2012–2013) og en proposisjon som ventelig vil fremmes for Stortinget i løpet av 2014. Proposisjonene følger opp NOU 2009: 15. Departementet legger til grunn at innholdet i disse reglene, etter ikraftsetting av de siste endringene, i all hovedsak vil være tilfredsstillende. Utvalget kan likevel foreslå endringer.»

Utvalget står således fritt til å foreslå endringer av enhver art for alle typer tvangsmidler, men gitt lovhistorikken, rettstilstanden og utvalgets mandat, sammensetning og tid til rådighet, er ikke alle sider av regelverket like grundig vurdert.

Straffeprosesslovens regler om «tvangsmidler» har vært hyppig endret, og feltet har vært grundig utredet i flere omganger. Av viktige utredninger fra de senere år kan nevnes NOU 1997: 15 (Metodeutvalget), NOU 2004: 6 (Politimetodeutvalget) og NOU 2009: 15 (Metodekontrollutvalget). Sistnevnte utredning er for så vidt gjelder skjulte tvangsmidler, fulgt opp i Prop. 68 L (2015–2016) og endringslov 17. juni 2016 nr. 54.

Behovet for et «samlet oversyn og en lovteknisk gjennomgang», som er fremhevet helt generelt i punkt 2 i mandatet, er likevel fortsatt utvilsomt til stede også for tvangsmiddelbestemmelsene, ikke minst i lys av de mange enkeltstående lovendringer gjennom årene.

Det er mindre opplagt hvor langt utvalget bør gå i å vurdere de rettspolitiske kjernespørsmålene, det vil si hvilke metoder som skal være tilgjengelige for politiet, og hvilke inngrepsterskler som skal gjelde.

Om de åpne tvangsmidlene er det fra ulikt hold fremholdt at det er et reformbehov for reglene om beslag, særlig med tanke på håndteringen av store databeslag der det er aktuelt med beslagsfrihet for deler av materialet. Reglene om fengsling står dessuten i en særstilling. Frihetsberøvelse i en straffesak forut for dom er et meget tyngende inngrep, og det er fremsatt kritikk mot regelverk og praksis, særlig knyttet til bruk av politiarrest og isolasjon, fra så vel nasjonalt som internasjonalt hold. Innholdet i disse reglene behandles derfor mer utførlig enn for de øvrige åpne tvangsmidlene.

De skjulte tvangsmidlene er et resultat av relativt omfattende lovarbeid de senere år, samt av politiske kompromisser, og utvalget er ikke særlig sammensatt med tanke på endringer av metodereglene. Det ligger derfor ikke til rette for grunnleggende endringer i politiets metodetilgang. Utvalget foreslår først og fremst strukturelle endringer og forenklinger på dette feltet, men det innebærer på en rekke punkter justeringer av terskelen for ulike typer inngrep.

Et «samlet oversyn» i tråd med mandatet avdekker at det et stykke på vei synes å være noe tilfeldige terskler for de ulike inngrep når de ses i sammenheng, og det gis fellesreguleringer. Utvalget har derfor forsøkt å foreta en viss harmonisering innenfor rammene av dagens inngrepsnivå. Endelig tilsier den menneskerettslige utviklingen lovfesting av enkelte observerende, kontrollerende og påvirkende tiltak som i dag benyttes av politiet på ulovfestet grunnlag.

I gjeldende straffeprosesslov er «Tvangsmidler» regulert i fjerde del, mens «Etterforsking» følger som første kapittel i femte del, «Saksbehandlingens enkelte ledd». I utkastet til ny straffeprosesslov er bestemmelsene samlet i en felles del, «Etterforsking og tvangstiltak», for å fremheve tvangstiltakenes rolle som etterforskingsmidler. Valget av uttrykket «tvangstiltak» drøftes i punkt 14.3.2.

Første kapittel i fjerde del i lovutkastet behandler alminnelige regler om etterforskingen (kapittel 13), jf. punkt 14.2, og etterfølges av et kapittel med grunnvilkår og fellesregler for tvangstiltak (kapittel 14), jf. punkt 14.3. De enkelte tvangstiltak behandles for seg i de følgende kapitler, jf. punkt 14.4 til 14.12. Utkastet samler alle inngrepshjemler med karakter av tvangstiltak i delen om «etterforsking og tvangstiltak».

14.2 Alminnelige regler om etterforsking

14.2.1 Formålet med etterforskingen

Etterforsking er innhenting, sikring og analyse av informasjon med nærmere bestemte formål. Kjernen i etterforskingsbegrepet – det man kan kalle egentlig straffeprosessuell etterforsking – er undersøkelser som har som formål å skaffe til veie opplysninger av betydning for straffesaksbehandlingen, herunder for å avgjøre spørsmålet om tiltale, forberede domstolsbehandlingen eller sikre fullbyrding, jf. straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a, b, d og f. Etterforskingsbegrepet etter gjeldende rett strekker seg imidlertid utover dette, idet også undersøkelser i avvergende øyemed, om årsaksforhold ved ulykker og visse dødsfall og med sikte på visse sider ved barneverntjenestens saksbehandling, er omfattet, jf. straffeprosessloven §§ 226 første ledd bokstav c og e og 224 fjerde ledd.

Utvalget har vurdert om etterforskingsbegrepet etter gjeldende rett bør videreføres. Straffeprosessens formål er i utgangspunktet å realisere straffansvar, herunder å avdekke om et straffbart forhold er begått, og hvem som i så fall er ansvarlig, samt å skaffe til veie opplysninger av betydning for reaksjonsspørsmålet. Det kan dermed sies å bryte med straffeprosessens systematiske forutsetninger dersom reglene også gis anvendelse for situasjoner der det (ennå) ikke foreligger lovbrudd. Isolert sett kan dette tale for å reservere etterforskingsbegrepet for den egentlige straffeprosessuelle etterforskingen.

Flere hensyn taler imidlertid imot en slik snever tilnærming. Rettssikkerhetshensyn taler for at politiets undersøkende virksomhet, som har som ett av flere mulige utfall at informasjonen kan komme til å bli brukt i straffeforfølgende øyemed, bør anses som straffeprosessuell etterforsking.499 Dette vil sikre at straffeprosessens særlig betryggende rammer regulerer virksomheten og dermed også informasjonshåndteringen. I forlengelsen av dette gjør institusjonelle hensyn seg gjeldende, idet virksomhet som anses som etterforsking, vil høre under påtalemyndigheten, mens annen politivirksomhet vil høre under Politidirektoratets og Justis- og beredskapsdepartementets overordnede ansvar og myndighetsområde. I tillegg taler praktiske hensyn for at etterforskingsapparatet i visse tilfeller stilles til rådighet også utenfor straffesakene.

Spørsmålet om å inkludere politiets avvergende virksomhet i etterforskingsbegrepet er nærmere behandlet i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005).500 Hovedbegrunnelsen for å åpne for etterforsking i avvergende øyemed er at det er en nær kobling mellom slike undersøkelser og tradisjonell etterforsking. Helt sentralt er at opplysningene som politiet innhenter som ledd i avvergende virksomhet, ofte kan komme til å bli brukt som ledd i straffeforfølgning.501

Likevel er det etter gjeldende rett et vilkår for etterforsking i avvergingsøyemed at etterforsking er iverksatt etter § 224, som krever at det må være rimelig grunn til å undersøke om det «foreligger» straffbart forhold.502 Det er følgelig en forutsetning at man står i en ordinær etterforskingssituasjon – og i så fall er det et lovlig tilleggsformål å innhente opplysninger for å hindre (ytterligere) straffbare handlinger. Samtidig er det ikke noe formelt krav til sammenheng mellom forholdet som gir grunnlag for å iverksette etterforskingen, og forholdet som søkes avverget.503

Etter utvalgets syn står dagens modell i et noe uavklart forhold til de hensyn som gjør seg gjeldende. Det bør være underordnet om noe straffbart forhold allerede har funnet sted eller ikke. Det sentrale er som nevnt at opplysningene som innhentes, med stor sannsynlighet kan komme til å bli brukt som ledd i straffeforfølgning. Virksomheten bør av denne grunn betraktes som foregrepet etterforsking, som av prinsipielle og institusjonelle grunner bør høre under påtalemyndigheten. Dette taler for å løsrive adgangen til etterforsking i avvergende øyemed fra dagens krav om at det også må være rimelig grunn til å undersøke om det «foreligger» straffbart forhold.

Dersom det på forhånd både er klart at det ennå ikke er begått noen straffbar handling, og at det avvergende siktemål vil oppnås – slik at det heller ikke vil bli begått noe straffbart – slår begrunnelsen riktignok ikke til fullt ut. Ettersom forutsetningen er at man har å gjøre med avverging og dermed i tid står relativt nær en konkret straffbar overtredelse, vil imidlertid dette i praksis sjelden eller aldri være en aktuell situasjon. Og i alle tilfeller taler institusjonelle grunner – her særlig at påtalemyndigheten bør ha ansvaret for bruk av tvangsinngrep i avvergende øyemed – for å anse virksomheten for etterforsking også i et slikt tilfelle. Avvergingsbegrepet og dets grenser er nærmere omtalt i merknadene til utkastet § 13-1 annet ledd bokstav a.

Reglene om ulykkesetterforsking mv. ligger i utgangspunktet på en helt annen kant enn tradisjonell straffeprosessuell etterforsking, jf. straffeprosessloven § 224 fjerde ledd, som bestemmer at etterforsking av brann og andre ulykker, og der barn dør plutselig og uventet, kan foretas «selv om det ikke er grunn til mistanke om straffbart forhold». Også ved slike undersøkelser må det imidlertid ofte tas i betraktning at et straffbart forhold kan ligge bak, og virksomheten er således ikke uten kobling til alminnelig straffeprosessuell etterforsking. Adgangen til å benytte etterforskingsapparatet er dessuten – i fravær av andre ordninger – av stor praktisk betydning og innebærer etter utvalgets syn en hensiktsmessig løsning for ivaretakelse av samfunnets behov for å klarlegge årsaksforhold og hendelsesforløp ved visse uønskede hendelser.

Utvalget ser på denne bakgrunn ingen avgjørende grunner for å skille reglene om ulykkesetterforsking og dødsfallsundersøkelser ut fra straffeprosessloven. Tvert om mener utvalget det kan være grunn til å åpne for formell etterforsking også av forsvinningssaker. Etter gjeldende rett er behandlingen av savnetmeldinger, herunder undersøkelser, ettersøking, leteaksjoner mv., i utgangspunktet rent polisiær virksomhet som hører under Politidirektoratets overordnede ansvar. Også innhenting av forklaringer som ledd i ettersøkingen og sikring av spor faller – i alle fall i en innledende fase – utenfor etterforskingsbegrepet. Men dersom et av formålene er å avklare om det foreligger et straffbart forhold, skal etterforsking iverksettes på vanlig måte, jf. straffeprosessloven § 224 første ledd.504 Som riksadvokaten påpeker i rundskriv 5/2004, kan gode grunner tale for at straffeprosesslovens regler følges også i ettersøkingssaker:

«Det er […] intet til hinder for at reglene i straffeprosessloven og påtaleinstruksen følges utenfor det lovbestemte anvendelsesområdet, forutsatt at det ikke er aktuelt å pålegge tredjemann plikter eller foreta inngrep som krever hjemmel i lov. Riksadvokaten anbefaler at reglene om bevisinnhenting og bevissikring i nevnte regler følges så langt det er praktisk også i ettersøkingssaker. Dette vil bl.a. bidra til at det strenge notoritetskravet som gjelder for straffesaksbehandlingen preger ettersøkingsmaterialet, og at informasjonen innhentes og sikres på en slik måte at den kan brukes under senere formell etterforsking dersom saken skulle utvikle seg slik at dette er påkrevd.»505

Sammenhengen med straffeprosesslovens regler viser seg også ved bestemmelsene om at ansatte i finansinstitusjoner mv. har forklarings- og utleveringsplikt «uten hensyn til om det er åpnet etterforsking i straffesak», når «sterke allmenne hensyn» tilsier at opplysninger gis, jf. §§ 230 annet ledd siste punktum og 210 tredje ledd siste punktum. Bestemmelsene tar særlig sikte på forsvinningssaker, hvor det kan være grunn til å frykte at noe har tilstøtt den savnede.506 Utvalget foreslår tilsvarende regler, jf. utkastet §§ 9-2 annet ledd bokstav c og 19-7 fjerde ledd.

Slik utvalget ser det, er det ikke grunn til å endre på utgangspunktet om at politiet kan foreta innledende undersøkelser i savnetsaker uten at det iverksettes formell etterforsking. Samtidig tilsier sammenhengen i regelverket og koblingen til alminnelig straffeprosessuell etterforsking at innhenting av opplysninger for å avklare årsaksforhold og hendelsesforløp i forsvinningssaker bør være et lovlig etterforskingsformål på linje med ulykkes- og dødsfallsundersøkelsene. På denne bakgrunn foreslås det at behandlingen av forsvinningssaker skal kunne bringes over i et straffeprosessuelt spor, underlagt påtalemyndighetens ansvar, når det er rimelig grunn til det, uten hensyn til om det er holdepunkter for at det foreligger straffbart forhold, jf. merknadene til utkastet §§ 13-1 annet ledd bokstav c og 13-2.

I praksis oppstår det fra tid til annen spørsmål om forholdet mellom etterforsking og undersøkende virksomhet som utføres av andre enn politiet og påtalemyndigheten, for eksempel undersøkelser som foretas av offentlige kontroll- og undersøkelsesorganer, herunder granskingskommisjoner og -utvalg, ved privat gransking mv. Det forhold at en hendelse, for eksempel en ulykke, blir gjenstand for undersøkelse på annet hold, er ikke til hinder for parallell straffeprosessuell etterforsking.507 Feltet reiser imidlertid flere problemstillinger. Særlig vil reglene om taushetsplikt kunne begrense adgangen til informasjonsutveksling med politiet og påtalemyndigheten. For forklaringer som mistenkte pliktmessig har avgitt til kontroll- og undersøkelsesorganer, kan det oppstå spørsmål om forholdet til selvinkrimineringsvernet, jf. blant annet Rt. 1994 s. 610 (Bølgepapp) og Rt. 2007 s. 932.508 Samarbeid mellom påtalalemyndigheten og ulike offentlige kontrolletater kan dessuten reise enkelte spørsmål om uavhengighet og habilitet, men utgangspunktet er – og bør etter utvalgets syn være – at ansettelsesforhold i et kontrollorgan, og eventuell befatning der med det saksforhold som ligger til grunn for straffesaken, ikke i seg selv utelukker deltakelse i etterforskingsteam eller opptreden som sakkyndig vitne eller bisitter for påtalemyndigheten under iretteføring, jf. Rt. 2015 s. 1204 med videre henvisninger. Kontrolletatene er profesjonelle myndighetsorganer som skal kontrollere etterlevelse av lovgivningen på et område og har ikke status som «fornærmet» i prosessuell forstand. I praksis er samarbeid – herunder at ansatte i kontrolletatene bidrar med sin særlige ekspertise – nødvendig og ønskelig, og det må også som utgangspunkt anses forsvarlig såfremt alminnelige krav til saklighet og objektivitet overholdes. Utvalget tar imidlertid ikke sikte på å vurdere nærmere ulike sider av dette problemfeltet, som kunne være egnet for selvstendig utredning.

14.2.2 Ansvaret for og styringen av etterforskingen

Ansvaret for etterforskingen er etter straffeprosessloven § 225 første ledd første punktum lagt til «politiet». Loven etterlater etter sin ordlyd en uklarhet med hensyn til om ansvaret alene hører under påtalemyndigheten i politiet eller også under tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten. Bestemmelsens utforming har sammenheng med den profesjonskamp som fant sted mellom påtalemyndigheten og tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten i forbindelse med vedtakelsen av gjeldende lov. Andenæs og Myhrer uttaler om dette:

«Det var under forberedelsen av strpl. 1981 en del diskusjon om utformingen av paragrafen om ledelsen av etterforskingen. I komitéutkastet hadde bestemmelsen denne formulering: ‘Etterforsking besluttes og ledes av påtalemyndigheten. Uten ordre av påtalemyndigheten kan politimann foreta skritt som ikke uten skade kan utsettes.’ Norsk politiforbund, som representerer de polititjenestemenn som ikke hører til påtalemyndigheten, var misfornøyd med denne formulering […]. Det ble fremholdt at ved de fleste politikamre blir mottatte anmeldelser registrert av kontorpersonalet og tildelt etterforskere uten at det treffes noen beslutning av påtalemyndigheten. Enda mindre er det noen ledelse av tjenestemannens etterforsking ved påtalemyndigheten. Politietterforskeren arbeider på egen hånd, og informerer etter behov tjenestemann med påtalemyndighet. Organisasjonen foreslo en formulering som skulle gi uttrykk for denne arbeidsfordeling. Proposisjonen fastholdt Straffeprosesslovkomitéens formulering, og bemerket at utkastet ga uttrykk for det som etter påtaleinstruksen var gjeldende ordning. Norsk Politiforbund forfulgte saken ved en henvendelse til Justiskomitéen […]. Politiembedsmennenes Landsforening forsvarte proposisjonen. Justiskomitéen fremholdt at det ikke var grunn til å gjøre noen endring i den gjeldende kompetansefordeling mellom påtalemyndigheten og polititjenestemennene i forbindelse med den foreliggende lovsak. Skulle det foretas slike endringer måtte det utredes på bredt grunnlag. For å gjøre det klart at det ikke var meningen å foreta noen endring, valgte komitéen en formulering som svarer til den som var brukt i påtaleinstruksen, ved å bytte ut ordet ‘påtalemyndigheten’ i § 225, 1. ledd med ‘politiet’.»509

Til tross for uklar ordlyd er det ikke tvilsomt at det etter gjeldende rett er påtalemyndigheten i politiet som har det formelle og overordnede ansvar for etterforskingen i straffesaker, jf. også påtaleinstruksen § 7-5. Både avgjørelsen av om etterforsking skal settes i verk, og hvordan den skal gjennomføres – herunder om den skal utvides eller begrenses – samt om den skal stanses, tilligger i prinsippet påtalemyndigheten i politiet.510 Myndigheten til å iverksette etterforsking kan delegeres – uttrykkelig eller stilltiende – til tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten. Uten delegasjon har tjenestemenn som ikke hører til påtalemyndigheten, bare selvstendig myndighet til å foreta etterforskingsskritt som ikke uten skade kan utsettes, jf. § 225 første ledd annet punktum.511

Utvalget finner det klart at påtalemyndighetens ansvar for etterforskingen bør videreføres. Ansvaret virker i forlengelsen av påtalemyndighetens generelle og overordnede ansvar for å forfølge straffbare handlinger og for å føre kontroll med politiets straffesaksbehandling. Det er også påtalemyndigheten som er nærmest til å vurdere hvilke etterforskingsskritt det er behov for i den enkelte sak, før påtalevedtak kan treffes. Ordningen med integrert påtalemyndighet i politiet, som er nærmere omtalt i punkt 8.2.3.1, har som sin største styrke at straffesaksbehandlingen allerede fra anmeldelse kan skje i et politi- og påtalefaglig samarbeid. For å unngå uheldig sammenblanding av roller og sikre nødvendig objektivitet og uavhengighet er det imidlertid etter utvalgets vurdering en forutsetning at ordningen bygger på klare ansvarslinjer. På denne bakgrunn mener utvalget det bør følge uttrykkelig av loven at det er påtalemyndigheten som har ansvaret for alle sider ved etterforskingen.

Samtidig bør myndigheten til å iverksette etterforsking kunne delegeres til tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten, slik det er adgang til etter gjeldende rett. Delegasjonsadgangen er av stor praktisk betydning og har vist seg å fungere tilfredsstillende. Delegasjon bør kunne skje uttrykkelig eller stilltiende. For eksempel bør det være tilstrekkelig at myndigheten følger av etablerte rutiner i politidistriktet.

Som etter gjeldende lov bør hovedregelen være at etterforskingen gjennomføres av polititjenestepersoner som ikke hører til påtalemyndigheten. Tjenestepersoner i politiet med politifaglig bakgrunn eller annen spesialkompetanse vil regelmessig ha de beste forutsetninger for å treffe beslutninger om den taktiske og tekniske gjennomføringen av etterforskingen. Deler av etterforskingen kan også overlates til aktører utenfor politiet, for eksempel utenrikstjenesten eller andre offentlig myndigheter, sakkyndige, utenlandske myndigheter etter rettsanmodning mv. Også etterforskerne i Spesialenheten for politisaker representerer et unntak fra hovedregelen. Uansett hvem som utfører etterforskingen, er det imidlertid en klar forutsetning at gjennomføringen skjer på vegne av påtalemyndigheten og under dennes ledelse og ansvar.

Riksadvokaten har flere ganger påpekt at straffesaksbehandlingen både blir best og mest effektiv når påtalemyndigheten og etterforskerne samarbeider godt helt fra anmeldelsestidspunktet.512 Utvalget slutter seg til dette synet. At samarbeid bør finne sted, fritar imidlertid ikke påtalemyndigheten fra dens overordnede styringsansvar. Behovet for aktiv påtalestyring vil variere med ulike sakstyper, men det er i alle tilfeller påtalemyndigheten som skal sikre at etterforskingen blir formålsrettet, og at grunnleggende krav til gjennomføringen ivaretas. Påtalemyndigheten må således blant annet sørge for forsvarlig fremdrift i etterforskingen, slik at påtalevedtak kan treffes innen rimelig tid, se punkt 14.2.4.2 om tidsbruk og fremdrift i etterforskingen og punkt 16.2 om frist for påtalevedtak. Utvalget mener påtalemyndighetens ansvar for å styre etterforskingen bør komme klart til uttrykk i loven, på linje med kravet til aktiv dommerstyring.

Hvor formalisert påtalestyringen av etterforskingen skal være, må bero på behovet i den enkelte sak. Etter omstendighetene bør det i samråd med etterforsker utarbeides en skriftlig etterforskingsplan, som angir de etterforskingsskritt som skal gjennomføres, eventuelt med nærmere bestemmelser om gjennomføringen, samt frister mv. Nærmere retningslinjer om etterforskingsledelse, bruk av etterforskingsplaner mv. bør gis av riksadvokaten.513

For øvrig bygger utkastet på at retten ikke skal ha noe ansvar for etterforskingen. Retten skal kun behandle saker etter begjæring, se utkastet § 5-1 om forholdet mellom domstolene og straffesakens øvrige aktører og § 32-3 om rettens forhold til partenes krav og påstander mv. Retten har riktignok et selvstendig utredningsansvar etter reglene om rettens kontroll med partenes bevistilbud, men dette gjelder bare så langt hensynet til opplysning av det saksforhold retten har til behandling, tilsier det, se punkt 13.2.5 og utkastet § 7-4. Straffeprosessloven § 247 om rettens adgang til å overta ledelsen av etterforskingen etter anmodning fra påtalemyndigheten foreslås ikke videreført. Bestemmelsen, som er begrunnet i behovet for uavhengig etterforsking i saker mot påtalemyndighetens tjenestemenn, har mistet sin betydning etter opprettelsen av Spesialenheten for politisaker (tidligere SEFO)514 og bryter dessuten med de hensyn som ligger til grunn for anklageprinsippet, se punkt 17.6.3.2.

Det vises til utkastet § 13-4 om ansvaret for og styringen av etterforskingen.

14.2.3 Vilkår for etterforsking

Straffeprosessloven § 224 første ledd og kriteriet «rimelig grunn til å undersøke» er antatt å regulere både når det er forbudt å etterforske, når det er en adgang til å gjøre det, og når det foreligger en etterforskingsplikt.515 Bestemmelsen er videre utlagt slik at spørsmålet om hvorvidt det foreligger rimelig grunn til etterforsking, i tvilstilfeller må avgjøres ut fra en samlet vurdering der det særlig skal legges vekt på sannsynligheten for at det foreligger et straffbart forhold, om forholdet er så alvorlig at nødvendig etterforsking er forholdsmessig, og at etterforskingen i det hele skal være saklig begrunnet.516 Det er også antatt at § 224 første ledd fastsetter en ramme for hvor lenge etterforskingen kan pågå; etterforskingen kan ikke fortsette når det ikke lenger er «rimelig grunn» til det.517

Et særlig spørsmål som har vært gjenstand for noe diskusjon, er om det etter straffeprosessloven § 224 første ledd kan utledes et vilkår om at det må foreligge «mistanke» om straffbart forhold.518 Diskusjonen har i noen grad vært preget av en manglende klargjøring av hva som menes med «mistanke». Det må uten videre være klart at det ikke kan kreves mistanke rettet mot noen person, og at det heller ikke gjelder noe krav om kvalifisert mistanke. Overalt hvor spørsmålet har vært grundig vurdert, er det imidlertid antatt at det kreves en viss sannsynlighet for at det foreligger et straffbart forhold, jf. blant andre Myhrer, som uttaler om dette:

«Men også ut over disse lovregulerte tilfeller, fastsetter riksadvokatens direktiv at det kreves en viss sannsynlighetsprosent for at straffbart forhold foreligger, før det er adgang til å iverksette etterforsking. Sannsynligheten er imidlertid ikke kvantifisert, idet den må variere med bl.a. forholdets alvorlighet og behovet for undersøkelser. Kravet til sannsynlighet er derfor vanskelig å vurdere isolert, idet en nesten alltid vil gli over i forholdsmessighetsvurderingen.»519

Som det fremkommer, er sannsynlighetsdimensjonen en helt sentral komponent i forholdsmessighetsvurderingen. Hvorvidt en under denne forutsetning vil omtale sannsynlighetskravet som et krav om «mistanke», blir mest et spørsmål om hensiktsmessig språkbruk. Men som påpekt av mindretallet i NOU 2004: 6 kan et mistankekrav gi «gale assosiasjoner», i alle fall dersom det blir oppfattet som et krav om relativt klare holdepunkter for at det er begått en straffbar handling.520 Poenget er snarere at sannsynlighetskravet er relativt, og at sannsynligheten for at straffbart forhold er begått, må vurderes sammen med andre momenter som gjør seg gjeldende, herunder særlig forholdets alvorlighet.

Utvalget går inn for å videreføre kriteriet «rimelig grunn» til undersøkelser som uttrykk for den generelle og overordnede norm for når etterforsking kan og skal skje. Det bør som etter gjeldende rett ved ordinær etterforsking være en forutsetning at det foreligger en viss sannsynlighet for at det er begått et straffbart forhold, men noe mistankekrav utover dette bør ikke kreves. For å klargjøre at det er tale om en skjønnsmessig vurdering innenfor visse rammer, foreslås det etter utkastet en angivelse av enkelte sentrale momenter som særlig skal tas i betraktning. Momentene tar også sikte på å synliggjøre at kriteriet «rimelig grunn» gir rom for opportunitetsvurderinger, se punkt 8.3.3.

Ressurs- og kapasitetshensyn bør kunne tillegges vekt, og bestemmelsen åpner for at påtalemyndigheten gjør prioriteringer med hensyn til bruk av etterforskingsressurser. Adgangen til å vektlegge ressurshensyn må ses i sammenheng med utkastet § 28-2 annet ledd bokstav b, som i en viss utstrekning åpner for henleggelse av kapasitetsgrunner, se punkt 16.5.

Etter gjeldende rett har tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten, en viss adgang til å løse bagatellsaker ved en advarsel på stedet uten anmeldelse (OPS – «oppgjort på stedet»), se punkt 5.3.1 om straffeforfølgningsplikten og opportunitetsprinsippet. Utvalget foreslår i så henseende ingen endringer. Etter utvalgets syn er det tilstrekkelig at denne adgangen følger av en fortolkning av tjenestepersonenes rapporterings- og anmeldelsesplikt og at det således ikke er behov for lovregulering.521

For øvrig vises det til utkastet § 13-2 og merknadene til bestemmelsen.

14.2.4 Grunnleggende krav til etterforskingen

14.2.4.1 Oversikt

Straffeprosessloven oppstiller flere grunnleggende krav til etterforskingen. Objektivitetskravet følger særlig av straffeprosessloven § 226 tredje ledd, som bestemmer at når en bestemt person er mistenkt, «skal etterforskingen søke å klarlegge både det som taler mot ham og det som taler til fordel for ham». Etterforskingen skal være hurtig og hensynsfull, jf. fjerde ledd i samme bestemmelse. Dessuten forutsetter loven at etterforskingen skal dokumenteres, slik at det sikres notoritet for de undersøkelser som gjennomføres.

Kravene til objektivitet, hurtighet og hensynsfullhet må selvsagt videreføres i ny lov, og foreslås regulert samlet i utkastet § 13-5 om grunnleggende krav til etterforskingen.

I det følgende drøfter utvalget enkelte særlige spørsmål knyttet til tidsbruk og fremdrift i etterforskingen, herunder hvilke implikasjoner ønsket om redusert saksbehandlingstid bør ha for utformingen av ny straffeprosesslov, jf. punkt 14.2.4.2. Videre drøfter utvalget i punkt 14.2.4.3 hvorvidt kravet til notoritet omkring etterforskingen bør lovfestes.

14.2.4.2 Tidsbruk og fremdrift i etterforskingen

Straffeprosessloven § 226 fjerde ledd lyder: «Etterforskingen skal gjennomføres så raskt som mulig og slik at ingen unødig utsettes for mistanke eller ulempe.» Den mistenktes rett til behandling av saken innen rimelig tid følger av Grunnloven § 95 første ledd og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1.

I punkt 16.2 om frist for påtalevedtak redegjør utvalget nærmere for gjennomsnittlig tidsbruk fra iverksettelse av etterforsking til påtalevedtak treffes. Som påpekt i nevnte punkt har saksbehandlingstiden i politiet og påtalemyndigheten utviklet seg i en positiv retning de senere år, men det er fremdeles et gjentakende problem at etterforskingen i mange saker trekker ut i tid. I et stort antall saker tar etterforskingen vesentlig lengre tid enn det gjennomsnittstallene viser. Blant annet var det ved utgangen av 2015 totalt 7911 ikke påtaleavgjorte saker eldre enn tolv måneder.522

Etterforsking av de fleste typer saker innebærer en rekke ulike oppgaver som løses av forskjellige personer i og utenfor politiet. Det dreier seg typisk om straksetterforsking, bevissikring, politiavhør av mistenkte og vitner, innhenting av informasjon fra ulike kilder samt analyse og vurdering.

Utvalget er ikke kjent med tidsstudier av etterforskingsprosesser som måler aktiviteter, liggetid mv. for ulike sakstyper. Det er likevel all grunn til å anta at tidsbruken knyttet til de arbeidsoperasjoner som gjennomføres, ikke på langt nær svarer til den samlede behandlingstiden. For eksempel tok det i 2015 i gjennomsnitt 108 dager å etterforske saker om skadeverk,523 samtidig som medgått tid til aktiv etterforsking og påtalebehandling antakelig var langt kortere. Tilsvarende gjelder formentlig for de fleste sakstyper. En vesentlig del av saksbehandlingstiden er dermed «liggetid».

Dersom en skal ha ambisjoner om å redusere den samlede saksbehandlingstiden, er det viktig å vurdere tiltak som kan virke positivt inn på behandlingstiden hos politiet. Enkelte tiltak av administrativ og styringsmessig art er allerede iverksatt. Internt i påtalemyndigheten oppstilles kort saksbehandlingstid som resultatmål (på linje med høy oppklaring og adekvat reaksjon).524 På enkelte områder er det oppstilt konkrete nasjonale mål for gjennomsnittlig saksbehandlingstid. Dette gjelder for nærmere angitte voldssaker (90 dager), voldtektssaker (130 dager) og i saker med lovbrytere under 18 år (6 uker). I tillegg har riksadvokaten fastsatt følgende:

«Det skal […] tilstrebes kort saksbehandlingstid i de sentralt prioriterte sakene [blant annet alvorlige volds- og seksuallovbrudd og organisert og økonomisk kriminalitet av alvorlig karakter], i saker med varetektsfengsling, i saker om opphør av tvungent psykisk helsevern/tvungen omsorg og prøveløslatelse fra forvaring. Rask etterforsking og iretteføring er videre viktig i saker begått av gjengangere.»525

Videre stilles det krav om målretting av etterforskingen, hvilket går ut på å innrette den slik at det i den enkelte sak bare søkes informasjon som er nødvendig for å belyse de objektive og subjektive vilkårene i det aktuelle straffebudet, og reaksjonsspørsmålet, jf. riksadvokatens rundskriv del II, nr. 3/1999:

«Etterforsking er ikke en mer eller mindre tilfeldig innsamling av fakta, men en formålsstyrt virksomhet. Den faktainnsamling som etterforskingen består i, skjer med rettslige normer som bakgrunn, ramme og mål. Det er bare rettsrelevante fakta som er av interesse. Målet for innsamlingen er å etablere grunnlag for at påtalemyndigheten (og eventuelt senere retten) kan vurdere om en straffebestemmelse er overtrådt, og om gjerningsmannen fyller de tre øvrige hovedvilkår for straff: kravet til subjektiv skyld (forsett, uaktsomhet m.v.), kravet om tilregnelighet og at det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn (for eksempel nødverge eller nødrett).» 526

Riksadvokaten har også gitt direktiver om bruk av etterforskingsplaner, det vil si dokumenter som utarbeides av påtaleansvarlig i samarbeid med hovedetterforsker, og som gir en oversikt blant annet over de etterforskingsskritt som peker seg ut, rekkefølgen for gjennomføringen av disse, og hvem som skal ha ansvar for å utføre dem, med frister mv. Planene er gjenstand for oppdateringer, utvidelser og endringer, tilpasset utviklingen i saken, og de angir når etterforskingen forventes å være ferdig. I november 2013 påla riksadvokaten politiet å bruke etterforskingsplaner i voldtektssaker.527 I mars 2015 ble direktivet utvidet til også å gjelde saker om seksuallovbrudd mot barn og saker om vold i nære relasjoner, samtidig som etterforskingsplaner ble anbefalt i enkelte andre kategorier alvorlige saker.528 Erfaringene med bruk av etterforskingsplaner tilsier at de blant annet gir bedre faglig styring, økt kvalitet på etterforskingen og redusert saksbehandlingstid.

Politiet er nylig omorganisert gjennom den såkalte Nærpolitireformen. Målet med reformen er å sikre tilstedeværelse av et kompetent og effektivt lokalt nærpoliti der befolkningen bor, og samtidig utvikle gode fagmiljøer som er rustet til å møte dagens og morgendagens kriminalitetsutfordringer.529 Reformen omfatter også tiltak som skal styrke politiets evne til å etterforske straffesaker.

Et sentralt tiltak er en treårig Handlingsplan for løft av etterforskingsfeltet (mai 2016), utarbeidet av Politidirektoratet og riksadvokaten, med formål å heve kvaliteten i straffesaksarbeidet. Planen peker på at mangelfull ledelse og prioritering, utilstrekkelig kapasitet og rammer og utilstrekkelige systemer og strukturer utgjør vesentlige utfordringer. Det gis anvisning på 20 tiltak som gjelder styring og forvaltning (blant annet forvaltningsapparat for etterforsking), ledelse og kultur (blant annet bedret administrativ ledelse av etterforsking), kompetanse, læring og karriere (blant annet obligatorisk årlig opplæring), samhandling og arbeidsprosesser (blant annet nasjonale arbeidsprosedyrer og metoder for etterforskingsledelse), organisering (blant annet fagkoordinatorer for etterforsking) og digitalisering og IKT-støtte (blant annet økt digital samhandling).530

Et av tiltakene i planen er etablering av sentralt straffesaksinntak i politidistriktene, der alle straffesaker tas imot og ledes i den innledende fasen, blant annet slik at påtalejurister raskt etter mottak av anmeldelse kan ta stilling til om saken skal henlegges, eller om etterforsking skal iverksettes.

Et annet tiltak i planen er politiarbeid på stedet, som går ut på at politiets tjenestepersoner som er til stede ved en hendelse, typisk ved utrykning, i større grad foretar etterforskingsskritt der og da, også slike skritt som tradisjonelt har blitt utført av annet personell på et senere tidspunkt.

Etter utvalgets syn er det i dag grunn til å ha forventninger til at etterforsking foregår konsentrert og effektivt, med slike ressurser og rammer at prosessen ikke preges av elementer som hemmer fremdriften, og at straffesaker i langt mindre grad blir liggende inaktive. Etterforskingen bør allerede fra initialfasen være målrettet og styrt. Unødig liggetid må unngås gjennom aktiv styring, hensiktsmessig arbeidsfordeling og en tilfredsstillende ressurstilgang. Gode rutiner må sikre en løpende og forpliktende oppfølging av tidsbruken.

Saksbehandlingstiden frem til påtalevedtak bestemmes således i stor utstrekning av forhold som det er vanskelig å påvirke gjennom lovgivning. Resultatmål oppnås antakelig best gjennom ulike tiltak av administrativ og styringsmessig art, jf. over. Lovens anliggende bør være å gi klar anvisning på hvilke overordnede prinsipper som skal være styrende for gjennomføring og fremdrift i etterforskingen.

Utkastet bygger på at spørsmålet om påtale skal avgjøres «innen rimelig tid etter at noen er å anse som mistenkt», se punkt 16.2 og utkastet § 28-1 første ledd. Dessuten bør det som for domstolsbehandlingen gjelde et uttrykkelig krav om at etterforskingen skal skje «planmessig, konsentrert og hurtig», herunder slik at kravet om avgjørelse innen rimelig tid overholdes, se utkastet § 13-5 annet ledd. Det er påtalemyndigheten som bør ha det overordnede ansvaret for å styre etterforskingen slik at kravene overholdes, se punkt 14.2.2 og utkastet § 13-4 første ledd. Dersom saken trekker uforholdsmessig ut i tid, må påtalemyndigheten vurdere om etterforskingen skal stanses og forholdet henlegges.

14.2.4.3 Notoritet

Straffeprosessloven stiller krav til notoritet omkring etterforskingen, det vil si at etterforskingen skal dokumenteres. Loven inneholder ikke noen generell bestemmelse om dokumentasjonskrav, men kravet til notoritet kommer til uttrykk i en rekke enkeltbestemmelser, jf. for eksempel § 230 femte ledd om rapport fra politiavhør og § 175 første ledd annet og tredje punktum om krav til nedtegnelse av beslutning om pågripelse. Det er likevel ikke noen tvil om at det gjelder et helt generelt krav til dokumentasjon. Andenæs og Myhrer uttaler om dette:

«Alt av betydning som kommer frem under etterforskingen, må nedskrives i en rapport av vedkommende politimann. Selvsagt behøver ikke etterforskeren i detalj å beskrive hva han har gjort i saken, han behøver ikke ta med alle sine forgjeves forsøk på å få opplysninger eller de spor som straks har vist seg å være blindspor. Men alt som kan være av betydning for avgjørelsen av tiltalespørsmålet, må inn i dokumentene. Det er ikke etterforskeren selv som skal avgjøre tiltalespørsmålet, men tjenestemenn i påtalemyndigheten, og det er etterforskingsdokumentene disse har å bygge på.»531

Selv om det utvilsomt gjelder et krav til notoritet om hva som er foretatt under etterforskingen, er det ikke alltid kravet etterleves, jf. blant annet følgende uttalelse fra Spesialenheten for politisaker:

«Spesialenheten har ved etterforsking av anmeldelser flere ganger erfart at det hos politiet ikke finnes noe notat eller noen sak som vedrører aktuell hendelse, eller at politiets dokumentasjon er mangelfull. Dette gjelder også i sammenhenger hvor det har vært brukt tvangsmidler mot anmelder.»532

Behovet for dokumentasjon av etterforskingen er også påpekt i tidligere utredninger, jf. blant annet NOU 2007: 7, Fritz Moen og norsk strafferettspleie, der det uttales følgende:

«Bevis med relevans for skyld- eller straffespørsmålet skal tydelig fremgå av de dokumenter som danner grunnlag for påtalebeslutningen. Det må også forventes at bevis av en viss betydning fremgår så tydelig at forsvareren innenfor rimelig ressursbruk oppdager beviset.»533

Slik utvalget vurderer det, er det en mangel ved gjeldende lov at den ikke oppstiller et generelt og uttrykkelig krav til dokumentasjon av etterforskingen, og det kan ikke utelukkes at fraværet av uttrykkelig regulering er en medvirkende årsak til manglende bevissthet om og etterlevelse av gjeldende notoritetskrav. Utvalget foreslår derfor at det i utkastet § 13-5 om grunnleggende krav til etterforskingen også gis uttrykkelig anvisning på at etterforskingen skal dokumenteres, herunder at opplysninger som ikke er sikret på annen måte, skal nedtegnes. Den foreslåtte bestemmelsen stiller også krav om at det skal utarbeides en oversikt over sakens opplysninger (dokumentfortegnelse).534 Det vises til utkastet § 13-5 tredje ledd og merknadene til bestemmelsen.

14.3 Grunnvilkår og fellesregler for tvangstiltak

14.3.1 Tvangsmiddelbegrepet

I gjeldende straffeprosesslov er det i lovens fjerde del gitt en rekke bestemmelser om «tvangsmidler». Betegnelsen omfatter inngrep av nokså ulik karakter (ransaking, beslag, kroppslig undersøkelse, pågripelse, fengsling, kommunikasjonskontroll osv.), som griper inn i ulike interesser (eiendomsretten, den fysiske integritet, friheten, privatlivet osv.), og loven hjemler også inngrep med ulikeformål: En viktig kategori er tvangsmiddelbruk som etterforskingsmetode, ikke minst for å innhente relevant informasjon. Men det er også aktuelt å gjøre inngrep under etterforskingen for å sikre at informasjon ikke går tapt,535 eller for å hindre den mistenkte i å unndra seg forfølgningen.536 Loven hjemler dessuten inngrep som overhodet ikke knytter an til noe etterforskingsformål, men som må sies å ha rent preventive siktemål. Det gjelder blant annet pågripelse og fengsling på grunn av gjentakelsesfare, samt besøksforbud mv.537

Det er ikke vanlig å reservere tvangsmiddelbegrepet for de tiltak som er regulert i straffeprosesslovens fjerde del. For eksempel regnes gjerne avhenting av siktede og vitner etter §§ 87, 88 og 115, kroppslig undersøkelse etter § 157 og innhenting av biologisk materiale etter § 158 til tvangsmidlene.538 På den annen side er det heller ikke vanlig å inkludere alle inngrep etter lovens fjerde del i tvangsmiddelbegrepet, idet i alle fall besøksforbud mv. etter kapittel 17 a holdes utenfor. Dessuten er det vanlig å avgrense de straffeprosessuelle tvangsmidler mot ordensmessige og administrative inngrep av ulike slag. Straffeprosessloven inneholder ingen definisjon av «tvangsmidler», og heller ikke i juridisk teori er det utviklet et klart og omforent tvangsmiddelbegrep.

For dansk retts vedkommende har Gammeltoft-Hansen definert det lignende uttrykket «tvangsindgreb» som «[e]n foranstaltning, der efter sit almindelige formål udføres som led i en strafforfølgning, og hvorved der realiseres en strafbar gjerningsbeskrivelse rettet mod legeme, frihed, fred, ære eller privat ejendomsret».539 Definisjonen er kritisert av flere, ikke minst fordi Gammeltoft-Hansen også har gått inn for å løse hjemmelsproblematikk med utgangspunkt i den.540

Tvangsmiddelbegrepets kjerneområde er likevel nokså klart, og sentrale momenter er om det er tale om tiltak (1) med inngrepselement, fortrinnsvis av en slik art at det krever lovhjemmel, (2) som skjer som ledd i straffeforfølgning, (3) som utgjør foreløpige skritt i prosessen, og (4) med formål å sikre eller lette etterforskingen og gjennomføringen av en eventuell straffesak, ikke minst ved å fremskaffe bevis.541

Dette begrepsmessige kjerneområdet tjener som utgangspunkt for hvilke tiltak som behandles som «tvangstiltak» i utkastet.

14.3.2 Terminologivalg – «tvangsmiddel» eller «tvangstiltak»

Uttrykket «tvangsmiddel» kan formentlig bidra til en viss uklarhet om hvilke tiltak det siktes til.

Elementet «tvangs-» er språklig sett mest dekkende for tradisjonelle inngrep som pågripelse, fengsling, ransaking, beslag, utleveringspålegg og heftelse. For hemmelig metodebruk som griper inn i privatliv og personvern, som kommunikasjonskontroll, er det riktignok ikke tale om noen direkte maktbruk. Men også her skjer det et inngrep som kan sies å være påtvunget og ufrivillig. Det er dessuten hensiktsmessig å ha en fellesbetegnelse som knytter an til det innarbeidede uttrykket «tvangsmidler», og det er vanskelig å finne gode alternativer som også peker i retning av det sentrale inngrepselementet.

Betegnelsen «tvangsmiddel» er noe gammelmodig på grunn av det siste elementet, «-middel». En mulig betegnelse kunne være «-inngrep», men det kan sies å forutsette et visst tvangselement, og sammensetningen «tvangsinngrep» har derfor et noe gjentakende preg. Dessuten betoner ikke «inngrep» at det er tale om et virkemiddel. Et bedre alternativ er formentlig «-tiltak». En mulig innvending kunne være at «tvangstiltak» kanskje først og fremst assosieres med bruk av administrativ tvang, særlig innen helse- og sosialsektoren, se for eksempel overskriften i smittevernloven kapittel 5 og barnevernloven § 5-9 tredje ledd bokstav b. Noe festnet lovspråk i denne retning er det imidlertid ikke tale om. Man finner således flere eksempler på at administrative tvangsinngrep omtales som «tvangsmidler», se for eksempel forvaltningsloven § 2 tredje ledd og psykisk helsevernloven § 4-8. Og i kystvaktloven § 27 tredje ledd er «tvangstiltak» benyttet som en samlebetegnelse som omfatter straffeprosessuelle tvangsmidler. Utvalget legger således til grunn at uttrykket «tvangstiltak» vil være egnet til å lede tanken i riktig retning og uten vanskeligheter vil festne seg også på straffeprosessens område. I den grad uttrykket indikerer et slektskap med de administrative tvangsinngrep, er det for så vidt ikke noen ulempe.

Utvalget benytter etter dette uttrykket «tvangstiltak» om slike inngrep som i gjeldende lov betegnes «tvangsmidler».

14.3.3 Mistanke- og kriminalitetskrav

14.3.3.1 Gjeldende rett

Tvangsmiddelbruk forutsetter at det foreligger mistanke om straffbar handling. Dette kan spaltes opp i to elementer med nær sammenheng: et mistankekrav og et kriminalitetskrav.

Mistankekravet i gjeldende lov er som hovedregel «skjellig grunn» til å mistenke at kriminalitetskravet er oppfylt.542 Uttrykket er i korthet forstått som et krav til at det må være mer sannsynlig at det foreligger et straffbart forhold, enn at det ikke gjør det.543 Unntak finnes både i skjerpende og lempende retning. Etter § 172 kan det foretas pågripelse selv om de spesielle vilkårene i § 171 ikke foreligger, ved «tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken» om nærmere kvalifiserte lovbrudd. I motsatt retning kan «hus eller rom som etter sin art er tilgjengelig for alle», etter § 193 ransakes selv om vilkårene i § 192 første ledd – herunder skjellig grunn til mistanke – ikke er til stede, og det gjelder da ikke andre mistankekrav enn at grunnvilkåret for etterforsking er oppfylt (rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold). Dette må være terskelen også i §§ 202 (undersøkelser i det fri), 215 a (sikringspålegg) og 216 (avsperring).544 Avlytting etter § 216 l av samtale politiet selv deltar i mv. forutsetter at noen «med rimelig grunn mistenkes». For metodebruk i avvergende øyemed etter § 222 d er kravet til mistanke om begått kriminalitet erstattet med et krav om «rimelig grunn til å tro» at noen kommer til å begå en nærmere kvalifisert handling.

I en rekke bestemmelser er det angitt særlige kriminalitetskrav, dels gjennom oppregning av konkrete straffebestemmelser som mistanken må gjelde, dels ved særskilte krav til strafferamme/lovbruddstype, dels ved en kombinasjon av disse angivelsesmåtene. De ulike kriminalitetskrav i straffeprosessloven, som grunnvilkår for tvangsmiddelbruk, fordeler seg som angitt i tabell 14.1.

14.3.3.2 Utvalgets vurdering av mistankekrav

For de fleste tvangstiltak er det neppe tvil om at det må gjelde et mistankekrav. Standarden «skjellig grunn» er innarbeidet, relativt avklart og synes som hovedregel lite omstridt. Etter utvalgets syn bør dette mistankekravet også reflekteres som formell hovedregel etter loven. Det vil gi en oversiktlig regulering og skape bevissthet om eventuelle unntak, jf. utkastet § 14-1 første ledd.

Det kan være grunn til å vurdere en mindre justering eller presisering av hovedregelen. I dag er kravet nokså endimensjonalt forstått som en ren sannsynlighetsterskel; det må være mer sannsynlig at det foreligger et straffbart forhold, enn at det ikke gjør det.545 Man kan spørre om mistankekravet i noen grad bør relativiseres, slik at det i tillegg til sannsynlighetsgrad tas hensyn til hvor inngripende tiltak det er tale om, etterforskingsbehovet og informasjonsgrunnlaget som ligger til grunn for sannsynlighetsvurderingen («robusthet»).546 Det er vanskelig å si noe sikkert om hvorvidt dette allerede er situasjonen i praksis, men det synes rimelig å anta at det i alle fall i noen grad er tilfellet, og at det også er ønskelig innenfor rimelige rammer. Utvalget foreslår derfor å videreføre uttrykket, i stedet for å velge «sannsynlighetsovervekt» eller et lignende uttrykk som ligger nær opp mot formuleringer av mistankekravet som man finner i rettspraksis. En viss relativisering av kravet til mistankens styrke, avhengig av øvrige momenter, er forenlig med ordlyden «skjellig grunn». Utvalget legger således til grunn at ønskelige nyanseringer kan utvikles i rettspraksis innenfor de rammer som følger av lovens ord.

Det må vurderes for det enkelte tvangstiltak om det er grunn til å ha et senket (eller skjerpet) mistankekrav sammenholdt med hovedregelen «skjellig grunn», og hva et slikt krav i så fall bør være. Gjeldende straffeprosesslov har to bestemmelser, §§ 216 l og 222 d, med et særskilt senket mistankekrav «rimelig grunn». Et generelt spørsmål er om det er hensiktsmessig å operere med terskelen «rimelig grunn» til å tro at det er begått en straffbar handling i tillegg til grunnvilkåret for etterforsking («rimelig grunn» til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold, jf. straffeprosessloven § 224 og utkastet § 13-2). Det kan i prinsippet klart nok være rimelig grunn til å undersøke om en handling er begått, selv om det ikke er rimelig grunn til å tro at så er tilfelle. Men i mange tilfeller vil forskjellen på de to vurderingstemaene trolig være hårfin og lite operasjonaliserbar. Og for tvangstiltak i situasjoner der det er grunn til å fastsette et senket mistankekrav, legger utvalget til grunn at det vil være unødig kompliserende – uten påviselig rettssikkerhetsmessig gevinst – å stille krav til mistanke utover grunnvilkårene for etterforsking. Om «rimelig grunn» som vilkår for etterforsking vises det til punkt 14.2.3.

14.3.3.3 Utvalgets vurdering av kriminalitetskrav

Tabell 14.1 viser et mylder av særlige kriminalitetskrav. Disse har vokst frem gjennom en rekke spredte lovendringer og kan for en del synes noe tilfeldig valgt. I tillegg er reglene samlet sett uoversiktlige, og det er behov for forenklinger og eventuelt også harmonisering av de ulike kriminalitetskrav mot hverandre.

Et sentralt spørsmål i denne situasjonen er hvilken rolle kriminalitetskravet bør spille som begrensende vilkår for bruk av tvangstiltak. Kvalifiserte kriminalitetskrav kan sies å innebære en lovbestemt, generell avveining av forholdet mellom mål og middel, som i kraft av å være et grunnvilkår etter omstendighetene utelukker en nærmere konkret vurdering av forholdsmessighet i den enkelte sak. Ved fastsettelsen av kriminalitetskravet er både samfunnsinteresser og individinteresser relevante, ved vurderingen av så vel nytte- som skadevirkninger av et tvangstiltak (ressursbruk, rettshåndheving, frihet, beskyttelse osv.).

For de tre laveste kvalifiseringene – frihetsstraff, høyere straff enn fengsel i 6 måneder og fengsel i mer enn 6 måneder – kan det stilles spørsmål om hvorvidt terskelen i det hele tatt utgjør noen skranke av praktisk betydning, og i så fall om begrensningen er ønskelig. Slik utvalget ser det, innebærer de tre laveste kvalifiseringene neppe noen reell begrensning ved siden av det alminnelige forholdsmessighetskravet. Slike lave skranker kan også ha direkte uheldige konsekvenser for fastsettelsen av strafferammer. Til illustrasjon kan nevnes at da strafferammen i straffeloven 1902 § 391 a om naskeri ble endret i 2002, var det for å åpne for privat pågripelse i unndragelsestilfeller der naskeren gir fra seg tyvekosten.547

Skal man først oppstille et kvalifisert kriminalitetskrav, må tanken være å avgrense mot den mindre alvorlige kriminalitet. Et nærliggende utgangspunkt kan da være å se hen til det som i straffelovens forarbeider er angitt som strafferammer i det «nedre sjikt», det vil si fengsel inntil 1 år.548 Den neste aktuelle fengselsstrafferammen er fengsel inntil 2 år, som således peker seg ut som den første aktuelle terskelen for et kvalifisert kriminalitetskrav.

Utvalget legger også til grunn at det er hensiktsmessig å videreføre dagens kriminalitetskrav om lovbrudd som kan medføre fengsel i 10 år eller mer. Det er her tale om et innarbeidet kriminalitetskrav som forbeholder visse typer metodebruk til den virkelig alvorlige kriminalitet.

Utvalget har vurdert om det er behov for kvalifiserte kriminalitetskrav mellom disse to strafferammeangivelsene. På den ene side kan det sies å innebære en fingradering som er vanskelig å forholde seg til i praksis. Samtidig er det et stort sprang fra 2 til 10 år, og i flere av dagens tvangsmiddelbestemmelser er strafferammekravet 5 år eller mer. Utvalget legger således til grunn at det i tråd med det som er sagt om reformbehovet i punkt 14.1, er behov for en videreføring av et strafferammekrav i dette sjiktet. Men i straffeloven 2005 er det ingen bestemmelser med en strafferamme på 5 år, i motsetning til i 1902-loven.549 De bestemmelser som hadde en slik strafferamme, har i den nye straffeloven – i den grad de er videreført – fått en strafferamme på 6 år,550 som derfor bør velges som kriminalitetskrav i mellomsjiktet.

Utvalget foreslår således en forenkling av lovens bruk av strafferammer som kriminalitetskrav, med fire terskler: (1) ingen kvalifisering, (2) lovbrudd som kan medføre fengsel i 2 år eller mer, (3) lovbrudd som kan medføre fengsel i 6 år eller mer og (4) lovbrudd som kan medføre fengsel i 10 år eller mer. Men det er vanskelig å unngå justeringer gjennom oppregninger av særskilte straffebud, som således vil komme i tillegg på samme måte som etter gjeldende rett.

Det er i utgangspunktet grunn til å forsøke å avpasse de ulike kvalifiserte kriminalitetskravene i loven mot hverandre, blant annet ut fra hvor inngripende tiltak det er tale om. Dagens regulering er på ingen måte selvforklarende. For eksempel kan det umiddelbart virke uforståelig at kriminalitetskravet for varetektsfengsling er lovbrudd som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder (§ 184, jf. § 171), mens såkalt teknisk sporing av en håndveske – for å følge en mistenkts bevegelser – forutsetter mistanke om lovbrudd som kan medføre fengsel i 10 år eller mer (§ 202 c).

Nå kan det innvendes at de to nevnte inngrepene er av helt ulik karakter, og at betenkelighetene med metodebruken ligger på ulike hold. Fengsling er selvsagt et meget inngripende tiltak, men foregår i full åpenhet, og i mange tilfeller innebærer reglene om varetektsfradrag at frihetsberøvelsen «kun» forskyves i tid.551 For de hemmelige tvangstiltakene med overvåkingskarakter er det formentlig faren for misbruk, overdreven ressursbruk og et høyere kontrollnivå enn ønskelig som har drevet frem det strenge kriminalitetskravet. Dessuten har trolig tradisjonen adskillig forklaringskraft; fengsling er en innarbeidet praksis som man i begrenset grad stiller spørsmål ved.

Men det er ikke bare på tvers av inngrep av helt forskjellig karakter at det kan være vanskelig å se at kriminalitetskravene står i et rimelig forhold til hverandre. I eksemplet ovenfor med teknisk sporing av en håndveske kan man tenke seg at det i håndvesken ligger en mobiltelefon. Dersom man med samme formål som med sporingen – å følge den mistenkte – velger å peile telefonen, er strafferammekravet det halve; lovbrudd som kan medføre fengsel i 5 år eller mer (§ 216 b).

Utvalget drøfter på enkelte punkter valg av kriminalitetskrav for de enkelte tvangstiltak, men viderefører langt på vei gjeldende rett, jf. punkt 14.1. Det vises også til at kriminalitetskrav for skjulte etterforskingsmetoder nylig er vurdert av lovgiver.552

Etter å ha vurdert kriminalitetskravet for de enkelte tvangstiltak har utvalget kommet til at det er forsvarlig ikke å oppstille noe kvalifisert kriminalitetskrav som grunnvilkår for tvangstiltak. En slik regulering innebærer at lovens tvangstiltak kan benyttes ved etterforsking av all kriminalitet, med mindre det er fastsatt et særskilt kriminalitetskrav i den enkelte tvangstiltaksbestemmelse. Dette innebærer en viss utvidelse av området for enkelte tvangstiltak, men vil medføre begrensede realitetsendringer, ikke minst når forholdsmessighetskravet tas i betraktning.

14.3.3.4 Særlig om kriminalitetskravets forhold til subjektive straffbarhetsvilkår

Kravet til mistanke om et «straffbart forhold» for tvangsmiddelbruk forutsetter etter gjeldende rett at både de objektive og subjektive vilkårene for straffansvar er til stede. Dette fremgår av at flere bestemmelser angir at et tvangsmiddel kan benyttes «selv om mistenkte ikke kan dømmes til straff på grunn av reglene i straffeloven § 20 første ledd» om tilregnelighet, herunder når «tilstanden har medført at den mistenkte ikke har utvist skyld».553

Betydningen av utilregnelighet er ikke uttrykkelig regulert for båndlegging av formuesgoder (kapittel 15 b), ordinært beslag og utleveringspålegg (kapittel 16) og heftelse og forvaltning av siktedes formue (kapittel 17), men det må være klart nok at utilregnelighet ikke er til hinder for slike tiltak, i den grad spørsmålet har aktualitet. Heller ikke for avvergende tvangstiltak er betydningen av utilregnelighet særskilt regulert, men utilregnelighet kan heller ikke være til prinsipielt til hinder for disse inngrepene.

Utvalget legger til grunn at det etter gjeldende rett er adgang til å benytte samtlige tvangsmidler selv om mistenkte er utilregnelig, og foreslår at dette reguleres generelt i et nytt kapittel om grunnvilkår og fellesregler for tvangstiltak, se utkastet § 14-1 første ledd tredje og fjerde punktum.

14.3.3.5 Særlig om kriminalitetskravet for avvergende tvangstiltak som ledd i PSTs virksomhet

Utvalget går i hovedsak inn for å videreføre gjeldende rett om hvilke straffbare handlinger det skal være adgang til å benytte tvangstiltak for å avverge. Kriminalitetskravet for slik metodebruk er nylig vurdert av lovgiver.554 På ett punkt foreslås det likevel en viss utvidelse.

Politiets sikkerhetstjeneste kan etter straffeprosessloven § 222 d annet ledd bokstav a benytte tvangsmidler for å avverge blant annet handlinger som rammes av straffeloven §§ 111, 113, 115, 117, 119, 123, 126, 127, 128 første punktum og 129. Også grove overtredelser av de nevnte grunndeliktene er omfattet, hvilket innebærer at oppregningen inneholder alle bestemmelsene i kapittel 17, unntatt straffeloven § 121 om etterretningsvirksomhet mot statshemmeligheter, § 125 om uaktsom avsløring av statshemmeligheter og § 128 annet punktum om ulovlig militær virksomhet i form av rekruttering av noen til militær virksomhet for en fremmed stat.

Alle de tre nevnte bestemmelsene gjelder straffebud i kjerneområdet av PSTs ansvarsområde. Etter utvalgets syn er det også tale om straffbare handlinger av en karakter det er nærliggende å sidestille med overtredelser som det er åpnet for å avverge ved bruk av tvangsmidler. Det gjelder særlig straffeloven § 123 om avsløring av statshemmeligheter, og det vil for øvrig svært ofte være grunn til å tro at opplysninger som innhentes i strid med § 121, vil bli avslørt i strid med § 123. Det vises også til at det er åpnet for avvergende metodebruk etter § 125 om annen ulovlig etterretning. Hva gjelder § 125 om uaktsom avsløring av statshemmeligheter, vises det til at skyldgrad er av mer underordnet betydning i avvergingssammenheng, selv om den har stor betydning for straffverdighet. Utvalget har heller ingen avgjørende betenkeligheter med å åpne for avverging av rekruttering til militær virksomhet for en fremmed stat i strid straffeloven § 128 annet punktum.

På denne bakgrunn foreslår utvalget å åpne for avvergende metodebruk med sikte på alle overtredelser av straffeloven kapittel 17.

14.3.4 Krav til forholdsmessighet: egnethet, nødvendighet og proporsjonalitet

14.3.4.1 Gjeldende rett

Faste regler innebærer at lovgiver et stykke på vei har tatt stilling til avveiningen av de ulike hensyn som kan gjøre seg gjeldende. Bestemte mistanke- og kriminalitetskrav som grunnvilkår for inngrep er eksempler på dette. I tillegg har loven en rekke ulike anvisninger til rettsanvenderen om å foreta en konkret avveining ved vurderingen av om tvangstiltak kan besluttes og opprettholdes, eventuelt også ved vurderingen av hvordan de kan gjennomføres.

I gjeldende straffeprosesslov § 170 a er det fastsatt helt generelt at et tvangsmiddel bare kan brukes når det er «tilstrekkelig grunn til det», og videre at tvangsmiddelet ikke kan brukes når det «etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep». Bestemmelsen kom inn loven i forbindelse med oppfølgingen av Sikkerhetsutvalgets og Metodeutvalgets utredninger,555 etter initiativ fra Justis- og politidepartementet. I proposisjonen heter det om forslaget:556

«Departementet foreslår at det innføres en generell bestemmelse om blant annet forholdsmessighetsprinsippet, som skal gjelde for alle bestemmelsene i del 4 om tvangsmidler. Ingen av utvalgene har foreslått noen regel om dette.

Straffeprosessloven har enkelte bestemmelser som slår fast at et tvangsmiddel ikke kan brukes hvis det innebærer et uforholdsmessig inngrep, se § 174 første ledd og § 184 annet ledd annet punktum, jf også § 157 første ledd første punktum. Selv om det ikke er lovfestet, må et tilsvarende prinsipp gjelde for de øvrige tvangsmidler. Departementet foreslår at dette sies uttrykkelig i § 170 a. Samtidig kan særbestemmelsene om dette oppheves. […]

Forholdsmessighetsprinsippet har både betydning for spørsmålet om et tvangsmiddel kan brukes og for spørsmålet om hvor lenge et tvangsmiddel skal brukes, eventuelt om det skal opphøre før lengstefristen har løpt ut. Prinsippet er en minimumsregel. Ved enkelte tvangsmidler er det lovfestet et skjerpet forholdsmessighetsprinsipp, se særlig § 216 c første ledd. Se også utkastet §§ 200 a annet ledd og 202 c annet ledd. […]»

Et slikt skjerpet forholdsmessighetsprinsipp som det vises til, er lovfestet en rekke steder, med en del variasjoner som behandles i det følgende.

Det følger som nevnt av straffeprosessloven § 170 a at et tvangsmiddel bare kan brukes når det er «tilstrekkelig grunn til det». Formuleringen innebærer et generelt krav til nødvendighet. Også enkeltbestemmelser i loven stiller krav til at et inngrep er «nødvendig» for avgjørelsen av saken eller en del av den.557

En forutsetning for at et inngrep skal være nødvendig, er at det er egnet for det formål det har. Dette må gjelde helt generelt som en side av forholdsmessighetsprinsippet, men i enkelte tilfeller er det fastsatt et skjerpet egnethetskrav, formulert som at det må antas at tiltaket vil være av «vesentlig betydning» for å oppklare saken,558 eller for etterforskingen.559

Hva som er nødvendig, avhenger blant annet av hvilke alternative tiltak som står til rådighet. En side av nødvendighetskravet er således et minsteinngrepsprinsipp og dermed et subsidiaritetsprinsipp (ved at tvangstiltakene er subsidiære til alternative, mindre inngripende tiltak). Dette må gjelde helt generelt, men kommer direkte til uttrykk i flere bestemmelser om gjennomføringen av tvangsinngrep, der det heter at inngrepet skal foretas så hensynsfullt eller skånsomt som mulig.560 Se også § 184 annet ledd, som forutsetter at fengsling bare kan skje hvis «formålet ikke kan oppnås ved tiltak etter § 188» (de såkalte fengslingssurrogater).

Man finner flere eksempler på at det oppstilles et skjerpet nødvendighetskrav/subsidiaritetskrav, formulert som krav til at tiltaket er «strengt nødvendig»,561 «særlig påkrevd»,562 «tvingende nødvendig»563 eller at «oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort».564 Også reglene om beslutningsmyndighet i hastetilfeller kan ses som utslag av nødvendighetens krav. Som utgangspunkt kreves det «fare» for at etterforskingen vil lide ved opphold, mens det gjelder et skjerpet krav om «stor fare» eller lignende i flere bestemmelser.565

Et tiltak som er egnet for å oppnå inngrepsformålet, og som er det minst inngripende av tilgjengelige tiltak, må også være forholdsmessig i snever forstand – eller proporsjonalt, om man vil. (Man kan ikke skyte epletyven.)

En del bestemmelser må formentlig forstås slik at de gjennom et krav til «særlige grunner/omstendigheter» innebærer et skjerpet proporsjonalitetskrav, ved at det gis anvisning på at de interesser det er tale om å gripe inn i, skal tillegges stor vekt.566

14.3.4.2 Utvalgets vurdering av nødvendighets- og forholdsmessighetskrav

Utkastet § 14-1 annet ledd tar sikte på å angi en struktur for vurderingen av forholdsmessigheten mellom mål og middel: Kort sagt tematiseres hva som søkes oppnådd (første strekpunkt), hvilke omkostninger inngrepet har (annet strekpunkt), samt betydningen av sakens karakter når fordeler og ulemper skal avveies i den aktuelle situasjon (tredje strekpunkt). Ulike avveiningsmomenter som gjør seg gjeldende i den enkelte sak, må konkretiseres nærmere innenfor denne mer overordnede strukturen.

Sannsynlighetsvurderingen for at formålet med inngrepet vil bli oppnådd – som er sentralt ved vurderingen av inngrepsformålet –, vil således kunne ta opp i seg en lang rekke elementer. Som et eksempel kan nevnes spørsmål om fengsling på grunn av risiko for bevisforspillelse. Det overordnede inngrepsformål vil her være å sikre oppklaring og iretteføring av straffesaken mot mistenkte. Man vil da etter utkastet § 14-1 annet ledd annet punktum første strekpunkt måtte ta i betraktning (1) sannsynligheten for at mistenkte vil forsøke å forspille bevis, (2) sannsynligheten for at et forutsatt forsøk vil lykkes, og (3) hvilken betydning den bevisforspillelse som antas å kunne skje, har for saken. Etter annet strekpunkt må deretter fordelene for etterforskingsinteressen veies mot inngrepets virkning for mistenkte – og eventuelle andre berørte – gitt den konkrete situasjon. Her må en rekke konkrete momenter tas i betraktning, som alder, psykisk eller fysisk tilstand og livssituasjon for øvrig. Hvordan avveiningen skal slå ut, må vurderes i lys av sakens konkrete alvor og betydning, jf. tredje strekpunkt.

Utvalget har kommet til at mange særreguleringene av ulike sider ved forholdsmessighetsprinsippet som man finner i dagens bestemmelser, ikke bør videreføres. Skjerpede reguleringer av forholdsmessighetskravet som skjer utelukkende gjennom en språklig forsterking av de generelle krav (som «tvingende» nødvendig osv.), er vanskelig operasjonaliserbare og innebærer ikke uten videre noen virksom skranke. Det er en fare for at vurderingene ikke blir tilstrekkelig konkrete, og at begrunnelsene får preg av besvergelser, ikke minst dersom påtalemyndighetens begjæringer ikke inneholder konkretiseringer av behovet for inngrep.

Om mulig bør det heller gis faste regler om de enkelte tvangstiltak i form av frister og konkrete skranker, eller anvisning på hvilke konkrete momenter som skal veie tungt i en bestemt kontekst.

I en del tilfeller er det vanskelig å finne presise og dekkende faste vilkår, samtidig som det er behov for kvalifisering av forholdsmessighetskravet. Utvalget legger til grunn at det er tilstrekkelig med to vilkår av denne typen. For det første kreves det i enkelte bestemmelser at metodebruken må være av «vesentlig betydning for etterforskingen». For det andre spiller enkelte bestemmelser etter utvalgets forslag på det som kan betegnes som frekvensbetraktninger med normativt innslag, ved at et tiltak bare kan tillates «unntaksvis».

14.3.5 Beslutningsmyndighet

I utkastet § 14-3 er det lagt opp til at retten beslutter tvangstiltak etter påtalemyndighetens begjæring, med mindre annet er bestemt. Dette valget av utgangspunkt må dels ses i lys av utvalgets vurdering av hvor mange unntak det er aktuelt å gjøre ved å gi påtalemyndigheten primær beslutningsmyndighet (såkalt hastekompetanse er det lagt opp til som generell regel i bestemmelsens annet ledd). Men i tillegg til en slik teknisk tilnærming har utvalget lagt vekt på at det normative utgangspunktet bør være adgang til domstolskontroll med tvangsmiddelbruk, og at man bør sikre at unntak vurderes særskilt.

Påtalemyndigheten gjør meget hyppig bruk av sin såkalte hastekompetanse for en del typer inngrep, herunder ransaking og kommunikasjonskontroll. Utvalget har vurdert om det – så langt bruken er forsvarlig – tilsier at primærkompetansen bør flyttes til påtalemyndigheten, men har kommet til at det ikke er grunn til det. Det prinsipielle utgangspunktet om at domstolenes forhåndskontroll er ønskelig for de tvangstiltak det er tale om, ligger fast, selv om omstendighetene relativt hyppig nødvendiggjør bruk av hastekompetanse.

I dag har retten enekompetanse for to typer inngrep: Utleveringspålegg med virkning fremover i tid (§ 210 b) og formuesforvaltning (§ 220 første ledd).567

Det er neppe grunn til prinsipielt å avskjære hastekompetanse for slike tiltak, som er mindre inngripende enn en rekke tiltak der påtalemyndigheten har slik myndighet. Utvalget foreslår derfor å gjøre reglene om påtalemyndighetens beslutningsmyndighet i hastetilfeller generelle, jf. utkastet § 14-3 annet ledd.

Etter straffeprosesslovens regler skal påtalemyndighetens bruk av hastekompetanse kontrolleres av retten senest innen 24 timer. Dette gjelder kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven kapittel 16 a, jf. §§ 216 d og 216 j. Dessuten vises det til § 216 d i §§ 200 a («hemmelig» ransaking), 202 c («personnær» teknisk sporing), 208 a («hemmelig» beslag), 216 m (romavlytting), 216 o (dataavlesing) og 222 d (avvergende metodebruk). Videre bestemmer § 210 om utleveringspålegg at påtalemyndighetens beslutning «snarest mulig» skal forelegges retten.

Utvalget foreslår en generell regulering av rettens kontroll med alle «hemmelige» tvangstiltak, herunder «hemmelig» utleveringspålegg. For «åpent» utleveringspålegg foreslås derimot ikke obligatorisk domstolskontroll ved bruk av hastekompetanse. Som det fremgår av punkt 14.8.4.1, reguleres dette som en form for beslag, og etter utvalgets syn bør også den rettslige kontrollen med tiltaket skje etter beslagsreglene, med adgang for den som rammes, til å bringe spørsmålet om opprettholdelse av beslaget inn for retten.

Rettens beslutningsmyndighet etter lovforslaget begrenses ikke i tilfeller der også påtalemyndigheten etter særlig bestemmelse tillegges primærkompetanse. Men som ellers er det tale om en personell kompetanse for retten, som begrenses av funksjonell kompetanse i tråd med anklageprinsippet. I slike tilfeller vil det således stå åpent for påtalemyndigheten å fremme begjæring for retten om tillatelse til å benytte det aktuelle tvangstiltak. Etter gjeldende rett følger det av straffeprosessloven § 175 annet ledd at beslutning om pågripelse kan «treffes av retten dersom den mistenkte oppholder seg i utlandet og påtalemyndigheten vil søke ham utlevert, eller dersom forholdene ellers tilsier det». I lovutkastet er dette spesialtilfellet sløyfet, idet adgangen til å innhente rettens beslutning som nevnt er gjort generell.

14.3.6 Tvangshjemmel for biometrisk autentisering

I kjennelse 30. august 2016 la Høyesterett til grunn at straffeprosessloven § 157 om kroppslig undersøkelse ikke gir hjemmel for såkalt biometrisk autentisering.568 I den aktuelle saken var denne bestemmelsen påberopt av påtalemyndigheten som grunnlag for med tvang å bruke mistenktes finger til å få tilgang til vedkommendes mobiltelefon som var sperret med «fingeravtrykkslås». Høyesterett kom til at § 157 ikke gir tilstrekkelig klar hjemmel for slik tvang, idet ordlyden «kroppslig undersøkelse», herunder «blodprøve og […] andre undersøkelser» – «peker i retning av undersøkelser med siktemål å bruke kroppen eller det som måtte befinne seg i den som reelt bevismiddel» (avsnitt 20). Innhenting av fingeravtrykk som tilgangsinformasjon til mobiltelefonen, ble ansett for å være av en annen karakter enn de undersøkelsene § 157 tar sikte på (avsnitt 22).

Den aktuelle saken gjaldt som nevnt bruk av «fingeravtrykkslås» på mobiltelefon. Andre likeartede teknologier er tilgangskontroll – det være seg til beskyttelse av en telefon, en datamaskin eller et rom – gjennom ansiktsgjenkjenning, stemmegjenkjenning eller irisgjenkjenning.

Etter utvalgets syn bør det innenfor de rammer som følger av selvinkrimineringsvernet og krav til forholdsmessighet, være adgang til om nødvendig å bruke tvang for å fjerne faktiske hindringer for tilgang til informasjon som i prinsippet er rettslig tilgjengelig gjennom reglene om ransaking og beslag. Systemer for biometrisk autentisering står i utgangspunktet ikke i noen annen stilling enn andre former for beskyttelse – det være seg ulike former for digitale kodeløsninger eller fysiske låser for den del, som det i dag er adgang til å dekryptere eller bryte opp. Utvalget legger således til grunn at det bør åpnes for å benytte tvang for å gjennomføre biometrisk autentisering. Dette foreslås regulert sammen med bestemmelser om plikt til å medvirke til gjennomføring av tvangstiltak, se utkastet § 14-6 annet ledd. Bestemmelsen åpner likevel også for bruk av biometrisk autentisering som selvstendig tvangstiltak, «for å verifisere at vedkommende har tilgang til stedet eller datasystemet».

I et tilfelle som det Høyesterett behandlet i den nevnte avgjørelsen, kan ikke utvalget se at selvinkrimineringsvernet utgjør noen hindring for tvangstiltak rettet mot mistenkte. Det er tale om bruk av mistenktes kropp og fingeravtrykk, som eksisterer uavhengig av mistenktes vilje. Den tvang det er tale om, er av en helt annen karakter enn den som har blitt ansett å være i strid med selvinkrimineringsforbudet etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD).569 I denne sammenheng kan det ikke ha betydning at det ikke vil være adgang til å kreve mistenktes medvirkning til å fjerne enhver alternativ tilgangsbegrensning, for eksempel ved å kreve at vedkommende opplyser om passord eller kode. Selvinkrimineringsvernet som skranke for tvangstiltak må vurderes for de tilfellene som er aktuelle, på selvstendig grunnlag. Også for autentisering kan nok selvinkrimineringsvernet etter omstendighetene tenkes å få betydning dersom det gjøres bruk av andre typer teknologi enn fingeravtrykksautentisering. Mistenktes rett til taushet vil for eksempel lett stå i veien for å gjennomtvinge stemmeautentisering. Noen innskrenkende fortolkning av den foreslåtte regulering blir imidlertid ikke nødvendig, idet utkastet § 14-6 annet ledd ikke gir hjemmel for å pålegge mistenkte å snakke eller aktivt oppgi tilgangsopplysninger.

14.4 Meldeplikt, pågripelse og fengsling mv.

14.4.1 Oppbygningen av utkastet kapittel 15 og betydningen av minsteinngrepsprinsippet

Utkastet kapittel 15 behandler ulike grader av kontroll med og begrensninger i bevegelsesfriheten.

I gjeldende lov er inngrep i bevegelsesfriheten regulert i kapittel 14 under overskriften «Pågripelse og fengsling». Reguleringen tar utgangspunkt i denne typen inngrep og suppleres med muligheten for såkalte pågripelses- eller varetektssurrogater i form av blant annet meldeplikt, bestemt oppholdssted, innlevering av pass mv. og kausjon, jf. straffeprosessloven §§ 181 og 188.

Etter utvalgets syn samsvarer det best med det minsteinngrepsprinsipp som bør gjennomsyre reguleringen av tvangstiltak, at reglene om denne typen frihetsinnskrenkninger struktureres med utgangspunkt i en opplisting av alle de aktuelle tiltakene, og slik at de mindre alvorlige inngrepene angis først. Det er åpenbart uheldig dersom talemåten «varetektssurrogat» er uttrykk for en tilnærming der utgangspunktet er fengsling og ikke frihet. I hvilken grad det er situasjonen, er det vanskelig å ha noen sikker oppfatning om.570 Den foreslåtte reguleringen tar sikte på å betone viktigheten av å vurdere om et av de mindre inngripende tiltak er tilstrekkelig.

14.4.2 Kausjon og annen sikkerhetsstillelse

14.4.2.1 Tidligere vurderinger av behovet for kausjonsordningen

Straffeprosessloven § 188 første ledd fastsetter at retten i stedet for fengsling kan treffe beslutning om «sikkerhetsstillelse ved kausjon, deponering eller pantsettelse». Straffeprosesslovkomitéen vurderte om ordningen med kausjon og annen sikkerhetsstillelse burde oppheves:

«Sikkerhetsstillelse som fengslingssurrogat brukes hos oss meget sjelden, og stor praktisk betydning har dette institutt visstnok bare i de angelsaksiske land, jfr. Bratholms. 297–298. I Sverige er instituttet av prinsipielle grunner sløyfet, blant annet fordi det lett vil fremtre som et privilegium for økonomisk velstilte siktede. Også i USA – hvor kausjonsinstituttet har vært ansett nærmest som en menneskerett – er det i de senere år reist kritikk mot den utstrakte bruk av kausjon som erstatning for fengsling. Kritikken er dels begrunnet i at løslatelse ofte kunne ha skjedd uten sikkerhetsstillelse, dels at kausjon ofte ikke burde ha erstattet fengsling. I USA er for øvrig ordningen ofte at kausjonsbeløpet stilles til rådighet av spesielle firmaer mot en risikopremie.

Komitéen har overveiet om kausjonsinstituttet bør utgå av loven slik det er skjedd i Sverige, men er blitt stående ved at instituttet bør beholdes. Den beskjedne bruk av kausjon som vi har i vårt land, kan neppe by på betenkeligheter, og det kan være et visst praktisk behov for å holde kausjonsadgangen åpen. Det gjelder f.eks. spørsmål om fengsling av en sjømann, kanskje på et utenlandsk skip. Er det av stor viktighet for bemanningen av skipet at siktede blir om bord, kan det tenkes å være en rimelig løsning at rederiet stiller sikkerhet for at han ikke unndrar seg straff-forfølgningen.»571

Justis- og politidepartementet sluttet seg til komiteens syn om at sikkerhetsstillelse kan være en rimelig løsning i særegne tilfeller, og at instituttet derfor bør beholdes.572 Flertallet i Varetektsutvalget sluttet seg i 1980 til dette, mens et mindretall foreslo å oppheve ordningen under henvisning til at «[a]dgangen til å stille økonomisk sikkerhet vil fungere som et privilegium for siktede med vanlig eller særlig god økonomi, og dermed virke sosialt diskriminerende».573 Departementet fastholdt sin tidligere vurdering og uttalte:

«Departementet kan ikke se at adgangen til å stille økonomisk sikkerhet i praksis har virket sosialt diskriminerende i norsk strafferettspleie. De sjeldne tilfelle ordningen har vært benyttet, har ikke gitt eksempler på slike uønskede konsekvenser. Departementet legger avgjørende vekt på at ordningen kan være praktisk i forhold til utenlandske lovbrytere og foreslår derfor ingen ending av ny strpl §§ 188–190.»574

Bruken av kausjonsinstituttet har ikke grepet om seg under den gjeldende straffeprosesslov, og sikkerhetsstillelse brukes fortsatt lite – om noe – i praksis.575 Det gjelder også i saker med bemidlede mistenkte. Så vidt utvalget er kjent med, har det heller ikke i for eksempel Økokrims saker eller andre økonomiske straffesaker vært benyttet sikkerhetsstillelse i nyere tid.

14.4.2.2 Bør kausjonsordningen videreføres?

Utvalget mener den begrensede eller manglende bruk av ordningen med kausjon og annen sikkerhetsstillelse ikke taler for å avvikle den. Også dersom sikkerhetsstillelse bare i noen ganske få tilfeller er tilstrekkelig for å ivareta hensynet til straffeforfølgningen, er dette klart å foretrekke fremfor mer inngripende tiltak, ikke minst fengsling. Det er neppe tvil om at sikkerhetsstillelse kan være et tilstrekkelig virksomt tiltak i visse tilfeller.

Hensynet til å unngå «klassejuss» er relevant, men det vil for norske forhold være å trekke en god tanke for langt hvis ønsket om likebehandling medfører at noen blir fengslet i tilfeller der mindre inngripende tiltak hadde vært tilstrekkelig for å ivareta hensynet til straffeforfølgningen. Det er dessuten i stor utstrekning de økonomisk mindre privilegerte som fengsles, og man kan ikke se bort fra at manglende bruk av sikkerhetsstillelse først og fremst kan ramme økonomisk svake grupper. Den som ikke er i stand til å reise midler, vil riktignok ikke kunne stille sikkerhet. Men mange mistenkte er ikke helt ubemidlede, og hvor høy sikkerhet som er nødvendig, vil være relativt til den mistenktes formuesstilling.

Etter omstendighetene vil for øvrig manglende bruk av kausjon som alternativ til varetekt ved unndragelsesfare kunne ha betydning for vurderingen av rettigheten etter EMK artikkel 5 nr. 3 til «release pending trial», som «may be conditioned by guarantees to appear for trial».576 Under enhver omstendighet har et minsteinngrepsprinsipp klar støtte i konvensjonen.

De senere år har det vært en økning i andelen utlendinger blant de varetektsfengslede og – nær knyttet til dette – en økning i unndragelsesfare som fengslingsgrunnlag.577 Det kan muligens innebære et potensial for økt bruk av kausjon som alternativ til fengsling, i tråd med forutsetningen i lovforarbeidene om at «ordningen kan være praktisk i forhold til utenlandske lovbrytere».578 Det kan heller ikke utelukkes at bruken kan utvides for norske lovbrytere.

Utvalget går på denne bakgrunn inn for å videreføre ordningen med kausjon og annen sikkerhetsstillelse og mener slike tiltak bør vurderes tatt i bruk i større grad enn i dag.

14.4.2.3 Bør også påtalemyndigheten kunne treffe beslutning om sikkerhetsstillelse?

Etter gjeldende rett kan bare retten treffe beslutning om sikkerhetsstillelse, jf. straffeprosessloven § 188 første ledd. Straffeprosessutvalget uttalte om dette:

«Bare retten – ikke påtalemyndigheten – kan motta sikkerhetsstillelse, jfr. § 184. Dette blir således som i dag. For siktede kan det nok være mest viktig å unngå pågripelse, og kanskje kan det ta noen tid å få rettens avgjørelse, f.eks. hvis det er lang vei til nærmeste forhørsrett, men man finner likevel at avgjørelsen bør ligge hos retten.»579

Det er etter utvalgets syn grunn til å vurdere på nytt om rettens medvirkning bør være obligatorisk for sikkerhetsstillelse.

En ulempe med dagens ordning er, som det fremgår av det siterte, at man kan risikere unødige pågripelser. Spørsmålet er så hvilke hensyn som taler for obligatorisk rettslig prøving.

Ordningen med kausjon og annen sikkerhetsstillelse forutsetter mistenktes samtykke, uten at det erstatter situasjonsbetingelsene for inngrepet. Obligatorisk rettslig kontroll med vilkårene kan således motvirke at påtalemyndigheten stiller krav om sikkerhet i situasjoner der det ikke er grunnlag for det. Men bruken av kausjon er som nevnt meget begrenset, og faren for misbruk må antas å være liten. Under enhver omstendighet vil det selvsagt måtte åpnes for rettslig kontroll ved at mistenkte bringer spørsmålet om opprettholdelse av sikkerhetsstillelsen inn for retten.

Gitt dagens begrensede bruk av sikkerhetsstillelse, vil det ikke innebære noen avlastning av domstolene å overføre primærkompetansen til påtalemyndigheten. Men kausjonsinstituttet kan som nevnt tenkes å være tilstrekkelig for å vareta hensynet til straffeforfølgningen i en del tilfeller, og dagens manglende bruk gir ingen god indikasjon for potensialet i ordningen. I så fall vil effektivitetshensyn kunne få en viss vekt. Det avgjørende for utvalget er imidlertid at primærkompetanse for påtalemyndigheten vil kunne hindre unødige pågripelser, og det synes rettssikkerhetsmessig ubetenkelig å nøye seg med en mulighet for etterfølgende domstolskontroll.

Utvalget foreslår etter dette å gi påtalemyndigheten kompetanse til å beslutte at det skal gjøres avtale om sikkerhetsstillelse.

14.4.3 Elektronisk kontroll

14.4.3.1 Bakgrunn

Ved endringslov 24. mai 2013 nr. 19 ble det tilføyd et nytt tredje ledd til straffeprosessloven § 188:

«I stedet for fengsling kan retten treffe beslutning om at siktede, dersom han samtykker, skal oppholde seg på ett eller flere bestemte steder, og være undergitt elektronisk kontroll. Kongen kan gi nærmere forskrifter om elektronisk kontroll i stedet for fengsling.»

I forarbeidene til lovvedtaket om elektronisk kontroll som varetektsurrogat heter det blant annet om nyordningen:

«Som andre surrogater må elektronisk kontroll sikre formålet med varetektsfengslingen. Ordningen, som foreslås hjemlet i straffeprosessloven § 188, innebærer at retten i stedet for fengsling kan beslutte at siktede skal oppholde seg på bestemte steder og være undergitt elektronisk kontroll. Bruk av elektronisk kontroll kan redusere bruken av tradisjonell varetektsfengsling og dessuten frigi fengselsplasser til andre formål.»580

En del av bakgrunnen for nyordningen var også Norges menneskerettslige forpliktelser, og det heter at «[f]orslaget om bruk av elektronisk kontroll som varetektssurrogat i de tilfeller det er mulig, kan bidra til redusert bruk av varetektsfengsling og anses å være i samsvar med Norges internasjonale konvensjonsforpliktelser».581

Om erfaringer fra utlandet fremgår det av proposisjonen at «England og Wales, Østerrike, Nederland og Portugal er land i Europa som bruker elektronisk kontroll i perioden før domsavsigelse» og at «[i] USA er også denne type bruk av elektronisk kontroll vanlig». Situasjonen i Portugal er særskilt behandlet i proposisjonen, og det oppgis at landet har svært gode erfaringer med løsningen.582

Om behovet for elektronisk kontroll som nytt såkalt varetektssurrogat heter det:

«Forslaget om å innføre elektronisk kontroll som varetektssurrogat vil etter departementets syn bidra til å redusere behovet for lukkede fengselsplasser til varetektsfengslinger. Utnyttelsen av fengselskapasiteten har vært svært høy for å få ned soningskøen, noe som tidvis har gjort det vanskelig å skaffe nødvendige varetektsplasser tilstrekkelig raskt etter pågripelse.

Samtidig er det også andre klare fordeler med å innføre et slikt tiltak. Varetektsinstituttet er under stadig kritikk på grunn av negative konsekvenser for den fengslede. Elektronisk kontroll utenfor fengsel er derimot mindre inngripende og vil derfor være et nyttig supplement hvis det som andre varetektssurrogater, sikrer formålet med varetektsfengslingen.

Grunnleggende forutsetninger for bruk av elektronisk kontroll er

• at tiltaket ivaretar samfunnets behov for beskyttelse

• at sikkerheten er forsvarlig ivaretatt

• at ordningen er i tråd med den alminnelige rettsoppfatning

• at den siktede disponerer boforhold med muligheter for telefon som er egnet til elektronisk kontroll

• at det foreligger samtykke både fra siktede selv og fra eventuelle andre beboere over 18 år i samme bolig.»583

Departementet antok at elektronisk kontroll vil være særlig aktuelt som såkalt varetektssurrogat ved fare for nye straffbare handlinger, og spesielt overfor unge lovbrytere.584

Den vedtatte lovendringen ble ikke satt i kraft, og endringsloven ble opphevet ved lov 23. januar 2014 nr. 3 etter regjeringsskiftet. Det ble i den forbindelse vist til at flere høringsinstanser «pekte særlig på at forslaget ikke ivaretok formålet med varetektsfengslingen», og til at mindretallet i Justiskomiteen gikk mot det opprinnelige lovvedtaket.585 Det nevnte mindretallet stilte seg «undrende til at bruk av elektronisk kontroll vil egne seg som et surrogat for ordinær varetektsfengsling» og fremholdt at «[i]nnføring av et slikt tvangsmiddel vil også bidra til et betydelig klasseskille innen Kriminalomsorgen ved at det kun er de som har svært ordnede boforhold og en stabil familiesituasjon som kan benytte seg av ordningen». På denne bakgrunn ba Justiskomiteens mindretall regjeringen om å «fremme nytt lovforslag om elektronisk kontroll som varetektssurrogat hvor dette bare kan benyttes med disse restriksjonene som den klare hovedregel:

• Siktede har ikke vært straffedømt tidligere.

• Siktede er under 18 år.

• Mindre alvorlig kriminalitet. Elektronisk kontroll som varetektssurrogat må ikke benyttes i saker som omhandler liv, legeme og helbred da brudd vil kunne få alvorlige konsekvenser for offeret i straffesaken».

14.4.3.2 Utvalgets vurderinger

I tråd med minsteinngrepsprinsippet er det som et utgangspunkt ønskelig å åpne for alternative tiltak dersom de kan vareta de aktuelle formål på en mindre inngripende måte.

Elektronisk kontroll er utvilsomt mindre inngripende enn varetektsfengsling, og et første spørsmål er så om forutsetningen om tilstrekkelig ivaretakelse av ulike fengslingsformål kan oppnås ved en slik ordning, i alle fall i visse tilfeller. De ulike fengslingsgrunner står klart nok ikke i samme stilling. Særlig ved bevisforspillelsesfare vil det normalt være vanskelig å tenke seg at elektronisk kontroll er et egnet tiltak. Men dersom man ser denne tiltaket i lys av meldeplikt eller pålegg om opphold på et bestemt sted som alternativ til fengsling på grunn av unndragelsesfare, synes det nokså klart at elektronisk kontroll kan være tilstrekkelig i visse typer saker. I tilfeller der de nevnte – og nokså hyppig anvendte – alternativene er aktuelle, vil også elektronisk kontroll kunne benyttes, og man vil få bedre kontroll med den mistenkte. Dermed er det også nærliggende å tenke seg at det i enkelte tilfeller vil være tilstrekkelig med elektronisk kontroll, men ikke med for eksempel meldeplikt.

Utvalget antar også at erfaringene med soning av fengselsstraff ved elektronisk kontroll («fotlenke») – herunder hva gjelder utvikling av teknologien – innebærer at forholdene nå kan ligge til rette for å benytte denne typen tiltak også som alternativ til fengsling.586

Etter utvalgets syn er det således ikke grunn til å forkaste ordningen på det grunnlag at den ikke vil ha noen fornuftig anvendelse. Erfaringene fra utlandet understøtter dette, jf. punkt 14.4.3.1.

Et neste spørsmål er så om det likevel er så vektige motforestillinger mot ordningen at den bør avvises.

En mulig motforestilling er at fengslingsordningen uthules og hensynet til straffeforfølgningen dermed blir skadelidende. Ved vurderingen må det tas i betraktning at en forutsetning for å benytte elektronisk kontroll som alternativ til fengsling vil være at formålet med inngrepet kan ivaretas i tilstrekkelig grad gjennom et slikt tiltak. Ved behov for kontroll med mistenktes kontakt med omverdenen i form av brev- og besøksforbud er for eksempel elektronisk kontroll rimeligvis uaktuelt. Frykt for en uthuling av fengslingsordningen må således bygge på at man ikke kan feste lit til domstolenes vurdering. Det er lite i hittidig praksis som tyder på at domstolene for lett velger mindre inngripende alternativer til fengsling, og etter utvalgets syn er det ikke grunn til å frykte en utvikling i denne retning. Etter utvalgets syn er det dessuten viktig at det ikke ensidig fokuseres på å minimere risiko, men at omkostningene i vid forstand ved fengsling trekkes inn i vurderingen av hvilke risikoreduserende tiltak som anses tilstrekkelige.

Motforestillingen som knytter seg til faren for et klasseskille – ved at kun de som har svært ordnede boforhold og en stabil familiesituasjon, kan benytte seg av ordningen – stiller seg langt på vei som for kausjonsordningen, jf. punkt 14.4.2.2. Dette er etter utvalgets syn ikke en avgjørende innvending mot ordningen.

Heller ikke hensynet til fornærmede taler etter utvalgets syn mot bruk av elektronisk kontroll som alternativ til fengsling. Også i denne sammenheng er det grunn til å understreke at en forutsetning vil være at formålet med inngrepet kan ivaretas i tilstrekkelig grad gjennom et slikt tiltak. Etter omstendighetene kan fengsling på grunn av gjentakelsesfare være nødvendig og bidra til å beskytte utsatte fornærmede. Beskyttelsesbehov bør imidlertid ikke blandes inn som et relevant sideformål ved fengsling for å hindre bevisforspillelse eller unndragelse.

På denne bakgrunn går utvalget inn for en ordning som svarer til den som ble vedtatt ved lov 24. mai 2013 nr. 19. Det er ikke større grunn til å oppstille faste restriksjoner for denne ordningen enn for de øvrige alternativene til fengsling, som alle forutsetter en bred skjønnsmessig vurdering i det enkelte tilfelle.

14.4.4 Frihetsinnskrenkende tiltak som kan begrense behovet for pågripelse og fengsling. Behovet for fleksibilitet og krav til presisjon i hjemmelsgrunnlaget

Av straffeprosessloven § 181 fremgår det som et alternativ til pågripelse at mistenkte «lover å fremstille seg for politiet til bestemte tider eller ikke å forlate et bestemt oppholdssted». I tillegg er det et alternativ at mistenkte samtykker i «andre vilkår, så som innlevering av pass, førerkort, sjøfartsbok, fartsbevis eller liknende». Etter § 188 kan retten «treffe beslutning om forføyning som nevnt i § 181».

I praksis har ikke eksemplifiseringen i § 181 ført til noen snever forståelse av hvilke formålstjenlige «andre vilkår» som kan aksepteres. Rettspraksis gir blant annet eksempler på vilkår om at mistenkte ikke oppholder seg et bestemt sted eller tar kontakt med bestemte personer, står under tilsyn av Kriminalomsorgen eller andre, godtar en støttekontaktordning, avstår fra rusmiddelbruk, forplikter seg til å følge undervisnings- eller behandlingsopplegg, underkaster seg behandling eller tar opphold i institusjon.587

Etter utvalgets syn bør det være en vid adgang til å avtale eller fastsette tiltak som kan begrense behovet for pågripelse og fengsling. Det lar seg vanskelig gjøre å gi en presis angivelse i loven av hvilke forbud og plikter som kan tenkes å være aktuelle. Etter utvalgets syn er dette – under forutsetning av adgang til domstolskontroll – akseptabelt i lys av ønsket om å kunne finne frem til hensiktsmessige og mindre inngripende alternativer til pågripelse og fengsling. Men det kan være tale om nokså inngripende tiltak, og – de rett nok ikke uttømmende – eksemplene bør i større grad enn i dagens lov vise bredden i de tiltakene som kan være aktuelle.

Utvalget mener det i forlengelsen av dette er hensiktsmessig å gi påtalemyndigheten beslutningsmyndighet for tiltakene, og dermed fravike utgangspunktet om rettslig beslutning, se punkt 14.3.5. Bestemmelsen åpner for et vidt spekter av inngrep, hvor mange vil være mindre alvorlige for mistenkte. Dertil kommer at varigheten vil være begrenset, og det kan være behov for å tilpasse inngrepet underveis. I mange tilfeller vil det bli en for omstendelig prosess om saken må bringes inn for retten. Det må derfor være tilstrekkelig som rettssikkerhetsgaranti at beslutninger truffet av påtalemyndigheten kan bringes inn for retten, jf. utkastet § 15-13 første ledd annet punktum.

14.4.5 Varetektsfengsling

14.4.5.1 Oversikt over omfanget av bruken av varetektsfengsling

Varetektsfengsling etter straffeprosessloven benyttes i stor utstrekning i Norge, og bruken har over tid vært økende.588 I 1960 var det gjennomsnittlig 353 varetektsfengslede av totalt 1572 innsatte i norske fengsler (22 prosent).589 Tilsvarende tall for perioden 1970 til 2010 fordelte seg slik: 1970: 507 av 1692 (30 prosent); 1980: 387 av 1797 (22 prosent); 1990: 479 av 2379 (20 prosent); 2000: 594 av 2548 (23 prosent); 2010: 993 av 3624 (27 prosent). Se figur 14.1.

Økningen i bruken av varetektsfengsling må blant annet ses i sammenheng med henholdsvis en betydelig befolkningsvekst i denne perioden og kriminalitet begått av utenlandske borgere, men varetektsbruken har økt mer enn folketallet.590 Særlig siden omkring årtusenskiftet har økningen i fengslingsbruken vært nokså markant.

I 2014 var varetektsandelen av fangebefolkningen i gjennomsnitt omkring 28 prosent (1049 av 3717).591 Dette året var det 11 458 «nyinnsettelser», inkludert 2455 personer som gjennomførte soningen ved elektronisk kontroll («fotlenke»), og 3492 av de innsatte var varetektsfanger.592 Varetektsfengsling utgjorde således 30 prosent av nyinnsettelsene, og hele 39 prosent av innsettelsene om man holder utenfor dem som sonet med «fotlenke».

Relevante sammenligninger med situasjonen i utlandet er vanskelig på grunn av ulikheter i rettssystemene hva gjelder tilgjengelige alternative tiltak, straffenivåer, saksbehandlingstid osv.

14.4.5.2 Tidligere fremsatt kritikk mot bruken av varetektsfengsling

Ulike sider ved varetektsreglene og fengslingspraksis i Norge har i lang tid vært kritisert fra ulike hold.

Nasjonalt ble varetektsinstituttet kritisert allerede forut for straffeprosessloven 1887, den gang reglene om fengsling var forankret i Norske Lov av 1687. Denne reguleringen var utformet for en tid der påtalen primært var privat, og fengsling kunne stort sett bare benyttes for å hindre flukt. Et sentralt kritikkpunkt mot slutten av 1800-tallet var at fengslingspraksis fjernet seg fra lovens krav etter hvert som ordningen med offentlig påtale vokste frem og påtalemyndighetens praktiske behov for blant annet å motvirke bevisforspillelsesfare fikk gjennomslag.593

Professor og senere riksadvokat Bernhard Getz påviste i 1878 at varetektsfengsling ble benyttet for mindre alvorlige lovbrudd, i langt større omfang enn antatt i teori og lovforarbeider og med store lokale variasjoner.594 Han reiste også spørsmål om varetekt ble brukt til formål utenfor loven, herunder som pressmiddel for tilståelse.595 Til tross for et ideelt utgangspunkt om at dommerskjønnet ikke burde begrenses gjennom detaljerte lovregler, fryktet han at begrensende skranker var nødvendig, idet oppfatningen av «Varetægtsarresten som et nødvendigt Onde, der saavidt muligt bør undgaaes eller indskrænkes […] ikke saa ganske deles af Rigets øverste og toneangivende Domstol», og «under saadanne Omstændigheder fuldstændigt at lægge Gjennemførelsen af Lovens Formaal i Domstolenes Hænder vilde maaske nærme sig en Udsættelse indtil videre med at sætte Loven i Kraft».596 I tråd med denne uttalelsen ble også grunnholdningen til varetektsinstituttet og forholdene for de varetektsfengslede kritisert. Om Fængselsloven 1857 og behandlingen av varetektsfanger het det:

«Trods alle smukke Ord, som i theoretiske Fremstillinger ville kunne findes om, at Varetægtsarresten må indrettes saaledes, at Ondet ikke bliver større end for Øiemedet fornødent, vil man dog let kunne overbevise sig om, at denne Lovs Grundsynspunkt er, at Varetægtsfanger ere Forbrydere og Varetægtsfægsel Straf.»597

Getz’ prinsipielle tilnærming fikk betydelig gjennomslag i straffeprosessloven 1887 som fikk relativt strenge vilkår for fengsling.598 Men også praksis etter 1887-loven ble kritisert fra lovgiverhold og i juridisk teori.599 Basert på en gjennomgang av 25 000 fengslingskjennelser hevdet Anders Bratholm i sin doktoravhandling fra 1957 at pågripelse og fengsling ble brukt i betydelig utstrekning uten at lovens fengslingsgrunner forelå, og at fengsling også ble motivert av andre hensyn enn dem som var anerkjent i loven.600 Straffeprosesslovkomitéen konstaterte i 1969 at «[i] tidens løp har praksis satt seg ut over mange av de formelle regler i strpl.s kap. 19, slik at det er blitt en uoverensstemmelse mellom lov og praksis».601

Utover 1970-tallet tiltok kritikken,602 og det ble nedsatt et lovutvalg for å vurdere ordningen med varetektsfengsling. Varetektsutvalget delte seg i sin innstilling fra 1980 i et flertall og et mindretall. Flertallet la til grunn at varetektsfengsling «inngår som et nødvendig ledd i rettshåndhevelsen», men understreket også at et varetektsopphold kan innebære en sterk personlig belastning, og at hensynet «til dette og til den enkeltes rettssikkerhet tilsier at varetekt bare benyttes der det må anses strengt nødvendig» ut fra de anerkjente fengslingsformålene. Det ble dessuten fremholdt at det «må […] utvises stor forsiktighet med å anvende varetektsfengsel overfor ungdom», at «varetektstiden bør søkes begrenset», at «varetektsfengsling [ikke må] […] benyttes som forhåndsstraff» og at «[v]aretektsopphold [ikke må] innebære mer isolasjon enn det som er strengt nødvendig ut fra etterforskningsmessige hensyn».603

Et mindretall var mer kritisk til bruken av varetekt. Mindretallet understreket som sitt prinsipielle utgangspunkt at fengsling «bare kan tillates brukt i meget begrenset omfang» og fant det av hensyn til å unngå personlige og sosiale belastninger ved fengsling og til utsatte gruppers rettssikkerhet «nødvendig med en vesentlig reduksjon i bruk av varetektsfengsling». For å oppnå dette ble det – under henvisning til varetektskritikkens historie – ansett nødvendig å «etablere faste skranker mot skjønn». Mindretallet pekte også på at bruk av varetekt på grunn av gjentakelsesfare i noen grad har karakter av forhåndsdom og foreslo å oppheve dette fengslingsgrunnlaget.604 Ett utvalgsmedlem sluttet seg subsidiært til det nevnte mindretall og fremmet ikke eget lovforslag, men ga uttrykk for at han prinsipalt ville avvikle adgangen til varetektsfengsling på grunn av gjentakelsesfare så vel som såkalt rettshåndhevelsesarrest samt begrense fengsling på grunn av bevisforspillelsesfare til én uke og fengsling på grunn av unndragelsesfare til 3 måneder.605

Den nasjonale kritikken har vedvart under gjeldende straffeprosesslov, og det foreligger to nokså nye doktoravhandlinger om fengslingsinstituttet: Merete Havre har i en avhandling fra 2014 særlig rettet oppmerksomheten mot proporsjonalitetsprinsippets betydning ved varetektsfengsling,606 og Thomas Horn har i sitt arbeid fra 2015 behandlet bruken av isolasjon ved bevisforspillelsesfare.607

De siste tiår har kritikken av varetektsordningen – som de nevnte avhandlingene også reflekterer – også fått en internasjonal dimensjon. Fra begynnelsen av 1990-tallet har flere internasjonale overvåkingsorganer fattet interesse for og kritisert ulike sider av norsk fengslingspraksis.608 Sentralt står kritikk fra Den europeiske torturforebyggingskomiteen (CPT). Kritikken fra komiteen har rettet seg mot omfang og rutinemessig bruk av isolasjon og mot bruk av brev- og besøksrestriksjoner som pressmiddel for samarbeid, samtidig som det er stilt spørsmål til realiteten ved rettens overprøving av bruken av restriksjoner under fengsling. I 1998 anga dessuten FNs torturkomité (CAT) isolasjon ved varetekt som et «subject of concern», og uttalte:

«Save in exceptional circumstances, inter alia, when safety of persons and property is involved, the Committee recommends that the use of solitary confinement should be abolished, particularly during pre-trial detention, or at least that it should be strictly and specifically regulated by law and that judicial supervision should be strengthened.»

Den internasjonale kritikken førte til endringer av straffeprosessloven i 2001 og 2002. I 2001 ble kravene til begrunnelse for bruk av restriksjoner skjerpet.609 Året etter ble det gitt regler om delvis og fullstendig isolasjon i § 186 annet ledd og en ny § 186 a.610

Kritikken, herunder mot isolasjon i politiarrest, har vedvart.611 I Oslo tingretts dom 2. juni 2014 kom retten til at den langvarige praksisen med å la en pågrepet sitte de facto isolert i politiarresten var i strid med EMK artikkel 8, blant annet fordi selve isolasjonen ikke hadde tilstrekkelig hjemmel612.

Et sterkt ønske om å unngå varetektsfengsling av barn så langt det lar seg gjøre, lå til grunn for endringen av straffeprosessloven § 184 annet ledd annet punktum i 2012, som fikk følgende ordlyd: «Personer under 18 år skal ikke fengsles hvis det ikke er tvingende nødvendig.» Vilkåret skal forstås som et absolutt krav om at det ikke skal finnes noe alternativ til varetektsfengsling.613

14.4.5.3 Utgangspunkter for vurderingen av omfanget av og reglene om varetektsfengsling

En lang rekke andre forhold enn rettsregler har betydning for i hvilket omfang varetektsfengsling benyttes, herunder folketall, befolkningssammensetning – herunder innvandring – og kriminalitetsbilde og politiets kapasitet på ulike områder. Endelig har ikke minst holdninger til varetektsfengsling blant rettssystemets aktører betydning.

På denne bakgrunn kunne det umiddelbart synes å gi liten mening dersom man på generelt grunnlag skulle ta stilling til hvorvidt varetektsfengsling benyttes for mye eller for lite ut fra de formål som søkes ivaretatt, sammenholdt med omkostninger i vid forstand knyttet til varetektsfengsling. Spørsmål om regelendringer må dessuten uansett vurderes konkret og i detalj. Samtidig er det viktig ikke å tape av syne det store bildet og de prinsipielle utgangspunkter. Ikke minst gjelder det på et område der det vanskelig lar seg måle hva som oppnås med de ulike typer varetektsfengslinger, eller hvilke samlede omkostningene varetektsfengsling innebærer. At varetektsfengsling medfører en stor belastning for mange av dem som rammes, ikke minst ved bruk av isolasjon, er samtidig helt klart.614

Varetektsfengsling står i et spenningsforhold til den verdivurdering som ligger til grunn for både grunnlovsforbudet mot straff uten dom og det strafferettslige beviskrav. Riktignok er ikke varetektsfengsling straff. Men innesperringen har helt åpenbare likhetstrekk med fengselsstraff, og formålet med så vel domskravet som beviskravet er å motvirke risikoen for at noen uskyldig skal bli utsatt for den belastning straffen – ikke minst straff i form av frihetsberøvelse – innebærer.

I et slikt perspektiv mener utvalget at det i seg selv er problematisk at en høy andel av innsettelsene i norske fengsler skjer etter fengslingskjennelse og ikke etter dom. Det bør derfor gis regler som tar sikte på å begrense bruken av varetekt sammenholdt med dagens situasjon. De ulike fengslingsformålene kan klart nok ikke ignoreres, men det kan heller ikke tas sikte på å eliminere all risiko for at straffeforfølgningen kan bli skadelidende. Ved utformingen av de nærmere fengslingsvilkårene legger utvalget således stor vekt på retten til frihet, jf. også Grunnloven §§ 94 og 96 og EMK artikkel 5.

14.4.5.4 Fengsling ved risiko for unndragelse fra straffeforfølgningen

Straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 1, jf. § 184, åpner for fengsling når «det er grunn til å frykte for» at mistenkte vil unndra seg straffeforfølgningen, herunder ilagt straff eller annen reaksjon. Dette grunnlaget for fengsling vil ofte ikke avta etter som etterforskingen skrider frem, og man risikerer derfor langvarige fengslinger.615 Fengslingsgrunnen er ikke minst aktuell overfor utlendinger, som utgjør en økende andel av varetektsfangene.

Etter utvalgets syn kan man i dagens situasjon ikke klare seg uten fengsling for å sikre effektiv straffeforfølgning av personer det er grunn til å frykte vil forsøke å unndra seg straff, ikke minst hva gjelder mistenkte med svak tilknytning til Norge. Men det betyr ikke at fengsling bør benyttes i alle saker der det foreligger fluktfare, for helt å eliminere risikoen. Alternativer til fengsling, for eksempel kausjon, meldeplikt, innlevering av pass eller elektronisk kontroll (eventuelt i kombinasjon), bør benyttes i større grad enn i dag, særlig i mindre alvorlige saker, jf. punkt 14.4.1, 14.4.2.2, 14.4.3.2 og 14.4.4.

De prinsipielle betenkeligheter som knytter seg til frihetsberøvelse forut for dom, forsterkes dersom fengslingen varer så lenge at den straff som eventuelt senere idømmes, i sin helhet er utholdt i varetekt. Ikke minst ved løslatelser på dette grunnlag får varetektsfengslingen lett karakter av forhåndsstraff. Særlig ved fengsling i mindre alvorlige saker kan man lett havne i denne situasjonen, samtidig som straffeforfølgningsinteressen ikke gjør seg gjeldende med samme styrke som i alvorlige saker.

På denne bakgrunn går utvalget inn for at det ikke bør være adgang til varetektsfengsling for å motvirke unndragelsesfare på grunnlag av lovbrudd med strafferamme i det lavere sjikt. I slike tilfeller får pågripelse og ulike alternativer til fengsling være tilstrekkelig. Det vises til merknadene til utkastet § 15-1 annet ledd.

14.4.5.5 Fengsling ved bevisforspillelsesfare

Straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 2, jf. § 184, åpner for fengsling når det er «nærliggende fare» for at mistenkte på frifot «vil forspille bevis i saken, f eks ved å fjerne spor eller påvirke vitner eller medskyldige». Farekravet innebærer at det må foreligge en reell mulighet for mistenkte til å ødelegge eller på annen måte forspille bevis. Det kreves dessuten sannsynlighetsovervekt for at muligheten vil bli benyttet. Hvilken betydning eventuell bevisforspillelse vil kunne ha for saken, er derimot uten betydning for farevurderingen etter gjeldende rett, men kan ha betydning for forholdsmessighetsvurderingen etter § 170 a, jf. Rt. 2010 s. 1269 avsnitt 15.

Alternativer til fengsling er nok ofte mer aktuelt ved unndragelsesfare enn ved bevisforspillelsesfare, selv om det etter omstendighetene også i slike tilfeller kan tenkes effektive alternativer til fengsling, for eksempel i tilfeller der et lovbrudd er begått langt unna mistenktes bosted. I så fall vil både åsted og vitner kunne tenkes å bli tilstrekkelig vernet mot påvirkning hvis mistenkte pålegges å oppholde seg på hjemstedet. Der mindre inngripende alternativer enn fengsling er mulig, bør det naturligvis vurderes.

På samme måte som ved unndragelsesfare bør det etter utvalgets syn ikke være adgang til varetektsfengsling på grunnlag av lovbrudd med strafferamme i det lavere sjikt. Men denne begrensningen vil neppe ha betydning i mange saker; bevisforspillelsesfare begrunner stort sett fengsling i saker med nokså høy strafferamme.

Det synes vanskelig å redusere bruken av fengsling begrunnet i bevisforspillelsesfare ved å stille opp ytterligere faste, begrensende vilkår, uten at man samtidig risikerer at hensynet til straffeforfølgningen blir skadelidende i for stor grad. En mulighet som da gjenstår, er å forsøke å gi føringer for avveiningen av de mange hensyn som gjør seg gjeldende.

Etter utvalgets syn tilsier formålet med fengslingsgrunnen, og de generelle hensyn som taler mot varetektsfengsling, at det er helt nødvendig å legge føringer i loven om at bevisforspillelsesfaren skal vurderes nærmere med sikte på hvilken samlet risiko den representerer for straffeforfølgningsinteressen. Denne risikoen er et produkt av en rekke momenter: sannsynligheten for at mistenkte vil forsøke å forspille bevis, og sannsynligheten for at vedkommende vil lykkes i forsøket, betydningen for straffeforfølgningen hvis bevisforspillelsen lykkes, sakens betydning og således styrken i straffeforfølgningsinteressen, samt hvor godt beslutningsgrunnlaget er for de ulike momentene. Består bevisforspillelsesfaren for eksempel i at flere mistenkte kan koordinere sine forklaringer, må det – på bakgrunn av den foreliggende bevissituasjonen – vurderes om nye eller endrede forklaringer realistisk vurdert vil ha særlig betydning for straffeforfølgningen. I motsatt fall kan det ikke fengsles. Både sannsynligheten for at eventuell bevisforspillelse vil innvirke på forfølgningen, og graden av eventuell innvirkning må tas i betraktning og holdes opp mot inngrepets betydelige alvor.

Hensynet til bevissikring gjør seg gjennomgående gjeldende med størst tyngde innledningsvis i en etterforsking, og behovet for fengsling må da oftere gis gjennomslag overfor mistenktes rett til frihet. Etter som tiden går vil avveiningen lett kunne falle annerledes ut. Varetektsfengsling forplikter politiet til å bruke tiden godt, og det må stilles strenge krav til progresjon i etterforskingen, hvilket har en side til tilgjengelige ressurser. Risikoen for bevisforspillelse vil ofte kunne elimineres – eller reduseres i tilstrekkelig grad – ved at det gjennomføres avhør og annen bevissikring. Manglende bevissikring vil lett gjøre fengsling uforholdsmessig, jf. utkastet § 14-1 annet ledd.

Det er sikker rett at det ikke er et relevant fengslingsformål å motvirke at mistenkte tilpasser sin egen forklaring til øvrige bevis, jf. avklaringen i Rt. 1996 s. 1089, som er fulgt opp konsekvent i senere høyesterettspraksis. Men både i fengslingsbegjæringer og i avgjørelser fra underinstansene forekommer det stadig at slik risiko brukes som grunnlag for fengsling.616 Utvalget går derfor inn for å lovfeste et uttrykkelig forbud mot å vektlegge faren for tilpasning av egen forklaring, jf. utkastet § 15-2 annet ledd annet punktum.

Et særlig spørsmål er om det i tillegg bør fastsettes en lengstefrist for fengsling begrunnet i bevisforspillelsesfare. Hvorvidt det er ønskelig og forsvarlig, avhenger av fristens lengde. En meget lang frist vil i praksis være uten begrensende effekt, og en kort frist vil kunne begrense samfunnets legitime straffeforfølgningsinteresse for mye.

En lengstefrist på 3 måneder vil etter utvalgets syn neppe innebære en uholdbar begrensning. Samtidig vil en absolutt frist understøtte kravet til progresjon i etterforskingen og tvinge igjennom hurtigere etterforsking i visse saker. Fristen må således antas å medføre en viss reduksjon i bruken av fengsling for å motvirke bevisforspillelse. Det vises til utkastet § 15-2 tredje ledd og merknadene til bestemmelsen.

14.4.5.6 Særlig om bruk av restriksjoner ved bevisforspillelsesfare

Som nevnt er bruk av restriksjoner i mistenktes adgang til å ha kontakt med medfanger, motta besøk, korrespondere eller få tilgang til nyheter blant de temaer som har ført til kritikk, jf. punkt 14.4.5.2. Særlig såkalt fullstendig isolasjon ved varetektsfengsling som nå er regulert i straffeprosessloven § 186 a, har blitt kritisert. I den første årsrapporten for Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter for 2015 er hovedtemaet isolasjon.617 Her understrekes det grunnleggende menneskerettslige utgangspunkt at isolasjon aldri skal brukes mer enn strengt nødvendig, samt Norges plikt til å forebygge unødig isolasjonsbruk.

Selv om man holder utenfor de dokumenterte skadevirkninger som relaterer seg til isolasjon, legger utvalget uten videre til grunn at fullstendig utelukkelse fra fellesskap med medinnsatte innebærer et meget tyngende og alvorlig inngrep.

Fullstendig isolasjon etter straffeprosessloven § 186 a er bare aktuelt ved fengsling som er begrunnet i bevisforspillelsesfare. Det foreligger ikke god statistikk om de ulike fengslingsgrunnlagene og heller ikke om i hvilket omfang isolasjon benyttes ved fengsling på grunn av bevisforspillelsesfare. Men bruken av isolasjon synes å være betydelig redusert etter ikrafttredelsen av bestemmelsen i straffeprosessloven § 186 a i 2003. Andelen av det totale antallet varetektsfengslede som isoleres, ser ut til å være redusert med om lag 2/3 – fra anslagsvis 36 prosent før 2003 til omkring 12 prosent de senere år.618 Av 3 846 avsluttede varetekter i 2014 hadde 468 vært underlagt fullstendig isolasjon. I 92 prosent av tilfellene opphørte isolasjonen etter mindre enn 30 dager, og 99 prosent av isolasjonsfengslingene varte kortere enn 60 dager.619 Den tilsynelatende betydelige reduksjonen i bruk av isolasjon har skjedd uten at det fra noe hold har blitt hevdet at etterforskingshensyn har blitt skadelidende. I Danmark er bruken av isolasjon meget kraftig redusert de senere år, til et nivå der inngrepet benyttes i omkring 1–3 prosent av alle fengslingssaker.620 Heller ikke i Danmark har det så vidt utvalget er kjent med, blitt hevdet at utviklingen har gått ut over etterforskingshensyn på noen problematisk måte.

På denne bakgrunn kan det være grunn til å spørre om adgangen til isolasjon helt bør avskaffes, men etter utvalgets syn vil det være å gå for langt. I meget alvorlige saker kan det ligge slik an at også et så alvorlig inngrep må aksepteres av hensyn til samfunnets straffeforfølgningsinteresse. Men isolasjonsadgangen bør snevres inn så langt det er forsvarlig.

Adgangen til isolasjon bør for det første i all hovedsak begrenses til de virkelig alvorlige sakene, der straffeforfølgningsinteressen gjør seg sterkt gjeldende. Utvalget foreslår likevel ikke noe eget kriminalitetskrav for isolasjonsadgangen utover den 2 års strafferamme som foreslås for all bevisforspillelsesfengsling, jf. utkastet § 15-2 annet ledd. Grunnen til dette er dels at isolasjon i all hovedsak benyttes i saker der strafferammen er 10 år eller mer, slik at et skjerpet kriminalitetskrav formentlig ville få begrenset effekt. Dessuten kan kortvarig isolasjon tenkes å være et forholdsmessig virkemiddel også i saker der strafferammen er 6 år, som er det neste aktuelle strafferammekravet, jf. punkt 14.3.3.3.

Videre bør ikke straffeforfølgningsinteressen gis gjennomslag på ubestemt tid. Det bør gjelde strenge vilkår for forlengelse av isolasjon ut over 2 uker, og utvalget foreslår at det bare skal kunne skje unntaksvis. Utvalget har vurdert om det i tillegg bør gjelde en absolutt frist. Foruten å innebære en skranke for det mulige omfanget av isolasjon i den enkelte sak ville en absolutt begrensning kunne bidra til å gjøre inngrepet mindre belastende, fordi mistenkte vil vite at isolasjonen ikke i prinsippet er tidsubestemt. Når utvalget likevel ikke foreslår en lengstetid, har det sammenheng med at isolasjon i mer enn 2 uker bør være forbeholdt de helt sjeldne tilfeller. For slike unntakssituasjoner er det vanskelig å ha noen bestemt oppfatning om hva lengstetiden eventuelt bør være, og en risikerer også at en slik regulering kunne oppfattes som en rimelig yttergrense i flere tilfeller enn ønskelig. Det vises til utkastet § 15-12 annet ledd.

14.4.5.7 Fengsling ved fare for ny straffbar handling og rettshåndhevelsesarrest

Et grunntrekk ved straffeforfølgning er at den er reaktivt orientert. Med det for øye er fengsling begrunnet i gjentakelsesfare etter straffeprosessloven § 184 annet ledd, jf. § 171 første ledd nr. 3, problematisk. Det samme gjelder såkalt rettshåndhevelsesarrest etter § 184 annet ledd, jf. § 172, det vil si fengsling i alvorlige saker der mistanken er særlig styrket, og det «er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet dersom mistenkte er på frifot». Utvalget mener likevel det er nødvendig å åpne for begge typer fengsling.

Uten adgang til varetektsfengsling på grunn av gjentakelsesfare ville man i en del tilfeller stå uten nødvendige virkemidler. Én typesituasjon er der en person i en «dårlig periode» utagerer og begår svært mange straffbare handlinger. Det kan være tale om å kjøre gjentatte ganger uten førerkort og i ruspåvirket tilstand. Kanskje nekter vedkommende også å stoppe for politiet, med påfølgende farlig biljakt, og utageringen kan inkludere gjentatte volds- og vinningslovbrudd. I slike tilfeller kan samfunnet vanskelig la være å gripe inn. Uten hjemmel for varetektsfengsling ville man formentlig få et press mot en adgang til preventiv frihetsberøvelse uten tilknytning til straffesak. Det er neppe en god løsning, idet allerede begått kriminalitet formentlig er den beste prediksjonsfaktoren for ny kriminalitet. Straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3, jf. § 184 annet ledd, åpner således for å hindre også mindre alvorlige lovbrudd (som kan medføre «høyere straff enn fengsel i 6 måneder»). Som avvergende metode er det derimot ikke i noe tilfelle lovhjemmel for å benytte fengsling, jf. straffeprosessloven § 222 d, selv ikke om det skulle antas å være svært høy sannsynlighet for de mest alvorlige lovbrudd.621

Men fengsling uten dom på grunn av kriminalitet som ennå ikke er begått, bør bare skje på meget strenge vilkår, og utvalget foreslår innstramninger i dagens regler. For det første bør det stilles strenge krav til grunnlaget for å konstatere gjentakelsesfare. For det andre bør faren for gjentakelse i utgangspunktet relatere seg til kriminalitet som utsetter noens liv, helse eller frihet for fare. Dessuten bør varetektsfengsling kunne benyttes ved «gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art», sml. straffeloven § 62 første ledd om vilkår for å idømme overføring til tvungent psykisk helsevern. Det vises til merknadene til utkastet § 15-5.

14.4.5.8 Fengsling etter mistenktes begjæring av grunner som finnes fyllestgjørende

Straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 4, jf. § 184 annet ledd, åpner for fengsling uten at noen av de øvrige fengslingsgrunnene foreligger, dersom mistenkte «selv begjærer det av grunner som finnes fyldestgjørende». Det kreves en uttrykkelig begjæring fra mistenkte; bestemmelsen tar ikke sikte på en samtykkesituasjon.

Denne fengslingsgrunnen kom til i 1963622 og var begrunnet med at «en siktet ofte ikke har mulighet for å utnytte ventetiden inntil hans sak kommer opp for retten på noen positiv måte, og at han normalt får fradrag for utholdt varetektsfengsel i den straff som han senere dømmes til».623 Ordlyden rekker imidlertid utover dette hensynet, og Straffeprosesslovkommentaren fremholder et videre formål:

«Begrunnelsen er at enkelte siktede ønsker å bli tatt hånd om pga. sterk skyldfølelse, mangel på sted å bo eller av andre grunner. Ønske om beskyttelse fra (andre) kriminelle, for eksempel i et narkotikamiljø, kan være en slik grunn som nr. 4 omfatter. Ofte foreligger en av de andre pågripelsesgrunnene i disse tilfellene, men ikke alltid, og i så fall er det nødvendig med en egen hjemmel for frihetsberøvelse. Det kan også være hensiktsmessig at siktede kan pågripes og fengsles når han kan regne med å få en lengre ubetinget fengselsstraff, idet frihetsberøvelsen skal få til fradrag i straffen etter strl. 1902 § 60. Siktede kan da begynne å avtjene dommen straks.»624

Fengslingsgrunnen ser ut til å bli lite benyttet i praksis, selv om det forekommer,625 og det er grunn til å vurdere om den bør videreføres. Det er da grunn til å skille mellom fengsling som foregrepet soning og fengsling for å vareta slike andre hensyn som det er vist til i Straffeprosesslovkommentaren.

Umiddelbart kan det synes betenkelig å forskuttere en dom gjennom å varetektsfengsle med det uttrykkelige formål å foregripe soning. Men de hensyn som gjør seg gjeldende, skiller seg ikke i alle tilfeller mye fra dem som ligger til grunn for ordningen med foregrepet soning av ikke rettskraftig dom etter straffeprosessloven § 453. Gjennomgående har det selvsagt betydning for vurderingen av situasjonen at saken har vært underlagt en slik grundig behandling som er en forutsetning for straffedom. Men i noen saker kan det også forut for dom fremstå som tilnærmet sikkert at det vil bli utmålt en lengre fengselsstraff. Mistenktes behov for å komme i gang med soningen i slike tilfeller kan endog tenkes å gjøre seg særlig sterkt gjeldende fordi det vil kunne gå lang tid før straffesaken er endelig avgjort. Utvalget går på denne bakgrunn inn for å videreføre adgangen til varetektsfengsling på mistenktes begrunnede begjæring om foregrepet soning.

Spørsmålet er så det også bør være adgang til varetektsfengsling når mistenkte begjærer det av andre grunner, som mangel på bosted eller beskyttelsesbehov. Disse ulike grunnene står ikke nødvendigvis i samme stilling. Beskyttelsesbehov for mistenkte bør etter utvalgets syn i seg selv aldri kunne begrunne fengsling. Rettssystemet må tilby andre tiltak enn fengsel for å verne borgerne mot trusler og andre krenkelser. Beskyttelse av mistenkte har dessuten en side til bevisforspillelsesfare i tilfeller der det for eksempel er fare for at et kriminelt miljø vil kunne true mistenkte til å endre forklaring. Men heller ikke i slike tilfeller bør beskyttelse av mistenkte være en fengslingsgrunn som rekker ut over den alminnelige adgangen til fengsling på grunn av bevisforspillelse. Mangel på bosted står i samme stilling og bør ikke godtas som fengslingsgrunn selv om mistenkte begjærer det. En annen sak er at slike og andre forhold av betydning for mistenktes situasjon kan ha betydning for forholdsmessighetsvurderingen etter § 14-1 annet ledd i tilfeller der det foreligger et annet mulig fengslingsgrunnlag enn mistenktes begjæring.

På denne bakgrunn foreslår utvalget å innsnevre vilkårene for fengsling etter mistenktes begjæring noe, slik at dette bare kan begrunnes i mistenktes ønske om foregrepet soning, se merknadene til utkastet § 15-4.

14.4.5.9 Fremstillingsfristen for fengsling

Både pågripelse og fengsling innebærer frihetsberøvelse, og grensen mellom instituttene er ikke helt opplagt. Etter straffeprosessloven § 183 første ledd er det avgjørende for om den pågrepne skal fremstilles for retten med begjæring om fengsling, hvorvidt påtalemyndigheten vil «beholde» vedkommende. I så fall må fremstilling skje «snarest mulig» og «senest den tredje dagen etter pågripelsen». Dette innebærer at det lovlig kan skje en de facto innesperring – i politiarrest eller fengsel – i flere dager i kraft av en pågripelsesbeslutning. I straffeprosessuell sammenheng er det vanlig å la beslutningsgrunnlaget være styrende for språkbruken, slik at den som er frihetsberøvet, betegnes som pågrepet helt til vedkommende besluttes fengslet av retten – endog om fremstillingsfristen oversittes, men da vil pågripelsen være ulovlig.

Før en lovendring i 2002 – i kraft fra 2006 – var fremstillingsfrist etter § 183 «snarest mulig og så vidt mulig dagen etter pågripelsen».626 Begrunnelsen for forlengelsen var at «den totale bruken av frihetsberøvelse under etterforskingen vil bli redusert hvis fremstillingsfristen utvides».627 Tanken var først og fremst at den forlengede fristen vil gi politiet bedre mulighet til å etterforske saken så godt mens mistenkte er pågrepet, at behov for fengsling på grunn av bevisforspillelsesfare bortfaller. Det ble også vist til at etterforskingen kan lede til at det ikke lenger er skjellig grunn til å mistenke den pågrepne. Dessuten ble det vist til at påtalemyndigheten gitt en forlenget fremstillingsfrist ofte vil kunne be om en kortere varetektsperiode enn den ellers ville ha gjort. Endelig ble det fremhold:

«Blir saken bedre etterforsket, kan også retten – i alle typer av fengslingssaker – få et bedre grunnlag for å vurdere fengslingsspørsmålet hvis den pågrepne fremstilles for fengsling. Det kan føre til flere løslatelser enn i dag, eller til at retten fastsetter en kortere varetektsperiode.»

I 2010 sendte Justis- og politidepartementet på høring mulige innstramninger av fremstillingsfristen, som så langt ikke er fulgt opp.628 I høringsnotatet tok departementet som utgangspunkt at en fremstillingsfrist som ligger tett opptil grensen for hva som er akseptabelt etter menneskerettighetene, krever en særskilt begrunnelse.

Denne vurderingen tok utgangspunkt i EMDs konkretisering av fremstillingsfristen etter EMK artikkel 5 nr. 3, til omkring fire døgn – som likevel ikke alltid vil være konvensjonsmessig. I tiden etter høringen har Norges menneskerettslige forpliktelser etter SP artikkel 9 nr. 3 blitt presisert av FNs menneskerettskomité, som har oppstilt et strengere fristkrav. Komiteen har i en individklagesak 27. mars 2013 uttalt at fremstilling senere enn 48 timer etter pågripelse «require[s] special justification»,629 og i komiteens General Comment 16. desember 2014 nr. 35 punkt 33 heter det:

«While the exact meaning of ‘promptly’ may vary depending on objective circumstances, delays should not exceed a few days from the time of arrest. In the view of the Committee, 48 hours is ordinarily sufficient to transport the individual and to prepare for the judicial hearing; any delay longer than 48 hours must remain absolutely exceptional and be justified under the circumstances.»630

Høyesterett har vurdert betydningen av uttalelsene fra FNs menneskerettskomité i avgjørelsen inntatt i Rt. 2015 s. 1142. I avsnitt 30 og 31 heter det:

«Jeg forstår uttalelsene slik at tidsbruken bare helt unntaksvis kan overstige 48 timer og bare såfremt omstendighetene kan rettferdiggjøre det. Fristen bygger på komiteens vurdering av at 48 timer vanligvis er tilstrekkelig til å transportere den pågrepne og til å forberede fengslingsmøtet.

Som fremholdt i Rt-2008-1764 avsnitt 81, har uttalelser fra FNs menneskerettskomité betydelig vekt som rettskilde ved tolkingen av SP. Som følge av uttalelsen fra 2014 og en dom fra Oslo tingrett som jeg kommer tilbake til, har Riksadvokaten i midlertidige retningslinjer av 24. juni 2014 gitt uttrykk for at 48-timersregelen må følges ‘så langt det er mulig innenfor de gjeldende ressursmessige rammene’.»

Høyesterett pekte videre på at grunner som kan rettferdiggjøre at fristen oversittes, vil variere, «blant annet ut fra hvor lang overskridelse det er snakk om, hvor alvorlig forbrytelse det er mistanke om og hvor tidkrevende det er å klarlegge fengslingsgrunnlaget». Etter omstendighetene ble fremstilling for fengsling av mistenkte i en narkotikasak 52 timer og 15 minutter etter pågripelsen godtatt.

Norges folkerettslige forpliktelser tilsier i denne situasjonen nokså klart en innskjerping av fremstillingsfristen. Riktignok er hovedregelen etter straffeprosessloven § 183 at mistenkte skal fremstilles «snarest mulig». Åpningen for fremstilling «senest den tredje dagen etter pågripelsen» kan likevel gi et misvisende inntrykk av påtalemyndighetens handlingsrom.

Slik utvalget ser det, kan en ikke si at det fra noe hold er godtgjort at den gjeldende fremstillingsfristen har gitt utvetydig positive resultater. Etter utvalgets syn kan det således også uavhengig av våre folkerettslige forpliktelser være grunn til å innskjerpe fremstillingsfristen. Det må understrekes at fremstilling av den pågrepne for en domstol innebærer en viktig legalitetskontroll med den pågående pågripelse og ikke bare har som formål å sikre forhåndsgodkjennelse av videre frihetsberøvelse.

Spørsmålet er så hvordan fremstillingsfristen skal formuleres. Ved valg av frist er det grunn til å vektlegge behovet for å harmonisere fremstillingsfristen med fristen for overføring fra politiarrest innen to døgn etter forskrift om bruk av politiarrest § 3-1.631 Dette hensynet ble også fremhevet av departementet i nevnte høring. Det fremgår av riksadvokatens høringssvar at «enkelte fengsler har vært meget forbeholdne til å ta imot pågrepne eller undersøke om det er tilgjengelig fengselsplass før det foreligger fengslingskjennelse».632 Sammenfallende frister vil uansett støtte opp under rettidig overføring fra politiarrest og være en pedagogisk og administrativ fordel. Det kan også nevnes at regler som sett i sammenheng forutsetter overføring av en som er pågrepet til fengselsinstitusjon uten fengslingsbeslutning, setter pågripelsesbegrepet under et visst press.

På denne bakgrunn foreslår utvalget en harmonisering av fristene, ved at den absolutte fremstillingsfristen etter straffeprosessloven angis til «senest den andre dagen etter pågripelsen». Formuleringen åpner for fremstilling etter 48 timer, avhengig av pågripelsestidspunkt og domstolenes åpningstid.633 Utvalget antar det er hensiktsmessig at loven på denne måten – uten noe generelt unntak fra lengstefristen – hjemler fremstilling noe etter 48 timer i tilfeller som etter en særskilt begrunnelse kan aksepteres som forenlig med våre folkerettslige forpliktelser. Med den foreslåtte frist antar utvalget at det ikke er behov for ytterligere unntak i loven for særlige tilfeller, som ville uthule lengstefristen. Det er i denne sammenheng grunn til å understreke hovedregelen: at den pågrepne skal fremstilles snarest mulig. Denne hovedregelen må praktiseres strengt i den forstand at unødige forsinkelser ikke kan aksepteres, samtidig som det kan være fullt forsvarlig og nødvendig å bruke noe tid på å ta stilling til spørsmålet om hvorvidt mistenkte skal fremstilles, og i så fall på å forberede en fengslingsbegjæring som kan danne grunnlag for meningsfull domstolsbehandling.

Forslaget til fremstillingsfrist i utkastet § 15-15 innebærer ikke en helt fullstendig harmonisering med forskrift om bruk av politiarrest § 3-1, der fristen er angitt til «innen to døgn» etter pågripelsen, med forbeholdet «med mindre dette av praktiske grunner ikke er mulig». Fullstendig harmonisering er neppe aktuelt, idet forskriftsfristen vanskelig kan gjøres absolutt. Men det bør vurderes om utgangspunktet også etter politiarrestforskriften § 3-1 kan være «senest den andre dagen etter pågripelsen».634 En slik endring vil avhengig av pågripelsestidspunktet kunne innebære en noe utvidet frist for overføring fra politiarrest. Hvorvidt og under hvilke forutsetninger det vil kunne være forsvarlig, ligger det ikke naturlig til utvalget å vurdere.

14.5 Personundersøkelse og psykiatrisk undersøkelse

14.5.1 Gjeldende rett

Personundersøkelser og psykiatriske undersøkelser er en form for detaljert undersøkelse som er gjort til gjenstand for særskilt regulering i straffeprosesslovens kapittel 13. Formålet med å gjennomføre personundersøkelser er å sikre et godt grunnlag for å avgjøre reaksjonsspørsmålet. Herunder redegjøres det for siktedes bakgrunn og livsforhold slik at påtalemyndigheten og domstolen kan bedømme vedkommendes personlighet, funksjon i hverdagslivet og fremtidsutsikter. Retten eller påtalemyndigheten beslutter oppnevning, i praksis ofte av noen fra Kriminalomsorgen, se straffeprosessloven § 162, jf. § 163.

Straffeprosessloven § 165 regulerer den såkalte rettspsykiatriske undersøkelse. I første ledd fastslås det at siktede kan underkastes slik undersøkelse dersom det er nødvendig for avgjørelsen av «saken». Undersøkelsene benyttes for å fastslå om lovbryteren var tilregnelig, og om det er forhold ved vedkommende som tilsier nedsettelse av straff etter straffeloven § 80.

I noen tilfeller er det obligatorisk med psykiatrisk undersøkelse. Det gjelder saker hvor det er aktuelt med tvungent psykisk helsevern etter straffeloven § 62, tvungen omsorg etter straffeloven § 63 eller overføring fra psykiatrisk institusjon til fengsel etter lov om psykisk helsevern § 5-6, jf. straffeprosessloven § 165 annet ledd. I praksis gjennomføres slik undersøkelse også i saker hvor dette ikke er obligatorisk, selv om det i forarbeidene er forutsatt at det i de fleste tilfeller skal være tilstrekkelig med en personundersøkelse.635 Dette gjelder særlig for spørsmålet om hvorvidt det bør idømmes forvaring, jf. straffeloven § 40.

Selve undersøkelsen gjennomføres av sakkyndige, som oppnevnes etter lovens alminnelige bestemmelser om sakkyndige, jf. straffeprosessloven §§ 138–142. Loven oppstiller ingen formelle krav til den sakkyndiges kvalifikasjoner, men bygger på en forutsetning om at de som oppnevnes, er psykiatere eller psykologer.

Normalt gjennomføres undersøkelsen på etterforskingsstadiet. Den formelle beslutningen om undersøkelse treffes av retten, men er i praksis foranlediget av partenes initiativ, jf. straffeprosessloven §§ 237 første ledd, 241 og 265 første ledd.

Er det tvil om hvorvidt det er nødvendig med psykiatrisk undersøkelse, kan påtalemyndigheten eller retten beslutte å hente inn en foreløpig erklæring fra en sakkyndig til veiledning om dette, jf. straffeprosessloven § 165 fjerde ledd. Bruken av slike undersøkelser varierer mellom landsdelene, noe som blant annet har vært forklart med ulik tilgang på ekspertise.636

Det store apparatet som en full psykiatrisk observasjon innebærer, vil som regel bare bli satt i verk ved kriminalitet av mer alvorlig karakter. Påtalemyndigheten henlegger ofte mindre alvorlige forhold uten at det gjennomføres slik undersøkelse. Under forberedelsene til og gjennomføring av hovedforhandling vil det imidlertid følge av domstolens plikt til å sikre sakens opplysning etter straffeprosessloven § 294 at det må bringes på det rene om betingelsene for å idømme straff foreligger, herunder om tiltalte er tilregnelig.

14.5.2 Utvalgets vurderinger

14.5.2.1 Kompetanse til å beslutte personundersøkelse

Ordningen med personundersøkelse bør videreføres, men slik at den kan besluttes av påtalemyndigheten i alle tilfeller. Etter gjeldende rett er påtalemyndighetens beslutningsmyndighet begrenset til tilfeller der «siktede har tilstått, eller når han samtykker i undersøkelsen, eller når undersøkelsen skal være til bruk ved behandlingen av anke over fastsettingen av straff eller andre forholdsregler», jf. § 162.

Det vil være hensiktsmessig for påtalemyndigheten å ha generell beslutningsmyndighet, ettersom det kan være behov for personundersøkelse for å treffe riktig påtalevedtak, for eksempel for spørsmålet om hvorvidt det skal innrømmes påtaleunnlatelse. Har påtalemyndigheten besluttet at saken skal bringes inn for retten, vil personundersøkelsen tjene som grunnlag for forberedelse av saken, herunder ved utarbeidelse av straffpåstand. Om det i den enkelte sak er behov for å formalisere innhentingen av opplysninger ved bruk av personundersøkelse, beror på behovet for opplysninger og hvilke opplysninger man ellers har om vedkommende.

Personundersøkelse må på de stadiene i saken der det er aktuelt å utføre den, anses som et relativt begrenset tvangsinngrep, også når det tas hensyn til oppmøteplikten utvalget anbefaler. I alle tilfeller får det generelle kravet til forholdsmessighet for bruk av tvangstiltak anvendelse. Det er således vanskelig å se tungtveiende hensyn som taler mot at påtalemyndigheten gis slik kompetanse. Av disse grunner fraviker utkastet § 16-1 annet ledd utgangspunktet i utkastet § 14-3 om at tvangstiltak skal besluttes av retten.

14.5.2.2 Utførelse av personundersøkelse

Straffeprosessloven fastslår at Kriminalomsorgen skal utføre personundersøkelsen «om ikke retten beslutter at en bestemt person skal foreta undersøkelsen». Utvalget foreslår at arbeidet alltid utføres av Kriminalomsorgen eller noen Kriminalomsorgen utpeker.

Forslaget må forstås i lys av utvalgets forslag om at påtalemyndigheten skal kunne beslutte at personundersøkelse skal utføres. Kriminalomsorgen har erfaring med og nødvendig kompetanse for å utarbeide slike undersøkelser og kan sikre effektiv informasjonsinnhenting fra øvrige myndigheter, redusere risikoen for at personopplysninger kommer på avveie, og sikre et sentralt register for opplysninger til bruk i eventuelle senere saker eller under en eventuell straffegjennomføring, se punkt 14.5.2.3. Det vanlige vil være at personer ved friomsorgskontorene gjør dette.637

14.5.2.3 Tilgang til personundersøkelse

Opplysninger som fremgår av en personundersøkelse, kan være nyttige å ha tilgang til for Kriminalomsorgen når straffens nærmere innhold skal fastsettes. I dag er rettstilstanden slik at dersom Kriminalomsorgen, som utarbeider personundersøkelser etter straffeprosessloven § 163, ønsker å benytte undersøkelsen til egne formål, må det skje en utlevering fra påtalemyndigheten til kriminalomsorgen etter reglene om utlån av saksdokumenter i avsluttet straffesak. Alternativt kan Kriminalomsorgen selv utføre en tilsvarende undersøkelse i medhold av straffegjennomføringsloven.638

Utvalget mener Kriminalomsorgen bør ha direkte og ubetinget tilgang til denne informasjonen. Det vil være unødig tungvint om det samme organet som har innhentet og oppbevarer opplysningene, skal måtte henvende seg til påtalemyndigheten for å få tilgang til dem for bruk i anledning straffegjennomføringen eller skal måtte utføre arbeidet på nytt. Slik hjemmel bør gis i straffegjennomføringsloven.

14.5.2.4 Psykiatrisk undersøkelse

Utvalget anbefaler i det vesentlige å videreføre ordningen med bruk av psykiatrisk undersøkelse. Det er imidlertid grunn til å endre betegnelsen «psykiatrisk undersøkelse» for å få frem at også psykologiske undersøkelser omfattes. Utkastet § 16-2 er derfor gitt overskriften «Psykiatrisk undersøkelse og psykologisk undersøkelse. Opphold i institusjon».

Tilregnelighetsutvalget hadde som mandat å foreta en bred vurdering av rettspsykiatriens rolle i straffesaker og anbefalte en rekke lovendringer, se NOU 2014: 10. Straffeprosessutvalget slutter seg i det vesentlige til disse anbefalingene og har tatt hensyn til flere av forslagene ved utformingen av de generelle vilkårene for bruk av sakkyndige og tvangstiltak i kapittel 11, 14 og 16. En konkret regulering som er fulgt opp, er Tilregnelighetsutvalgets forslag om at det på dette fagområdet i alminnelighet skal oppnevnes to sakkyndige, hvorav én skal være godkjent som spesialist, se utkastet § 16-2 tredje ledd.639

Det er videre grunn til å følge opp Tilregnelighetsutvalgets forslag om unntak fra taushetsplikten i psykisk helsevernloven § 5-6 for opplysninger som er nødvendige for å vurdere om tvungent psykisk helsevern, tvungen omsorg eller forvaring skal idømmes eller opprettholdes. Ellers bør den alminnelige taushetsplikten gjelde.640 Straffeprosessutvalget fremmer ikke eget forslag om endring av lov om psykisk helsevern på dette området, idet Tilregnelighetsutvalgets utredning er til behandling.

14.5.2.5 Bruk av tvang for fremstilling til personundersøkelse, prejudisiell undersøkelse og psykiatrisk og psykologisk undersøkelse

Å få gjennomført undersøkelse av mistenkte er, som det har fremgått, av stor betydning for saksavviklingen og for korrekt opplysning av straffesaken, herunder for tilregnelighetsspørsmålet.641

Utvalget er gjort kjent med at det er et problem og nokså ressurskrevende at det ikke er gitt hjemmel for å fremstille den som etterforskes for lovbrudd, for en prejudisiell undersøkelse med sikte på å avklare om det er behov for full psykiatrisk undersøkelse, jf. straffeprosessloven § 165 fjerde ledd. Gruppen det gjelder, unnlater i utstrakt grad å respondere på innkallinger og å møte opp til undersøkelse.

Utvalget mener i lys av betydningen undersøkelsene har for sakens opplysning at det bør gis hjemmel for å fremstille mistenkte til prejudisiell undersøkelse. Av samme grunn bør det også være adgang til å fremstille mistenkte til personundersøkelse. Se utkastet §§ 16-1 fjerde ledd og 16-2 femte ledd, jf. § 15-7 annet ledd

14.5.2.6 Oppbygningen av kapitlet

Straffeprosessloven regulerer bruken av personundersøkelse og psykiatrisk undersøkelse utenfor og i psykiatrisk institusjon i kapittel 13. Reguleringene er spredt i paragrafene §§ 161 til 170, i alt ti bestemmelser. Utvalget anbefaler i det alt vesentlige å videreføre innholdet i bestemmelsene, men samler reguleringen i to bestemmelser i utkastet kapittel 16 knyttet til de tre tiltakene det er snakk om, henholdsvis personundersøkelse og psykiatrisk og psykologisk undersøkelse i og utenfor institusjon.

14.6 Kroppslig undersøkelse og identifiseringstiltak mv.

14.6.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven kapittel 12 om gransking gir generelle regler om undersøkelse av bevismidler for å utlede relevant informasjon. Objektet for «gransking» etter kapitlet er alle ting og personer som kan brukes som bevis, men for så vidt gjelder undersøkelse av person, brukes gjerne lovens betegnelse «kroppslig undersøkelse», jf. straffeprosessloven § 157. Det er også egne bestemmelser i kapitlet om tiltak for identifisering av personer ved bruk av fingeravtrykk og fotografi samt innhenting og oppbevaring av DNA. I tillegg til hjemmel for tvangsmiddelbruk angir kapitlet hvilke fremgangsmåter som skal benyttes under slike undersøkelser.

«Granskning» avgrenses mot søk etter og innhenting av bevis som reguleres av andre regelsett. Et eksempel er at besiktigelse av en person for å fremskaffe biologiske spor kan skje etter reglene om ransaking, mens det er å anse som kroppslig undersøkelse dersom det er aktuelt med mer enn en ytre undersøkelse av vedkommende, for eksempel blodprøve. Et annet eksempel er et klesplagg som beslaglegges med sikte på å undersøke om det er biologisk materiale på det, og som eventuelt kan analyseres nærmere som DNA-spor i medhold av § 158.

Vilkårene for å utføre kroppslig undersøkelse er at undersøkelsen må antas å være av betydning for sakens opplysning, ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep, og at inngrepet kan gjennomføres «uten fare eller betydelig smerte», jf. straffeprosessloven § 157 første ledd. Mistenkte har ikke plikt til å medvirke ved undersøkelsen, men undersøkelsen kan, selv om dette ikke er sagt direkte i loven, gjennomføres med makt.

Utgangspunktet er at prøvene kun skal benyttes i strafferettspleien, men unntak gjelder for «rettstoksikologiske analysedata» som tar sikte på å avdekke forekomst av fremmedstoffer i blodet, og som kan benyttes i forskningsøyemed etter nærmere regler gitt i forskrift, jf. straffeprosessloven § 157 femte ledd. Begrunnelsen for særreguleringen er at Divisjon for rettstoksikologi og rusmiddelforskning ved Folkehelseinstituttet (tidligere Statens rettstoksikologiske institutt) i utstrakt grad driver rettstoksikologisk analysevirksomhet til bruk i straffesaker etter oppdrag fra påtalemyndigheten, og at det er behov for systematisk dokumentasjon av undersøkelser som grunnlag for vitenskapelige studier knyttet til rusmiddelbruk og kriminalitet mv. Det var behov for en særlig hjemmel for virksomheten, ettersom Datatilsynet ved flere anledninger avslo søknader om forskning på rettstoksikologiske analysedata etter at personopplysningsloven trådte i kraft i 2001. Det er foreløpig ikke gitt nærmere regler i medhold av femte ledd.

14.6.2 Utvalgets vurderinger

Utvalgets lovforslag innebærer en strukturell omlegging av straffeprosessloven kapittel 12 om «granskning». Reglene om kroppsundersøkelse og identifiseringstiltak bør samles i et eget kapittel og i det vesentlige videreføres etter sitt innhold, se utkastet kapittel 17. Utvalget har vurdert særskilt om mistankekravet for å innhente DNA fra mistenkte bør senkes, og om det bør gis en videre adgang til å forske på det materialet som innhentes ved kroppslig undersøkelse.

DNA er et viktig og i mange sammenhenger lett tilgjengelig bevismiddel som lar seg fremskaffe ved et begrenset personinngrep. Biologisk materiale med sikte på å gjennomføre en DNA-analyse kan innhentes fra den som «med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling som etter loven kan medføre frihetsstraff», og etter samtykke, jf. straffeprosessloven § 158 første og annet ledd.

Etter svensk rett kan biologisk materiale innhentes i større utstrekning enn etter norsk rett. Dersom formålet med å analysere DNA-prøven er å «underlätta identifiering» ved etterforskingen av en straffbar handling som kan medføre fengsel, og det er «synnerlig anledning» til å anta at innhentingen er av betydning for etterforskingen, kan det tas DNA-prøve, jf. rättegångsbalken 28 kap. 12 b §.

Utvalget mener det bør gis anledning til å innhente DNA uten at det først må etableres et sterkt mistankegrunnlag ved bruk av andre bevis, og at det således er grunn til å senke dagens mistankekrav for innhenting av DNA-materiale fra mistenkte. DNA er i dag det mest utbredte sporbeviset, men med det særlige kjennetegn at informasjonen ikke viser seg umiddelbart, slik et fingeravtrykk gjør, og lar seg innhente med kun et begrenset inngrep overfor mistenkte. Krav om at det først skal etableres skjellig grunn til mistanke basert på andre bevismidler før beviset kan innhentes, vil formentlig bidra til unødig ressursbruk, unødige inngrep og til at saker hvor DNA er det eneste tilgjengelige bevis, ikke blir oppklart. Det er også grunn til å anta at det alminnelige mistankekravet vil legges på strekk for at man skal kunne nyttiggjøre seg innhentet DNA, og det å senke kravet på et praktisk viktig område, hvor mothensynene i begrenset grad gjør seg gjeldende, vil således bidra til å støtte opp om det regulære mistankekravet.

Mot å senke mistankekravet taler hensynet til personvern. Utvalget mener dette vernet ikke bør få gjennomslag med sikte på slik bruk av informasjonen i enkeltsaker som det her er tale om. En lovteknisk virkning av å senke kravet er at også terskelen for registering etter politiregisterloven § 12 vil bli senket, ettersom registreringshjemmelen er knyttet opp mot hjemmelen for innhenting av DNA-materialet. Om det også er hensiktsmessig å senke terskelen for registering, eller om vilkåret fremdeles bør være «skjellig grunn til mistanke», tar ikke utvalget stilling til.

Utvalget mener adgangen til å benytte innhentet materiale fra kroppslig undersøkelse til forskningsformål bør være generell og ikke forbeholdes toksikologiske studier, selv om slike nok også i fremtiden vil være de mest hyppige. Forskning på materialet vil være forenlig med innsamlingsformålet, ved at den kan bidra til en generell opplysning av straffesaker. Noen vesentlige motforestillinger mot en slik adgang gjør seg etter utvalgets syn ikke gjeldende. En forutsetning er selvsagt at de prosedyrer som gjelder for å igangsette forskning på denne type analysedata, følges, blant annet kravene etter personopplysningsloven. Se utkast § 17-4.

14.7 Ransaking og undersøkelse av ting

14.7.1 Forholdet mellom ransaking, beslag, gransking og kroppslig undersøkelse

Straffeprosessloven § 192 avgrenser ransakingsbegrepet til undersøkelser med et bestemt formål som knytter an til andre inngrepshjemler i loven: Ransaking kan skje for å søke etter personer som kan pågripes, eller ting som kan beslaglegges. For tingenes del kan ransakingsformålet således være å finne bevis, inndragningsobjekter eller ting som kan kreves utlevert til fornærmede, jf. straffeprosessloven § 203. Ransaking skjer dermed rimeligvis forut i tid for disse andre tvangstiltakene.

En slik tidsmessig suksesjon skiller også gransking fra ransaking. Gransking etter gjeldende straffeprosesslov innebærer, på samme måte som ransaking, en nærmere undersøkelse av sted eller ting. Men slik nærmere undersøkelse skiller seg fra ransaking ved at det forutsetter et allerede tilgjengelig og definert undersøkelsesobjekt. Hva som er et undersøkelsesobjekt, er riktignok i prinsippet avhengig av perspektiv: Et lager kan ransakes, og man finner en bil, bilen kan ransakes, og man finner en koffert, kofferten kan ransakes, og man finner et fingeravtrykk eller en minnepinne. Men en undersøkelsesprosess i et lokale som nevnt kan også foregå ved at lageret ransakes og bilen tas i beslag med sikte på gransking. Dette innebærer ikke at ransakingsbegrepet er konturløst, og at man rettslig står helt fritt i valg av perspektiv. Man kan for eksempel ikke omgå beslutningsreglene som gjelder for ransaking, ved å ta beslag i det nevnte lageret som bevis, for så å granske det for å finne en bil. Det kan også gå en grense for hvor omfattende beslag som kan tas ut fra det konkrete formålet med ransakingen: Leter man etter kofferten, kan man ikke ta beslag i bilen. Men alt etter det aktuelle etterforskingsformål og de konkrete omstendigheter kan det i et eksempel som det nevnte variere adskillig hvor ransakingen stopper og det tas beslag i bevis med sikte på gransking. Straffeprosessloven § 199 a – i ransakingskapitlet – illustrerer at grensen mellom ransaking og gransking ikke gir seg selv. Bestemmelsen hjemler pålegg om å gi fra seg tilgangsinformasjon ved «ransaking av et datasystem» – en form for undersøkelse som det kunne være nærliggende å anse som gransking.

Selv om også ransaking er en form for undersøkelse, er det således både rettslig og terminologisk grunn til å skille mellom søk etter ting og nærmere undersøkelser. Uttrykket «ransaking» er godt innarbeidet i dagligspråket og fører tanken i riktig retning med tanke på hva slags type undersøkelse som utføres. Undersøkelser i form av nærmere studier betegnes i dag som «granskning», jf. straffeprosessloven kapittel 12. Ordet gir assosiasjoner til større undersøkelser og utredninger, herunder slike som utføres av offentlige oppnevnte granskningskommisjoner. Ordet «granskning» peker heller ikke fullt ut mot alle sider ved det å studere bevismidler nærmere; det er ikke bare bevismiddelets egenskaper som skal avdekkes, det skal også klargjøres hvilken betydning disse egenskapene har for saken. Utvalget har på denne bakgrunn valgt å betegne slike undersøkelser som «undersøkelse av ting», se utkastet § 18-7.

Undersøkelser vil i tid gjennomføres etter innhenting av det objekt som undersøkes nærmere, og situasjonen – og dermed grunnlaget for bruk av tvangstiltaket – kan ha endret seg. Det kan for eksempel være gode grunner til å beslaglegge en datamaskin med bevissikringsformål, mens det senere viser seg at det å undersøke innholdet vil utgjøre et uforholdsmessig inngrep. Et skille mellom beslag og nærmere undersøkelse av ting kan således bidra til å sikre at grunnvilkårene for tvangstiltaket vurderes på nytt på undersøkelsestidspunktet.

Skillet mellom ransaking av sted og person er heller ikke helt skarpt, idet straffeprosessloven § 192 i tillegg til bolig og rom også omhandler «oppbevaringssted». Gjelder det «ransaking av en reisendes ryggsekk, håndkoffert e.l.», er det ifølge forarbeidene «mest naturlig å bruke reglene om ransaking av person», jf. straffeprosessloven § 195.642 Personransaking må videre avgrenses mot kroppslig undersøkelse etter straffeprosessloven § 157, fordi det overfor andre enn mistenkte kun er adgang til det første, og polititjenestemann som ikke tilhører påtalemyndigheten, kan i hastetilfeller mv. foreta personransaking av mistenkte, jf. § 198, men aldri kroppslig undersøkelse. De to instituttenes kjerneområder gir seg selv (undersøkelse av vesker og klær i motsetning til blodprøve og undersøkelse av kroppens hulrom), men grensespørsmål kan oppstå. Det må gå en grense ved innvortes undersøkelser, også hvis dette gjennomføres utenfra ved røntgenundersøkelse. I forarbeidene til gjeldende lov heter det at det kan være tvilsomt hvilke regler som skal gjelde for en «utvortes besiktigelse som foretas for å lete etter spor på gjerningsmannens legeme, f.eks. klore- eller bitemerker, blodflekker, kruttslam», men det legges til grunn at ransakingsreglene er anvendelige. Utskraping under neglene står visstnok i en «tvilsom mellomstilling».643

14.7.2 Hvordan bør de ulike ransakingsobjektene inndeles?

I straffeprosessloven er ransaking av mistenkte og andre regulert i samme paragrafer, mens det er egne bestemmelser om ransaking av personer og steder. Personransaking er regulert for seg i § 195. Undersøkelse av steder reguleres i §§ 192, 193 og 202, og disse bestemmelsene kan sies å avgrense tre sfærer der hensynet til privatlivet gjør seg gjeldende med avtakende styrke. Dette reflekteres i vilkårene for ransaking av de respektive steder.

Ransaking etter § 192 av boliger mv. krever således skjellig grunn til mistanke om lovbrudd som kan medføre frihetsstraff (eller mistanke om mindre tyveri), og må som utgangspunkt besluttes av retten.644 Ingen av disse vilkårene gjelder for ransaking etter § 193 av hus eller rom som etter sin art er tilgjengelig for alle, eller er stedet for virksomhet som krever tillatelse av politiet, eller militær bygning mv. Straffeprosessloven § 202 åpner for undersøkelser «på sted av annen art enn nevnt i § 192» og tar sikte av undersøkelser «i det fri», som ifølge lovforarbeidene faller utenfor «den egentlige ransaking».645 Det gjelder ikke andre vilkår etter § 202 enn at undersøkelsen foretas «i etterforskingsøyemed», og den primære beslutningsmyndigheten er lagt til retten eller påtalemyndigheten. Slik undersøkelse er forutsatt å kunne gjennomføres uten særlig beslutning hvis eier eller besitter samtykker, og politiets tjenestemenn utenfor påtalemyndigheten er gitt hastekompetanse.

For personransaking gjelder i hovedsak de samme vilkår som for ransaking etter § 192 av private hjem mv.

Ved systematiseringen av de ulike paragrafer om ransaking er et hovedhensyn å forsøke å skille mellom ulike inngrepsgrader, slik at vilkårene for ulike typer ransaking kan differensieres. Spørsmål er så hvilke typer ransaking som bør reguleres for seg.

For det første er det etter utvalgets syn grunn til å synliggjøre skillet mellom ransaking rettet mot mistenkte og inngrep overfor tredjepersoner gjennom paragrafinndelingen – og ikke bare i egne ledd, som i dag. Den mistenkte er den etterforskingen retter seg mot, og står således i en særlig stilling der tvangstiltak kan aksepteres i større grad enn overfor utenforstående.

Hva gjelder spørsmålet om hvilke typer steder som bør reguleres særskilt, står boliger, kontorer, hytter, båter og andre lukkede steder som ikke er tilgjengelige for allmennheten, i en særstilling. Grunnloven § 102 fastsetter at enhver har «rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon», og videre at «husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller». Slik ransaking griper inn i den indre sfære av privatlivet og er sammenlignbar med personransaking hva gjelder inngrepsgrad. Utvalget foreslår derfor å regulere personransaking og ransaking av bolig mv. samlet.

Et spørsmål er så i hvilken grad det er grunn til å differensiere mellom steder som faller utenfor avgrensningen av en slik indre privatlivssfære. Som nevnt i foregående punkt skilles det i dag mellom ransaking av lukket sted som er tilgjengelig for allmenheten mv., og ransaking i det fri. Utvalget har kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til å ha ulike vilkår basert på et slikt implisitt og uskarpt skille mellom «ute» og «inne» for steder som har det til felles at de i utgangspunktet er tilgjengelige for et større antall personer eller for enhver. Vilkårene i straffeprosessloven §§ 193 og 202 er for øvrig nær sammenfallende, med noe ulik regulering av beslutningsmyndighet: Politiets tjenestemenn utenfor påtalemyndigheten kan beslutte ransaking etter § 193, jf. § 198 første ledd nr. 1, mens beslutningskompetansen etter § 202 primært er lagt til retten eller påtalemyndigheten, og politiets tjenestemenn utenfor påtalemyndigheten kun er gitt hastekompetanse. Denne nyansen er det etter utvalgets syn ikke nødvendig å videreføre.

Tilsvarende adgang til ransaking som for allment tilgjengelige steder er det etter gjeldende rett også for hus eller rom som er stedet for en virksomhet som krever tillatelse av politiet, jf. straffeprosessloven § 193 første ledd i.f. Særbehandlingen av slike steder hviler formentlig på en tanke om at de nærmest er «offentlige for offentlige myndigheter», og at særlige kontrollbehov gjør seg gjeldende. Utvalget antar behovet for kontroll med virksomheter som krever særlig tillatelse, bør skje rent administrativt, og at det ikke er behov for å lempe på reglene for straffeprosessuell ransaking.

Straffeprosessloven § 193 annet ledd likestiller militære bygninger, rom og fartøy med slike steder som etter bestemmelsens første ledd kan ransakes på lempelige vilkår. Heller ikke denne reguleringen er etter utvalgets syn nødvendig eller prinsipielt ønskelig, og utvalget viser til at det ikke gjelder tilsvarende regler verken for fengsler eller offentlige kontorer.

14.7.3 Betydningen av at det gis samtykke til ransaking

I straffeprosessloven kapittel 15 er betydningen av samtykke fra den det ransakes hos, regulert i tre bestemmelser. Av § 197 følger det at ransaking av hus og rom mv., eller av person, «uten vedkommendes skriftlige samtykke» bare kan foretas etter beslutning fra retten. Bestemmelsen i § 198 annet ledd gjør unntak for den adgang en politimann ellers har etter første ledd til i visse tilfeller å foreta ransaking uten beslutning; personlig ransaking kan da «ikke foretas uten samtykke». Bestemmelsen i § 202 åpner for å beslutte ransaking i det fri «uten samtykke av eier eller besitter», og forutsetter med det at beslutning ikke er nødvendig ved samtykke som nevnt.

Det er klart nok at samtykke etter de tre nevnte bestemmelsene gjør unntak fra reglene om beslutningsmyndighet. Hvorvidt samtykke også kan tre i stedet for situasjonsbetingelsene for ransaking, har vært noe omdiskutert.646

Etter utvalgets syn kan det være hensiktsmessig at beslutningsmyndigheten forskyves ved samtykke, idet behovet for legalitetskontroll gjennomgående reduseres i tilfeller der den som berøres, ikke har motforestillinger mot inngrepet (under forutsetning av at samtykket er informert og fritt). Men samtykke bør, slik utvalget ser det, ikke kunne tre i stedet for lovens situasjonsbetingelser. I denne sammenheng er det grunn til å peke på at vilkårene for tvangsmiddelbruk ikke bare kaster lys over hvilke inngrep det fra lovgiverhold er ansett rimelig at borgerne utsettes for, men også peker mot hvilke inngrep påtalemyndigheten i det hele tatt bør søke å benytte. En annen sak er at en undersøkelse – alt etter de nærmere omstendighetene og undersøkelsens omfang – kan miste sin karakter av tvangsinngrep dersom det samtykkes, og initiativet kommer fra den berørte.

14.7.4 Bør det stilles et kvalifisert kriminalitetskrav for ransaking av boliger mv. i et større område?

Ransaking av «alle hus eller rom i et nærmere bestemt område» etter straffeprosessloven § 194 kan bare skje som ledd i etterforskingen av lovbrudd som kan medføre fengsel i 8 år eller mer.

I forarbeidene er det vist til at det i dansk rett ikke gjelder et slikt kvalifisert kriminalitetskrav, og at Hurwitz har vurdert slik ransaking som mindre inngripende overfor tredjeperson enn individuell ransaking, idet inngrepet «ifølge sin generelle karakter ikke kan kaste nogen speciel mistanke på den enkelte».647 Denne i og for seg rimelige betrakningen ble imøtegått på følgende vis av Straffeprosesslovkomitéen:

«Komitéen har dog ment at det er naturlig med en slik begrensning, selv om det i praksis neppe ville komme på tale å gå til en så omfattende ransaking hvor det ikke gjelder særlig alvorlige forbrytelser.»648

Utvalget legger til grunn at et større antall tredjepersoner ikke bør utsettes for slike forstyrrelser av den private sfære som en ransaking representerer, uten at sterke straffeforfølgningsinteresser tilsier det.

Spørsmålet er så hvilket kriminalitetskrav som bør gjelde. I gjeldende straffelov har ingen straffebestemmelser en strafferamme på 8 år. Heller ikke etter reglene om fastsetting av straff utover lengstestraffen i straffeloven § 79 kan det bli aktuelt med en slik strafferamme med «rettslig virkning». De aktuelle alternativene er således å heve eller senke kriminalitetskravet til henholdsvis 10 eller 6 år, og utvalget antar at det mest nærliggende er 10 år, som vil forbeholde denne typen omfattende ransaking for den virkelig alvorlige kriminalitet.

14.7.5 Personransaking av andre enn mistenkte. Forholdet til kroppslig undersøkelse

Etter straffeprosessloven 1887 var det ikke adgang til personransaking av andre enn mistenkte. I Straffeprosesskomitéens forslag ble det derimot åpnet for både personransaking og kroppslig undersøkelse av andre enn mistenkte.649 Om det siste uttaler komitéen blant annet:

«Som regel vil det være tale om personer som er vitner i saken, oftest den fornærmede. Det kan imidlertid også gjelde barn som er for små til å høres som vitner, eller personer som på grunn av åndssvakhet, sinnssykdom eller legemlig svakhet er ute av stand til å gi vitneforklaring. Det kan på samme måte som for siktedes vedkommende være tale om undersøkelser av spor eller merker av den straffbare handling. I en sak om voldtekt eller om sedelighetsforbrytelse mot et barn blir f.eks. den krenkede undersøkt av lege for å konstatere forbrytelsens følger eller for å lete etter spor som kan lede til identifikasjon av gjerningsmannen. Men det kan også være tale om undersøkelser av vitnets syn, hørsel, hukommelse eller andre forhold som er av betydning for en bedømmelse av vitneprovets verdi.

[…]

Komitéen er av den oppfatning at det skal sterke grunner til for at man skal kunne foreta legemsundersøkelse eller annen gransking av et vitne mot vitnets protest. Det er her tale om et inngrep i den personlige rettssfære som ikke uten videre kan sammenlignes med de ulemper og oppofrelser som vitneplikten for øvrig kan medføre. Situasjonen kan imidlertid ligge slik an at man ikke bør mangle hjemmel til å få den nødvendige undersøkelse gjennomført.

[…]

I en voldtektssak kan vi tenke oss at den siktede hevder at det forelå samtykke fra den fornærmede og at det bestod et varig seksuelt forhold mellom dem. For å styrke sin forklaring oppgir han kjennskap til legemsmerker eller anatomiske eiendommeligheter hos fornærmede. I et slikt tilfelle bør det være adgang til ved legemsundersøkelse å få klarlagt om hans opplysninger er riktige.

[…]

Blant de momenter som retten skal ta hensyn til ved avgjørelsen, er ‘vedkommendes forhold til saken’ særskilt nevnt. Med dette tenker man særlig på anmelderens stilling. Den som har opptrådt som anmelder, må finne seg i å stå til disposisjon for undersøkelse i større utstrekning enn den som uten noe slikt initiativ blir blandet inn i saken.»

Forslaget ble gjennomført kun for personransaking, ikke for kroppslig undersøkelse, idet Justiskomiteen mente det var behov for en nærmere vurdering:650

«Komiteen har også merka seg at Justisdepartementet i eit notat til komiteen uttaler at det ikkje kan koma på tale å nytte regelen mot den krenkte i ei valdtektssak, når ho nektar slik undersøking. Komiteen meiner kroppsleg undersøking er eit alvorleg inngrep i den personlege integritet når det skjer utan samtykke. Komiteen vil og peike på at den krenkte vil vera i ein kjenslemessig vanskeleg situasjon rett etter eit mogeleg overgrep. Komiteen er merksam på at påtalemakta ofte ikkje kan føre bevis for valdtekt utan kroppsundersøking. Komiteen kan også skjøna at ein som blir meld for valdtekt kan kjenne behov for å få mistanken avkrefta ved slik undersøking.

Komiteen vil og vise til at regelen vel vil ha lite å seie i narkotikasaker, fordi dei personar det kan vera aktuelt å kreve undersøking av, som regel må sjåast som mistenkte.

Med bakgrunn i det nemnde finn komiteen at det er fleire uklare spørsmål i samband med tvangsundersøking av andre enn mistenkte, og komiteen kan ikkje utan vidare sjå behovet for ein slik lovregel. Komiteen vil derfor be departementet vurdere denne saka på ny.

I samråd med departementet gjer komiteen framlegg om at ikraftsettinga av § 158 blir utsett til spørsmålet er nærare vurdert. Av praktiske grunnar foreslår ein regelen oppheva.»

Ved lov 14. juni 1985 nr. 71 ble § 158 opphevet, uten at det senere har blitt åpnet for kroppslig undersøkelse av andre enn mistenkte.

Så vidt utvalget er kjent med, har det i straffeprosesslovens virketid ikke fra noe hold blitt påvist noe behov for å utvide adgangen til kroppslig undersøkelse til også å gjelde tredjepersoner. Utvalget foreslår således ikke noen slik utvidelse.

14.7.6 Beslutningsmyndighet for ransaking

I høringen til Straffeprosesslovkomiteens innstilling fra 1969 ble det fra Politiembetsmennenes Landsforening foreslått at påtalemyndigheten burde ha myndighet til å beslutte alle typer ransaking, med adgang til å bringe spørsmålet inn for retten.651 Departementet fulgte ikke opp dette, og uttalte:

«Departementet er her enig med komitéen og slutter seg til dens begrunnelse (innst s 251, til § 200). Ved ransaking får man ingen etterfølgende rettslig kontroll slik som ved pågripelse og beslag, og dette anser man prinsipielt avgjørende, jf også at det i proposisjonen ikke vil bli foreslått endringer i gjeldende ordning med hensyn til hvem som skal beslutte pågripelse. Se også utk § 205, beslutning om beslag.»

Én mulighet kunne være å gi en uttrykkelig bestemmelse om adgang til å kreve etterfølgende legalitetskontroll uavhengig av spørsmålet om rettslig interesse. Men det er nok uansett ikke noe særlig praktisk behov for en slik løsning. Ved vurderingen av reglene om beslutningsmyndighet er det grunn til å være oppmerksom på ransakingsadgangen ved pågripelse etter straffeprosessloven § 178 annet ledd og pågripelsesmyndigheten i hastetilfeller for tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten etter straffeprosessloven § 176 – som utvalget viderefører, jf. utkastet § 14-3 tredje ledd bokstav a. Det vises også til adgangen for politiets operative tjenestepersoner til å foreta ransaking uten særskilt beslutning for å gjennomføre en pågripelse som er besluttet av påtalemyndigheten eller retten, jf. straffeprosessloven § 198 tredje ledd og utkastet § 18-1 annet ledd. Disse reglene medfører i praksis en nokså vidtgående adgang til ransaking uten rettens eller påtalemyndighetens beslutning. De mindre inngripende formene for ransaking – på sted som er tilgjengelig for enhver mv. – krever heller ikke rettens beslutning.

Utvalget legger således til grunn at det prinsipielle utgangspunktet bør være at beslutning om de inngripende formene for ransaking – ransaking av bolig mv. og av person – skal treffes av retten, men med hastekompetanse for påtalemyndigheten og politiets operative tjenestemenn. Det gjøres i dag utvilsom utstrakt bruk av hastekompetanse, men det er i seg selv ikke en grunn til å fravike det prinsipielle utgangspunktet. Ligger forholdene til rette for det, bør det sikres rettslig forhåndskontroll med hus- og personransakinger.

14.8 Beslag og utleveringspålegg

14.8.1 Gjenstanden for beslag og beslagsbegrepet

Etter gjeldende rett er gjenstanden for beslag «ting», jf. straffeprosessloven § 203. Således omfattes både fast gods og løsøre – herunder dokumenter og endog dyr – så vel som mindre håndfaste manifestasjoner, som gass og væsker av enhver art samt blodprøver og annet biologisk materiale. Også elektronisk lagrede opplysninger er «ting» i lovens forstand, selv om opplysningenes fysiske manifestasjon ikke er umiddelbart sansbar.

Utvalget har i tråd med ønsket om en mest mulig teknologinøytral lovtekst vurdert om gjenstanden for beslag bør angis på annen måte enn i dag. Det er imidlertid vanskelig å finne et uttrykk som bedre enn «ting» fanger opp de svært forskjellige objekter det kan være snakk om å beslaglegge. Dessuten er uttrykket vel innarbeidet, og mange spørsmål om forståelsen er avklart i rettspraksis, se for eksempel Rt. 2009 s. 1011, der det er lagt til grunn at også domenenavn er «ting». På denne bakgrunn foreslår utvalget å videreføre bruken av uttrykket i beslagsbestemmelsen.

Kort sagt synes «ting» å omfatte alt som kan tas hånd om av politiet for de beslagsformål loven anerkjenner, det vil si for å nyttiggjøres som bevis, for å inndras eller for å utleveres til fornærmede. Rent immaterielle størrelser faller derimot utenfor. Utover sistnevnte begrensning antar utvalget at beslagsinstituttet ikke bør avgrenses gjennom en nærmere angivelse av hva som kan være gjenstand for beslag. Det anses derfor også unødvendig med noen legaldefinisjon av «ting».

Straffeprosessloven angir ikke uttrykkelig hva et beslag innebærer, men et sentralt element er – i tråd med vanlig språkbruk – at påtalemyndigheten overtar rådigheten over tingen, hvilket også følger forutsetningsvis av straffeprosessloven § 214, jf. også §§ 208, 209 og 213. Som følge av påtalemyndighetens overtakelse av tingen mister den beslaget tas hos, den faktiske rådigheten over tingen. Det må dessuten legges til grunn at vedkommende mister den rettslige rådigheten over tingen så langt det følger av beslagsformålet.

14.8.2 Beslagsfrihet og forholdet til bevisreglene

Etter straffeprosessloven § 204 kan det ikke tas beslag i «dokumenter og annet hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter §§ 117–121 og 124–125». Dette innebærer såkalt beslagsfrihet for ting som knytter seg til de angitte bevisforbud og forklaringsfritak.

Etter utvalgets forslag er reglene om bevisforbud løsrevet fra dagens forklaringsforbud. Det er derfor ikke nødvendig med en egen bestemmelse om beslagsfrihet i beslagskapitlet. Det vises til drøftelsen i punkt 13.3.3 om nøytralitetsprinsippene som ligger til grunn for lovutkastets bevisregler.

I korthet innebærer bevisreglene i utkastet omtrent samme beslagsfrihet som etter gjeldende rett. En lovteknisk forskjell er at unntaket fra beslagsadgang knyttet til forklaringsfritakene etter straffeprosessloven § 124 om forretnings- eller driftshemmeligheter og § 125 om pressens kildeopplysninger vil følge av bevisforbudet i utkastet § 8-4, som er avledet av de tilsvarende vitnefritakene i utkastet §§ 9-4 og 9-5.

14.8.3 Håndteringen av spørsmål om beslagsforbud

14.8.3.1 Oversikt over problemsituasjonen

Beslagsforbud kan i tråd med utvalgets generelle tilnærming ses som et direkte utslag av bevisforbud og de verdier som ligger til grunn for disse, jf. punkt 13.3.3 og 13.3.5. Det er selvsagt prinsipielt mulig å tillate innhenting av en type bevis og å åpne for bare visse typer bruk av opplysningene – for eksempel slik at beviset kan benyttes for etterforskingsformål, men ikke føres i retten. Men så langt det gjelder bevisforbud som utelukker enhver bruk, er et tilsvarende beslagsforbud nærmest tankenødvendig.

Ved tvil om hvorvidt et bevisforbud gjør seg gjeldende for hele eller deler av et materiale som vurderes beslaglagt, oppstår det rettslige og praktiske spørsmål om hvordan mulige beslagsforbud skal håndteres. Særlig gjelder det ved beslag av store informasjonsmengder, som et helt arkiv eller store mengder datalagret materiale på en harddisk eller en dataserver.

I mange tilfeller vil det være klart at man står overfor materiale som omfattes av bevis- og beslagsforbud. I Rt. 2013 s. 968 avsnitt 23 heter det således:

«Det gjelder normalt en presumsjon for at ‘dokumenter og tilsvarende som befinner seg på kontoret hos en frittstående privatpraktiserende advokat’ er undergitt taushetsplikt og dermed beslagsforbud, jf. Rt. 1996 side 1081. Jeg finner det ikke tvilsomt at denne presumsjonen omfatter en advokats databærere.»

Men etter omstendighetene kan det være tvil om hvorvidt og i hvilken grad det gjelder beslagsforbud. Etter gjeldende rett er det lagt opp til rettslig forhåndskontroll når det oppstår spørsmål om beslagsforbud – som følge av presumsjoner som den nevnte eller fordi noen med interesse i saken motsetter seg beslaget.

Det praktisk viktigste typetilfellet er at materialet hevdes å inneholde beskyttet korrespondanse med advokat eller helseopplysninger, jf. straffeprosessloven § 204, jf. § 119. Etter rettspraksis skal fremgangsmåten det er gitt anvisning på i straffeprosessloven § 205 tredje ledd annet punktum, gis tilsvarende anvendelse i slike tilfeller.652 Bestemmelsen lyder: «Dersom politiet vil ta med dokumenter til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren.»

I denne typen saker legges det således opp til beslag i to omganger, med mellomliggende rettslig kontroll som kan ses som «et ledd i en pågående ransaking».653 Først tar politiet beslag i informasjonsbæreren, for eksempel en datamaskin (eller i praksis gjerne en speilkopi av harddisken), uten at informasjonen den inneholder, kommer til politiets kunnskap. Retten vurderer så om og i hvilken utstrekning materialet er omfattet av beslagsforbud. De deler av beslaget som ikke måtte være omfattet, utleveres politiet, som så kan gjennomgå det på vanlig måte og ta beslag i aktuelle dokumenter. Politiets første beslag kan således ses under synsvinkelen realbeslag, som så er gjenstand for videre gransking – hvilket er en nærliggende betraktningsmåte ved søk i en harddisk.654

Rettslig kontroll med beslagsadgangen for store informasjonsmengder er ressurskrevende, og et første spørsmål er om det er grunn til å opprettholde en ordning med forhåndskontroll.

14.8.3.2 Bør det være rettslig kontroll med beslagsfrihet?

Gitt at det gjelder beslagsforbud, er det klart nok at reglene også må etterleves og håndheves. Men det er for så vidt ingen selvfølge at dette må skje ved rettslig forhåndskontroll, som i praksis innebærer betydelige utfordringer, ikke minst hva gjelder ressursbruk. Ulempene ved forhåndskontroll må veies mot alternative kontrollmuligheter og hensynet til de beskyttelsesverdige verdier som gjør seg gjeldende.

Ved vurderingen er det et poeng at påtalemyndigheten kan treffe beslutning om beslag, uten å innhente rettens tillatelse. Situasjonen er således annerledes enn for eksempel ved kommunikasjonsavlytting, som besluttes av retten.655 Kommunikasjonsavlytting kan dessuten sies å ha overvåkingskarakter, og det er ikke på forhånd gitt hvilke opplysninger som vil fremkomme. Ved beslag foreligger det derimot et materiale å ta stilling til, og særlig dersom det fremsettes uttrykkelige innsigelser mot beslaget, vil nok mange ha forventninger om en mulighet for rettslig avklaring.

Det kan tenkes ulike alternativer til rettslig forhåndskontroll. En mulighet kunne i prinsippet være å nøye seg med håndheve bevis- og beslagsforbud som bevisføringsforbud for retten. Men så langt de underliggende bevisforbudene rettslig sett opprettholdes, kan det ikke samtidig åpnes for at politi og påtalemyndighet skaffer seg tilgang til vernede opplysninger, langt mindre at de nyttiggjør seg slike opplysninger utenrettslig. Spørsmålet er så om en etterfølgende kontroll – begrenset til spørsmål om bevisføringsforbud for retten, er tilstrekkelig betryggende og tillitvekkende. Høyesterett er inne på dette perspektivet i Rt. 2013 s. 968 avsnitt 39, der spørsmålet blant annet var om det var adgang til å la datamedarbeidere i Økokrim grovsortere innholdet i et databeslag forut for rettens vurdering av beslagsadgangen:

«Avslutningsvis under dette punkt nevner jeg at ØKOKRIM har fremhevet at bare medarbeiderne ved dataavdelingen, og ikke etterforskerne, har hatt tilgang til speilkopien. Det er gjort et poeng av at taushetserklæring er undertegnet, og at man generelt må ha tillit til medarbeiderne i politi og påtalemyndighet. ØKOKRIM har gjort gjeldende at dette samlet sett gir en sikkerhet som kan likestilles med en forseglet overlevering til tingretten, jf. straffeprosessloven § 205 tredje ledd. Til dette bemerker jeg at det ikke er grunn til å reise tvil om integriteten til medarbeiderne i ØKOKRIMs dataavdeling eller til politi og påtalemyndighet for øvrig. Men så lenge speilkopien er i ØKOKRIMs besittelse, vil det alltid med rette eller urette kunne oppstå mistanke om at taushetsbelagt informasjon har tilflytt personer som ikke burde hatt den. Man kan også tenke seg situasjoner der den som sitter på avgjørende informasjon utsettes for et betydelig press. Et system som baserer seg på tillit gir derfor ikke de nødvendige rettssikkerhetsgarantier. Jeg viser her til EMDs dom 27. september 2005 i saken Sallinen mfl. mot Finland [EMD-1999-50882], som i avsnitt 89–92 nettopp fremhever behovet for ‘proper legal safeguards’ ved beslag hos advokat.»

De hensyn det er vist til her, taler etter utvalgets syn med styrke for å opprettholde en ordning med rettslig forhåndskontroll med adgang til å gjennomgå beslaglagt materiale i tilfeller der det er spørsmål om beslagsforbud. Allerede en rettslig kontroll med innholdet i beslaglagt materiale innebærer inngrep i de interesser som vernes av bevisforbud. Dersom det er på det rene at et bevisforbud kommer til anvendelse, skal således heller ikke retten se vernede dokumenter eller annet materiale. En forutsetning er naturligvis her som ellers at påtalemyndighetens pretensjoner må bygge på samvittighetsfulle overveielser og på den rettsoppfatning som antas å ha de beste grunner for seg. Mener påtalemyndigheten at hele eller en avgrensbar del av et materiale er omfattet av bevis- og beslagsforbud, skal det ikke forelegges retten for gjennomgang.

Behovet for rettslig kontroll aktualiserer seg i ulike situasjoner der det er usikkerhet om hvorvidt det gjelder beslagsforbud.

For det første har man situasjonen der påtalemyndigheten pretenderer at det er adgang til beslag, og dette bestrides av en berettiget. Såfremt innsigelsen i rimelig grad er konkretisert, og det foreligger en reell mulighet for at det gjelder beslagsforbud, vil det i slike tilfeller være vanskelig å komme utenom rettslig kontroll. En uavhengig kontroll er i slike tilfeller nødvendig for i tilstrekkelig grad å ivareta de hensyn som ligger til grunn for bevisforbudene.656

For det andre har man situasjonen der ingen motsetter seg beslag, men det aktuelle materialet presumtivt inneholder beslagsfrie opplysninger, som ikke kan avgrenses uten gjennomgang av innholdet, så vel som opplysninger som kan beslaglegges. I slike tilfeller synes det etter gjeldende rett å være en viss adgang for politiet til en foreløpig gjennomgang på stedet for å skaffe seg et grunnlag for å ta stilling til beslagsadgangen.657 Utvalget legger til grunn at det avgjørende må være hvor sterk presumsjonen er for at gjennomgangen vil medføre innsyn i beslagsfritt materiale. Ved spørsmål om beslag av materiale hos en advokat vil det måtte gjelde en presumsjon for beslagsfrihet for deler av materialet som innebærer at retten må stå for sorteringen av hvilke opplysninger som kan og ikke kan beslaglegges.658

For det tredje har man situasjonen der materialet utvilsomt inneholder materiale som i utgangspunktet er underlagt beslagsforbud, men der påtalemyndigheten anfører at et unntak kommer til anvendelse. I slike tilfeller følger det av gjeldende rett at retten må foreta den relevansvurdering som i andre tilfeller tilkommer påtalemyndigheten, for at det ikke skal gjøres et større innhugg i reglene om taushetsplikt og bevisforbud enn nødvendig.659 Utvalget mener dette hensynet fortsatt bør få gjennomslag for lovens ordning.

14.8.3.3 Gjennomgang av store beslag. Krav til rettens kontroll og praktiske utfordringer

Aksepteres det at rettslig forhåndskontroll av beslagsadgangen etter omstendighetene er nødvendig, er det behov for en vurdering av enkelte sider av ordningen.

Ved store beslag, ikke minst databeslag, er det – i tillegg til spørsmålet om beslagsfritt materiale – en utfordring for rettens kontroll at beslaget typisk vil inneholde mye materiale uten betydning for saken. I den grad det relevante materialet lar seg skille ut, er det selvsagt hensiktsmessig at dette gjøres, og det kreves også etter gjeldende rett, jf. Rt. 1986 s. 1149 (s. 1153):

«Hvis det er grunn til å anta at det i en større dokumentsamling som finnes på ransakingsstedet, er dokumenter som er av betydning som bevis, men det er vanskelig å finne frem til disse dokumenter på stedet, må av praktiske grunner de deler av samlingen som er aktuelle, kunne beslaglegges for nærmere undersøkelse. Men det vil ikke være hjemmel for å ta med deler av samlingen som etter den undersøkelse som praktisk kan gjøres på stedet, ikke er av betydning som bevis. Det må også sees hen til den begrensning i beslagsadgangen som følger av straffeprosessloven § 204 og § 205.

Det er en uriktig lovforståelse når det synes å være lagt til grunn at politiet som ledd i selve ransakingen og uten undersøkelse eller vurdering av forholdet til beslagsreglene kan overta besittelsen av alle dokumenter som finnes på ransakingsstedet.»

Den rettstilstand som her er lagt til grunn, vil også gjelde etter utvalgets forslag. Påtalemyndigheten har utvilsomt et ansvar for å begrense beslagsmengden, ut fra lovens ransakings- og beslagsformål sammenholdt med forholdsmessighetsprinsippet.

Men i en del tilfeller er det ikke til å unngå at retten får et svært omfattende materiale til gjennomgang. Et sentralt spørsmål er da hvordan rettens kontroll praktisk skal gjennomføres: I hvilken grad bør det åpnes for teknisk bistand utenfra, og hvem bør kunne yte slik bistand?

Etter gjeldende rett er det åpnet for uavhengig bistand til gjennomgangen. I Rt. 2013 s. 968 avsnitt 46 og 47 heter det:

«Derimot kan jeg – på samme måte som lagmannsretten – ikke se at noe er til hinder for at en uavhengig datakyndig engasjeres av retten til å foreta de nødvendige søk. Lovens system er at retten skal gjennomgå materiale som beslaglegges hos advokat. På dette som på andre områder må retten ved behov kunne knytte til seg en fagkompetanse som den selv ikke besitter, for eksempel gjennom oppnevning av sakkyndig. Jeg utelukker heller ikke at denne personen etter en konkret vurdering kan søke teknisk bistand hos en medarbeider fra ØKOKRIM i en slik prosess, så lenge den oppnevnte sakkyndige har det overordnede ansvaret. Følgelig er det korrekt lovtolkning når lagmannsretten har kommet til at tingretten kunne og skulle ha oppnevnt en uavhengig datakyndig til å bistå seg, så lenge den selv ikke ønsket å gjennomføre søkingen.

Jeg er enig med lagmannsretten i at den fremgangsmåte som her skisseres, kan by på praktiske utfordringer. Etter mitt syn kan det ikke være avgjørende, idet et annet system i tilfelle må utformes av lovgiver.»

Som det fremgår, kan det kapasitetsproblem som sorteringsarbeidet innebærer, etter gjeldende rett ikke løses ved å overlate det til datakyndige personer ansatt i politi og påtalemyndighet. Uttalelsen om at et annet system eventuelt må utformes av lovgiver, gir foranledning til enkelte bemerkninger, uten at det er nærliggende for Straffeprosessutvalget å gå nærmere inn på hvordan behovet for teknisk bistand best kan løses organisatorisk. Utvalget nøyer seg således med kort å peke på noen muligheter som kunne være aktuelle for videre utredning.

En forutsetning for utformingen av et eventuelt nytt system må være at det legger til rette for tilstrekkelig uavhengig rettslig kontroll. Med sikte på ressursbruk er det behov for å etablere et oversiktlig system som er klart til bruk, i stedet for skiftende løsninger som prøves ut fra sak til sak i de ulike domstoler. Utfordringen er så på billigst mulig måte å sikre teknisk bistand med tilstrekkelig kapasitet og kompetanse, og som dessuten fremstår tillitvekkende utad. De nevnte krav taler formentlig for i alle fall en viss grad av sentralisering. Ulike modeller med ulikt ambisjonsnivå kan tenkes. En mulighet er et eget nasjonalt støtteorgan – frittstående eller tilknyttet for eksempel Domstoladministrasjonen eller Oslo tingrett. Man kan også tenke seg avdelinger med ansatte teknikere i de enkelte domstoler, eller man kan som i dag gjøre bruk av eksterne sakkyndige – som eventuelt kan oppføres på lister eller systematiseres på annen måte.

Oslo tingrett har innenfor dagens rettslige rammer utarbeidet egne retningslinjer om behandling av beslag, «Den praktiske gjennomføringen – elektroniske dokumenter/databærere».660 Utvalget fremmer ingen forslag om hvordan behovet for ulike typer bistand til gjennomgang av beslag kan løses rent praktisk, men utkastet § 19-9 åpner for at det kan gis nærmere regler i forskrift.

14.8.3.4 Vurdering av rettslige forbedringsmuligheter

Grunnspørsmålet om krav til rettslig kontroll med visse beslag, og utvalgets syn på den prinsipielle rekkevidden av en slik kontroll, er behandlet i det foregående. Innenfor de skisserte overordnede rammer er det grunn til å vurdere om det kan gjøres lovendringer som vil bidra til å avklare og forenkle rettens behandling av beslag.

Et første spørsmål er om informasjonsmengden kan begrenses ved å innskjerpe påtalemyndighetens plikt til, så langt det lar seg gjøre, bare å innhente relevant informasjon. På dette punktet har utvalget kommet til at det neppe er noe å vinne på en særlig lovregulering. Dels er det grunn til å tro at politi og påtalemyndighet – selv om det alltid er forbedringsmuligheter – allerede bestreber seg på å unngå overflødig informasjon, dels er de rettslige utgangspunkter allerede klare på dette punkt.

Et neste spørsmål er om det kan gis regler som bedre sikrer de berørtes medvirkning til å avklare hvilke deler av et materiale som kan beslaglegges, og hvilke opplysninger som er undergitt beslagsforbud. Også på dette punktet er det begrenset hvor mye som kan oppnås med lovregler alene, men utvalget antar loven kan legge bedre til rette for avklaringer.

Det er grunn til å kreve at innsigelser mot beslagsadgangen skal konkretiseres i rimelig utstrekning. Slike avklaringer kan det være behov for mer generelt i tilknytning til enkeltstående rettergangsskritt, og utkastet § 30-1 annet ledd gir således anvisning på saksstyringsmekanismer som kan være anvendelige også ved spørsmål om beslagsforbud. Videre er det behov for å involvere de berørte i valg av sakkyndige, utforming av mandat og hvilken konkret fremgangsmåte retten bør benytte, for eksempel ved å gi innspill til aktuelle søkeord. Også med sikte på slike avklaringer er utvalgets generelle reguleringer anvendelige. Foruten de nevnte saksstyringsmekanismer i utkastet § 30-1 annet ledd vises det til kontradiksjonsbestemmelsen i utkastet §§ 32-4 og 32-5 og til reglene om sakkyndighet i utkastet kapittel 11.

14.8.4 Utleveringspålegg

14.8.4.1 Utleveringspålegg som en form for beslag

Et utleveringspålegg kan ses som et beslag som den pålegget retter seg mot, plikter å medvirke til, og utkastet kapittel 19 bygger på en slik tilnærming. Konstruksjonen er således at utleveringspålegg også innebærer en forutsatt beslutning om beslag, og de utfyllende reglene om krav til beslagsrapport, adgang til å bringe spørsmålet om opprettholdelse av beslag inn for retten, realisering av beslag mv. kommer direkte til anvendelse.

14.8.4.2 Gjenstand for utleveringspålegg – ting som kan beslaglegges som bevis. Forholdet til vitneplikt

Gjenstanden for utleveringspålegg er etter gjeldende rett slike ting som kan beslaglegges med bevisformål, jf. straffeprosessloven § 210. Utvalget har vurdert om det også bør være adgang til å kreve utlevert ting for andre beslagsformål, det vil si med sikte på inndragning eller for å kunne utleveres til en berettiget, men har forkastet dette.

Adgangen til å beslutte utleveringspålegg er både etter gjeldende rett og etter utkastet § 19-7 koblet til vitnepliktens grenser. Koblingen mellom utleveringsplikt og vitneplikt er begrunnet i at de samme hensyn som ligger til grunn for vitnefritak, tilsier at det heller ikke bør kreves medvirkning fra den det gjelder, til annen bevisinnhenting.

Fordi en ting kan ha betydning som bevis og samtidig være gjenstand for inndragning eller kunne kreves utlevert til en berettiget, bør vitnefritak og vitneforbud i tråd med dette utelukke pålegg om utlevering av ting uansett beslagsformål.

For personer med vitneplikt kunne man tenke seg plikt til å utlevere gjenstander for alle beslagsformål, men utkastet bygger på at en slik plikt ville gripe for sterkt inn i privatrettslige forhold, og det synes heller ikke å være noe stort behov for en slik utvidelse.

14.9 Inngrep i kommunikasjon mv.

14.9.1 Oversikt

Utkastet kapittel 20 viderefører straffeprosesslovens bestemmelser om kommunikasjonsavlytting og annen kontroll med kommunikasjonsanlegg i kapittel 16 a, romavlyttingsbestemmelsen i § 216 m, som er én av to bestemmelser i kapittel 16 b, samt bestemmelsene om dataavlesing i kapittel 16 d.

Den andre bestemmelsen i kapittel 16 b, § 216 l om avlytting og opptak av samtaler politiet selv deltar i, eller med samtykke fra en samtalepart, videreføres i utkastet kapittel 21 om observerende, kontrollerende og påvirkende tiltak, jf. punkt 14.10.1. I disse tilfellene er det ikke den tekniske avlyttingen og opptaket som kompromitterer kommunikasjonens fortrolighet; den gir kun notoritet om kommunikasjon som myndighetene har fått tilgang til gjennom samtaleparten.

14.9.2 Hensyn ved reguleringen av tvangstiltak med overvåkingskarakter

Som redegjort for i punkt 14.1 går utvalget i liten grad inn på spørsmål om mer grunnleggende endringer i politiets metodetilgang. I stedet begrenses vurderingene og forslagene til strukturelle endringer, forenklinger og en viss harmonisering av inngrepsterskler innenfor rammene av dagens inngrepsnivå. Også med tanke på disse vurderingene er det grunn til å påpeke visse særtrekk ved det som kan karakteriseres som metoder med overvåkingskarakter.

Ofte forbeholdes uttrykket «overvåking» for virksomhet i det forebyggende sporet, og kanskje særlig kontroll som er rettet mot enhver. Men også når ulike former for avlytting og kontroll med kommunikasjon har etterforskingsformål, kan virksomheten sies å ha overvåkingskarakter i den forstand at metodebruken for en stor del innrettes med sikte på å fange opp bevis som ennå ikke foreligger. Den mistenktes kommunikasjon mv. følges løpende i håp om å fremskaffe opplysninger av betydning, og situasjonen er således en annen enn når det stilles relevante spørsmål i et avhør, eller det tas beslag i (riktignok mer eller mindre) bestemte bevis.

Dette har som konsekvens at relevansvurderingen av de opplysninger som innhentes ved avlytting mv., må skje i ettertid. En konsekvens av dette er at det lett kan bli innhentet mye informasjon uten betydning for saken, herunder informasjon om utenforstående tredjepersoner. Av samme grunn innebærer slike tiltak en særlig risiko for at politiet får tilgang til informasjon som er omfattet av bevisforbud, og som derfor ikke skulle vært innhentet. Personvernhensyn får således særlig vekt, samtidig som faren for at hemmelig metodebruk med overvåkingskarakter kan virke dempende på borgernes frie kommunikasjon aktualiserer de verdier som ligger til grunn for ytringsfriheten.

De nevnte hensyn må veies mot behovet for avlytting mv. av hensyn til en effektiv straffeforfølgning.

Det vises til merknadene til utkastet kapittel 20.

14.10 Observerende, kontrollerende og påvirkende metoder

14.10.1 Oversikt

Utkastet kapittel 21 viderefører for det første bestemmelser som i dag er regulert i straffeprosessloven. Det gjelder for det første inngrepshjemlene i kapittel 15 a om teknisk sporing (utkastet § 21-2) og skjult kameraovervåking (utkastet § 21-3). For det andre videreføres bestemmelsen i § 216 l om hemmelig avlytting av opptak av samtale med samtykke fra en samtalepart (utkastet § 21-4). Disse bestemmelsene er nylig vurdert,661 og utkastet viderefører i det alt vesentlige gjeldende rett, men med strukturelle endringer i tråd med de generelle prinsipper som ligger til grunn for lovutkastets systematikk, herunder fellesreguleringene i utkastet kapittel 14.

For det andre inneholder lovutkastet bestemmelser om metoder som i dag benyttes på ulovfestet grunnlag, nemlig spaning (utkastet § 21-1), infiltrasjon (utkastet § 21-4) og påvirkning av hendelsesforløp og bevisprovokasjon (utkastet § 21-5).

14.10.2 Lovfesting av ulovfestede metoder

Politimetodeutvalgets flertall gikk i 2004 inn for å lovfeste det de kalte «observerende og manipulerende metoder», herunder spaning, infiltrasjon og provokasjon, som forebyggende tiltak.662 Flertallet tok utgangspunkt i at det er tale om metoder som er i bruk med den «alminnelige handlefrihet» som hjemmel, og at grensen for hva politiet kan foreta seg, i praksis har vært trukket ved det straffbare. Ved vurderingen av straffbarhetsgrensen vises det også til at det har vært antatt at «den uskrevne rettsstridsreservasjon i noen grad åpner for at politiet kan begå straffbare handlinger som et ledd i polititjenesten», og at «[n]år norsk rett i tillegg har trukket snevre grenser for hvilke inngrep i den private sfære som rammes av straffebestemmelser, er resultatet blitt at politiet har hatt anledning til å gå langt med den alminnelige handlefrihet som hjemmel, se kapittel 4.4».

Flertallet fremhevet videre at det ikke er fullt ut avklart i hvilke tilfeller «observerende og manipulerende» metoder krever lovhjemmel for å oppfylle vilkårene i EMK artikkel 8 nr. 2, men at flere av de politimetoder som i dag praktiseres, kan falle inn under den vernede sfære etter nr. 1 i konvensjonsbestemmelsen. Selv om kravet til hjemmel for inngrep etter konvensjonen ikke forutsetter formell lov, legger Politimetodeutvalget til grunn at de innholdsmessige krav til hjemmelsgrunnlag uansett best ivaretas gjennom lovregulering. Det vises også til at den alminnelige utvikling i de vesteuropeiske land – med henvisning til Finland, Nederland og Storbritannia hva gjelder spaning og infiltrasjon – går i retning av å lovfeste politimetoder. Endelig ble det vist til at lovgiver bør ta uttrykkelig stilling til provokasjon, og motargumenter knyttet til faren for å blottstille politiets metoder ble ikke ansett avgjørende for en mer overordnet lovregulering av innholdet i og grunnvilkårene for metodene.

Politimetodeutvalgets mindretall – medlemmet Kvande – var enig i at mye, herunder Norges forpliktelser etter EMK, tilsier at metoder som infiltrasjon og provokasjon bør lovfestes. Mindretallet la imidlertid avgjørende vekt på at utvalget ikke hadde som mandat å vurdere lovfesting av etterforskingsmetodene, som burde utredes først, og at det ville være å gå «baklengs» inn i problemstillingen å foreslå lovfesting av slike metoder «for et lite spesialområde der formålet er å avverge en straffbar handling».663

Straffeprosessutvalget slutter seg til de argumenter som ble fremholdt av Politimetodeutvalget for lovregulering, og som har bæring på tross av skillet mellom forebyggende og etterforskende metodebruk. De hensyn som ligger til grunn for Norges folkerettslige forpliktelser om krav til legalitetsstyrte inngrep, knytter an til rettsstatsidealer som har sterk forankring også i norsk rettsliv. Legalitetsprinsippet er, i tillegg til å utgjøre en rettslig skranke, også et rettspolitisk ideal. Dessuten kan lovregulering åpne for effektivisering av metodene ved at ellers ulovlig virksomhet tillates. Etter utvalgets syn er det ønskelig å lovfeste spaning, infiltrasjon og provokasjonslignende etterforskingsmetoder samt bruk av uriktig legitimasjon. I det alt vesentlige foreslås det å kodifisere ulovfestet rett og begrense lovbestemmelsene til en angivelse av metodenes innhold og sentrale grunnvilkår.

14.10.3 Spaning