Del 4
Merknader til utvalgets lovforslag

29 Oppbygging av forslaget til ny straffeprosesslov og forholdet til annet regelverk

29.1 Straffeprosesslovens tittel og oppbygging

29.1.1 Lovens tittel

Den gjeldende straffeprosesslovens fullstendige tittel er «lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker». Dette er noe misvisende, idet loven også regulerer en rekke spørsmål utenfor rettergangen, ikke minst om etterforsking. Samtidig er gjeldende lov på mange punkter preget av at det sentrale perspektivet er nettopp rettergangen. Dette er annerledes i utvalgets forslag, der også utenrettslig behandling er gitt en fremskutt plass. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at lovens tittel skal være «lov om behandling av straffesaker (straffeprosessloven)».

Som det fremgår, foreslår utvalget at «straffeprosessloven» beholdes som korttittel, idet navnet er godt innarbeidet og lett forståelig. Tvistemålsutvalget foreslo å endre straffeprosesslovens tittel i kortform til «straffesakloven». Forslaget ble ikke gitt noen nærmere begrunnelse. Det het kun at «prosess er først og fremst et ord som brukes av de profesjonelle aktørene», og at «[o]gså for straffesakene vil det være en fordel å slippe dette uttrykket i lovens offisielle kortform», jf. NOU 2001: 32 Bind A s. 644. Det hensyn som fremholdes av departementet som et argument mot alternativet «sivilprosessloven» – nemlig at rettstvister bør søkes løst uten å bringes inn for domstolene –1 gjør seg uansett i liten grad gjeldende for straffeprosessens del. Utvalget har også vurdert kortformen «straffesaksbehandlingsloven». Denne kortformen peker mot lovens vesentlige formål, nemlig (saks)behandling av saker om straff. Utvalget mener imidlertid uttrykket er for langt og omstendelig til at det er hensiktsmessig som kortform.

29.1.2 Lovens oppbygning

Utvalgets lovforslag innebærer en nokså omfattende omstrukturering sammenlignet med gjeldende lov, og er som nevnt ikke på samme måte bygget opp med rettergang som utgangspunkt. I stedet tar oppbygningen utgangspunkt i at mye av straffesaksbehandlingen skjer utenrettslig, og at straffeprosessloven for en stor del er en etterforskingslov. Det er dessuten lagt opp til større grad av gjennomgående reguleringer på tvers av de ulike stadier av prosessen.

Del 1 innledes med bestemmelser om lovens formål, virkeområde og forholdet til folkeretten i kapittel 1. I kapittel 2 til 5 følger regler om straffesakens aktører, med vekt på deres myndighet, oppgaver, rettigheter og plikter. Blant annet ut fra prinsippet om at retten bare trer i virksomhet etter begjæring, er kapittel 5 om domstolene plassert etter reglene om partene og fornærmede og bistandsadvokaten. Tilgang til sakens opplysninger – som sentral forutsetning for aktørenes deltakelse i og allmennhetens mulighet for kontroll med prosessen – er regulert i kapittel 6.

I del 2 er regler om bevis gitt en fremskutt plass i loven ut fra den tanke at straffeprosessen for en stor del – og i praksis kanskje først og fremst – handler nettopp om å håndtere bevis i ulike sammenhenger. Kapittel 7 har alminnelige regler om bevis, herunder om forsvarlig saksopplysning, bevisføring og bevisvurdering og beviskrav. Kapittel 8 har regler om bevisforbud. Reglene gjelder for alle stadier av prosessen og trekker opp en viktig ramme for det faktum straffesaksbehandlingen skal baseres på, enten det er tale om påtalemyndighetens utenrettslige saksbehandling eller domstolenes behandling av saker. Del 2 har også bevisregler av betydning for tilgang til informasjon, jf. kapittel 9 om forklaringsplikt og forklaringsfritak, kapittel 10 om politiavhør og forklaringer i rettsmøte samt anonyme vitner, kapittel 11 om sakkyndighet og kapittel 12 om bevissikring i retten.

Del 3 til 5 er konsentrert om etterforskingsfasen. Del 3 inneholder alminnelige regler om etterforskingen i kapittel 13 og grunnvilkår og fellesregler for tvangstiltak i kapittel 14. De enkelte tvangstiltak er regulert i de påfølgende kapitlene. I forlengelsen av reglene om internrettslig bevistilgang i del 2 og 3 er internasjonalt samarbeid skilt ut til separat regulering i del 4. Del 5 samler reglene om påtalevedtak.

Del 6 har generelle regler om rettens saksbehandling og avgjørelser. Det er tale om gjennomgående regler som får anvendelse både når domstolene har en rolle på etterforskingsstadiet og ved den rettslige behandlingen av selve straffekravet.

Del 7 og 8 regulerer domstolsbehandlingen av straffekravet og er strukturert med utgangspunkt i straffesakens gang, fra forberedelse til hovedforhandling i kapittel 34 til realitetsbehandling av anke i kapittel 39. Kapittel 35 om hovedforhandlingen er noe annerledes innrettet enn den tilsvarende reguleringen i gjeldende lov kapittel 22. Reglene i kapitlet er konsentrert om gangen i og styringen av forhandlingene, mens øvrige reguleringer er overført til andre deler av lovutkastet, jf. særlig del 2 om bevis og del 6 om generelle regler om rettens saksbehandling og avgjørelser.

Del 9 om fullbyrding og gjenåpning regulerer i hovedsak situasjonen etter rettskraftig avgjørelse.

Del 10 har særlige regler om militære straffesaker.

I del 11 er andre krav enn straffekrav skilt ut til separat behandling. Det er tale om ulike typer pengekrav, jf. kapittel 43 om sivile krav, kapittel 44 om sakskostnader og kapittel 45 om erstatning etter forfølgning.

Del 12 inneholder avsluttende bestemmelser, herunder forslag til regulering av ikrafttredelse og endringer i andre lover.

29.1.3 Paragrafer – nummerering og overskrifter

Gjeldende straffeprosesslov har løpende paragrafnummerering (§ 1, § 2 osv.). Det har også straffeloven 2005. Om dette valget fremfor toleddet, kapittelvis, nummerering (§ 1-1 osv.) heter det i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) blant annet (s. 65):

«Departementet kan se gode argumenter for begge løsninger. En er enig med Straffelovkommisjonen i at straffeloven er av et slikt omfang og har en slik kapittelvis inndeling at den etter de veiledende retningslinjer for inndeling av lover i «Lovteknikk og lovforberedelse» (Justisdepartementets lovavdeling, 2000) s. 62 kan gis en to-leddet, kapittelvis nummerering.»

Departementet fremhever to argumenter som anses utslagsgivende for å velge en fortløpende, énleddet nummerering:

«For en straffelov som i utpreget grad henvender seg til allmennheten og som regulerer allmennhetens dagligliv, må tilgjengeligheten og pedagogikken tillegges vekt. Selv om de færreste skaffer seg sin innsikt i hva som er lov eller ikke gjennom lesning av lovteksten, er det likevel viktig at de som ønsker å skaffe seg eller kontrollere sin kunnskap, lett finner frem.
Straffeloven blir også ofte henvist til i muntlige fremstillinger. I retten skjer det i et betydelig antall saker gjennom opplesing av tiltale eller siktelse og dom, og ved at aktor og forsvarer viser til bestemmelsen i sine innlegg. Det kan gi større rom for misforståelser og faller tyngre muntlig å vise til for eksempel § 20-2, jf § 20-1 enn til § 258, jf § 257. § 20-2 kan muntlig lett bli forvekslet med § 22.»

Utvalget er enig i at tilgjengelighet og pedagogikk er hensyn som bør tillegges betydelig vekt. Men det er på ingen måte klart at en løpende paragrafnummerering gjør loven lettest tilgjengelig for brukerne – det være seg de profesjonelle aktører eller den interesserte allmennhet. Det er snarere vanskelig å forstå hvorfor det eventuelt skulle være slik. Som isolert betegnelse av den enkelte paragraf spiller valg av nummereringsmåte formentlig svært liten rolle for muligheten til å finne frem i loven. Paragrafnummereringen må snarere vurderes i den systematiske sammenheng den inngår, og i et slikt perspektiv synes toleddet, kapittelvis nummerering å ha et pedagogisk fortrinn fordi den enkelte paragraf knyttes til det kapitlet den inngår i. Løpende nummerering har ikke dette fortrinn og gir ikke annen informasjon enn rekkefølge – noe også toleddet, kapittelvis nummerering gjør. Tvistemålsutvalget uttalte i tråd med et slikt syn at «kapittelvis nummerering [innebærer] klare fordeler når det gjelder oversiktlighet og for å finne frem i loven».2

En kan heller ikke være enig i at løpende paragrafnummerering er å foretrekke ved muntlig henvisning fordi det «faller tyngre muntlig å vise til for eksempel § 20-2, jf § 20-1 enn til § 285, jf § 257». Hva gjelder forvekslingsfare, er det vel slik at § 22 kan bli forvekslet med § 20-2 like lett som § 20-2 kan forveksles med § 22. Dette argumentet trekker således ikke i noen bestemt retning (og for en aktør som forholder seg til en bestemt lov med konsekvent paragrafnummerering av den ene eller annen type, er det uansett ingen fornuftig forvekslingsfare).

Også andre argumenter har vært anført for valg av paragrafnummerering. Det har vært vist til valgets betydning for håndtering av senere lovendringer som skyter inn nye paragrafer eller kapitler, samt til betydningen av hvorvidt enkelte brukergrupper i praksis vil forholde seg til kun ett eller noen få kapitler. Etter utvalgets syn er dette hensyn av underordnet betydning.

Stiftelsen Lovdata har understreket at toleddet paragrafnummerering letter det tekniske arbeidet med å skille mellom henvisninger til ny og gammel lov. Dette er etter utvalgets syn et praktisk argument som bør vektlegges.

Utvalget foreslår en toleddet, kapittelvis paragrafnummerering og legger avgjørende vekt på at man dermed på en oversiktlig måte knytter den enkelte paragraf til det kapitlet den inngår i, uten at det har nevneverdige ulemper. Denne løsningen harmonerer også med den som er valgt for de sist vedtatte store prosesslovene, tvangsfullbyrdelsesloven fra 1992 og tvisteloven fra 2005.

For å gjøre det lettere å finne frem i loven er hver paragraf gitt en egen overskrift. Paragrafoverskriftene vil ha preg av stikkord, men er en del av lovteksten og kan ha betydning for lovtolkingen.

29.2 Straffeprosesslovens forhold til annet regelverk

29.2.1 Oversikt over forholdet til annet regelverk

Som omhandlet i punkt 5.2 har overordnede rettsnormer, ikke minst Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), betydning for hvordan straffeprosessloven kan og bør utformes. Utvalgets forslag til endringer i Grunnloven er behandlet i punkt 8.5.

Det er videre grunn til å være oppmerksom på forholdet til tvisteloven og til annet sentralt regelverk av betydning på straffesaksfeltet, særlig domstolloven, straffeloven, straffegjennomføringsloven og politiregisterloven. Dette behandles kort i punkt 29.2.2 til 29.2.6 nedenfor.

Straffeprosesslovens reguleringer må videre avgrenses mot reguleringer i forskrift. I punkt 29.2.7 omtales behovet for revisjon av påtaleinstruksen, og utvalget gir enkelte anbefalinger om hvordan reguleringen i denne bør tilpasses en ny straffeprosesslov.

En ny straffeprosesslov vil endelig kreve omfattende følgeendringer av mer teknisk karakter. Det mest opplagte endringsbehovet er at en lang rekke henvisninger fra annet regelverk til straffeprosessloven må oppdateres før en ny lov kan tre i kraft. Utvalget har ikke funnet grunn til å fremsette endringsforslag i tråd med dette, som er et arbeid som mer hensiktsmessig kan gjøres på et senere stadium i lovgivningsarbeidet.

29.2.2 Forholdet til sivilprosessen og tvisteloven

Det går et hovedskille i prosessretten mellom sivilprosess og straffeprosess, og i Norge har vi egne lover for disse prosessformene. Ved siden av straffeprosessloven og tvisteloven har vi to andre store prosesslover, nemlig domstolloven og tvangsfullbyrdelsesloven, i tillegg til større eller mindre innslag av prosessuelle bestemmelser i en lang rekke andre lover.

Til tross for fragmenteringen i ulike lover er mange regler felles for sivil- og straffeprosessen, og i den forstand kan man snakke om fellesprosessuelle regler. Det kunne således være nærliggende å reise spørsmålet om det så langt reglene er felles, bør gis en felles regulering, samlet i én lov, som i den danske retsplejeloven og den svenske rättegångsbalken. En nærmere vurdering av dette spørsmålet ligger utenfor utvalgets mandat, som er avgrenset til å gjelde straffesaksfeltet. Utvalgets sammensetning og tidsmessige rammer utelukker også muligheten for å utrede en slik fellesprosessuell regulering.3

Et spørsmål for seg er om det bør tilstrebes felles regelutforming i våre to hovedprosesslover. Tvistemålsutvalget uttalte om dette:

«Det er viktig at prosessordningen som helhet er mest mulig oversiktlig og logisk. Derfor bør det ikke være større forskjeller mellom behandlingsreglene for sivile tvister og straffesaker enn det er saklig grunn til. Symmetriske løsninger bør foretrekkes når det er mulig. Det er derfor obligatorisk ved en gjennomgripende reform av den ene prosessformen, at man stiller spørsmål om hvilke endringer reformen bør lede til i den andre. […] Ved gjennomføringen av den sivilprosessreformen Tvistemålsutvalget foreslår i innstillingen, er det en selvfølge at man vurderer hvilke endringer det er grunn til å foreta i straffeprosessloven, enten fordi løsningene anses å være bedre også for straffesaker, eller for å opprettholde symmetrien mellom prosessformene. […] Utvalget har likevel ikke utarbeidet noe konkret forslag om endringer i straffeprosessloven nå. Det er ikke hensiktsmessig å utarbeide et slikt forslag før tvisteloven er vedtatt. Fremgangsmåten er den samme som ved gjennomføringen av straffeprosessreformen. Spørsmålet om tilpasning av straffeprosessloven stiller seg på samme måte som tilpasning av de spesielle sivilprosesslovene som skjønnsprosessloven, tvangsfullbyrdelsesloven, skifteloven og konkursloven. Utvalget finner likevel at det er av verdi å gi en oversikt over problemstillinger som er særlig aktuelle.»4

Det som her er sagt, svarer i hovedsak til hvordan til Straffeprosessutvalget vurderer forholdet mellom reguleringene i straffeprosessloven og tvisteloven. Utvalget har – slik mandatet forutsetter – sett hen til tvistelovens løsninger som mulig mønster også for straffesaksbehandlingen.

Ved utformingen av de enkelte bestemmelser i lovutkastet har utvalget stilt seg nokså fritt til tvistelovens mer eller mindre tilsvarende reguleringer. Bestemmelsene i utkastet har fått den ordlyd som etter utvalgets vurdering er å foretrekke. I hvilken grad det er ønskelig å harmonisere språkdrakten i de to hovedprosesslovene, og i hvilken retning tilpasning bør skje, er noe som fortjener oppmerksomhet i forbindelse med høringen av utvalgets forslag.

Det er særlig grunn til å fremheve to harmoniseringsspørsmål. For det første om tvistelovens bevisregler bør endres i lys av den nokså omfattende revisjonen av reglene om bevis i utkastet del 2, og for det andre om man også i tvisteloven bør avvikle sondringen mellom kjennelser og beslutninger.

29.2.3 Forholdet til domstolloven

Også domstolloven er for tiden under revisjon. Enmannsutredningen Ny domstollov – forfattet av dommer og nestleder i Arbeidsretten Tron Løkken Sundet – ble overlevert til Justis- og beredskapsdepartementet 31. oktober 2014 og sendt på høring 15. juni 2016, vedlagt et tilleggsnotat fra Domstoladministrasjonen 9. desember 2015. Høringsfristen er 1. november 2016, som sammenfaller med Straffeprosessutvalgets leveringsfrist. Utvalget har forholdt seg til forslagene til ny domstollov, men forslagene til endringer er naturlig nok fremmet som endringsforslag til gjeldende lov.

En del forhold fremstår det som nokså opplagt at hører hjemme i en domstollov, mens det kan være mindre opplagt hvor andre reguleringer naturlig hører hjemme. Dagens situasjon er resultatet av en sammensatt utvikling av prosessretten. Utvalget har tatt utgangpunkt i den grenseoppgang mellom regelsettene som følger av gjeldende lovgivning. Likevel har en funnet grunn til å foreslå å overføre reguleringer fra den ene loven til den andre på noen punkter.

For det første foreslås reglene om rettsmøter – herunder fjernmøter og fjernavhør – og om rettsbøker – herunder om lyd- og bildeopptak – overført fra straffeprosessloven til domstolloven. Dette er regler som egner seg for felles regulering for sivile saker og straffesaker, og som passer godt inn i domstollovens struktur. Forslagene forutsetter tilpasninger i tvisteloven. For det andre foreslås reglene i domstolloven om rettsanmodninger i straffesaker overført til straffeprosessloven. Det vises til punkt 15.3.1. For det tredje foreslås det at reglene om forkynning samles i domstolloven kapittel 9.

Se nærmere utkastet § 46-3 nr. 1 og merknadene i kapittel 31.

29.2.4 Forholdet til straffeloven og straffegjennomføringsloven

Utvalgets forslag innebærer i liten grad en overføring av reguleringer mellom straffeprosessloven og til og fra straffeloven og straffegjennomføringsloven. Hvilke reguleringer som hører hjemme i de to sistnevnte lover, gir seg langt på vei selv. Utvalget foreslår likevel overføring av enkelte reguleringer, se punkt 17.8.2.5 om overføring av rettskraftsbestemmelsen i straffeloven § 8 til straffeprosessloven. I tillegg foreslås det at Kriminalomsorgens myndighet i straffesaker for så vidt gjelder adgang til å møte for retten og til å beslutte anke – som er nær knyttet til straffegjennomføringen – reguleres i straffegjennomføringsloven, jf. punkt 8.2.5. Se utkastet § 46-3 nr. 5.

29.2.5 Forholdet til politiregisterloven

Behandlingen av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten er regulert i politiregisterloven. I mandatet punkt 5 tredje avsnitt er utvalget bedt om å påse at skillet mellom politiregisterloven og straffeprosessloven ivaretas. Slik utvalget forstår det, innebærer mandatets forutsetning at gjeldende lovverks fordeling av reguleringer i straffeprosessloven og politiregisterloven skal opprettholdes. Det har således ikke vært aktuelt å vurdere om det for eksempel er hensiktsmessig å tilbakeføre reglene om taushetsplikt til straffeprosessloven, eller å unnta enkeltsaksbehandlingen av straffesaker i politi og påtalemyndighet fra politiregisterlovens reguleringer. Utvalget er for øvrig heller ikke særskilt bedt om en generell utreding av personvernrettslige sider ved behandlingen av straffesaker, se punkt 6.4.2.1.

29.2.6 Forholdet til enkelte andre lover

Forslagene i utkastet til regler om internasjonalt samarbeid foranlediger endringer i enkelte andre lover. Lov 13. juni 1997 nr. 47 om gjennomføring av europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs og lov 25. mars 1977 nr. 22 om overføring av straffeforfølging fra eller til annet europeisk land foreslås opphevet, jf. punkt 15.3.7 og 15.3.8. Dersom forslagene i utkastet tas til følge, kan også utleveringsloven kapittel V om annen rettshjelp oppheves, jf. punkt 15.3.1.

I tillegg foreslås barneverntjenestens plikter i straffesaker samlet i barnevernloven § 3-5.

Se utkastet §§ 46-2 nr. 1 og 3 og 46-3 nr. 2 og 3 og merknadene i kapittel 31.

29.2.7 Behovet for revisjon av påtaleinstruksen

Gjeldende påtaleinstruks er ikke – slik korttittelen kunne tilsi – gitt med hjemmel i instruksjonsmyndighet, men som forskrift hjemlet i lov.5 Dens fullstendige tittel er «forskrift 28. juni 1985 nr. 1679 om ordningen av påtalemyndigheten (Påtaleinstruksen)». Innholdsmessig rommer påtaleinstruksen reguleringer av ulik karakter, fra nokså omfattende gjentakelse av straffeprosesslovens ord til egentlig instruksstoff med virkning kun internt i påtalemyndigheten.

Det er liten tvil om at påtaleinstruksen har en så nær sammenheng med straffeprosessloven at den – og annet sentralt forskriftsverk – bør revideres i tilknytning til vedtakelsen av en ny lov. En fullstendig revisjon av instruksen har det imidlertid ikke vært mulig å foreta innenfor rammene av utvalgets arbeid, og det ville heller ikke være hensiktsmessig å gjennomføre et slikt arbeid før lovforslaget har vært på høring, og endelig lov er vedtatt. Utvalgets anbefalinger begrenser seg til noen overordnede prinsipper for en revisjon.

Utvalget antar at det vil være pedagogisk med en forskrift om straffesaksbehandlingen («straffeprosessforskriften») som så langt det lar seg gjøre, følger systematikken i den nye loven. Gjentakelse av lovens reguleringer bør unngås, slik at forskriften forbeholdes utfyllende regler. Utvalget antar at det i forbindelse med ikrafttredelsen bør foretas en gjennomgang av hvilke reguleringer i gjeldende påtaleinstruks som bør videreføres i ny forskrift. Lovutkastet inneholder en rekke hjemler for å gi nærmere regler på ulike områder, og mange av disse vil det være naturlig å samle i en slik forskrift. For viktige spørsmål, som for eksempel håndtering av beslag, antar utvalget at det vil kunne være hensiktsmessig med separate utredninger av det nærmere behovet for forskriftsregulering.

Påtaleinstruksen har i praksis vist seg nokså vanskelig å holde oppdatert og endre. Samtidig er det et klart behov for løpende tilsyn med forskriftsverket på feltet. En forutsetning for vedlikehold av en så vidt omfattende regulering som det vil være tale om, er at ansvaret for oppfølgningen legges til noen som gis tilstrekkelige forutsetninger for å prioritere arbeidet. Det krever utvilsomt ressurser og kompetanse. Én mulighet kunne være å reaktivere Straffelovrådet, med tilhørende sekretariat, og legge forskriftsreguleringen under rådets ansvarsområde. Utvalget antar for øvrig at hensynet til effektiv oppfølging av forskriftsreguleringen på feltet kan tilsi at ansvaret på departementsnivå legges til samme avdeling som har ansvaret for straffeprosessloven.

Det bør vurderes nærmere om og eventuelt i hvilken grad en forskrift om straffesaksbehandlingen bør avgrense mot egentlig instruksstoff, det vil si reguleringer som har virkning kun internt i påtalemyndigheten, og som kan gis av riksadvokaten i kraft av den alminnelige instruksjonsmyndigheten. Formentlig kunne det være hensiktsmessig om riksadvokaten utarbeidet en instruks for straffesaksbehandlingen, der ulike pålegg samles. Det ville gjøre det lettere å finne frem til ulike instrukser som i dag gis i forskjellige kanaler, herunder i rundskriv og brev. En samlet instruks vil således kunne bidra til mer effektiv styring av påtalemyndighetens tjenesteutøvelse.

30 Merknader til de enkelte deler, kapitler og bestemmelser i utkastet til ny straffeprosesslov

I merknadene til de enkelte kapitler og bestemmelser i utvalgets forslag er forholdet til gjeldende rett stort sett begrenset til en henvisning til sentrale bestemmelser som videreføres, og til drøftelser i de alminnelige motiver. Et lovspeil er tatt inn som vedlegg 1. Lovutkastet innebærer en så omfattende omstrukturering sammenlignet med dagens straffeprosesslov at det er urealistisk å klargjøre forholdet til gjeldende rett i detalj. Også begrunnelsen for de ulike forslagene er i hovedsak gitt i de alminnelige motiver, og det er i stor utstrekning henvist til aktuelle punkter i merknadene til bestemmelsene. Merknadene er således konsentrert om å forklare innholdet i de foreslåtte reguleringene.

Til del 1. Innledende bestemmelser. Straffesakens aktører. Innsyn

Til kapittel 1. Lovens virkeområde og forhold til folkeretten

Til § 1-1. Lovens virkeområde

Se straffeprosessloven §§ 1, 2 og 3.

«Saker om straff og andre strafferettslige reaksjoner» i første ledd viser til slike saker som gjelder – eller på en eller annen måte knytter an til – straff i formell forstand og reaksjoner som nevnt i straffeloven §§ 29 og 30.

Annet ledd angir enkelte sakstyper som skal behandles etter reglene i utkastet, men som faller utenfor anvendelsesområdet etter første ledd. Bistand til andre lands myndigheter i forbindelse med strafferettslig forfølgning i utlandet, som er regulert i utkastet kapittel 25, er nevnt i annet ledd første punktum, ettersom slike saker ikke gjelder «straff» i formell forstand, se punkt 15.3.3. Annet ledd annet punktum viderefører gjeldende § 3, men i forenklet form. Reguleringen i gjeldende § 3 første ledd nr. 1 til 7 av hvilke kravstyper som kan tas med i straffesak, og hvilken tilknytning til saken som kreves for den kravet fremsettes mot, er utskutt til utkastet kapittel 43 om sivile krav. Gjeldende § 3 annet ledd er overflødig etter ikrafttredelsen av straffeloven i 2005, idet § 29 fastsetter at rettighetstap etter straffeloven kapittel 10 er straff i formell forstand.

Bestemmelsen om lovens virkeområde vil vanskelig kunne være helt uttømmende uten at den blir svært omfattende og detaljert. For eksempel skal en del forebyggende tiltak behandles etter straffeprosessens regler uten at det kan sies å følge klart av formuleringen i første ledd. Det gjelder i alle fall besøksforbud, oppholdsforbud mv., båndlegging av formuesgoder og for så vidt også fengsling på grunn av gjentakelsesfare. Slike beføyelser, som har sitt hjemmelsgrunnlag i lovutkastet selv, er det imidlertid uansett klart nok at skal behandles etter straffeprosessens regler, og er derfor ikke uttrykkelig angitt i bestemmelsen.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 7.1.

Til § 1-2. Lovens forhold til folkeretten

Se straffeprosessloven § 4 første ledd.

Bestemmelsen fastslår at loven må praktiseres med de begrensninger som følger av folkerettslige immunitets- og jurisdiksjonsregler. Se drøftelsen i punkt 7.2.

Til kapittel 2. Påtalemyndigheten

Kapittel 2 inneholder regler om påtalemyndigheten og fordeling av påtalekompetanse mv. og svarer for en stor del til kapittel 6 og 7 i straffeprosessloven. Om bakgrunnen for forslagene vises det til kapittel 8.

Til § 2-1. Påtalemyndigheten

Se straffeprosessloven § 55 første ledd.

Bestemmelsen angir hvem som tilhører påtalemyndigheten. Hvilke oppgaver som er lagt til påtalemyndighetens ulike deler, følger av øvrige bestemmelser i kapitlet og i kapittel 42 om militære straffesaker. Skillet mellom de ulike tjenestepersonene i bokstav a uttrykker over- og underordningsforholdet mellom påtalemyndighetens nivåer, slik dette er nærmere regulert i utkastet §§ 2-4 til 2-6. Nivåene har ulike oppgaver etter loven, se blant annet om fordelingen av påtalekompetanse i § 2-11 og adgang til å møte for domstolene i § 2-12. Se nærmere om bakgrunnen for inndelingen i punkt 8.2 og 23.5.5.

Til § 2-2. Påtalemyndighetens oppgaver. Straffeforfølgningsplikten

Se straffeprosessloven § 62 a første ledd.

Straffeforfølgningsplikten etter første punktum gjelder både overtredelser av straffeloven og bestemmelser om straff i andre lover. Plikten begrenses særlig av utkastet § 13-2 om vilkår for etterforsking og § 28-2 om henleggelse, men også av andre bestemmelser, jf. for eksempel § 1-2 om lovens forhold til folkeretten og § 27-1 om overføring av straffesak til utlandet. Rammene for påtalemyndighetens straffeforfølgningsplikt er nærmere omtalt i punkt 8.3.2 og 8.3.3.

Oversikten i annet punktum angir kronologisk sentrale arbeidsoppgaver for påtalemyndigheten under straffesaksbehandlingens ulike stadier. Oversikten er ikke uttømmende, for eksempel har påtalemyndigheten viktige oppgaver når det fremmes sivile krav i tilknytning til straffesak, jf. utkastet kapittel 43.

Til § 2-3. Påtalemyndighetens objektivitetsplikt og uavhengighet. Taushetsplikt

Se straffeprosessloven §§ 55 fjerde ledd og 304 første ledd tredje punktum.

Med «objektivt» i første ledd siktes det til at virksomheten skal være saklig og uten egeninteresse utover det som følger av lovens oppgaver. Uttrykket «i hele sin virksomhet» skal ses i sammenheng med utkastet § 2-2 annet punktum bokstav a til e om påtalemyndighetens oppgaver, men er ikke begrenset til disse. Et sentralt og praktisk utslag av objektivitetsplikten er at krav om straff ikke skal opprettholdes dersom det fremstår som klart at det ikke foreligger tilstrekkelig bevis for domfellelse. Påtalemyndigheten skal også påse at personer den knytter til seg, opptrer objektivt. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 8.3.4.

Annet ledd slår fast prinsippet om påtalemyndighetens uavhengighet. Ettersom påtalemyndigheten er en del av den utøvende myndighet, tar bestemmelsen særlig sikte på å gjøre det klart at påtalemyndighetens uavhengige stilling gjelder overfor Kongen i statsråd (regjeringen) og departementet, men uavhengigheten gjelder også overfor øvrige myndighetsorganer, jf. «[i]ngen». Det er «påtalemyndigheten» som sådan som er uavhengig. Internt i påtalemyndigheten gjelder alminnelig instruksjons- og omgjøringsmyndighet, jf. utkastet § 2-9. Uavhengigheten er begrenset til «enkeltsaker», og bestemmelsen er således ikke til hinder for at Kongen i statsråd kan gi alminnelige regler om påtalemyndigheten og dens virksomhet, jf. utkastet § 2-16. En side av påtalemyndighetens uavhengighet er at ingen kan «omgjøre» dens avgjørelser. Dette hindrer imidlertid selvsagt ikke domstolsprøving, som er uttrykkelig regulert eller forutsatt i utkastet. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til punkt 8.2.1.

Tredje ledd er en ren henvisning til reglene om taushetsplikt i politiregisterloven kapittel 6. Politiregisterloven § 23 første ledd viderefører den nå opphevede bestemmelsen i straffeprosessloven § 61 a første ledd, jf. Ot.prp. nr. 108 (2008–2009) s. 304. Utkastet forutsetter at videreføringen også gjelder taushetspliktsubjektene, slik at uttrykket «utfører tjeneste eller arbeid for politiet eller påtalemyndigheten» også omfatter personer engasjert for enkeltstående oppdrag, herunder oppnevnte aktorer, personer fra offentlige kontrollorganer, sakkyndige, personundersøkere, tolker, oversettere mfl. Dette er i samsvar med forståelsen av det tilsvarende uttrykk i den tidligere bestemmelsen i straffeprosessloven § 61 a første ledd, jf. Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 224. Det er derfor ikke behov for nærmere regulering av taushetsplikt for disse.

Til § 2-4. Riksadvokaten

Se straffeprosessloven §§ 55 første ledd nr. 1, 56, 57 annet ledd siste punktum og siste ledd og 58 første ledd.

Etter første ledd er riksadvokaten påtalemyndighetens øverste leder og dermed overordnet påtalemyndighet i relasjon til statsadvokatene og påtalemyndigheten i politiet, jf. utkastet §§ 2-5 og 2-6. I tillegg til å ha instruksjons- og omgjøringsmyndighet i enkeltsaker etter utkastet § 2-9, kan riksadvokaten innenfor lovens rammer gi «generelle bestemmelser» om påtalemyndighetens virksomhet. Slike retningslinjer skal, med mindre annet er bestemt, kun ha virkning som intern instruks og begrenser således ikke myndigheten den enkelte tjenesteperson har utad etter loven.

Annet ledd fastslår at riksadvokaten tilhører de såkalt avsettelige embetsmenn. Det innebærer at vedkommende kan avskjediges av Kongen uten foregående dom eller begrunnelse etter reglene for «sivile overøvrighetspersoner», jf. Grunnloven § 22 første ledd.

Tredje ledd regulerer adgangen til å «utnevne» assisterende riksadvokat og statsadvokater, samt å «ansette» riksadvokatfullmektiger, ved «riksadvokatens kontor», som er utkastets betegnelse for Riksadvokatembetet.

Assisterende riksadvokat har etter tredje ledd bokstav a samme myndighet som riksadvokaten etter loven. Det kreves ingen særskilt fullmakt fra riksadvokaten, men assisterende riksadvokat er underlagt riksadvokatens instruksjonsmyndighet, jf. utkastet § 2-9 annet ledd.

Tredje ledd bokstav b forutsetter at statsadvokater ved riksadvokatens kontor har samme myndighet som statsadvokater for øvrig, og at de i tillegg etter fullmakt kan utøve riksadvokatens myndighet på vedkommendes vegne. Riksadvokatfullmektiger har ingen selvstendig myndighet etter loven, men kan gis fullmakt til å utøve riksadvokatens myndighet. Dette gjelder ikke bare for den enkelte sak, det kan også gis generell fullmakt.

Etter fjerde ledd skal riksadvokaten selv treffe den formelle beslutningen ved ansettelse av riksadvokatfullmektiger.

Til § 2-5. Statsadvokatene

Se straffeprosessloven §§ 55 første ledd nr. 2, 57 første og annet ledd og 58 første ledd.

«Statsadvokatene» benyttes i første ledd og i utkastet for øvrig som fellesbetegnelse for statsadvokater og førstestatsadvokater, jf. «herunder førstestatsadvokatene». Disse har samme myndighet etter loven, men enkelte stillinger er forbeholdt førstestatsadvokater, jf. annet ledd annet punktum.

Annet ledd første punktum fastslår at Kongen blant annet skal fastsette statsadvokatenes «ansvarsområder». Dette omfatter både geografisk (stedlig) og saklig virkeområde. En statsadvokat kan ha hele landet som geografisk ansvarsområde, slik det nå er for statsadvokater tilknyttet Økokrim og Det nasjonale statsadvokatembetet.

At det etter annet ledd annet punktum skal utnevnes en førstestatsadvokat som leder for hvert kontor, er ikke til hinder for at det enkelte kontor kan organiseres med flere avdelinger som hver ledes av en statsadvokat eller førstestatsadvokat.

Ordningen med statsadvokatfullmektiger og hjelpestatsadvokater etter straffeprosessloven § 57 tredje og fjerde ledd antas overflødig ved siden av adgangen til å benytte konstitusjoner, og ordningen foreslås derfor ikke videreført.

Tredje ledd presiserer at statsadvokatene ved siden av egen straffesaksbehandling har et særlig ansvar for å føre tilsyn med straffesaksbehandlingen i politiet og for å gi faglig veiledning til påtalemyndigheten i politiet. Om bakgrunnen for forslaget vises det til drøftelsen i punkt 8.2.2.

Til § 2-6. Påtalemyndigheten i politiet

Se straffeprosessloven §§ 55 første ledd nr. 3 og 67 annet og tredje ledd.

Første ledd etablerer «påtalemyndigheten i politiet» som første nivå i påtalemyndigheten under ledelse av politimestrene, sjefen for Kripos og sjefen for Politiets sikkerhetstjeneste, jf. første leddbokstav a. Den myndighet som etter loven tilkommer påtalemyndigheten i politiet, kan i tillegg utøves av tjenestepersoner som nevnt i første leddbokstav b til d. Utkastet forutsetter at titlene som er benyttet i bokstav a til d, forbeholdes stillinger tillagt påtalemyndighet, se punkt 8.2.3.2.

Annet ledd fastslår det særlige ansvaret påtalemyndigheten i politiet har for å drive legalitetskontroll med politiets straffesaksbehandling.

Til § 2-7. Kvalifikasjonskrav. Politiattest

Se straffeprosessloven §§ 55 første ledd nr. 3 og annet og tredje ledd, 56 første ledd annet og fjerde punktum og 57 første ledd annet og tredje punktum.

Uttrykket «tilsvarende grad» i første leddførste punktum omfatter norsk juridisk embetseksamen. I tillegg kan tilsvarende juridisk eksamen i utlandet godtas etter reglene i domstolloven § 241 første ledd. Etter første ledd annet punktum kan Kongen gjøre unntak fra utdannelseskravet i første punktum for visse ledere innen politiet, jf. punkt 8.2.3.2.

Annet ledd gir nødvendig hjemmel for å innhente eller kreve fremlagt uttømmende politiattest, jf. politiregisterloven §§ 36 og 41.

Til § 2-8. Habilitet

Se straffeprosessloven §§ 60 og 61.

Utgangspunktet for den skjønnsmessige inhabilitetsnormen i første ledd første punktum, skal være praksis etter straffeprosessloven § 60 første ledd annet punktum og domstolloven § 108. Det kreves ikke at forholdet er særegent, og det sentrale vurderingstemaet skal ikke være forholdets karakter, men dets mulige innvirkning på tjenestepersonens upartiskhet og tilliten til denne. Dersom det er reist inhabilitetsinnsigelse fra en part, vil det være et selvstendig moment ved habilitetsvurderingen, selv om det ikke er nevnt særskilt i loven.

Situasjonene nevnt i domstolloven § 106 nr. 6–9 vil kunne medføre inhabilitet etter den generelle bestemmelsen i første punktum, men er ikke i seg selv tilstrekkelig til å fastslå inhabilitet. Følgelig er det ikke i seg selv inhabiliserende at en person har «handlet i saken […] for paatalemyndigheten eller den fornærmede», jf. domstolloven § 106 nr. 6. Ansettelsesforhold i en kontrolletat, og eventuell befatning der med det saksforhold som ligger til grunn for straffesaken, utelukker ikke i seg selv deltakelse i etterforskingsteam eller opptreden som sakkyndig vitne eller bisitter for påtalemyndigheten under iretteføring, se punkt 14.2.1.

Uttrykket «handler på vegne av» omfatter blant andre advokater og andre som er oppnevnt eller opptrer som aktor etter utkastet § 2-12, personer fra andre offentlige etater som bistår påtalemyndigheten under iretteføring (bisittere), samt ikke minst tjenestepersoner i politiet eller andre som utfører etterforsking, jf. utkastet § 13-4 annet ledd.

Avledet inhabilitet etter første ledd tredje punktum gjelder bare «direkte» underordnede. Dersom tjenestestedet er inndelt i avdelinger, vil inhabilitet hos avdelingens leder i utgangspunktet bare medføre inhabilitet for de underordnede ved samme avdeling. Statsadvokatene anses «underordnet» ledelsen ved statsadvokatenes kontorer, jf. punkt 8.2.6.2. Det er ikke som etter gjeldende rett adgang for nærmeste overordnede eller andre til å bestemme at underordnede likevel ikke skal anses inhabile.

Annet ledd første punktum innebærer at inhabilitet vurderes som personell kompetansemangel. Er tiltale reist av inhabil tjenestemann, må retten avvise saken, jf. også utkastet § 5-1 annet ledd. Dersom aktor er inhabil, må saken utsettes til en ny aktor kan overta. Er saken likevel behandlet med inhabil aktor, vil det være en saksbehandlingsfeil som må vurderes etter utkastet § 39-10 første ledd annet punktum. Uttrykket «ikke uten skade» i annet ledd annet punktum skal forstås strengt. Det er blant annet ikke tilstrekkelig å begrunne et unntak med henvisning til den alminnelige ressurssituasjonen i påtalemyndigheten.

Bestemmelsen i tredje ledd første punktum er et utslag av den alminnelige objektivtetsplikten i utkastet § 2-3 første ledd. Tredje ledd annet punktum skal sikre tilliten til at objektivitetsplikten etterleves. Avgjørelser etter bestemmelsen er ikke bindende for domstolene, som i siste instans avgjør både om det foreligger inhabilitet, og virkninger av eventuell inhabilitet. Retten kan allerede under saksforberedelsen ta stilling til om aktor er inhabil, jf. utkastet § 34-7, jf. § 32-1. Tilsvarende kan spørsmålet om å avvise saken fordi tiltale er tatt ut av inhabil tjenesteperson, avgjøres særskilt under saksforberedelsen, jf. utkastet § 34-13 bokstav a.

Til § 2-9. Instruksjons- og omgjøringsmyndighet

Se straffeprosessloven §§ 59, 75 første ledd og 225 annet ledd.

Første ledd slår fast at innenfor påtalemyndighetens hierarkiske oppbygging etter §§ 2-4 til 2-6 har overordnet påtalemyndighet full instruksjons- og omgjøringsmyndighet overfor underordnet. «Overordnet påtalemyndighet» vil altså si riksadvokaten i relasjon til statsadvokaten og påtalemyndigheten i politiet, og statsadvokaten i relasjon til påtalemyndigheten i politiet. Kongen i statsråd er ikke en del av påtalemyndigheten, jf. utkastet § 2-1, og er følgelig heller ikke å anse som overordnet påtalemyndighet etter bestemmelsen her, jf. også utkastet § 2-3 annet ledd, som slår fast at ingen kan instruere påtalemyndigheten i enkeltsaker eller omgjøre påtalemyndighetens avgjørelser.

Instruksjonsmyndigheten innebærer at det kan gis bindende pålegg av enhver art om behandlingen av saker etter loven. Omgjøringsadgangen gjelder innenfor de rammer loven ellers fastsetter, jf. særlig utkastet § 2-14 annet ledd siste punktum om overordnet påtalemyndighets adgang til å omgjøre vedtakelse av rettsavgjørelser og kapittel 29 om omgjøring og overprøving av påtalevedtak mv. Bruk av instruksjonsmyndigheten bør som regel formaliseres, og det bør fremgå at avgjørelsen er truffet etter instruksjon. Første ledd bokstav a til d gir en ikke uttømmende liste over aktuelle områder for instruksjon og omgjøring.

Etter annet ledd kan «lederen» ved det enkelte kontor eller politidistrikt instruere underordnede ved samme tjenestested. Myndigheten kan delegeres, for eksempel kan politimesteren delegere instruksjons- og omgjøringsmyndighet til påtaleleder. Lederen kan bare beslutte omgjøring i samme utstrekning som tjenestepersonen som har truffet vedtaket, selv kan det. Omgjøringsadgangen etter utkastet §§ 29-2 og 29-6 tilkommer «overordnet påtalemyndighet», ikke overordnede tjenestepersoner ved det enkelte tjenestested. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 8.2.6.2.

Til § 2-10. Forholdet mellom påtalemyndigheten og politiet

Se straffeprosessloven § 58 annet ledd.

Instruksjonsmyndigheten gjelder kun for politiets oppgaver som ledd i straffesaksbehandlingen, jf. «etter denne lov», og omfatter dermed ikke polisiære eller forvaltningsmessige oppgaver som er tillagt politiet etter annen lovgivning. Pålegg fra riksadvokaten eller statsadvokaten kan gis «direkte» til tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten, og behøver således ikke gå tjenestevei.

Til § 2-11. Påtalekompetanse

Se straffeprosessloven §§ 64 til 66 og 67 annet til fjerde ledd.

Om bakgrunnen for forslagene vises det til drøftelsen i punkt 8.4.1.

I første til tredje ledd fordeles myndighet mellom de ulike nivåene i påtalemyndigheten gjennom regler om påtalekompetanse. Kompetansen er for en stor del knyttet opp mot strafferammen for det forhold påtalespørsmålet gjelder. Forhøyelse av strafferammen på grunn av konkurrens eller gjentakelse får ikke betydning for kompetansespørsmålet, jf. straffeloven § 79 første ledd bokstav a og b. Uttrykket «spørsmålet om påtale» refererer til vedtak om tiltale, forelegg, påtaleunnlatelse mv., jf. utkastet kapittel 28.

Bestemmelsen er ikke til hinder for at det ved forskrift eller instruks fastsettes interne regler om at påtalespørsmålet i visse tilfeller skal avgjøres av et høyere nivå i påtalemyndigheten enn det som følger av loven, jf. utkastet §§ 2-4 første ledd og 2-16 om adgangen for henholdsvis riksadvokaten og Kongen i statsråd til å gi generelle bestemmelser om påtalemyndighetens virksomhet. Slik intern regulering er uten betydning for påtalekompetansen tjenestepersonene har etter loven, og overskridelse av instruks som begrenser kompetansen, er uten ugyldighetsvirkninger.

Første ledd første punktum gir riksadvokaten eksklusiv påtalekompetanse i visse saker. Første leddbokstav e avgrenser kompetansen mot tilfeller der forfølgning skjer etter anmodning fra fremmed stat. Det kreves ikke at forfølgning skjer i samsvar med overenskomst med fremmed stat. Som eneste bestemmelse i straffeloven bygger annet ledd i § 232 om grov narkotikaovertredelse på en ordning med utvidet strafferamme når det foreligger «særdeles skjerpende omstendigheter», hvor i tilfelle fengsel inntil 21 år kan idømmes. For denne reguleringen er det den forhøyede strafferamme som gjelder, slik at kompetansen til å avgjøre påtalespørsmålet i saker etter straffeloven § 232 annet ledd i alle tilfeller ligger til riksadvokaten.

Annet ledd avgrenser statsadvokatens myndighet negativt, slik at kompetansen omfatter alle saker som ikke skal avgjøres av riksadvokaten.

Tredje ledd første punktum angir positivt i hvilke tilfeller påtalespørsmålet kan avgjøres av «påtalemyndigheten i politiet». Etter tredje leddannet punktum har påtalemyndigheten i politiet kompetanse til å beslutte henleggelse i alle saker. Det vises til punkt 8.4.1, der utvalget forutsetter at det internt i påtalemyndigheten etableres gode organisatoriske rammer og rutiner for kontroll med henleggelser, og at politiets henleggelsesmyndighet i nødvendig utstrekning begrenses ved forskrift eller instruks.

Delegasjonsadgangen etter fjerde ledd bør i første rekke benyttes i tilfeller der særlige hensyn gjør seg gjeldende, for eksempel for overtredelser som til tross for høy strafferamme ikke er av de mest alvorlige, eller saker der underordnet nivå har særlige faglige forutsetninger for å treffe avgjørelse. Se punkt 8.4.1.

Til § 2-12. Adgang til å møte for domstolene

Se straffeprosessloven § 76.

Kriminalomsorgen er ikke en del av påtalemyndigheten, jf. utkastet § 2-1, og gjeldende § 76 femte ledd om Kriminalomsorgens myndighet til å møte for domstolene i visse tilfeller foreslås flyttet til straffegjennomføringsloven, jf. punkt 8.2.5.2.

Bestemmelsen regulerer adgangen til å «møte for» domstolene, det vil si ta del i rettsmøte på vegne av påtalemyndigheten. Ved skriftlig behandling har i utgangspunktet alle tjenestepersoner i påtalemyndigheten kompetanse til å opptre for domstolene. Dette gjelder likevel bare så langt ikke annet følger av loven, hvilket det blant annet gjør for ankekompetanse, jf. utkastet § 2-14.

Første ledd skal forstås slik at også assisterende riksadvokat kan møte og foreta aktoroppnevning i kraft av at vedkommende har samme myndighet som riksadvokaten, jf. utkastet § 2-4 tredje ledd bokstav a. Selv om det for riksadvokatens vedkommende kun er adgangen til å møte for Høyesterett som er uttrykkelig regulert etter utkastet, kan riksadvokaten og assisterende riksadvokat møte på vegne av påtalemyndigheten i alle typer saker og i alle instanser.

«Ankeforhandling» etter annet ledd refererer til muntlig behandling av anke over dom. Det er en forutsetning at beslutning om oppnevning etter bokstav b til d skjer i hver enkelt sak og etter en konkret vurdering av om det er hensiktsmessig og forsvarlig.

Tredje ledd bokstav b gir tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten, adgang til å møte i såkalte foreleggsaker. En forutsetning er at påtalemyndigheten vurderer det som forsvarlig og hensiktsmessig å overlate aktoratet til tjenesteperson utenfor påtalemyndigheten.

Etter fjerde leddbokstav a kan enhver tjenesteperson i påtalemyndigheten møte for tingretten og lagmannsretten utenfor hoved- og ankeforhandling, det vil si ved enkeltstående rettergangsskritt, herunder ved forenklet behandling etter utkastet kapittel 36. Adgangen etter fjerde ledd bokstav b antas å være særlig aktuell i forbindelse med rettslig avhør og annen bevissikring på etterforskingsstadiet.

Til § 2-13. Aktors kompetanse

Se straffeprosessloven §§ 254 første og tredje ledd og 341.

Bestemmelsen gir særlig myndighet til aktor under hoved- og ankeforhandling.

Etter første ledd bokstav a kan møtende aktor «endre» tiltalen etter § 29-7 første ledd, det vil si foreta endringer innenfor samme forhold. Møtende aktor har ikke videre myndighet enn ellers til å ta ut tiltale for andre straffbare forhold.

Frafallelse av tiltalen under hoved- eller ankeforhandling etter første ledd bokstav b vil i praksis skje av bevismessige grunner eller fordi straff ikke kan anvendes på forholdet, jf. utkastet § 29-7 annet ledd, jf. § 28-2 første ledd. Etter utkastet er det ikke adgang til å påstå frifinnelse uten at tiltalen samtidig frafalles, jf. punkt 8.3.4. Virkningen av å frafalle tiltalen under hoved- og ankeforhandling er regulert i tredje ledd i utkastet § 32-3 om rettens forhold til partenes krav og påstander mv.

Spørsmålet om å frafalle eller endre tiltalen mv. bør etter omstendighetene tas opp med den som har påtalekompetansen, men aktors myndighet etter loven er ikke betinget av samtykke fra riksadvokaten eller den som har tatt ut tiltale i saken.

Til § 2-14. Ankekompetanse

Se straffeprosessloven § 68 og påtaleinstruksen § 27-3 annet ledd.

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 8.4.3, der det blant annet fremgår at politimesterens kompetanse til å erklære anke etter gjeldende lov ikke foreslås videreført.

Utenfor de særlige tilfellene regulert i første ledd første og annet punktum kan enhver tjenesteperson som tilhører påtalemyndigheten, erklære anke, jf. første ledd tredje punktum. Avgjørende for ankekompetansen etter første ledd første punktum er hvilket nivå i påtalemyndigheten som har «besluttet tiltale». Selv om statsadvokaten har påtalekompetanse, hører følgelig spørsmålet om anke under riksadvokaten dersom sistnevnte har avgjort tiltalespørsmålet. Den som er ankeberettiget, har også myndighet til å frafalle anken etter utkastet § 37-7. Om møtende aktors adgang til å frafalle erklært anke, se utkastet § 2-13 bokstav d.

Vedtakelseskompetansen i annet ledd første punktum er som et utgangspunkt lagt til den som er ankeberettiget. Påtalemyndigheten i politiet er imidlertid gitt vedtakelsesmyndighet i saker der den har avgjort tiltalespørsmålet, jf. annet leddannet punktum. Møtende aktor har ikke utvidet kompetanse til å beslutte vedtakelse. Annet ledd tredje punktum er en kodifisering av overordnet påtalemyndighets adgang til å omgjøre en beslutning om vedtakelse innen ankefristens utløp, jf. Rt. 2006 s. 1214.

Til § 2-15. Spesialenheten for politisaker

Se straffeprosessloven § 67 sjette til niende ledd og påtaleinstruksen kapittel 34.

Den særlige reguleringen av Spesialenheten for politisaker må ses i sammenheng med at enheten etter utkastet er en del av påtalemyndigheten, jf. § 2-1 bokstav b. Tjenestepersoner som utøver påtalemyndighet på vegne av enheten, er følgelig underlagt de reglene som ellers gjelder for påtalemyndigheten og dens virksomhet, herunder reglene i §§ 2-3 om objektivitetsplikt, uavhengighet og taushetsplikt, 2-7 om kvalifikasjonskrav og politiattest og 2-8 om habilitet.

Etter første ledd er riksadvokaten «overordnet påtalemyndighet», med instruksjons- og omgjøringsmyndighet etter utkastet § 2-9 første ledd.

Enhetens ansvarsområde følger av første ledd bokstav a til c. Uttrykket «tjenesteperson tilknyttet politiet» i første ledd bokstav a omfatter, foruten personer med formelt ansettelsesforhold i politiet, også politihøgskolestudenter i praksis og innkalte mannskaper fra politireserven. Andre myndighetspersoner med politimyndighet uten direkte tilknytning til politiet omfattes ikke, se om dette Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 288 og 290 og Ot.prp. nr. 4 (1994–95) s. 30 og 56.

Vilkåret «i forbindelse med» i første ledd bokstav b skal forstås vidt og omfatter både død og skade som er en direkte følge av tjenestehandlinger, og som inntrer mens vedkommende er tatt hånd om av påtalemyndigheten eller politiet. Hvorvidt etterforsking skal iverksettes, må vurderes etter utkastet § 13-2 om vilkår for etterforsking.

Første ledd bokstav c åpner for at riksadvokaten kan overføre saker til enheten også i tilfeller som ikke omfattes av bokstav a eller b. Dette kan være aktuelt i saker med flere mistenkte eller flere forhold, der bare deler av sakskomplekset er underlagt enhetens alminnelige ansvarsområde. Overføring etter bokstav c kan videre benyttes når behovet for avstand til politiet eller den øvrige påtalemyndighet, hensynet til offentlighetens tillit eller andre særlige forhold tilsier det, se punkt 8.2.4.

Etter annet ledd første punktum gjelder reglene i utkastet om statsadvokatens kompetanse tilsvarende for «sjefen for enheten», jf. blant annet utkastet §§ 2-11 om påtalekompetanse, 2-12 om adgang til å møte for domstolene og 2-14 om ankekompetanse. Vedkommende har også myndighet til å gi pålegg direkte til tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten, jf. utkastet § 2-10.

I annet ledd annet punktum er det ansett overflødig å gjøre den assisterende sjefens myndighet betinget av sjefens fullmakt eller forfall, ettersom vedkommende uansett vil være underlagt sjefens instruksjons- og omgjøringsmyndighet, jf. utkastet § 2-9 annet ledd. I samsvar med etablert praksis og det som gjelder for statsadvokater, er det uttrykkelig bestemt at sjefen og den assisterende sjefen for enheten er embetsmenn.

Riksadvokaten kan i kraft av sin alminnelige instruksjonsmyndighet fastsette retningslinjer for bruk av fullmaktshjemmelen i annet ledd tredje punktum, men utad vil fullmakten gjelde etter sitt innhold selv om den skulle være i strid med slik instruks, jf. merknadene til utkastet § 2-4 første ledd.

Til § 2-16. Forskrifter om påtalemyndigheten

Se straffeprosessloven §§ 62 og 67 femte og syvende ledd.

Utkastet § 2-16 gir Kongen i statsråd hjemmel til å gi presiserende og utfyllende regler om påtalemyndigheten og dens virksomhet. At forskriftskompetansen er gitt «Kongen i statsråd», medfører at den ikke kan delegeres.

Det kan blant annet gis regler om fordeling av (geografisk) stedlig og saklig myndighet, herunder om at visse grupper av saker skal behandles av en særskilt myndighet innen påtalemyndigheten. Videre kan det gis nærmere regler om Spesialenheten for politisaker, herunder om etablering av regionale etterforskingsavdelinger mv.

Til kapittel 3. Mistenkte og forsvareren

Kapittel 3 i lovutkastet inneholder sentrale bestemmelser om mistenkte og forsvareren. Se straffeprosessloven kapittel 8 og 9.

Kapitlet gjelder for alle mistenkte, uansett stadium i prosessen. Hvem som skal anses som mistenkt, er regulert i utkastet § 3-1. Flere bestemmelser som i dag er regulert i straffeprosessloven kapittel 8 og 9, og som har nær sammenheng med mistenktes mulighet til å gjøre bruk av sine rettigheter, er flyttet til øvrige deler av loven. Se for eksempel straffeprosessloven §§ 86 til 92 om varsel og innkalling mv., som i lovutkastet er plassert i kapittel 31 om rettsmøter og kapittel 10 om avhør. Det er inntatt en oversiktsbestemmelse i utkastet § 3-1 som viser til sentrale rettigheter og plikter for mistenkte under rettergangen.

Kapitlet regulerer videre forsvarerens rolle som representant for mistenkte. Forsvarerens oppgaver og rettigheter under forfølgningen klargjøres, og det gis regler om hvem som kan gjøre tjeneste som forsvarer, og om oppnevning og godtgjørelse til forsvarere. Til slutt i kapitlet er det regulert når det skal oppnevnes særskilt advokat for mistenkte i forbindelse med hemmelige etterforskingsskritt, og hvilke oppgaver advokaten har.

Til § 3-1. Mistenktes rettigheter

Bestemmelsen angir hvem som er mistenkt etter loven. Det kreves at det objektiv sett er eller har vært mistanke mot vedkommende. Uttrykket «mistenkte» omfatter også den som etter straffeprosessloven betegnes som «siktet». Den særskilte statusen som siktet i snever forstand etter § 82 er ikke videreført. Se drøftelsen i punkt 9.2.7.

Uttrykket «retter seg mot» skal forstås som etter gjeldende rett, slik at dersom mistanken er bestemt – det er uklart om det er begått en straffbar handling, men hvis så er tilfellet, er det klart hvem som er gjerningsmannen – anses etterforskingen vanligvis å være rettet mot vedkommende, uavhengig av mistankens styrke. Man har status som mistenkt selv om antakelsen mistanken hviler på, er ubegrunnet, så lenge mistanken har kommet til uttrykk. Er mistanken ubestemt – det er uklart hvem som har begått et mulig lovbrudd – må det bero på en konkret vurdering om vedkommende ut fra sin stilling er spesielt utpekt. Ved dobbeltsidig mistanke – det er enten person A eller B som er skyldig – skal normalt begge anses som mistenkt.

Rettighetskatalogen for mistenkte i bokstav a til i viser til andre deler av loven og er inntatt av pedagogiske grunner. Oppregningen er ikke ment å være uttømmende.

Til § 3-2. Uskyldspresumsjonen. Selvinkriminering

Se straffeprosessloven §§ 90, 123 og 230. Se også påtaleinstruksen § 8-1 første ledd annet punktum.

Uskyldspresumsjonen er forankret i utkastet § 3-2 første ledd. Mistenkte har krav på å bli behandlet som uskyldig under hele prosessen inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse som konstaterer straffansvar. Se også Grunnloven § 96 annet ledd. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 13.2.8.

Annet ledd første punktum slår fast mistenktes vern mot tvungen selvinkriminering. Se nærmere om vernets innhold i punkt 9.3. Første del av bestemmelsen er rettet mot staten og slår fast det overordnede vernet mot selvinkriminering. Andre del av bestemmelsen fokuserer på rettighetsperspektivet, ved at to sentrale utslag av prinsippet er særskilt løftet frem i ordlyden. Mistenkte har ikke forklaringsplikt overfor politiet eller retten, jf. utkastet § 9-1 og kommentaren til bestemmelsen, og har heller ikke plikt til å utlevere inkriminerende dokumenter eller andre bevis, jf. utkastet § 19-7 første ledd med merknader.

For så vidt gjelder fysiske personer, skal bestemmelsen forstås som etter gjeldende rett. Det følger imidlertid av utkastet til annet ledd annet punktum at juridiske personer ikke omfattes av vernet. Se drøftelsen i punkt 9.3.5.

Politiets og rettens plikt etter annet ledd tredje punktum til å orientere mistenkte om rettighetene er nærmere regulert i utkastet § 10-4. Er en forklaring innhentet i strid med vernet etter § 3-2, det vil si enten gjennom tvang, forledelse eller ved å oppta forklaring uten å gjøre vedkommende kjent med sin rett, er den ulovlig ervervet. Se nærmere om betydningen av det i utkastet § 8-5 og kommentaren til denne bestemmelsen.

Til § 3-3. Utøvelse av partsrettigheter for personer under 18 år og andre under vergemål

Se straffeprosessloven §§ 83, 84 og 94 annet ledd.

Når mistenkte har verge, er utgangspunktet etter første ledd første punktum at mistenktes prosessuelle rettigheter etter loven tilkommer vergen. Om vergemål for mindreårige vises det til vergemålsloven kapittel 3, særlig §§ 8, 9 og 16 til 18. Vilkårene for vergemål for voksne følger av vergemålsloven § 20.

Første ledd annet punktum innebærer en realitetsendring sammenlignet med gjeldende rett. Det slås fast at dersom mistenkte er over den kriminelle lavalder kan vedkommende som utgangspunkt velge å utøve rettighetene selv. Vergen har rett til å være til stede i rettsmøter selv om mistenkte velger å utøve partsrettighetene selv.

Første ledd stiller ikke krav om at det oppnevnes verge for mistenkte. Saken kan gjennomføres uten verge, med mindre vilkårene i annet ledd er oppfylt. Vilkåret i annet ledd om at vedkommende ikke skal være «i stand til å vareta sine interesser», skal forstås nokså snevert, noe som er reflektert ved at loven angir tilstander som nevnt i straffeloven første ledd bokstav b til d som typetilfeller. Gruppen som omfattes av annet ledd, er noe snevrere enn kretsen angitt i vergemålsloven § 20 første ledd. Verge oppnevnes av fylkesmannen. Den oppnevnte vergen utøver mistenktes partsrettigheter etter første ledd.

Til § 3-4. Utøvelse av partsrettigheter for foretak

Se straffeprosessloven § 84 a.

Bestemmelsen gis anvendelse når mistenkte er et foretak, det vil si en juridisk person som angitt i straffeloven § 27 annet ledd.

Personen som skal representere foretaket etter første ledd, utpekes av det organ som har slik myndighet etter alminnelige selskaps- og foreningsrettslige regler mv. Det kan for eksempel være styret i et selskap. Daglig leders myndighet som sådan vil vanligvis ikke omfatte utøvelsen av partsrettigheter. Er ingen utpekt, eller er opplysninger om dette ikke gitt fra foretaket til påtalemyndigheten, kan påtalemyndigheten holde seg til den som tegner firmaet eller på annen måte fremstår utad som leder. Se nærmere Ot.prp. nr. 27 (1990–91) s. 41.

Annet punktum forutsetter ikke at det er innledet forfølgning mot vedkommende, det er tilstrekkelig at det er holdepunkter for at etterforsking vil bli iverksatt. Uttrykket «i tilknytning til saken» skal forstås slik at det heller ikke bør utpekes noen som kan bli mistenkt i andre saker i samme sakskompleks.

Til § 3-5. Mistenktes plikter

Se straffeprosessloven §§ 85 første ledd og 230 tredje ledd annet punktum.

Mistenkte skal oppgi personalia til offentlige myndigheter i anledning straffeforfølgning, jf. første ledd. Vedkommende har ikke forklaringsplikt, jf. utkastet §§ 3-2 og 9-1, men har likevel plikt til å møte til avhør, i rettsmøter og til undersøkelser vedkommende er innkalt til etter annet ledd. Mistenkte som klart har tilkjennegitt ikke å ville forklare seg, skal ikke innkalles, og vedkommende plikter heller ikke å møte, jf. § 10-1 annet ledd og merknadene til bestemmelsen. Reglene for innkalling til avhør og rettsmøter følger av §§ 10-2 og 31-2.

Til § 3-6. Rett til å la seg bistå av forsvarer. Fritt forsvarervalg

Se straffeprosessloven §§ 94 første ledd første punktum og annet ledd og 102 første ledd tredje til femte punktum.

Bestemmelsen slår fast det grunnleggende straffeprosessuelle prinsippet om mistenktes rett til forsvarer og fritt forsvarervalg. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett. Valgfriheten begrenses av § 3-22 annet ledd. Rett til bistand på det offentliges bekostning har mistenkte når vilkårene i §§ 3-11 til 3-20 er oppfylt, jf. utkastet § 3-24 første ledd. Mistenkte skal gjøres kjent med sin rett til forsvarer og muligheter for å få bistanden dekket av det offentlige, jf. § 10-4 første ledd bokstav d.

Etter første ledd annet punktum er det opp til mistenkte om vedkommende ønsker å benytte flere forsvarere. Det er likevel ikke gitt at alle blir oppnevnt og får offentlig godtgjørelse, jf. utkastet § 3-22 tredje ledd, jf. § 3-24. Har mistenkte flere forsvarere, skal det gjøres klart for retten og sakens øvrige aktører hvem av dem som opptrer på vegne av mistenkte, og som man skal forholde seg til.

Mistenktes rett til å la seg bistå av forsvarer etter utkastet § 3-6 suppleres av bestemmelser som fastslår når det skal være, eller som et utgangspunkt skal være, forsvarer, jf. utkastet §§ 3-11 til 3-20. Retten skal i slike tilfeller påse at oppnevning finner sted, og kostnadene dekkes som et utgangspunkt av det offentlige, jf. §§ 3-22 og 3-24.

Til § 3-7. Forsvarerens oppgaver

Se straffeprosessloven §§ 93 annet ledd, 98 tredje ledd, 186 første ledd, 242 til 244 og 264. Se også påtaleinstruksen §§ 8-4, 8-8 og 8-13.

Den ytre rammen for forsvareroppdraget er loven og bestemmelsene om god advokatskikk, jf. domstolloven § 224 første ledd. Utdypende bestemmelser er gitt i advokatforskriften kapittel 12.

Første ledd presenterer forsvarerens hovedoppgaver som mistenktes representant. Forsvareren skal beskytte mistenktes grunnleggende interesser, herunder påse at rettigheter slått fast i Grunnloven §§ 83 annet ledd og 94 respekteres av staten. Forsvareren plikter å påse at mistenkte får en rettferdig rettergang, jf. Grunnloven § 96, EMK artikkel 6 og SP artikkel 14, og at mistenktes prosessuelle rettigheter blir ivaretatt på alle stadier i forfølgningen. Råd og strategiske innspill om utøvelse av forsvaret bør gis av forsvareren, jf. første ledd bokstav d. Herunder vil det være forsvarerens oppgave å opplyse mistenkte om betydningen av å avgi forklaring eller forholde seg taus.

Annet ledd slår fast sentrale rettigheter forsvareren har ved utførelsen av oppdraget. Forsvareren kan for øvrig utøve mistenktes prosessuelle rettigheter etter § 3-1 bokstav e, f og h på mistenktes vegne. Rettighetene etter annet ledd er nødvendige for å kunne etterleve pliktene i første ledd, og innholdet i rettighetene skal derfor forstås i lys av forsvarerens oppgaver.

Forsvarerens rettigheter er i det vesentlige som etter straffeprosessloven, men det er en utvidelse ved at retten til innsyn, jf. bokstav a, og uforstyrret kommunikasjon, jf. bokstav b, gjelder for alle forsvarere. Innsynsretten følger hovedreglene i lovutkastet kapittel 6, og avgjørelsen av om innsyn skal gis eller nektes, vil kunne slå noe ulikt ut avhengig av hvem som ber om det.

Effektiv kommunikasjon mellom mistenkte og forsvareren, jf. bokstav b, kan innebære at det benyttes tolk. Loven forutsetter at det etableres hensiktsmessige løsninger for utvelgelse og kontroll av de tolker som benyttes. Tolk som allerede har gjort tjeneste i rettsmøte, bør som hovedregel kunne benyttes også under forsvarerens samtaler med klienten.

Til § 3-8. Formelle krav for å være forsvarer. Bistand til forsvareroppdraget

Se straffeprosessloven § 95 første til tredje ledd.

Uttrykket «annen skikket person» skal forstås som i dag, jf. § 95 annet ledd annet punktum.

Oppdraget som forsvarer er personlig, jf. annet ledd. Den som vet at vedkommende selv ikke har anledning til å følge opp de vesentlige sider ved saken, skal ikke påta seg oppdraget. Se nærmere drøftelsen i punkt 9.4.3.6. Loven er imidlertid ikke til hinder for at forsvareren lar en advokatfullmektig opptre på sine vegne, jf. domstolloven § 223, får bistand fra en kollega ved enkeltstående rettergangsskritt eller lar en kollega vikariere for seg ved korte fravær i langvarige saker.

Til § 3-9. Habilitet

Se straffeprosessloven §§ 95 fjerde ledd og 106.

Bestemmelsen retter seg mot alle forsvarere, både privat antatte og forsvarere som oppnevnes etter utkastet § 3-22.

Annet og tredje ledd viderefører gjeldende krav til forsvarerens uavhengighet fra andre klienter ved utførelsen av oppdraget. En tilnærmet lik bestemmelse som den i annet ledd finnes i dag i Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere punkt 1.7. Holdepunktene etter annet ledd skal være konkrete.

Vilkåret etter tredje ledd om at det ikke må være utilrådelig at forsvareren gjør tjeneste, skal forstås strengt. Bestemmelsen omfatter situasjoner der en advokat tidligere har opptrådt i strid med loven eller på annen måte som ikke lar seg forene med utførelsen av vervet.

Til § 3-10. Forsvarerens taushetsplikt

Se straffeprosessloven § 106 a.

Forsvarerens taushetsplikt omfatter all informasjon forsvareren får i forbindelse med oppdraget, uavhengig av form eller hvem informasjonen mottas fra. Taushetsplikten omfatter dessuten enhver som utfører tjeneste eller arbeid for forsvareren, herunder fullmektiger, advokatkollegaer og administrativt ansatte. Bestemmelsen må ses i sammenheng med reglene om taushetsplikt for advokater i advokatloven §§ 27 og 28, se merknadene til disse bestemmelsene i NOU 2015: 3 s. 431 flg. Overtredelse av taushetsplikten kan straffes etter straffeloven § 209.

Til § 3-11. Forsvarer under hele saken

Se straffeprosessloven §§ 96 siste ledd og 100 annet ledd.

Retten til forsvarer etter utkastet § 3-11 gjelder «alltid» og kan således slå inn på ethvert trinn av saken. Er vilkåret oppfylt, skal påtalemyndigheten eller retten oppnevne forsvarer av eget tiltak. Det kan ikke gis avkall etter § 3-21. Oppnevningen består frem til saken er rettskraftig avgjort.

Første punktum bokstav b viderefører straffeprosessloven § 100 annet ledd for så vidt gjelder forhold ved mistenktes person. Bestemmelsen omfatter klart nok situasjonen der det er grunn til å anta at mistenkte er utilregnelig, men også andre typer personlige forhold omfattes, som språkkunnskaper og helseforhold. Personer som er funksjonshemmet (eksempelvis døve eller blinde), fysisk redusert (blant annet skadede, syke eller svært gamle) eller som har alvorlige psykiske problemer, vil ha krav på forsvarer etter bestemmelsen dersom forholdene gjør at vedkommende «ikke er i stand til å ivareta sine interesser». Bestemmelsen stiller også krav om forsvarer når det iverksettes etterforsking mot en person under 15 år, jf. utkastet § 13-2 annet ledd og merknadene til bestemmelsen.

Første punktum bokstav c skal sikre likestilling mellom sakens aktører og rette opp skjevheten som i dag følger av at det ofte oppnevnes bistandsadvokat uten at den som er mistenkt for den straffbare handlingen, har krav på forsvarer.

Til § 3-12. Forsvarer ved politiavhør av mistenkte

Se nærmere om bakgrunnen for bestemmelsen i punkt 9.4.3.2.

I uttrykket «kan bli spørsmål om» ligger en vurdering av om det er en realistisk mulighet for ubetinget reaksjon. Terskelen må ses i lys av at det for mistenkte er av sentral rettssikkerhetsmessig betydning at vedkommende har forsvarerbistand tidlig i prosessen, jf. særlig EMDs storkammeravgjørelse Salduz mot Tyrkia 27. november 2008 avsnitt 54–55. Se også avgjørelsene HR-2016-92-U, Rt. 2015 s. 844 og Rt. 2015 s. 860. Forsvareroppdraget omfatter nødvendigvis noe arbeid i for- og etterkant av selve avhøret.

Gjennomføres avhøret uten forsvarer, kan det etter omstendighetene føre til at avhøret ikke kan benyttes senere i saken, heller ikke til konfrontasjon ved endret forklaring. Se utkastet § 8-5 og merknadene til bestemmelsen. Se også drøftelsen i punkt 9.4.3.2. og Rt. 2015 s. 844 avsnitt 51. Mistenkte kan gi avkall etter utkastet § 3-21.

Til § 3-13. Forsvarer ved pågripelse og fengsling

Se straffeprosessloven § 98. Se drøftelsen i punkt 9.4.3.4.

Regelen gjelder unntaksfritt, jf. utkastet § 3-21. Terskelen for forsvareroppnevning er senket sammenlignet med gjeldende lov. Det skal oppnevnes forsvarer straks det er «grunn til å tro» at mistenkte vil være berøvet friheten utover 24 timer, jf. første punktum. Mistenkte skal ha forsvarer så lenge vedkommende er berøvet friheten. Utkastet skal forstås slik at forsvareren kan arbeide med andre sider av saken enn selve fengslingsspørsmålet i løpet av fengslingsperioden.

Etter tredje punktum skal det være forsvarer når det er spørsmål om å ilegge begrensninger i mistenktes bevegelsesfrihet, jf. utkastet § 15-1 første ledd bokstav a til e og merknadene til bestemmelsen. Det vil i hovedsak være aktuelt med forsvarer når slik beslutning skal treffes av påtalemyndigheten. Når spørsmålet bringes inn for retten, har mistenkte i mange tilfeller allerede forsvarer etter regelen i første punktum. Tidspunktet for forsvareroppnevningen må vurderes i lys av mistenkte og forsvarerens behov for forberedelse.

Til § 3-14. Forsvarer ved særskilte rettergangsskritt

Se straffeprosessloven §§ 97, 99 og 100 b.

I mange tilfeller vil mistenkte ha forsvarer på annet grunnlag når det gjennomføres rettslig avhør, men i motsatt fall vil bokstav a gi selvstendig hjemmel for oppnevning.

Bokstav b fastslår at mistenkte ikke skal være dårligere stilt når bevis sikres ved bevisopptak, enn under hovedforhandlingen. Bestemmelsen omfatter også bevisopptak til bruk for ankeforhandling. Den rett som foretar bevisopptaket, kan forestå forsvareroppnevningen. Dersom bevisopptak gjennomføres uten forsvarer, uten at mistenkte har gitt avkall på forsvarer etter utkastet § 3-21, skal beviset nektes ført under hovedforhandlingen. Se utkastet § 8-5 og merknadene til bestemmelsen samt punkt 13.3.4.4.

Utenfor oppregningen i bokstav a til e kan det ved særskilte rettergangsskritt bli aktuelt å oppnevne forsvarer på skjønnsmessig grunnlag, jf. utkastet § 3-20. For så vidt gjelder fengsling, vises det til utkastet § 3-13 og merknadene til bestemmelsen.

Ved særskilte rettergangsskritt kan mistenkte gi avkall på forsvarer etter utkastet § 3-21. Ved betenkelighetsvurderingen etter utkastet § 3-21 første punktum inngår sakens karakter og alvor og forhold ved mistenkte. Er det tale om et bevisopptak, vil bevisets antatte betydning være relevant.

Til § 3-15. Forsvarer ved tilrettelagt avhør

Bestemmelsen gir mistenkte rett til forsvarer når det gjennomføres avhør av barn og særlig sårbare personer. Om tilrettelagt avhør, se utkastet § 10-7 og merknadene til bestemmelsen. Ved tilrettelagt avhør vil for øvrig den som avhøres i mange tilfeller ha bistandsadvokat, og mistenkte vil i så fall allerede ha krav på forsvarer etter utkastet § 3-11 bokstav c.

Til § 3-16. Forsvarer under hovedforhandling

Se straffeprosessloven § 96 første, annet og tredje ledd. For så vidt gjelder ankeforhandling, se utkastet § 3-18. Det vises til drøftelsen i punkt 9.4.3.5.

Tiltalte har som hovedregel krav på forsvarer ved forberedelse og gjennomføring av hovedforhandling for tingrett, jf. første punktum. Mistenkte kan gi avkall etter utkastet § 3-21.

Uttrykket «spørsmål om» i annet punktum må ses i sammenheng med det tilsvarende uttrykket i utkastet § 3-12. Ved oversendelsen til retten, må påtalemyndigheten angi om det skal oppnevnes forsvarer, jf. utkastet § 34-1 bokstav e. Dersom spørsmålet oppstår under forhandlingene, skal saken stanses eller stilles i bero slik at forsvarer kan oppnevnes og sette seg inn i saken.

§ 3-17. Forsvarer ved forenklet behandling

Se straffeprosessloven § 99.

Etter forslaget har mistenkte krav på forsvarer i alle tilfeller hvor det er spørsmål om å idømme en ubetinget reaksjon etter forenklet behandling. Påtalemyndigheten må angi straffepåstand ved oversendelse av saken til retten, jf. § 36-2 bokstav c. Se nærmere drøftelsen i punkt 9.4.3.5.

Til § 3-18. Forsvarer ved anke

Se straffeprosessloven §§ 96 første ledd, 313 og 328 første ledd.

Første ledd er et uttrykk for at en sentral del av forsvareroppgaven er å vurdere holdbarheten av rettslige avgjørelser og legge til rette for anke ved eventuelle feil. Mistenkte skal ha forsvarer i forbindelse med spørsmål om anke når vedkommende har hatt forsvarerbistand ved særskilt rettergangsskritt etter § 3-14 og ved hovedforhandling etter § 3-16. For utkastet § 3-13 følger det allerede av bestemmelsen selv at den som er pågrepet eller fengslet, har forsvarer til å ta seg av et eventuelt spørsmål om anke. Innenfor oppdraget kan forsvarer som er oppnevnt etter § 3-22, vurdere spørsmålet om anke og bistå ved forberedelse og gjennomføring av ankebehandlingen. Det er således ikke nødvendig med ny oppnevning i forbindelse med ankebehandling.

Annet ledd fastslår at dersom mistenkte ikke har hatt krav på forsvarer tidligere, skal vedkommende likevel ha slik representasjon dersom det er besluttet at en anke over dom skal tas til behandling, eller det skal være muntlig behandling av anke over beslutning. Bistanden etter annet ledd omfatter forberedelse til og tilstedeværelse under forhandlingene, ikke vurdering av om det skal inngis ankeerklæring, eller utarbeidelse av erklæring.

Til § 3-19. Forsvarer ved brudd på vilkår for betinget straff, samfunnsstraff mv.

Se straffeprosessloven § 100 c, som ble tilføyd ved lov 19. juni 2015 nr. 65.

Når det er spørsmål om å fastsette eller fullbyrde frihetsstraff, skal den domfelte som hovedregel ha forsvarer etter bestemmelsen. Dersom det er tale om mindre alvorlige forhold, og det er ubetenkelig at domfelte er uten forsvarer, kan oppnevning unnlates dersom domfelte gir avkall etter utkastet § 3-21.

Til § 3-20. Forsvarer i særlige tilfeller

Se straffeprosessloven § 100 annet ledd.

Bestemmelsen viderefører praksis under straffeprosessloven § 100 annet ledd for situasjonene utenfor dem som er uttrykkelig oppregnet i utkastet § 3-11. Se også utkastet § 3-12 og merknadene til bestemmelsen.

Uttrykket «særlige forhold» forutsetter en konkret og bred vurdering, slik som etter vilkåret om særlige grunner i straffeprosessloven § 100 annet ledd, jf. HR-2016-92-U. Det siktes blant annet til spesielt store saker, saker med uklart og komplisert faktum, og saker som byr på vanskelige rettslige spørsmål. Spesielt stor pågang fra media kan også begrunne oppnevning. Se nærmere om forståelsen av dagens vilkår i Rt. 2015 s. 844 avsnitt 19 og 20 med videre henvisning til Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) s. 26.

Oppnevning etter § 3-20 kan skje etter begjæring eller på rettens initiativ, jf. § 3-22 første ledd. I tilfeller som omfattes av bestemmelsen, vil det vanligvis være mest aktuelt å oppnevne forsvarer for hele saken, men det kan også tenkes at behovet bare gjør seg gjeldende for et enkeltstående rettergangsskritt eller en bestemt del av saken. Det kan for eksempel bli aktuelt med forsvarerbistand i forbindelse med et spørsmål om straffetilsagn etter § 28-7.

Til § 3-21. Avkall på forsvarer

Se straffeprosessloven §§ 96 femte ledd og 98 annet ledd.

Mistenkte kan i visse tilfeller gi avkall på forsvarer, jf. første punktum. Det kan ikke gis avkall på forsvarer ved pågripelse og fengsling, ved tilrettelagt avhør, eller i saker om opphevelse eller endring av vilkår for prøveløslatelse fra forvaring, jf. annet punktum. Det ligger i bestemmelsenes natur at det ikke kan gis avkall i tilfeller som nevnt i utkastet §§ 3-11 og 3-20. Paragrafene er likevel med i oppregningen for å synliggjøre at adgangen er stengt i slike saker.

Et avkall må være uttrykkelig. Før avkall gis, skal mistenkte få tilstrekkelig og klar informasjon om sin rett til forsvarer, og om muligheten for å få bistanden betalt av det offentlige, jf. tredje punktum og HR-2016-379-A. Mistenktes rett til å rådføre seg med forsvarer omfatter i utgangspunktet vurderingen av om det skal gis avkall – en problemstilling som trolig vil være mindre praktisk. I praksis vil spørsmålet om avkall oppstå i politiavhør av mistenkte. Når det tas opptak av avhør mv., bør det fremgå av lydopptaket at nødvendig informasjon er gitt. Retten må i tillegg foreta en selvstendig vurdering av om det er ubetenkelig i den konkrete saken at mistenkte ikke har representasjon.

Til § 3-22. Oppnevning av forsvarer

Se straffeprosessloven § 102 første ledd.

Som hovedregel oppnevnes forsvarer av retten, jf. første ledd første punktum. Retten har selv plikt til å sørge for oppnevning i saker der mistenkte skal ha forsvarer, og skal ellers vurdere spørsmålet etter begjæring. Bestemmelsen må ses i sammenheng med utkastet § 3-24 første ledd som slår fast at alle forsvarere som skal ha offentlig salær, må være oppnevnt.

Før oppnevning skal det kontrolleres at forsvareren oppfyller lovens vilkår for vervet, jf. utkastet §§ 3-8 og 3-9.

Etter første ledd annet punktum er påtalemyndigheten gitt kompetanse til å oppnevne forsvarer i forbindelse med politiavhør av mistenkte, tilrettelagt avhør, pågripelse og fengsling. Oppnevningen kontrolleres i ettertid av retten, som kan omgjøre beslutningen, jf. første ledd tredje punktum.

Forsvarervalget er som det klare utgangspunkt fritt. Begrensningen i annet ledd tar sikte på å videreføre det som følger av straffeprosessloven § 102 første ledd tredje og fjerde punktum. Uttrykket «forsinkelse av betydning» skal forstås som etter straffeprosessloven, herunder er overskridelse av fristen for å avholde hovedforhandling etter § 34-2 tredje ledd omfattet.

Forsvareroppdraget kan begrenses til bestemte gjøremål eller en bestemt del av saken – et avhør eller et bevisopptak osv., jf. fjerde ledd.

Til § 3-23. Faste forsvarere

Se straffeprosessloven §§ 101 og 103.

Utkastet viderefører dagens ordning med bruk av faste forsvarere. Disse oppnevnes etter tur i tilfeller der mistenkte ikke benytter sin valgrett, jf. første ledd. Rekkefølgen kan fravikes, jf. annet ledd. Uttrykket «særlige forhold» omfatter tilfeller hvor forsvareren er inhabil, selv om dette også vil følge av vilkårene for oppnevning. Det kan videre være at forhold ved saken eller ved forsvareren innebærer at den som står for tur, ikke kan påta seg vervet. Det kan tenkes at helsemessige eller praktiske årsaker er til hinder, eller at forsvareren ikke har nødvendig sikkerhetsklarering. Faste forsvarere for Høyesterett må ha møterett for Høyesterett.

Nærmere kvalifikasjonskrav fastsettes i forskrift, jf. utkastet § 3-27.

Til § 3-24. Godtgjørelse til forsvarere

Se straffeprosessloven § 107. Se også forskrift 3. desember 1997 nr. 1441 om salær fra det offentlige til advokater mv. og forskrift 12. desember 2005 nr. 1442 om salær fra det offentlige til advokater m.fl. etter faste satser (stykkprissatser) ved fri rettshjelp og straffesaker.

Det offentlige dekker salæret til oppnevnte forsvarere, jf. første ledd. Salæret skal begrenses til arbeid som er «nødvendig» for å dekke behovet for bistand, og fastsettes etter reglene i salærforskriften. Første ledd annet punktum skal sikre at det offentlige normalt ikke dekker dobbeltarbeid som følge av at mistenkte bytter forsvarer.

Mistenkte kan få betalt forsvarer i alle tilfeller der vedkommende har krav på forsvarer etter reglene i kapitlet. I andre tilfeller må mistenkte anta forsvarer for egen regning. I tilfeller der mistenkte har krav på offentlig betalt forsvarer, har forsvareren ikke anledning til å motta offentlig salærsats og tilleggsbetaling fra mistenkte. Vil mistenkte i slike tilfeller betale forsvareren selv, må hele salæret dekkes privat, jf. annet ledd. Forsvareren har imidlertid anledning til å påta seg tilleggsoppdrag for mistenkte. Tilleggsoppdrag må avgrenses mot oppdraget i saken forsvareren får godtgjørelse for.

Tredje ledd erstatter det som etter gjeldende rett følger av § 107 første ledd annet og tredje punktum om betaling for forsvarer som antas utenfor rettskretsen. Loven forutsetter at reglene om utgiftsdekning skal knyttes til det enkelte lagdømme. Bestemmelser om betaling for slike utgifter fastsettes i forskrift.

Etter fjerde ledd kan forsvarer som er antatt på privat bekostning, få dekket salær av det offentlige når det er rimelig ut fra rettshjelpsbehovet i saken. I vurderingen skal det legges vekt på sakens karakter og utvikling og forhold ved mistenkte. I uttrykket «endelig avgjort» ligger at saken må være rettskraftig.

Til § 3-25. Særskilt advokat for mistenkte ved hemmelige etterforskingsskritt mv.

Se straffeprosessloven § 100 a første ledd.

Bestemmelsen regulerer bruk av særskilt advokat («skyggeadvokat») for mistenkte når det ikke kan benyttes forsvarer på grunn av at behandlingen skal holdes hemmelig. Det skal oppnevnes særskilt advokat i samme type saker som etter gjeldende lov. Situasjonene bestemmelsen regulerer, har alle til felles at mistenkte ikke er kjent med at det foretas etterforskingsskritt eller at det finnes opplysninger som vedkommende ikke får innsyn i. Det ligger i uttrykket «skal» at advokat oppnevnes uansett om mistenkte allerede har forsvarer.

Annet ledd er ment å erstatte det som følger av straffeprosessloven § 100 a første ledd tredje punktum.

Advokaten oppnevnes av retten så raskt som mulig etter at begjæringen er mottatt. Bestemmelsene om oppnevning, krav til forsvareren og godtgjørelse er de samme som for forsvarere, jf. tredje ledd.

Til § 3-26. Den særskilte advokatens oppgaver

Se straffeprosessloven § 100 a annet og tredje ledd.

Første ledd presiserer at formålet med å benytte anonym advokat er å ivareta samfunnets interesse i at mistenkte får rettferdig behandling. Advokatens oppgaver og rettigheter ved utførelsen av oppdraget videreføres i hovedsak som i dag. Advokaten kan ikke ta kontakt med mistenkte, jf. første ledd bokstav b.

Tredje ledd skal sikre en klar rollefordeling og stenger muligheten for at den anonyme advokaten senere opptrer som forsvarer i saken.

Til § 3-27. Forskrifter om forsvarere og særskilt advokat for mistenkte

Se straffeprosessloven § 102 annet og tredje ledd.

Bestemmelsen gir hjemmel for at det i forskrift fastsettes utfyllende bestemmelser om forsvarere og særskilt advokat for mistenkte. Første ledd forutsetter at det skal utarbeides nærmere krav til kvalifikasjoner og prosedyreerfaring for faste forsvarere, jf. uttrykket «gir». Utvalget er delt i synet på om antallet faste forsvarere bør økes betydelig, se nærmere drøftelsen i punkt 9.4.3.8.

Til kapittel 4. Fornærmede og bistandsadvokaten mv.

Lovutkastet kapittel 4 inneholder generelle regler om fornærmede og etterlattes prosessuelle rettsstilling og om bistandsadvokatens rolle og oppgaver. Se straffeprosessloven kapittel 8 a og 9 a.

Kapitlet inneholder bestemmelser som gir oversikt over de særskilte rettigheter og plikter som tilkommer disse aktørene andre steder i loven, se §§ 4-2 og 4-5 annet ledd. Rettigheter og plikter med nær tilknytning til saksbehandlingsregler, som rett til varsel og innkalling, og regler om når og hvordan fornærmede og etterlatte skal forklare seg mv., er ikke plassert i kapittel 4. Slike bestemmelser fremgår der de systematisk hører hjemme, det vil si i lovens kapitler om rettsmøter og rettens avgjørelser, forklaringer osv.

Kapitlet må ses i sammenheng med utkastet kapittel 43 om adgangen til å fremme sivilt krav i straffesak.

Til § 4-1. Fornærmede, etterlatte og skadelidte

Se straffeprosessloven §§ 3 siste ledd og 93 a. Se også drøftelsen i punkt 10.3.2.

Paragrafen angir hvem som etter loven kan utøve rettigheter som fornærmet, etterlatt og skadelidt. Innenfor den enkelte krets av rettighetshavere skilles det ikke mellom ulike grupper.

Uttrykket «fornærmede» i første ledd skal forstås som etter straffeprosessloven. Typisk vil fornærmede være den som har blitt utsatt for en voldshandling, er frastjålet en gjenstand mv. Personer som står fjernere fra den strafferettslig vernede interesse, og som ikke er direkte berørt, som for eksempel foreldrene til den som er direkte krenket, faller utenfor. Hvem som hører til kretsen av fornærmede, må løses særskilt i relasjon til hver enkelt straffebestemmelse. I tvilstilfeller må det legges vekt på om en person er så direkte rammet at det er grunn til å la vedkommende få rettigheter som fornærmet.

Etter annet ledd er kretsen av etterlatte den samme som etter gjeldende lov. Steforeldre er omfattet. Bestemmelsen slår fast at det alltid bare er én av de etterlatte som kan utøve rettigheter etter loven.

Uttrykket «skadelidte» i tredje ledd skal forstås som etter straffeprosessloven. Kretsen omfatter alle personer som er påført skade eller tap ved lovbruddet. Fornærmede vil ofte være skadelidt, men en skadelidt kan også være noen med fjernere tilknytning til lovbruddet, og som ikke er «direkte krenket». Et eksempel er huseieren som får gjerdet ødelagt i forbindelse med en overtredelse av vegtrafikklovens straffebestemmelser.

Til § 4-2. Rettigheter for fornærmede, etterlatte og andre skadelidte

Se straffeprosessloven §§ 59 a, 93 c, 93 e annet ledd, 93 f, 237 annet ledd, 242, 264 a, 304, 398 annet ledd og 434 fjerde ledd. Se også drøftelsen i punkt 10.3.3.

Bestemmelsen gir en oversikt over sentrale rettigheter etter loven for fornærmede, etterlatte og skadelidte som aktører i straffesaken. Enkelte reguleringer av saksbehandlingen er det ikke henvist til. Det gjelder blant annet politiets plikt til i avhør å informere fornærmede og etterlatte om deres rettigheter, jf. utkastet § 10-4 fjerde ledd, påtalemyndighetens plikt til å underrette fornærmede om at det er tatt ut tiltale, jf. utkastet § 34-3 fjerde ledd og varsel om rettsmøter, jf. utkastet § 31-2 annet ledd.

Rettighetene angitt i første ledd skal tilkomme alle fornærmede og etterlatte. Forslaget må ses i sammenheng med utkastet § 4-5 om bistandsadvokatens oppgaver. Enkelte av rettighetene skal utøves av en profesjonell aktør.

Rettighetskatalogen i § 4-2 første ledd viser først og fremst til andre bestemmelser i loven og er inntatt av pedagogiske grunner. Første ledd bokstav f om fornærmedes rett til å forklare seg er imidlertid en selvstendig regulering, som riktignok også kommer til uttrykk andre steder i loven, for eksempel i utkastet § 35-4 om rekkefølgen av forklaringer og om fornærmede og etterlattes rett til å komme med sluttbemerkning.

Etter første ledd bokstav b skal fornærmede underrettes om etterforskingen, noe som blant annet konsumerer informasjon om at mistenkte er avhørt første gang, jf. påtaleinstruksen § 8-5. Etter første ledd bokstav e har fornærmede og etterlatte som hovedregel rett til å være til stede i rettsmøter. De kan imidlertid utelukkes etter utkastet § 31-5.

Anmodning om ytterligere etterforskingsskritt etter første ledd bokstav k vil gjerne blir fremsatt av bistandsadvokat, jf. utkastet § 4-5 annet ledd bokstav a. Loven forutsetter at påtalemyndigheten bør søke å samarbeide i slike tilfeller. Dersom anmodningen ikke etterkommes, kan den ikke prøves for retten jf. utkastet § 13-7 tredje ledd.

Skadelidte har formell partsstilling i relasjon til det sivile kravet, og skadelidtes rettigheter vil i praksis først og fremst være knyttet til dette. Regler om behandling av sivile krav og partenes rettigheter og plikter i forbindelse med behandlingen av kravet fremgår av utkastet kapittel 43, jf. annet ledd. Skadelidte kan også tenkes å ha interesse i å følge saken uten at vedkommende fremmer sivilt krav, og vil da ha rett til innsyn i sakens opplysninger etter utkastet § 6-2 første ledd.

Til § 4-3. Rettslig bistand til fornærmede og etterlatte

Se straffeprosessloven §§ 107 b annet og fjerde ledd, 107 f og 427 første ledd. Se også drøftelsen i punkt 10.3.4.

Bestemmelsen skal sikre fornærmede og etterlatte bistand til å ivareta sine interesser i straffesaken. Det angis tre alternativer, jf. bokstav a til c. Vilkårene for krav på bistandsadvokat, jf. bokstav a, følger av utkastet § 4-9. Retten gjelder for straffesaker i Norge.

Bokstav b er en pedagogisk påminnelse om at fornærmede og etterlatte alltid kan engasjere advokat på egen regning. I så fall gjelder de alminnelige reglene for bruk av prosessfullmektig etter tvisteloven.

Til § 4-4. Utøvelse av rettigheter for personer under 18 år og andre under vergemål

Se straffeprosessloven § 93 g.

Er fornærmede og etterlatte under 15 år, skal vergen utøve rettigheter etter loven på vegne av vedkommende. Har fornærmede eller etterlatte fylt 15 år, kan vedkommende som utgangspunkt velge å selv utøve rettighetene etter loven, jf. første ledd annet punktum.

Vergemålsloven regulerer det nærmere forholdet mellom rettighetshaver og vergen. Vergen utøver rettighetene for en fornærmet eller etterlatt som oppfyller vilkårene for vergemål. Ved uenighet mellom verger for en person som er under 18 år, skal det oppnevnes midlertidig verge (setteverge), jf. vergemålsloven § 27.

Til § 4-5. Bistandsadvokatens oppgaver

Se straffeprosessloven §§ 43 fjerde ledd, 107 c, 244, 271, 291 a. Se også domstolloven § 224, advokatforskriften kapittel 12 og Advokatforeningens retningslinjer for bistandsadvokater punkt 2.5.

Første ledd gir uttrykk for bistandsadvokatens rolle i prosessen. Bistandsadvokatens hovedoppgave er å sørge for at fornærmede og etterlattes interesser og rettigheter blir ivaretatt under etterforskingen og under eventuell hovedforhandling, jf. første ledd. Det siktes da først og fremst til vedkommendes rettslige interesser. Under hele sakens gang skal bistandsadvokaten sørge for at fornærmede og etterlatte får veiledning og informasjon om prosessen, og se til at de blir behandlet hensynsfullt. Det vil kunne være aktuelt å gi råd om hvordan fornærmede bør gjøre bruk av sine rettigheter, for eksempel ved spørsmål om å klage over påtalevedtak, jf. § 4-2 første ledd bokstav c.

Det er også en viss adgang til å bistå utover dette dersom saken foranlediger det, jf. «annen hjelp og støtte». Det kan dreie seg om å søke om voldsoffererstatning eller støtte etter andre offentlige ordninger og å sørge for at fornærmede får hjelp fra helsevesenet eller myndighetene for øvrig. Fornærmedes behov vil kunne variere betraktelig. Det ligger her en begrensning i at bistanden må holdes innenfor det som må anses som «naturlig og rimelig». Det skal ikke ytes slik innsats som faller inn under andre offentlige organers arbeidsområder, som for eksempel forvaltningens veiledningsplikt, med mindre det foreligger et særlig behov. Bistanden må holdes innenfor advokatgjerningen.

Fremmer fornærmede sivilt krav i saken, er bistandsadvokaten som et utgangspunkt prosessfullmektig, se nærmere lovutkastet kapittel 43. Bistandsadvokatens arbeid med å fremme kravet er omfattet av oppdraget.

Bistandsadvokaten har under utførelsen av oppdraget dels samme rettigheter som fornærmede selv har, jf. annet ledd bokstav a. Av sentral betydning er bistandsadvokatens rett til å prosedere det sivile kravet på fornærmedes vegne etter annet ledd bokstav a, jf. § 4-2 bokstav j. Bistandsadvokaten har visse egne prosessuelle rettigheter som det er naturlig at utøves av en profesjonell aktør, jf. annet ledd bokstav b til f.

Annet ledd gir bistandsadvokaten midler til å påse at saken blir godt opplyst fra fornærmedes eller etterlattes side. Det kan anmodes om ytterligere etterforskingsskritt, etter annet ledd bokstav a, jf. § 4-2 første ledd bokstav k.

Under etterforskingen har bistandsadvokaten også selvstendig rett til å delta ved åstedsbefaringer mv. så langt det er behov for det for å ivareta fornærmedes interesser, jf. annet ledd bokstav b. Det er ikke et krav at klienten selv skal delta. Også i rettsmøter etter annet ledd bokstav c legges det i loven opp til at bistandsadvokaten deltar etter behov, jf. «nødvendig utstrekning». For hovedforhandling bør det under saksforberedelsen søkes avklart hvilken tilstedeværelse som er nødvendig for ivaretakelsen av oppdraget.

Av hensyn til å opplyse saken har bistandsadvokaten rett til å stille spørsmål til tiltalte og vitner etter annet ledd bokstav c. Også her ligger en begrensning i vilkåret om «nødvendig utstrekning» ved at det kun skal stilles spørsmål som kan tilføre noe til forhold som ikke er tilstrekkelig belyst. Bistandsadvokaten kan stille supplerende spørsmål om straffekravet, men skal ikke gjenta spørsmål som er stilt av andre aktører. Retten til å stille spørsmål av betydning for det sivile kravet følger av kapittel 43.

Annet ledd bokstav d om supplerende bevisføring sikter mot situasjoner der bistandsadvokaten har informasjon etter samtaler med fornærmede eller etterlatte som gir grunn til ytterligere vitneførsel. Forslaget rettes til påtalemyndigheten, jf. § 34-5 annet ledd.

Annet ledd bokstav e viderefører uttaleretten etter straffeprosessloven. Spørsmålet må direkte angå fornærmede eller etterlatte. Kravet skal ikke tolkes for strengt. Dessuten kan det også utenom de tilfeller der bistandsadvokaten har rett til å uttale seg, være naturlig å ta i betraktning bistandsadvokatens syn.

Annet ledd bokstav f viser til rettens plikt til å underrette bistandsadvokaten om rettsavgjørelser i saken, jf. utkastet § 32-10 første ledd og merknadene til denne bestemmelsen. Slik underretning er den eneste informasjonsrettigheten som er særskilt inntatt i katalogen i annet ledd. Underretning om etterforskingen mv. vil bistandsadvokaten kunne motta ved at vedkommende utøver fornærmedes rettigheter på dennes vegne.

Til § 4-6. Formelle krav for å være bistandsadvokat. Bistand til advokatoppdraget

Se straffeprosessloven § 107 b femte ledd, jf. § 95 annet ledd og domstolloven §§ 218, 220, 221 og 223. For utenlandske advokater, se advokatforskriften kapittel 10.

En bistandsadvokat er i første rekke advokat med norsk advokatbevilling. Advokatfullmektig kan opptre på prinsipalens vegne innenfor rammen av § 4-5. Det gjelder dessuten enkelte begrensninger i adgangen til å opptre for domstolene for fullmektiger, jf. domstolloven § 223 som det er henvist til i bestemmelsen.

Utenlandske advokater kan etter første ledd bokstav b oppnevnes når det er «ubetenkelig». I dette ligger at det må være klart at vedkommende har tilstrekkelig kunnskap om norsk straffeprosess og øvrige relevante rettsregler til at saken kan håndteres på tilfredsstillende måte, noe som må bedømmes konkret for den enkelte sak. Foreligger det språklige eller geografiske hindringer, bør vedkommende ikke oppnevnes.

Annet ledd fastslår prinsippet om at oppdraget skal være personlig. I kravet om at det må være «ubetenkelig» å overlate deler av oppdraget til andre, ligger en vurdering både av sakens karakter og klientens behov for at oppdraget utføres av samme person. Loven er ikke til hinder for at det benyttes fullmektig til å utføre deler av oppdaget ved behov, men kjernen i oppdraget kan ikke overlates til andre. Ser vedkommende bistandsadvokat at det ikke vil bli mulig å utføre hoveddelen av oppdraget selv, skal vedkommende ikke påta seg oppdraget. Se tilsvarende regulering for forsvareren i utkastet § 3-8 annet ledd og merknadene til denne bestemmelsen. Prinsippet om at oppdraget er personlig, skal ikke omgås, for eksempel ved at det innhentes midlertidig samtykke fra fornærmede eller etterlatte om at bistanden gis av en annen.

Til § 4-7. Habilitet

Se straffeprosessloven § 107 b annet ledd fjerde punktum og advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2. Se også Advokatforeningens retningslinjer for bistandsadvokater punkt 1.7.

Første ledd slår fast prinsippet om profesjonell uavhengighet. Man kan således ikke påta seg oppdrag dersom man selv er mistenkt, fornærmet eller etterlatt, og heller ikke for nære slektninger, nåværende eller tidligere ektefelle eller samboer, fosterforelder eller fosterbarn eller noen en er verge eller fullmektig for. Man er også inhabil hvis det foreligger andre særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til ens upartiskhet.

Annet ledd slår fast kravet til uavhengighet fra andre klienter mv., se advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2 og Advokatforeningens retningslinjer for bistandsadvokater punkt 1.7. Uttrykket «samme kontor» skal forstås som enhver fysisk eller selskapsrettslig sammenslutning. For selskap gjelder bestemmelsen uavhengig av om kontorene ligger geografisk adskilt.

Tredje ledd innebærer et innhugg i det frie advokatvalget og viderefører straffeprosessloven § 107 b annet ledd fjerde punktum. Oppstår det forhold som tilsier utilrådelighet underveis i saken, skal det oppnevnes ny bistandsadvokat. Se til illustrasjon Rt. 2007 s. 1047, der det ble besluttet tvungent forsvarerskifte i sak hvor den aktuelle advokat var observert med en oppslått avis foran en siktet som var varetektsfengslet med brev- og besøksforbud, forbud mot tilgang til aviser og kringkasting og under full isolasjon.

Til § 4-8. Bistandsadvokatens taushetsplikt

Se straffeprosessloven § 107 i.

Bistandsadvokatens taushetsplikt omfatter, i likhet med forsvarerens, all informasjon vedkommende får i forbindelse med oppdraget, uavhengig av form eller hvem informasjonen mottas fra. Tilsvarende gjelder for den som handler i bistandsadvokatens tjeneste. Se utkastet § 3-10 og merknadene til bestemmelsen. Utkastet her skal forstås på samme måte.

Til § 4-9 Rett til bistandsadvokat

Se straffeprosessloven §§ 100 annet ledd siste punktum og 107 a. Se også drøftelsen i punkt 10.3.4.

Fornærmede og etterlatte har etter første ledd bokstav a krav på bistandsadvokat ved alvorlige integritetskrenkelser. Forsøk på slike overtredelser er omfattet. Oppregningen av overtredelser som gir rett til bistandsadvokat, er endret sammenlignet med gjeldende rett, ved at overtredelser av § 266 a om stalking, § 274 om grove kroppskrenkelser og § 327 om ran er lagt til. Overtredelser av § 304 om seksuelle handlinger og § 168 om brudd på oppholds- og kontaktforbud er tatt ut. Ved overtredelser av de to sistnevnte straffebudene vil imidlertid fornærmede ved behov kunne få oppnevnt bistandsadvokat etter den skjønnsmessige regelen, jf. nedenfor. Retten til bistandsadvokat etter første ledd begrenses av femte ledd. Uttrykket «unødvendig» i femte ledd skal forstås slik at det ikke er kurant å gjøre unntak. Representasjon må være unødvendig både i lys av type sak og den enkelte fornærmede.

Vilkåret for oppnevning på skjønnsmessig grunnlag skal forstås som etter gjeldende rett. Typiske eksempler på saker som etter tredje ledd kan føre til oppnevning, er overtredelser av besøksforbud, seksuelle handlinger, grove kroppskrenkelser og drapsforsøk. Det kreves ikke status som fornærmet eller etterlatt for oppnevning, men behovet for bistandsadvokat må knytte seg til gjennomføringen av straffesaken og begrunnes med utøvelsen av prosessuelle rettigheter og plikter. Se ellers til illustrasjon Rt. 2011 s. 1321, som gjaldt et vitne som ikke fikk oppnevnt bistandsadvokat.

Til § 4-10 Koordinerende bistandsadvokat

Se straffeprosessloven § 107 h.

Bestemmelsen skal sikre at bistandsadvokatenes rolle ikke kommer i veien for en effektiv prosess i saker der det er mange slike aktører. Utkastet legger opp til at terskelen for bruk av koordinerende bistandsadvokat skal senkes noe sammenlignet med dagens hjemmel og praksis, se drøftelsen i punkt 10.3.8. Vedkommende skal i hovedsak bidra til å lette gjennomføringen av saken, blant annet ved å koordinere de ulike fornærmedes og deres representanters syn på ulike spørsmål og å videreformidle informasjon til de øvrige bistandsadvokatene. Ved behov kan den koordinerende bistandsadvokaten også være til stede i avhør og rettsmøter på alles vegne. Vedkommende skal imidlertid ikke gripe inn i den enkelte bistandsadvokatens ivaretakelse av sin klient.

Vurderingen av om det skal oppnevnes koordinerende bistandsadvokat, skal ta utgangspunkt i antallet fornærmede og andre med bistandsadvokat, og sakens omfang og kompleksitet. Den typiske sak der det er behov for ordningen, vil være stor, med mange fornærmede. Men det bør også ellers søkes oppnevnt koordinerende bistandsadvokat når det vil være praktisk og prosessøkonomisk nyttig at én person har en samordnende rolle.

Den som oppnevnes, kan være en av de allerede oppnevnte bistandsadvokatene eller en annen egnet person som ikke har klienter i sakskomplekset. Beslutningen om å oppnevne eller ikke oppnevne koordinerende bistandsadvokat, og rettens valg av advokat til oppdraget, kan angripes ved anke.

Til § 4-11. Oppnevning av bistandsadvokat. Felles bistandsadvokat

Se straffeprosessloven § 107 b.

Oppnevning av bistandsadvokat skal i det vesentlige skje som i dag, jf. første ledd.

Annet ledd første punktum slår fast prinsippet om at fornærmede og etterlatte som den klare hovedregel fritt kan velge sin bistandsadvokat, se straffeprosessloven § 107 b annet ledd. Begrensningene tilsvarer det som gjelder for det frie forsvarervalget, se utkastet § 3-22 annet ledd og merknadene til bestemmelsen.

Annet ledd tredje punktum åpner for bruk av felles bistandsadvokat for flere fornærmede og etterlatte, se drøftelsen i punkt 10.3.7. Pålegg om bruk av felles bistandsadvokat vurderes særskilt for den enkelte sak med utgangspunkt i momentene i annet ledd tredje punktum bokstav a til d. Er det motstridende interesser mellom de fornærmede, er felles representasjon utelukket. Retten skal vurdere spørsmålet om interessekonflikt både før det treffes beslutning om oppnevning av felles bistandsadvokat, og underveis i saken. I vurderingen av hva som skal anses «hensiktsmessig» etter tredje punktum, skal også fornærmedes interesser etter loven tas i betraktning. Har for eksempel en fornærmet i lengre tid forholdt seg til en bistandsadvokat under etterforskingen og knyttet sterke bånd til denne, skal vedkommende i alminnelighet ikke mot sin vilje pålegges advokatskifte ved oppstart av hovedforhandlingen.

De angitte momentene har nær sammenheng, og ofte vil flere være til stede samtidig. Felles bistandsadvokat vil være særlig aktuelt i større saker med mange fornærmede, jf. tredje punktum bokstav a. Pålegg om felles advokat skal ikke utløses ved et bestemt antall fornærmede eller etterlatte med krav på bistand. Også i saker med færre fornærmede, men hvor det er tale om vanskelige faktiske eller juridiske spørsmål, kan det være aktuelt at en felles bistandsadvokat med særskilte kvalifikasjoner setter seg inn i sakskomplekset, jf. tredje punktum bokstav b. I begge tilfeller har spørsmålet om felles representasjon en åpenbar side til prosessøkonomiske hensyn, jf. annet ledd bokstav c. Restkategorien i tredje punktum bokstav d er ment for saker hvor det av andre grunner enn de nevnte er klart at det ikke er behov for mer enn én bistandsadvokat som kan ivareta interessene til en gruppe fornærmede. I praksis har det for eksempel vist seg at det i saker om familievold ofte kan være uproblematisk at to eller flere barn har felles representasjon. Er det mest hensiktsmessig at de fornærmede har hver sin bistandsadvokat, men at enkelte spørsmål behandles samlet, skal det benyttes koordinerende bistandsadvokat etter utkastet § 4-10.

Retten plikter å sørge for at det settes klare rammer for oppdraget. Bistandsadvokaten kan oppnevnes for hele saken eller for en bestemt del av den, jf. tredje ledd. Se om den tilsvarende reguleringen for forsvareroppdraget i utkastet § 3-22 fjerde ledd og merknadene til bestemmelsen.

Til § 4-12. Faste bistandsadvokater

Se straffeprosessloven § 107 g.

Bestemmelsen regulerer ordningen med faste bistandsadvokater. Om forståelsen av bestemmelsen, se merknaden til utkastet § 3-23 om den tilsvarende ordningen for forsvarere. Utvalget er delt i synet på om antall faste bistandsadvokater bør økes betydelig sammenlignet med dagens ordning, se drøftelsene i punkt 9.4.3.8 og 10.3.9.

Med hjemmel i utkastet § 4-14 skal nærmere vilkår om arbeids- og prosedyreerfaring mv. for de faste bistandsadvokatene fastsettes i forskrift.

Til § 4-13. Godtgjørelse til bistandsadvokaten

Se straffeprosessloven § 107 d.

Godtgjørelsen til bistandsadvokatene fastsettes etter salærforskriften.

Til § 4-14. Forskrifter om bistandsadvokater

Se straffeprosessloven § 107 g annet ledd. Etter første ledd skal det fastsettes utfyllende bestemmelser om faste bistandsadvokater i forskrift, jf. uttrykket «gir» og merknaden til § 4-12.

Til kapittel 5. Domstolene

Kapittel 5 inneholder bestemmelser om domstolenes saklige og stedlige kompetanse og om rettens sammensetning.

Kapitlet erstatter langt på vei straffeprosessloven kapittel 2 og 3, men enkelte bestemmelser derfra er overført til andre deler av lovutkastet. Dette gjelder blant annet bestemmelsene om forening og utsettelse av straffesaker som er inntatt i del 6 om generelle regler om rettens saksbehandling og avgjørelser.

Kapittel 5 er strukturert kronologisk etter instans, både hva angår regulering av myndighet og sammensetning. Regler om valg av verneting er inntatt til slutt.

Til § 5-1. Forholdet mellom domstolene og straffesakens øvrige aktører

Se straffeprosessloven §§ 63 og 81. Se også drøftelsen i punkt 17.6.

Anklageprinsippet er nedfelt i første ledd første punktum: Retten kan bare avgjøre det kravet som er fremmet til behandling. Reguleringen viderefører straffeprosessloven § 63 og praksis knyttet til denne bestemmelsen, og skal forstås i sammenheng med øvrige utslag av anklageprinsippet andre steder i lovutkastet. Se særlig utkastet § 32-3 og merknadene til bestemmelsen. Se også utkastet § 7-4 om rettens ansvar for sakens opplysning, merknadene til bestemmelsen og punkt 13.2.5. Saksbegrepet skal forstås snevert i lys av reguleringen av rettens forhold til partenes krav og påstander. Retten kan for eksempel ikke ta stilling til et spørsmål om isolasjon i en fengslingssak når det ikke er begjært. Et unntak fra prinsippet er reglene om rettergangsstraff, jf. domstolloven kapittel 10.

Alle aktørene i saken – herunder Kriminalomsorgen og Gjenopptakelseskommisjonen – kan på ulike grunnlag fremme begjæring om rettens avgjørelse. En begjæring for retten som ikke er fremsatt av rette vedkommende, skal som hovedregel avvises. Retten tar stilling til kompetansespørsmålet av eget tiltak, jf. annet ledd.

Til § 5-2. Tingrettens myndighet

Se straffeprosessloven §§ 5 og 261.

Til § 5-3. Lagmannsrettens myndighet

Se straffeprosessloven §§ 6 og 8 første ledd.

Lagmannsretten behandler også anke over vedtatt forelegg, jf. utkastet § 29-11, hvor det fremgår at forelegg «kan ankes av partene etter reglene for anke over dom», og merknadene til bestemmelsen.

Til § 5-4. Høyesteretts myndighet

Se straffeprosessloven §§ 7 og 8 første ledd.

Bokstav b omfatter både dommer og andre beslutninger avsagt av tingretten. Innholdet i vilkårene for direkte behandling skal forstås som etter straffeprosessloven § 8 første ledd. Det kreves i tillegg at anken oppfyller lovens øvrige vilkår for behandling i Høyesterett, jf. utkastet §§ 38-2 og 38-3 annet ledd. Tillatelse til direkte behandling gis av Høyesteretts ankeutvalg.

Til § 5-5. Tingrettens sammensetning

Se straffeprosessloven §§ 54, 130 a fjerde ledd, 276 første til fjerde ledd og 277.

Rettsmøter under etterforskingen, typisk fengslinger, omfattes av første ledd bokstav a. Saker som avgjøres etter forenklet behandling, er regulert i første ledd bokstav b. Etter første ledd bokstav c er det et vilkår for å sette saken med én fagdommer at det kun er «spørsmål om» å idømme bot, og sammensetningen i slike tilfeller skal avgjøres på grunnlag av påtalemyndighetens vurdering, jf. utkastet § 34-1 første ledd bokstav d.

Annet ledd første punktum erstatter innholdet i straffeprosessloven § 276 første ledd første punktum. Det gjelder ikke begrensninger i adgangen til å sette rett med dommerfullmektig, og det er således opp til den enkelte domstolleder å fordele saker til fullmektigen på bakgrunn av vedkommendes personlige egnethet.

Etter annet ledd annet punktum kan retten forsterkes med ytterligere én fagdommer og én meddommer i visse saker. Straffeprosesslovens vilkår om at saken må være «særlig» omfattende, er ikke videreført, og det tas sikte på å senke terskelen noe for å forsterke retten sammenholdt med gjeldende § 276 annet ledd. Regelen vil likevel være mest aktuell for store eller langvarige saker, saker med spesielt vanskelige juridiske eller faktiske spørsmål og saker med mange aktører. Spørsmålet om forsterket rett avgjøres av domstolens leder. Beslutningen kan ikke ankes.

Behovet for å styrke retten med én eller flere fagkyndige etter tredje ledd vurderes av forberedende dommer. Vurderingstemaet skal være som etter straffeprosessloven § 277. Det skal ses hen til sakens art og kompleksitet. Utgangspunktet er at dommerne skal være generalister og få eventuell faglig veiledning ved bruk av rettsoppnevnte sakkyndige. Terskelen for oppnevning skal derfor være nokså høy. Typisk vil det kunne være behov for å tilføre retten kunnskap gjennom fagkyndighet i militære straffesaker og i økonomiske straffesaker. Med utgangspunkt i de samme momenter kan retten vurdere hvorvidt det skal utpekes én eller flere fagkyndige. Prosedyren for oppnevning følger av utkastet § 5-7, jf. domstolloven § 94.

Fjerde ledd regulerer hvilke avgjørelser som kan treffes av rettens leder. Ved bruk av forsterket rett treffes slike avgjørelser av administrator.

Til § 5-6. Lagmannsrettens sammensetning

Se straffeprosessloven §§ 54, 130 a fjerde ledd, 274 første ledd, 332 og 352. Se også domstolloven § 12.

Utkastet samler bestemmelsene om lagmannsrettens sammensetning utenfor ankeforhandling og ved ankeforhandling.

Lagmannsretten settes alltid med tre fagdommere utenfor hovedforhandling, typisk ved ankesiling, skriftlig behandling eller muntlig behandling av anke over beslutning, jf. første ledd bokstav a. Skriftlig behandling kan følge av partenes samtykke eller av at retten finner slik behandling åpenbart forsvarlig og hensiktsmessig, se utkastet § 39-2 tredje ledd og merknadene til denne bestemmelsen.

Når retten er satt etter første ledd, kan saken ikke fortsette om en av dommerne får forfall, jf. domstolloven § 15 annet ledd.

Etter annet ledd skal lagmannsretten settes med meddommere ved avgjørelsen av alle bevisanker og alle anker over reaksjonsfastsettelsen. Dersom retten settes med meddommere, deltar de ved avgjørelsen av alle spørsmål som står til behandling. Dersom forutsetningene for ankebehandlingen endres underveis i saken med betydning for sammensetningen etter annet ledd, skal lekdommere tilkalles.

For så vidt gjelder tredje ledd, vises det til merknadene til utkastet § 5-5 tredje ledd, som gjelder tilsvarende.

Etter fjerde ledd er det som hovedregel saksforberedende dommer som treffer avgjørelser under saksforberedelsen. Spørsmål om tiltak for å sikre hemmelighold av et vitnes identitet etter § 10-10, om å avvise saken eller frifinne tiltalte etter utkastet § 34-13 og spørsmål om å avgjøre anken uten ankeforhandling etter § 39-2 annet ledd avgjøres imidlertid av tre dommere.

Til § 5-7. Oppnevning av fagkyndige meddommere

Se straffeprosessloven §§ 277 første ledd og 332 første ledd.

Bestemmelsen slår fast prosedyren for oppnevning av fagkyndige meddommere etter utkast §§ 5-5 tredje ledd og 5-6 tredje ledd. Oppnevning skal som hovedregel foretas under saksforberedelsen på bakgrunn av beskrivelsen av saksforholdet i tiltalebeslutningen.

Retten avgjør om fagkyndige meddommere skal oppnevnes, og hvem som skal oppnevnes. Retten er ikke bundet av at partene blir enige om hvem de ønsker oppnevnt etter tredje punktum, selv om det bør tas særlig hensyn til dette ved avgjørelsen.

Til § 5-8. Varamedlemmer for meddommerne

Se straffeprosessloven §§ 276 femte ledd og 332 første ledd annet punktum.

Bestemmelsen gjelder for tingretten og lagmannsretten. Se for øvrig domstolloven § 15 første ledd. Utkastet viderefører gjeldende rett for så vidt gjelder varamedlemmers plikt til å være til stede under forhandlingene og deres anledning til å uttale seg under saken. Et varamedlem skal ved behov kunne tre inn med samme forutsetninger som om vedkommende hadde vært meddommer under hele saken. Bestemmelsen åpner for at varadommeren kan tilkalles til rådslagninger etter at saken er tatt opp til doms.

Saksforberedende dommer avgjør om saken bør settes med varamedlemmer, samt omfanget av deltakelsen. Ved vurderingen skal det legges vekt på konsekvensen av forfall. Innebærer forfall at hele saken må behandles på nytt eller utsettes, og dette kan bli særlig ressurskrevende, bør det utpekes varamedlemmer. I langvarige saker vil bruk av varamedlemmer være særlig aktuelt. Dommerens beslutning kan etter sin art ikke ankes, jf. utkastet § 37-2 første ledd.

Til § 5-9. Høyesteretts sammensetning

Se domstolloven § 5 og straffeprosessloven §§ 8 første ledd, 320, 323 første ledd, 387 a og 388 annet ledd.

Til § 5-10. Verneting

Se straffeprosessloven §§ 10 og 12.

Bestemmelsen viderefører gjeldende rett for så vidt gjelder verneting for enkeltstående rettergangsskritt, hovedforhandling og handlinger om bord på skip eller luftfartøy. Uttrykket «som regel», jf. første ledd, innebærer at påtalemyndigheten kan velge det verneting som er mest hensiktsmessig for sakens opplysning. Retten kan overprøve skjønnet. For så vidt gjelder senere bruk av et rettergangsskritt som er gjennomført ved feil verneting og domstolens hastekompetanse, se domstolloven § 42.

Til § 5-11. Adgang til å fravike vernetingsreglene

Se straffeprosessloven §§ 11 og 14 til 16.

Bestemmelsen gjelder for enkeltstående rettergangsskritt og hovedforhandling i saken og viderefører i det vesentlige gjeldende rett for valg av verneting i de tilfeller der dette ikke kan påvises, eller det er grunn til å behandle saken ved et annet verneting enn det som følger av lovens hovedregel. Eksempler kan være ved forening av saker, eller saker hvor enkelte forhold skal behandles ved særskilt verneting etter forskrift gitt i medhold av utkastet § 42-10.

Påtalemyndigheten skal velge det stedet der saken best kan opplyses, jf. første og annet ledd. Ved uenighet mellom påtalemyndigheten i ulike politidistrikt avgjøres spørsmålet av høyere påtalemyndighet. Retten prøver bare om det er adgang til å fravike vernetingsreglene i tilfeller der mistenkte eller et vitne protesterer, samt når mistenkte uteblir uten å gi samtykke etter tredje ledd.

Når en sak deles etter at den er brakt inn for retten, jf. annet ledd, vil domstolen som har fått saken til behandling, være kompetent til å behandle også de delene av den som etter de alminnelige reglene hører under en annen domstol. Rettens valgfrihet gjelder etter ordlyden fra saken er innkommet domstolen.

Til kapittel 6. Innsyn i sakens opplysninger

Lovutkastet kapittel 6 inneholder bestemmelser om aktørenes og allmennhetens adgang til å gjøre seg kjent med opplysninger i straffesaker. Kapitlet gir en samlet regulering av innsynsrett på alle stadier i prosessen.

Reglene om innsyn ble sist endret ved lov 13. juni 2013 nr. 86, se Prop. 147 L (2012–2013) endringer i straffeprosessloven mv. (behandling og beskyttelse av informasjon), særlig s. 25 til 72. Det er videre avsagt et betydelig antall avgjørelser i Høyesterett om innsynsrettens omfang. Utvalgets utkast samler og viderefører i det vesentlige dagens regulering. Se om bakgrunnen for forslagene i kapittel 12.

Utgangspunktet etter loven er at det skal gis innsyn. Adgangen til å begrense tilgangen til opplysninger følger i hovedsak av unntaksregler for ulike stadier: forut for tiltale, etter tiltale og etter at en sak er avsluttet. Dessuten er det gitt stadieovergripende unntaksregler for opplysninger om anonyme vitner og tvangstiltak som ikke er iverksatt, og for opplysninger som ikke vil bli påberopt som bevis i saken eller som er fremlagt for retten som grunnlag for bruk av tvangstiltak. Kapitlet inneholder også bestemmelser om hvordan og når det skal gis tilgang til opplysninger, og om behandling av begjæringer om å gi eller nekte innsyn.

Til § 6-1. Rett til innsyn for mistenkte og forsvareren. Sakens opplysninger

Se straffeprosessloven §§ 28 første ledd bokstav a, 242 første, annet og femte ledd, 264 første, syvende og åttende ledd, 267 første ledd og 398 femte ledd. Se også drøftelsen i punkt 12.4.2.

Adgangen til innsyn etter første ledd omfatter «sakens opplysninger» slik disse er definert i annet ledd, og gjelder med mindre det er etablert særskilte unntak. Bestemmelsen må forstås og praktiseres i lys av retten til kontradiktorisk saksbehandling og kravet til likebehandling av partene. Om «mistenkte» og «forsvareren», se nærmere kapittel 9 og utkastet §§ 3-1, 3-7 og 3-8. Om gjennomføring av innsynsretten vises det til utkastet § 6-10 og kommentarene til bestemmelsen.

Opplysninger av betydning for forberedelsen og behandlingen av sivile krav skal gis i medhold av utkastet §§ 43-7 første ledd og 43-3, jf. § 6-2. Spørsmål om innsyn i sak som er begjært gjenåpnet, følger hovedreglene i kapittel 6.

Annet ledd definerer «sakens opplysninger». Uttrykket «opplysninger» skal forstås vidt og omfatter enhver informasjonsbærer, som tradisjonelle dokumenter, kart, skisser, film, elektronisk lagret informasjon og materiale fra kommunikasjonskontroll. Hva gjelder nærmere undersøkelse av ting, for eksempel av originaldokumenter med tanke på tidfesting eller vurdering av autentisitet, vises det til utkastet § 12-1.

Med «[s]akens» opplysninger siktes det til informasjon fra undersøkelser rettet mot det forhold mistanken gjelder. Det avgjørende er hva som prosessuelt er samme sak, se til sammenligning Rt. 2004 s. 1813 og Rt. 2007 s. 1435. Alle opplysninger som fremkommer i forbindelse med etterforskingen og rettens behandling, tilhører saken, uavhengig av hvordan de er skaffet til veie. Om hva som etter loven er å anse som straffeprosessuell etterforsking, vises det til utkastet § 13-2 med merknader, og avgjørelsene i Rt. 2008 s. 648, Rt. 2008 s. 1575 og Rt. 2009 s. 1075.

Politiets plikt til å dokumentere etterforskingen følger av utkastet § 13-5 tredje ledd. Se også utkastet § 10-8 om opptak og nedtegning av forklaringer og § 14-9 om rapport om tvangstiltak. Et utgangspunkt for hva som tilhører sakens opplysninger, er oversikten som føres under etterforskingen. «Sakens opplysninger» og den tilhørende retten til innsyn begrenses imidlertid ikke av denne oversikten, se til sammenligning Rt. 2007 s. 1435 med videre henvisninger.

Annet ledd annet punktum klargjør at opplysninger fra forebyggingssak eller som ligger til grunn for oppstart av etterforskingen, faller utenfor saksopplysningene det gis innsyn i.

Opplysninger som bare gjelder andre mistenkte, faller som hovedregel utenfor saksopplysningsbegrepet. Loven forutsetter at påtalemyndigheten foretar en løpende vurdering av hvilken informasjon det er relevant å innhente i saken. Det kan således være nødvendig å innhente opplysninger som foreligger i en annen sak, det være seg en forebyggingssak eller en annen etterforskingssak.

Opplysninger som i utgangspunktet faller utenfor sakens opplysninger, inngår likevel klart nok i disse dersom de fremlegges i rettsmøte, eller hvis opplysningene blir påberopt som bevis, jf. Rt. 2004 s. 1080 og Rt. 2005 s. 198, og Prop. 147 L (2012–2013) s. 42. Opplysninger som ikke skal brukes som bevis, skal dessuten likevel inngå i saken dersom de kan ha «betydning for mistenktes forsvar», jf. annet ledd annet punktum i.f. Terskelen for hvilke opplysninger som omfattes, er ment å være lav, jf. «kan ha», og er det usikkerhet omkring opplysningenes betydning, bør informasjonen inntas i saken. Både opplysninger som kan tale for og mot mistenkte, omfattes, jf. blant annet EMDs avgjørelser Rowe og Davis mot Storbritannia, 16. februar 2000 (28901/95) og Leas mot Estland, 6. mars 2012 (59577/08). Påtalemyndigheten skal særlig ha for øye hvordan opplysningene vil kunne brukes fra en forsvarers ståsted, se Rt. 2007 s. 1435. Bestemmelsen må også ellers praktiseres i lys av påtalemyndighetens objektivitetsplikt, jf. utkastet § 2-3 første ledd og merknadene til denne bestemmelsen.

Utkastets henvisning til informasjon som «foranlediget etterforskingen», tar sikte på såkalte inngangsopplysninger. Herunder faller arbeidsnotater om tips fra publikum, informantopplysninger og spaningsinformasjon, jf. blant annet Rt. 1993 s. 1121, Rt. 2003 s. 648 og Rt. 2004 s. 1642. Se også Prop. 147 L (2012–2013) s. 41. Bestemmelsen omfatter både informasjon som foranlediget selve etterforskingen, og informasjon som har ført til iverksetting av konkrete etterforskingsskritt.

Etter annet ledd tredje punktum står «opplysninger utarbeidet for intern bruk» i samme stilling som opplysninger fra forebyggingssak og såkalte inngangsopplysninger. Slike opplysninger faller således som utgangspunkt utenfor sakens opplysninger – og dermed innsynsretten. Opplysninger som skal anses som utarbeidet for intern bruk, omfatter blant annet politiets egne vurderinger, interne påtegninger og korrespondanse, sammenstillinger som ikke er nedfelt i politirapporter, og taktiske overveielser. Se blant annet Rt. 2012 s. 1481 og Rt. 2013 s. 9, som begge gjaldt korrespondanse mellom ansatte i påtalemyndigheten og ansatte i Skatteetaten som bistod under etterforskingen. Se også Rt. 1993 s. 1077, som gjaldt statsadvokatens innstilling til riksadvokaten om påtalespørsmålet.

Innsynsretten vil i utgangspunktet heller ikke omfatte oversikts- og sammendragsrapporter som er utarbeidet i sakens anledning, jf. Rt. 1995 s. 935. Men som etter annet ledd annet punktum skal også opplysninger utarbeidet for intern bruk omfattes hvis de kan ha betydning for mistenktes forsvar. Det kan blant annet være aktuelt ved grensespørsmål om hvorvidt det er tale om «interne» dokumenter. Analyser og sammenstillinger av materiale som ikke lett lar seg utlede av øvrige opplysninger i saken, bør tas inn i sakens opplysninger.

Til § 6-2. Rett til innsyn for fornærmede, etterlatte, skadelidte og andre med rettslig interesse

Se straffeprosessloven §§ 28 første ledd bokstav b til d, 242 første ledd, 264 a første, tredje og fjerde ledd og 398 femte ledd.

Hvilke opplysninger fornærmede og etterlatte kan kreve etter første punktum, må vurderes konkret ut fra hvilke interesser de etter lovens ordning har i saken. I praksis må det av effektivitetsgrunner kunne aksepteres at påtalemyndigheten sender over de samlede opplysninger når saken ikke inneholder materiale som det er grunn til å begrense spredningen av. I denne sammenheng har det betydning om fornærmede og etterlatte er representert ved bistandsadvokat. Bistandsadvokatens innsynsrett er avledet fra klientens interesser i saken, se utkastet § 4-5 annet ledd bokstav a. Om uttrykkene «fornærmede» og «etterlatte», se utkastet § 4-1 og merknadene til bestemmelsen. Se også utkastet § 6-10 om oversendelse av opplysninger. Forsvarer og bistandsadvokat skal normalt ha kopi av opplysningene.

Annet punktum fastslår en tilsvarende innsynsrett for personer som ikke har rettslig interesse i den aktuelle straffesaken, men som har slik interesse i en sak hvor opplysningene kan ha betydning. Kravet til «rettslig interesse» skal forstås som etter straffeprosessloven § 28 første ledd bokstav d. I noen grad må kravet til rettslig interesse være relativt til hvor stor betydning opplysningene har for vedkommende. Innsynsretten er som etter første ledd begrenset til det som er «nødvendig», og dette må vurderes ut fra behovet for opplysningene til bruk i den underliggende saken vedkommende har rettslig interesse i.

Til § 6-3. Rett til innsyn for enhver

Se domstolloven §§ 124 til 126 og 130. Se også påtaleinstruksen §§ 16-5 annet ledd første punktum og 22-7 annet ledd og forskrift om offentlighet i rettspleien § 7 første ledd.

I bestemmelsen reguleres retten til innsyn for «enhver», herunder pressens tilgang til innsyn i straffesaksopplysninger etter loven. Aktørgrupper som domstolene, sakkyndige, Gjenopptakelseskommisjonen og Kriminalomsorgen er også omfattet av kategorien «enhver». Deres rett til innsyn følger imidlertid i det vesentlige av særskilt regulering av deres virke i prosessen.

Allmennheten har begrenset rett til innsyn i verserende straffesaker, men kan etter første ledd på nærmere vilkår gis innsyn i tiltalebeslutning og rettsavgjørelser. Etter første ledd bokstav a er det et vilkår for rett til innsyn i tiltalebeslutningen at det ikke er «sannsynlig» at saken vil gå for lukkede dører. Dette skal vurderes av påtalemyndigheten ut fra vilkårene i domstolloven §§ 125 og 126. Er det en viss mulighet for at dørene vil bli stengt, skal innsyn ikke gis. Påtalemyndigheten kan for øvrig forby offentlig gjengivelse av hele eller deler av tiltalebeslutningen i visse tilfeller når den oversendes til retten, jf. påtaleinstruksen § 22-7 annet ledd og forskriften om offentlighet i rettspleien § 7 annet ledd.

Reservasjonene i første ledd bokstav b gjelder unntak fra offentlighet som følger av straffeprosessloven selv, eller som er bestemt av retten etter domstolloven. Et eksempel på det første er der avgjørelsen inneholder opplysninger som skal unntas etter utkastet § 6-11 tredje ledd. Avgjørelsens slutning er likevel alltid offentlig såfremt den kan gjengis uten å røpe noens identitet, jf. domstolloven § 130 annet ledd.

Lovens utgangspunkt er at en rettsavgjørelse blir offentlig straks den er avsagt, jf. domstolloven § 124 og Ot.prp. nr. 55 (1997–98) s. 48. Innsyn etter § 6-3 kan således også kreves når avgjørelsen er påanket, jf. domstolloven § 130 tredje ledd. Det kan gis innsyn i rettsavgjørelser som inneholder gjengivelser fra psykiatriske erklæringer, personundersøkelser eller andre personopplysninger. For avsluttede saker gjelder unntakene i § 6-6, se særlig annet ledd i bestemmelsen.

Etter annet ledd kan enhver gis tilgang til sakens øvrige opplysninger når det er «ubetenkelig». Dette er ment som en bred rettslig standard, der en rekke momenter kan tas i betraktning. Terskelen er ment å være høy for å gi allmennheten tilgang til andre saksopplysninger enn slike som er regulert i første ledd. For pressen skal imidlertid terskelen ligge noe lavere, ettersom mediene har en særskilt kontrolloppgave.

I annet ledd annet punktum er det vist til forhold det særlig skal legges vekt på ved vurderingen av om det er ubetenkelig å gi innsyn. Momentene er ikke uttømmende.

Opplysningenes karakter vil være viktig for betenkelighetsvurderingen, herunder om de angår «personlige forhold». Det vil lett være betenkelig å spre slike opplysninger til enhver. Samtidig må vurderingen skje i lys av at straffesaker er offentlige, og at mistenkte og andre i mange tilfeller må påregne at personlige opplysninger blir eksponert. Personvernhensyn må uansett veies mot de øvrige momentene. At det må tas hensyn til «sakens behandling», er en selvfølge. Dette er et hensyn som har betydelig gjennomslag også overfor mistenktes omfattende innsynsrett, jf. særlig unntaket fra retten til innsyn under etterforskingen i utkastet § 6-4.

Det sentrale momentet som kan tale for å gi innsyn for enhver, er «allmennhetens behov for informasjon». Hensynet kan etter omstendighetene veie tungt og må kunne gis gjennomslag selv om det gjør seg gjeldende mothensyn av en viss vekt. Men er mothensynene sterke, vil det ikke være «ubetenkelig» å gi innsyn.

For spørsmål om innsyn i lyd- og bildeopptak fra rettsmøter i straffesaker oppstilles det i annet ledd tredje punktum et krav om samtykke fra domstolene som supplerer vilkåret om at det skal være ubetenkelig å gi innsyn, jf. annet ledd annet punktum.

Domstolen skal vurdere spørsmålet om samtykke etter at påtalemyndigheten har tatt stilling til begjæringen om innsyn, se utkastet § 6-9. Det skal foretas en konkret vurdering for hver enkelt begjæring om innsyn.

Om det skal gis samtykke, beror på et bredt skjønn. Bestemmelsen forutsetter at også domstolen tar utgangspunkt i vilkåret for innsyn etter annet ledd første punktum, fra domstolens ståsted. Lovens forutsetning er at vurderingen kan falle annerledes ut hos domstolen enn hos påtalemyndigheten, blant annet fordi domstolen er nærmest å vurdere begrensninger i offentligheten i tråd med bestemmelsene i domstolloven kapittel 7. Kravet til «samtykke» forutsetter dessuten at også andre forhold enn de som direkte taler mot offentlighet kan tas i betraktning. Blant annet kan domstolen nekte samtykke dersom den ikke har kapasitet til å håndtere innsynsbegjæringen. Det vil være praktisk dersom det er klart at det ikke er aktuelt å gi innsyn i deler av opptakene, og det vil kreve omfattende redigeringsarbeid å unnta disse delene. Samlet er terskelen for innsyn i lyd- og bildeopptak ment å være høy, også i situasjoner der opptaket tidligere har vært avspilt offentlig, for eksempel under en ankeforhandling.

Videre følger det av annet ledd tredje punktum at tilgangen til lyd- og bildeopptak som den klare hovedregel skal gis i domstolens lokaler. Kravet er satt for å minimere faren for misbruk av opplysningene, herunder for å beskytte mot spredning av sensitive opplysninger, men også for å begrense belastningen det i alminnelighet vil være for en som har forklart seg for retten, å vite at enhver kan vende tilbake til vedkommendes forklaring. Kun unntaksvis skal opplysningene leveres ut, og da først og fremst til pressen i tilfeller hvor allmennhetens behov for informasjonen er stort, eller særlige praktiske forhold tilsier at opplysningene bør kunne gjennomgås utenfor domstolene, for eksempel i et forskningsprosjekt. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om innsyn i lyd- og bildeopptak i forskrift, se utkastet § 6-12.

Til § 6-4. Unntak fra rett til innsyn forut for tiltale

Se straffeprosessloven § 242 første til tredje ledd.

Unntakene i bestemmelsen gjelder generelt for alle sakens aktører så lenge det pågår etterforsking, og det ikke er tatt ut tiltale. Spørsmålet om å begrense innsyn skal vurderes for hver enkelt aktør ut fra rolle og behov, og dette skjønnet kan føre til at innsyn gis i ulikt omfang til forskjellige aktører. Det må alltid gis en konkret begrunnelse for å nekte innsyn. Se også utkastet §§ 6-9 og 6-10 om saksbehandling og gjennomføring av innsyn.

Til § 6-5. Unntak fra rett til innsyn etter tiltale

Se straffeprosessloven § 264 annet, fjerde og femte ledd.

Til § 6-6. Unntak fra rett til innsyn når saken er avsluttet

Se straffeprosessloven § 28 annet til femte ledd.

Første ledd angir tvingende begrensninger i innsynsadgangen når en straffesak er avsluttet. Etter annet ledd kan dessuten visse opplysninger unntas etter en konkret vurdering, hvor det skal tas hensyn til at sensitiv informasjon ikke bør spres unødig, hvem som ber om innsyn, og formålet med innsynsbegjæringen. Ved skjønnsutøvelsen vil dessuten de samme momentene som etter utkastet § 6-3 annet ledd annet punktum kunne komme i betraktning.

Til § 6-7. Unntak fra rett til innsyn i opplysninger om tvangstiltak som ikke er iverksatt, og om anonyme vitner

Se straffeprosessloven §§ 242 tredje ledd og 264 femte ledd.

Bestemmelsen gjør et unntak fra utgangspunktet om rett til innsyn i begjæringer og beslutninger om tvangstiltak, og i den informasjon tiltaket eventuelt genererer. Opplysninger som nevnt skal det først gis innsyn i ved iverksettelsen av tiltaket. Unntaket er begrunnet i at tiltaket kan bli formålsløst om det røpes at bruk er besluttet, enten gjennom innsyn eller ved at det foretas en realitetsvurdering av innsynsspørsmålet etter lovens unntaksbestemmelser.

Til § 6-8. Unntak fra rett til innsyn i opplysninger som ikke påberopes som bevis i saken, eller som er fremlagt som grunnlag for bruk av hemmelig tvangstiltak

Se straffeprosessloven §§ 28 fjerde ledd tredje og fjerde punktum, 242 a første til fjerde ledd, 264 tredje ledd første punktum og sjette ledd og 267 første ledd tredje punktum.

Bestemmelsen gjelder både for bevis som ikke vil bli påberopt under hovedforhandlingen, og for bevis som ikke vil inngå som bevisgrunnlag for bruk av tvangstiltak, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) s. 69–70. Bestemmelsen regulerer også den særskilte situasjonen hvor opplysninger er fremlagt for retten som grunnlag for hemmelige tvangstiltak og mistenkte har fått oppnevnt advokat etter § 3-25.

Nektelse må være «nødvendig». I dette ligger, som i dag, at vilkåret ikke er oppfylt dersom adekvat beskyttelse kan oppnås på annen rimelig måte, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) s. 72. Uttrykket «strengt» er foreslått fjernet, uten at det er tilsiktet noen endring i vurderingen av nødvendigheten.

Unntakene etter bestemmelsen gjelder for hele straffeforfølgningen og etter at saken er avsluttet. Begjæring om å nekte innsyn behandles etter § 6-11. Dersom innsyn kan gis delvis, må det som skal unntas, sladdes, og resten gjøres tilgjengelig på hensiktsmessig vis.

De nærmere beskyttelsesinteressene som kan begrunne nektelse av innsyn, følger av første ledd bokstav a til e. Bestemmelsene skal forstås som etter gjeldende rett. Oppregningen er uttømmende. Påtalemyndigheten må kunne vise til et reelt behov for å unnta opplysninger fra innsyn, jf. Prop. 147 L (2012–2013) s. 50.

Til § 6-9. Saksbehandling ved begjæring om innsyn

Se straffeprosessloven §§ 242 første og fjerde ledd og 28 sjette og syvende ledd.

Til § 6-10. Oversendelse av sakens opplysninger etter begjæring og ved tiltale. Betingelser for tilgang

Se straffeprosessloven §§ 264 første, tredje og fjerde ledd, 264 a fjerde ledd og 267 første ledd. Se også påtaleinstruksen §§ 16-3, 16-4 og 25-4 til 25-9.

På tiltalestadiet gis innsyn uten at det er fremmet begjæring, jf. også utkastet § 34-3 om påtalemyndighetens underretninger til tiltalte, fornærmede og etterlatte og oversendelse av saksopplysninger til forsvareren og bistandsadvokaten. Påtalemyndigheten plikter å legge til rette for innsyn etter loven. Utgangspunktet etter første ledd er at den innsynsberettigede skal gis selvstendig tilgang til de opplysningene vedkommende skal ha innsyn i, ved oversendelse eller annen forsvarlig og hensiktsmessig tilgjengeliggjøring. Dersom mistenkte har forsvarer, eller fornærmede og etterlatte har bistandsadvokat, er det tilstrekkelig at opplysningene sendes advokaten, og normalt er det mest praktisk at de profesjonelle aktørene mottar kopi av opplysningene. I saker med særlig sensitiv informasjon kan påtalemyndigheten sette vilkår for utlån og gjennomsyn, jf. annet ledd, herunder at innsyn skal gjennomføres ved gjennomsyn hos politiet.

Til § 6-11. Saksbehandling ved begjæring om å nekte innsyn

Se straffeprosessloven §§ 242 a første ledd og 272 a.

Unntaksadgangen etter utkastet § 6-8 forutsetter begjæring fra en statsadvokat. Begjæring kan fremmes uavhengig av om det bedt om innsyn i opplysningene som ønskes tilbakeholdt. Når det fremmes begjæring, skal retten straks oppnevne særskilt advokat for mistenkte, jf. utkastet § 3-25.

Spørsmålet om å nekte innsyn bør være behandlet av retten før hovedforhandlingen begynner, slik også fristregelen i utkastet til første ledd tredje punktum forutsetter. I forbindelse med begjæringen må påtalemyndigheten ta stilling til om opplysningene vil bli påberopt som bevis i saken. Bestemmelsen skal forstås slik at en begjæring kan fremmes før tiltalen er tatt ut, og etter at det er truffet avgjørelse om rett til innsyn etter andre bestemmelser, se til illustrasjon Rt. 2005 s. 432.

Rettens avgjørelse om å nekte innsyn kan ikke offentliggjøres, jf. tredje ledd.

Til § 6-12. Forskrifter om gjennomføring av innsyn mv.

Se straffeprosessloven §§ 28 siste ledd og 242 siste ledd.

Til del 2. Bevis

Til kapittel 7. Alminnelige regler om bevis

Kapitlet inneholder regler om bevis som i prinsippet får anvendelse for alle stadier av straffesaken og for alle aktører, om enn ikke med samme utslag i alle situasjoner, se blant annet merknadene til § 7-4.

Ved vedtakelsen av dagens lov tok man ikke sikte på å regulere de mest sentrale bevisreglene i straffeprosessen, da dette ble ansett som overflødig. Utvalget syn er at alminnelige bevisregler i større grad bør gis en uttrykkelig forankring i loven, se punkt 13.2.1. Flere av bestemmelsene har derfor ikke noe direkte motstykke i straffeprosessloven.

I hovedsak videreføres gjeldende rettstilstand, men det er også foretatt enkelte viktige justeringer. Paragraf 7-3 åpner i alminnelighet for bevisavskjæring ut fra proporsjonalitetsvurderinger, sml. tvisteloven § 21-8, i motsetning til straffeprosessloven. En annen viktig bestemmelse er § 7-4, som sammenlignet med gjeldende § 294 presiserer rettens ansvar for saksopplysningen i tråd med utvalgets syn på påtalemyndighetens bevisbyrde og anklageprinsippet. Retten skal som et utgangspunkt ikke ivareta funksjoner som ikke først og fremst er «dømmende» – det er ikke retten som skal søke å bevise at mistenkte er skyldig. Samtidig er saksopplysningsansvaret gitt en mer generell rekkevidde enn i dag, se merknadene til bestemmelsen.

Til § 7-1. Forsvarlig saksopplysning. Kontradiksjon. Håndtering av bevis

Bestemmelsen tar sikte på å bidra til at de avgjørelser som treffes etter loven, bygger på et faktum som er tilstrekkelig klarlagt og riktig, og uttrykker grunnleggende prinsipper som reglene om bevis bygger på.

De to første leddene er nøytralt utformet og retter seg mot samtlige av sakens aktører. Reglene om ansvar for saksopplysning, håndtering av bevis og rett til kontradiksjon gjelder på alle stadier av saken, og for alle med avgjørelsesmyndighet etter loven.

Første ledd fastslår at beslutningstakere har plikt til å sørge for at sakens faktiske sider er slik opplyst at det er forsvarlig å treffe en avgjørelse. Rettens ansvar for å anvende gjeldende rettsregler (iura novit curia) fremgår av § 32-5 om rettens forhold til partenes krav og påstander. Med «korrekt» siktes det til at grunnlaget for avgjørelsen gjenspeiler de faktiske forhold slik de er opplyst, herunder at eventuell uklarhet har kommet til uttrykk.

Annet ledd gir rett til kontradiksjon om sakens faktiske sider. Det vil si at begge parter skal gis adgang til å belyse saken, herunder en rett til å motsi motparten. Imøtegåelse av bevisene som føres, for eksempel ved å påpeke svakheter ved beviset eller føre andre bevis, er en helt sentral mekanisme for å sikre sakens opplysning, rettferdig rettergang og opplevelsen av dette. Se også utkastet § 32-4 fjerde ledd.

Prinsippet som uttrykkes, gjenfinnes også i konkrete reguleringer ellers i loven. Et spesielt utslag av denne alminnelige retten til kontradiksjon er utkastet § 10-9 fjerde ledd, som fastslår at forklaringer som tidligere er avgitt i saken, på nærmere vilkår kan gjengis når dette «ikke strider mot retten til imøtegåelse».

For å gi et dekkende bilde av mistenktes rett til kontradiksjon må bestemmelsen i annet ledd suppleres med den generelle adgangen til å imøtegå anklagen, herunder sakens rettslige sider og påtalemyndighetens argumentasjon, som etter lovens system må forankres i § 32-5 annet ledd. Den nærmere avgrensningen av denne retten må ses i lys av mer alminnelige regler om krav til kontradiksjon forankret blant annet i EMK artikkel 6, se for eksempel avgjørelsene inntatt i Rt. 2003 s. 1682 og Rt. 2007 s. 1255.

Partene skal gis reell anledning til å imøtegå motpartens bevis. For mistenkte må bestemmelsen derfor forstås i sammenheng med øvrige prosessuelle garantier i loven, herunder reglene om rett til representasjon, rett til å være til stede, innsyn i sakens opplysninger og utgangspunktet om fri bevisføring i § 7-2 første ledd.

Retten til kontradiksjon innebærer ikke en uinnskrenket adgang til krysseksaminering, ytterligere bevisføring og innsyn i opplysninger. Mistenktes kontradiksjonsrett kan dessuten bortfalle under hoved- eller ankeforhandling hvis vedkommende kan klandres for manglende bruk av retten, har gitt avkall på den, eller dersom opptreden eller andre grunner tilsier at retten faller bort. Dertil kommer at kontradiksjonsadgangen ikke alltid må være fullstendig, slik at det kan legges begrensninger på fremgangsmåtene som benyttes. Ved straffeforfølgning for enkelte typer lovbrudd tillates for eksempel anonym vitneførsel hvis det er fare for liv, helse eller frihet eller for vitnets mulighet til å delta i skjult etterforsking dersom vedkommendes identitet blir kjent. Retten til kontradiksjon gir altså ikke mistenkte en ubetinget rett til å motta alle typer informasjon og til å fremskaffe og føre ethvert bevis under de forutsetninger vedkommende ønsker. Men retten sikrer at vedkommende i det minste kan ta til motmæle ved å kommentere og å imøtegå de bevisene som føres.

De nærmere grensene for kontradiksjonsrettens innhold må altså fastlegges i lys av lovens øvrige bestemmelser samt rettspraksis i den grad bestemmelsene viderefører gjeldende rett, Grunnloven § 95 samt internasjonale kilder, og da særlig EMK artikkel 6 og tilhørende EMD-praksis. Et særlig spørsmål er i hvilken utstrekning domfellelser kan bygge på bevis som tiltalte ikke er gitt en reell mulighet til å undersøke, ikke minst vitneforklaringer uten adgang til krysseksaminasjon. EMD har en rikholdig og til dels sammensatt rettspraksis om dette, forankret i EMK artikkel 6 nr. 1 om «fair» rettergang og nr. 3 bokstav d om rett til «å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham», se nærmere ovenfor i punkt 13.5.2.2. Praksisen må antas å ha en viss betydning også for andre typer av bevis. Hva gjelder avgitte forklaringer som skal føres som bevis under hovedforhandlingen, er kontradiksjonsrettens nærmere innhold forankret i utkastet § 10-9. Reglene om gjengivelse av forklaringer er her skjerpet sammenlignet med EMDs praksis på feltet, se punkt 13.5.2.4 og 13.5.3.

Tredje ledd stiller krav til behandlingen av bevis. Med at bevis skal innhentes og oppbevares på en måte som «sikrer» bevisenes pålitelighet, siktes det til at bevishåndteringen ikke må foregå på en måte som svekker bevisenes informasjonsverdi. For eksempel skal den som forestår et avhør, stille åpne spørsmål og ikke legge ord i vitnets munn. Også etter den umiddelbare informasjonsinnhentingen skal det iverksettes nødvendige tiltak for å sikre kvaliteten på informasjonen. For eksempel skal datafiler håndteres på en måte og i et format som bevarer såkalte metadata dersom disse har eller kan tenkes å ha relevans for saken.

Også lagring av bevis har en side mot de hensyn som tredje ledd søker å ivareta, og bestemmelsen pålegger å lagre bevis på en måte som «bevarer» pålitelighet. Hvilke nærmere forhold og fremgangsmåter som har betydning for bevisenes pålitelighet og senere bevisverdi i saken, lar seg ikke angi generelt og uttømmende, men må avklares konkret i lys av de til enhver tid praktisk og rettslig mulige fremgangsmåter for bevissikring.

Til § 7-2. Fri bevisføring. Partenes bevistilbud

Første ledd fastslår utgangspunktet om fri bevisføring slik det ligger til grunn for gjeldende rett, se for eksempel Rt. 1990 s. 1008. Prinsippet hviler på en forutsetning om at en ubestemt mengde og type informasjon kan være relevant i bevisvurderingen og at økt informasjonstilgang i alle fall som en generell tendens bidrar til saksopplysningen. Se nærmere i punkt 13.2.3.

Unntak fra hovedregelen er i utgangspunktet begrenset til de tilfeller loven selv angir, jf. «med mindre annet er bestemt, jf. § 7-3, kapittel 8 og § 10-9 fjerde ledd første punktum». Unntaket i § 7-3 er begrunnet dels i hensynet til saksopplysningen, ved at det utelukker bevisføring som ikke er sannhetsfremmende, dels verdimessig ved at det utelukker bevisføring som vil gå på bekostning av andre vektige interesser. Unntakene i lovens kapittel 8 om bevisforbud i §§ 8-2 til 8-4 verner nærmere angitte typer informasjon og fortrolige relasjoner. Bestemmelsen i § 8-5 om rettsstridig erverv og tilgjengeliggjøring av bevis vil kunne dekke mulige bevisforbud som etableres på grunnlag av brudd på normer som finnes utenfor loven. Endelig kan det tenkes begrensninger i adgangen til bevisføring som følger av Grunnloven, innfortolket som en rettsvirkning for å reparere grunnlovsbrudd, samt tilsvarende som følge av våre folkerettslige forpliktelser, særlig EMK, jf. menneskerettsloven §§ 2 nr. 1 og 3 og for øvrig Grunnloven § 92.

Annet ledd pålegger partene å gi retten opplysninger om sine bevistilbud. Bestemmelsen skal sikre at behandlingen konsentreres om det som er vesentlig for saken. Plikten til å gi opplysninger kan følge av andre bestemmelser i loven, av at retten «ber om» slike opplysninger, eller av at det er «grunn til» at slike opplysninger gis. Av andre bestemmelser i loven har ordningen med bevisoppgave i § 34-1 særlig stor betydning. Utenfor de lovregulerte tilfellene er det situasjonen der retten etterspør slik informasjon, som må antas å bli mest praktisk. Men etter omstendighetene kan partene ha en særlig oppfordring til å gjøre retten oppmerksom på bestemte forhold eller problemstillinger. For eksempel kan partene være kjent med opplysninger som det aktuelle beviset bør vurderes i lys av, og som det ikke er grunn til å tro at retten er kjent med. Partene står forutsetningsvis ikke i den samme stilling etter bestemmelsen; her som ellers er påtalemyndigheten styrt av objektivitetsplikten, mens mistenkte og forsvarer kan forholde seg passive så langt dette er nødvendig av hensyn til forsvaret.

Det stilles ikke særskilte krav til hvordan partene skal formidle opplysningene til retten. Hva som er den mest hensiktsmessige måten å formidle informasjonen på, vil variere. I mange sammenhenger vil det være naturlig at opplysningene kan formidles for eksempel ved e-post. I rettsmøter, herunder planmøter, vil det selvfølgelig være naturlig at partene gir sine redegjørelser muntlig. Formkrav kan imidlertid følge av enkeltstående bestemmelser, for eksempel § 34-1 om bevisoppgave.

Den materielle reguleringen av hva som skal angis i bevistilbudet, og i bevisoppgaven, se utkastet § 34-1 første ledd bokstav b, følger av § 7-2 annet ledd bokstav a til c.

Etter annet ledd bokstav a skal bevismiddelet spesifiseres.

Plikten etter annet ledd bokstav b til å begrunne bevisføringen og gi opplysninger av betydning for vurderingen av beviset, må forstås i lys av siktemålet om bevissthet hos partene om bevisføringens karakter. Et sentralt formål er også å gjøre det enklere for retten og publikum å forstå bevisføringens betydning for saken. Videre skal opplysnings- og begrunnelsesplikten sikre realitet til håndhevelsen av reglene om avskjæring av irrelevant og uforholdsmessig bevisføring og bidra til en mer konsentrert og spisset straffeprosess.

Annet ledd bokstav c fastsetter at det skal opplyses om forhold av betydning for bevisføringen. Uttrykket «aktuelle spørsmål om bevisføring og bevisforbud» sikter blant annet til at det må opplyses i bevisoppgaven hvis påtalemyndigheten vil begjære anonym vitneførsel, sml. straffeprosessloven § 264 annet ledd. Det innebærer også at utgangspunktet for opplysningsplikten må være partenes pretensjoner om forbud som kan tenkes å gis anvendelse. Retten er forpliktet til å håndheve bevisforbudsreglene av eget tiltak, men det er hensiktsmessig for en effektiv behandling at partene på et tidlig stadium opplyser om slike spørsmål som fremstår som aktuelle. Et spørsmål det kan være aktuelt å ta opp, er om det er grunn til å gjøre unntak fra bevisforbud som i utgangspunktet kommer til anvendelse, etter reglene i § 8-6. Ikke alle tenkelige spørsmål om bevisforbud skal tas opp. For eksempel kreves det ikke at partene gjør retten oppmerksom på ubetydelige feil som klart nok ikke tilsier forbud etter § 8-5 om rettsstridig beviserverv.

Til § 7-3. Rettens kontroll med at bevisføringen er relevant og forholdsmessig

Se straffeprosessloven §§ 292 første og annet ledd og 293.

Bestemmelsen gir retten en plikt til å avskjære bevis i visse situasjoner. Bevisføringsbegrepet favner vidt og omfatter også blant annet konkrete spørsmål rettet til vitner eller sakkyndige. Selv om bestemmelsen er utformet som en plikt idet retten «skal» avskjære bevis i nevnte situasjoner, er ikke meningen at det skal være intensiv overprøving av beslutninger som treffes etter bestemmelsen, se nærmere om dette i drøftelsen i punkt 13.2.5.1.

Bestemmelsen oppstiller begrensede føringsforbud som i hovedsak har sin begrunnelse i hensynet til konsentrasjon og effektiv saksavvikling. Den skiller seg fra de såkalt egentlige bevisforbudene regulert i lovens kapittel 8, som begrenser tilgangen til informasjon fordi hensynet til sannhetssøken i visse tilfeller fullt ut må vike for andre verdier som kan bli skadelidende dersom beviset tillates, for eksempel fortrolige relasjoner. Avskjæringsreglene i § 7-3 har på denne bakgrunn ikke de samme virkningene som de egentlige bevisforbudene. Sentralt er at de ikke er omfattet av nøytralitetsprinsippene, sml. særlig utkastet § 8-1. Det er kun for rettens behandling at bestemmelsen kan gjøres gjeldende og da som et føringsforbud. Det er altså ikke et forbud mot at partene for egen del benytter seg av bevis som omfattes av § 7-3.

Uttrykket «ikke angår saken» i bestemmelsens første ledd omhandler bevis som er uten relevans for sakens bevistemaer – informasjon uten betydning for saken. Det er ikke tilsiktet noen realitetsendring fra dagens § 292 annet ledd bokstav a om «forhold som er uten betydning for dommens innhold». Under hovedforhandling vil det – i den grad retten ikke også skal ta stilling til prosessuelle spørsmål – særlig være tale om alle bevis som etter sitt innhold ikke er egnet til å belyse spørsmålet om straffansvar, det vil si bevis som ikke kan inngå i avgjørelsen av skyld- og straffespørsmålet.

Med uttrykket «ikke har beviskraft» siktes det til bevis med relevans for sakens bevistemaer og som således angår saken, men som ikke styrker eller svekker holdbarheten av påstander om faktiske forhold. Det kan skyldes at informasjonen er helt uten pålitelighet. Et eksempel kan være et forstyrret vitne som hevder å være gjerningspersonen, men som er kjent for å tilstå i alle drapssaker vedkommende blir kjent med, og som beviselig ikke har noen tilknytning til avdøde eller saken for øvrig.

Annet ledd gir hjemmel for å avskjære bevis av mindre betydning ut fra en forholdsmessighetsvurdering i lys av de hensyn som står i motsetning til hensynet til saksopplysning, angitt i bokstav a til c. Uttrykket «rimelig forhold» er brukt for å markere at sakens betydning og alvorlighet skal være sentrale momenter i den avveining som skal foretas, og kan føre til at omstendigheter som nevnt i bokstavene a til c ikke gjør seg særlig tungt gjeldende. Uttrykket «rimelig forhold» kan dessuten tilsi bevisføringsadgang i tilfeller der vilkårene i bestemmelsen ellers er oppfylt, men hvor særlige hensyn gjør seg gjeldende. For eksempel kan det tenkes at den konkrete bevisføringen har liten betydning, tar noe tid, men er ytterst viktig for at en av de involverte skal oppleve prosessen som rettferdig eller verdig. I slike tilfeller bør ikke beviset nødvendigvis avskjæres etter annet ledd. Betydningen av det beviset som det er aktuelt å avskjære, må vurderes i lys av den øvrige bevissituasjonen. Bevisets bidrag til sakens opplysning må samlet sett ikke stå i et misforhold til de nærmere angitte avskjæringsgrunnlagene i bokstav a til c.

Annet ledd bokstav a kan tas i betraktning som eneste hensyn som taler mot bevisføring, eller i kombinasjon med de hensyn som er angitt i bokstav b og c. Med unntak for situasjoner der det ville ta lengre tid å ta stilling til avskjæringsspørsmålet enn å føre beviset, vil hensynet til saksavviklingen alltid gjøre seg gjeldende i større eller mindre grad. Alternativet i bokstav a dekker gjeldende § 293 om rettens adgang til å nekte å utsette forhandlingene av hensyn til bevisføring som ikke står i rimelig forhold til bevisets og sakens betydning. Også straffeprosessloven § 292 første ledd om at retten ved fullstendig tilståelse kan bestemme bevisføringens omfang hva gjelder skyldspørsmålet, vil være omfattet. Det samme gjelder bestemmelsen i § 292 annet ledd bokstav b om avskjæring av bevis for forhold som allerede er tilstrekkelig bevist. Dette følger også av at det aktuelle bevisets bidrag til «sakens opplysning» etter inngangskriteriet i annet ledd skal vurderes samlet sett, altså i lys av bevissituasjonen for øvrig.

Annet ledd bokstav b retter seg mot bevis som etter sin art er usikre, og som kan være mer egnet til å villede enn å veilede. Bestemmelsen kan også anvendes til å avskjære bevisføring som åpenbart har til hensikt, eller ikke kan ha noen annen funksjon enn, å tåkelegge bevissituasjonen. Et mulig eksempel er bruk av sakkyndige til å uttale seg om spørsmål som ikke fordrer særlig kyndighet, for eksempel troverdighetsbedømmelser av tiltalte under skyldspørsmålet. Et annet eksempel er dokumentasjon av tidligere domfellelser uten betydning for saken.

Annet ledd bokstav c gir hjemmel for å avskjære relevante bevis av mindre betydning der bevisføringen vil krenke andre beskyttelsesverdige interesser, herunder konsumeres gjeldende § 134 om bevisføring om vitnets vandel etc. Det samme gjelder de særlige reglene i sistnevnte bestemmelse om motbevis og formen for eventuelt å føre slike bevis (skriftlig bevisføring). Åpnes det for bevisføring som i utgangspunktet er lite relevant, må det også gis anledning til kontradiksjon etter utkastet § 7-1 tredje ledd i form av ytterligere bevisføring som kunne være omfattet av bokstav c.

I forlengelsen av rettens adgang til å avskjære bevisføringen etter annet ledd følger at den også kan bestemme at et bevis for de aktuelle opplysninger i stedet føres på en bestemt måte som bedre ivaretar interessene som vernes i bokstav a til c. Enten man anser en slik form for styring av partenes bevisføring å følge av en betraktning om «fra det mer til det mindre», eller man vil hevde at bestemmelsen allerede etter sin ordlyd gir retten de tilstrekkelige verktøy, er formålet uansett klart, og hjemmelsgrunnlaget tilstrekkelig.

Til § 7-4. Rettens kontroll med at bevisføringen er tilstrekkelig

Se straffeprosessloven § 294.

Bestemmelsen markerer anklageprinsippets og andre sentrale straffeprosessuelle grunnprinsippers betydning for bevisføringen. Se drøftelsen i punkt 13.2.5.2.

Rettens kontroll med saksopplysningen skal først og fremst håndteres gjennom en veiledningsplikt, jf. første punktum. Hvilken form veiledningen skal gis, beror på situasjonen og kan være av mer eller mindre formell karakter. Noen ganger kan plikten til veiledning ivaretas for åpen rett, mens det andre ganger kan være naturlig å begrense kommunikasjonen til partene og eventuelt avklare spørsmålene utenfor rettsmøte. Rettens adgang til å beslutte bevisføring etter annet punktum er subsidiær til veiledningsplikten. Nesten alle spørsmål som oppstår i praksis, bør søkes løst på grunnlag av samtaler mellom retten og partene.

Bestemmelsen er stadienøytral og gjelder for ethvert spørsmål som skal munne ut i en avgjørelse. Domstolenes aktivitet skal imidlertid ikke være den samme for alle sakstyper og på alle stadier av prosessen. Ved enkeltstående rettergangsskritt, for eksempel i tilknytning til en begjæring fra påtalemyndigheten om tvangstiltak, vil det normalt være mindre nærliggende for retten å supplere bevisføringen enn under hovedforhandlingen om straffansvar. For så vidt gjelder det siste, er det videre naturlig at domstolens aktivitet i form av veiledning og aktiv opplysning av saken øker i intensitet jo nærmere man kommer at straffesaken skal tas opp til doms.

Saksbegrepet i bestemmelsen er snevert: Rettens ansvar er begrenset til den konkrete saken som den har fått seg forelagt, det vil si bare det spørsmålet som står til avgjørelse. Retten kan for eksempel ikke under etterforskingen eller ved behandlingen av partenes ulike begjæringer beslutte bevisføring for å belyse skyld- eller reaksjonsspørsmål. Har retten for eksempel fått seg forelagt en begjæring om oppnevning av psykiatrisk sakkyndige, er det saksopplysning med tanke på oppnevningspørsmålet bestemmelsen åpner for, ikke saksopplysning med tanke på den eventuelt påfølgende straffesaken, som derimot skal behandles og belyses under hovedforhandlingen. Det gjelder selv om partenes begjæringer gjennomgående har straffesakens endelige avgjørelse for øye. På etterforskingsstadiet gjør anklageprinsippet, og de hensyn det bygger på, seg gjeldende med styrke, se punkt 13.2.5.2, 13.6.3.5 og 17.6.3.

I annet punktum fremgår hva som skal være formålet med å supplere bevisføringen. Det er hensynet til rettens objektivitet og uavhengighet som begrunner at den ikke skal beslutte ytterligere bevisføring «for å opplyse saken til mistenktes ugunst». Ofte er det umulig å vite om et bevis har betydning i den ene eller annen retning. Bestemmelsen bygger derfor på et rent subjektivt kriterium ved at aktiviteten ikke skal ta sikte på opplysning til mistenktes ugunst, jf. uttrykket «ikke for å». Supplering av bevisføringen skal i hovedsak skje med mistenktes rettssikkerhet for øye.

Hvor nærliggende det vil fremstå for retten, sakens parter og offentligheten at retten griper inn, vil ellers bero på karakteren av bevisføringen det er snakk om. Et klart skille vil gå mellom det å ta initiativ til å fremskaffe nye bevismidler og det å få mest mulig informasjon ut av de bevismidler som allerede er forelagt retten. Å oppnevne ytterligere sakkyndige eller å kalle inn nye og ukjente vitner vil vanligvis fremstå som et mer drastisk tiltak enn om retten stiller ytterligere spørsmål til et vitne etter at partene har gjort seg ferdig. Men det kan være mer nærliggende med slike initiativ når mistenkte ikke har forsvarer.

Det kan nok dessuten etter omstendighetene være skapt forventninger om at retten tar ansvar for sakens opplysning også i tilfeller der partene forholder seg passive, og hvor det er grunn til å tro at beviset ikke nødvendigvis vil styrke mistenktes sak. Særlig oppfølgingsspørsmål fra retten vil det i en slik situasjon kunne være naturlig å gi et mer «inkvisitorisk» preg dersom partenes bevisføring har gitt opphav til det, for eksempel ved at mistenktes eller et vitnes forklaring ikke virker troverdig eller ikke henger sammen. Derfor er det gjort en reservasjon for slik begrenset dommeraktivitet som nevnt, jf. ordlyden «i alminnelighet». Dette er ikke å forstå som et uttrykk for en ren frekvensbetraktning, men peker mot at rettens involvering kan være mer akseptabel dersom de forutsetninger som ligger til grunn for rettens noe mer avventende rolle etter utvalgets forslag, svikter vesentlig. Å stille spørsmål ved bevisføringen kan for øvrig også være nødvendig allerede for å gi partene en reell mulighet for kontradiksjon etter § 7-1 annet ledd.

Retten kan for å sikre sakens opplysning utsette forhandlingene etter utkastet § 31-7 første ledd bokstav d med tanke på å bringe inn nye bevis.

Til § 7-5. Bevisvurdering og beviskrav

Se drøftelsene i punkt 13.2.6 og 13.2.7.

Bestemmelsen retter seg mot enhver som skal treffe en avgjørelse etter loven.

Første punktum fastslår det prosessrettslige prinsippet om fri bevisvurdering og forutsetter at det benyttes beviskrav, jf. «tilstrekkelig underbygget». Bestemmelsen gjelder generelt for alle avgjørelser, og beviskravets nærmere innhold beror på hva slags avgjørelse som treffes.

Prinsippet om fri bevisvurdering innebærer en plikt til å vurdere bevisene på rasjonelt vis. Med «alminnelige» erfaringssetninger og kjensgjerninger siktes det til kunnskap som er alminnelig utbredt. Slike forhold krever ikke bevis, ettersom de ikke er tvilsomme og er kjent for alle, eller i det minste lett tilgjengelige. Kravet til at erfaringssetninger og kjensgjerningene skal være «alminnelige», markerer at det skal avgrenses mot slike forhold som kun en begrenset krets har kunnskap om. Skal det bygges på spesielle erfaringssetninger eller spesielle kjensgjerninger i bevisvurderingen, skal disse bevisføres slik at de inngår som en del av «bevisene» som undergis en «samlet vurdering».

Annet punktum er utformet som en presisering av hva det innebærer at en påstand om faktum må være «tilstrekkelig underbygget» ved avgjørelsen av spørsmål om straffansvar. Det kreves da «bevis utover enhver rimelig tvil». Det strafferettslige beviskravet som forankres i bestemmelsen, vil gjelde for alle sidene av spørsmålet om å ilegge straffansvar, det vil si fullt ut for samtlige straffbarhetsvilkår og som det klare utgangspunkt også for omstendigheter knyttet til den straffbare handling som har betydning for straffutmålingen. Se punkt 13.2.7. Modifikasjoner gjelder når det i straffutmålingen tas stilling til særlige bevistemaer, herunder bevistemaer med prediksjonselementer, for eksempel mistenktes muligheter for rehabilitering, vedkommendes arbeidssituasjon eller sannsynligheten for at vedkommende vil få plass ved et behandlingsopplegg for rusavvenning. Bestemmelsen innebærer også at det strafferettslige beviskravet må være oppfylt før påtalemyndigheten kan treffe en positiv påtaleavgjørelse.

Utenfor anvendelsesområdet til det strenge strafferettslige beviskravet kan det iblant være uklart hvilket beviskrav som gjelder. Bestemmelsen regulerer ikke beviskrav for andre avgjørelser enn dem som går ut på at det konstateres straffansvar, men forutsetter som nevnt at beviskrav benyttes. Ordlyden gir rom for alle beviskrav utenfor spørsmålet om straffansvar og legger til rette for fleksibilitet ved en eventuell videreutvikling av slike. Forutsetningen er at gjeldende rett skal videreføres, slik at det i utgangspunktet gjelder et overvektsprinsipp. Utgangspunktet fravikes blant annet ved uttrykkelig regulering eller når faktum innebærer sterke bebreidelser av mistenkte, se Rt. 2004 s. 1561. Et faktum som er relevant for skyldspørsmålet, for eksempel mistenktes alder, kan da reguleres av ulike beviskrav avhengig av hva slags avgjørelse det er tale om. Rimelig tvil om hvorvidt mistenkte var over den strafferettslige lavalder, vil komme vedkommende til gode hvis avgjørelsen skal ta stilling til spørsmål om straffansvar. Er det derimot tvil om mistenktes alder i tilknytning til en prosessuell avgjørelse, kan tilfellet være at det legges til grunn at vedkommende var over 15 år. Se nærmere drøftelsen i punkt 13.2.7.

Til § 7-6. Forskrifter om lagring av bevis

Se drøftelsen i punkt 13.2.2.2.

Til kapittel 8. Bevisforbud

Lovutkastet kapittel 8 inneholder regler om bevisforbud.

Som bevisforbud videreføres straffeprosessloven §§ 117, 118, 119, 120, 121, 204 og 242 a i utkastet §§ 8-2 bokstav a, 8-3 annet ledd, 8-3 første ledd bokstavene a til c, 8-3 tredje ledd, 8-3 første ledd bokstav d og 8-4.

Utkastet § 8-2 bokstav d har ikke noe direkte motstykke i straffeprosessloven og innebærer en lovfesting av bevisforbud knyttet til regjeringskonferanser tilsvarende tvisteloven § 22-2, som er antatt å gjelde også på straffeprosessens område. I § 8-5 gis den nåværende ulovfestede læren om ulovlig ervervede bevis en forankring i loven og justeres noe sammenlignet med gjeldende rett, se drøftelsen i punkt 13.3.4.4 og merknadene til bestemmelsen.

Bestemmelsen i § 8-6 fastsetter unntak fra bevisforbudene, mens enkelte saksbehandlingsregler følger av § 8-7.

Til § 8-1. Bevisforbudenes virkninger

Bestemmelsen fastslår hva et bevisforbud innebærer: Beviset kan ikke innhentes eller benyttes. Bevisforbudene gjelder på alle stadier, for alle aktører, for alle bevismidler og for alle typer befatning med beviset (innhenting og bruk). Det er redegjort for disse fire nøytralitetsprinsippene i punkt 13.3.3.

Med «straffesakens aktører» siktes det til dem som er aktører etter reglene i utkastet del 1. Med «innhente eller benytte» siktes det til enhver bruk: Påtalemyndigheten skal ikke innhente, basere etterforskingen, fremme begjæringer eller treffe påtalevedtak på grunnlag av slike bevis, partene kan ikke føre dem for retten, og retten kan ikke bygge sine avgjørelser på opplysninger som omfattes av bevisforbud.

Uttrykket «med mindre annet er bestemt» er en påminnelse om at det er gjort unntak fra bevisforbudene, slik at bevis som omfattes av en av forbudsbestemmelsene i utkastet §§ 8-2 til 8-5, likevel kan være tillatt eller forutsatt tillatt i bestemte sammenhenger. Eksempler på dette er – foruten unntaksbestemmelsen i utkastet § 8-6 – reguleringen av alminnelige kjensgjerninger, som det er forutsatt at kan benyttes etter utkastet § 7-5 første punktum, se også utkastet § 19-1 fjerde ledd siste punktum om beslag i vindikasjonsøyemed og utkastet § 6-8, forutsetningsvis, om påtalemyndighetens bruk av bevis som den ikke vil påberope.

Til § 8-2. Bevisforbud til vern om grunnleggende nasjonale interesser, regjeringskonferanser, domskonferanser og opplysninger unntatt innsyn

Se straffeprosessloven §§ 117 og 242 a femte ledd og tvisteloven §§ 22-2 og 22-4 annet ledd.

Bokstav a viderefører straffeprosessloven § 117 med en annen språklig utforming. Uttrykket «grunnleggende nasjonale interesser» er også benyttet i straffeloven kapittel 17 og § 121, sml. straffeloven 1902 § 90 sammenholdt med straffeprosessloven § 117.

Bokstav b er gitt en mer presis språklig utforming enn den parallelle bestemmelsen i tvisteloven § 22-4 annet ledd, men skal forstås som denne. Med «innholdet i regjeringsnotater» siktes det til det særskilte grunnlagsmaterialet som utarbeides til slike møter, det vil si de såkalte R-notater. Øvrig grunnlagsmateriale faller utenfor vernet. Uttrykket «drøftelser i regjeringskonferanser» omfatter det som kommer frem under regjeringens diskusjon.

Drøftelsesbegrepet i bokstav c skal forstås snevert, som i bokstav b, herunder omfattes imidlertid også notater gjort under drøftelsene.

Bokstav d oppstiller et bevisforbud for opplysninger påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis, og for opplysninger om et anonymt vitne, jf. utkastet §§ 6-7 annet punktum og 6-8.

Til § 8-3. Bevisforbud til vern om fortrolighet

Se straffeprosessloven §§ 118, 119, 120 og 121.

Uttrykket «fortrolig kommunikasjon» i første ledd innebærer i utgangspunktet at praksis etter straffeprosessloven § 119 kodifiseres, se punkt 13.3.4.2. Se også om forholdet mellom advokaters granskningsoppdrag og bevisforbudet i punkt 13.3.4.3.

Bevisforbudet gis ikke anvendelse dersom underliggende reguleringer om unntak fra taushetsplikten også bør gis betydning for avgrensningen av bevisforbudet, se punkt 13.3.4.2. Legens taushetsplikt er for eksempel ikke til hinder for at en rettsoppnevnt sakkyndig psykiater gir retten opplysninger om mistenktes sinnstilstand på handlingstiden, selv om opplysningene har sitt opphav fra en undersøkelsessituasjon, jf. helsepersonelloven § 27. Samtalene er i slike tilfeller ikke å regne som «fortrolig» kommunikasjon.

Uttrykket «fortrolig kommunikasjon med» markerer at kommunikasjonen må ha funnet sted innenfor en slik konfidensiell ramme som forbindes med den aktuelle profesjonsutøvelsen. Vurderingstemaet er om den aktuelle kommunikasjonen skjer på en slik måte som er naturlig og hensiktsmessig for å ivareta formålet med profesjonsutøverens virke.

Også kommunikasjon mellom flere deltakere kan være «fortrolig» i bestemmelsens forstand, og flere av partene kan være direkte vernet etter bestemmelsen, se merknadene til utkastet § 8-6 om unntak ved samtykke i slike situasjoner. Bevisforbudet må for eksempel gis anvendelse dersom en person har et konkret behov for å bistås av søsken, en god venn eller lignende, og vedkommende overværer eller deltar under kommunikasjonen med den aktuelle profesjonsutøveren. Dersom den som bistod den vernede under kommunikasjonen, senere velger å forklare seg, eller gir tilgang til andre bevis om kommunikasjonen, skal opplysningene ikke benyttes i straffesaken. Dette følger av bestemmelsens bevismiddelnøytrale utforming. En annen sak er at hvor mange som er til stede, har betydning for om kommunikasjonen skal anses som fortrolig i relasjon til bevisforbudsbestemmelsen.

Det følger av dette at dersom fengselspresten har tatt initiativ til en forsoningssamtale mellom to innsatte, og en av dem i det skjulte tar opp samtalen, kan ikke bevisforbud avvises med den begrunnelse at opptaket ble gjort av en som ikke har taushetsplikt etter underliggende regler. Dette innebærer en endring sammenlignet med praksis etter gjeldende rett, som vurderer dette som et spørsmål om avskjæring av bevis fremskaffet på utilbørlig måte, jf. Rt. 2009 s. 1526 avsnitt 21 flg.

Spørsmålet om hvorvidt en slik samtale mellom tre personer er vernet som «fortrolig kommunikasjon» etter første ledd bokstav a, skal etter lovforslaget i stedet bero på en konkret vurdering. Relevante momenter vil være om en slik forsoningssamtale naturlig ligger innenfor en fengselsprests arbeid, om deltakerne hadde en begrunnet forventning om konfidensialitet, og om slik virksomhet fra prester er ønskelig sett fra samfunnets side.

Bevisforbudet knyttet til leger, sykepleiere mv. i første ledd bokstav c er utvidet sammenlignet med gjeldende § 119. I tråd med begrunnelsen for bevisforbudet omfatter det alt helsepersonell man måtte søke behandling hos, se henvisningen til «annet helsepersonell etter helsepersonelloven § 48».

Etter første ledd bokstav d er vurderingstemaet om begrunnelsene for bevisforbudet i første punktum gjør seg tilsvarende gjeldende, jf. «må likestilles». «Rettshjelp» vil primært være slik rettshjelp som er omfattet av domstolloven § 218 annet ledd. Kommunikasjon som faller inn under bokstav d, skal likestilles også etter utkastets øvrige reguleringer, og sletteplikten etter utkastet § 20-5 annet ledd, jf. første ledd, omfatter derfor også slike bevis.

Første ledd annet punktum presiserer at det ikke bare er bevis om den fortrolige kommunikasjonen som er forbudt, men også bevis om slikt som danner grunnlag for den fortrolige kommunikasjonen, for eksempel advokatens dokumenter med utredninger og vurderinger til klientsamtalen, eller de notater psykiateren gjør seg i forbindelse med samtaleterapi og benytter i behandlingen av pasienten. Dette kan også omfatte opplysninger som profesjonsutøveren i egenskap av sitt yrke og som ledd i et klient- eller pasientforhold innhenter eller får tilgang til på vegne av klienten eller pasienten.

Annet ledd skal beskytte slike hensyn som i dag ivaretas av straffeprosessloven § 118. Retten vil etter bestemmelsen ha mulighet til å avgjøre at beviset skal føres selv om rett myndighet ikke har samtykket, dersom det foreligger «særlige forhold», se utkastet § 8-6 annet ledd. Rettens overprøvingsadgang følger med det av bevisreglenes materielle utforming og ikke av en kompetanseregel som gir retten adgang til å se bort fra manglende samtykke. Det er imidlertid fastsatt i saksbehandlingsreglene i utkastet § 8-7 annet ledd at bevis omfattet av § 8-3 annet ledd skal forelegges rett myndighet til uttalelse og eventuelt samtykke.

Forvaltningsorganet vil formentlig sjelden være i posisjon til å vurdere betydningen av at beviset tillates i saksopplysningsøyemed, og får dermed bare vurdert én side av saken. Gis det ikke samtykke etter utkastet § 8-6 første ledd bokstav d, er forutsetningen at retten og de øvrige aktørene på grunnlag av uttalelsen vil få innblikk i den konkrete betydningen av å bevare taushet. Dermed får aktørene et grunnlag for å avveie behovet for taushet og hensynet til sakens opplysning. Begås det saksbehandlingsfeil i form av at uttalelse fra forvaltningsorganet ikke innhentes, har retten fremdeles adgang til å tillate beviset ført, men grunnlaget for å vurdere om det foreligger «særlige forhold» etter utkastet § 8-6 annet ledd vil da være svakere.

Til § 8-4. Bevisforbud som følge av forklaringsfritak. Pressens kildevern. Forretningshemmeligheter

Se straffeprosessloven § 204.

Bestemmelsen oppstiller bevisforbud som en avledet følge av vitnefritakene for pressen og om forretnings- eller driftshemmeligheter, jf. utkastet §§ 9-4 og 9-5. Bestemmelsen dekker da slike bevis som omfattes av det gjeldende beslagsforbudet i straffeprosessloven § 204 for forretningshemmeligheter og pressens kildevern, og i og med den generelle utformingen vil den også favne videre enn disse tilfellene. Bevisforbudet vil på grunn av dets aksessoriske karakter ikke komme til anvendelse hvis «særlige forhold» ville tilsi forklaringsplikt etter utkastet § 9-4, eller fordi beviset er påkrevd av hensyn «til sakens opplysning» etter utkastet § 9-5, se merknadene til disse bestemmelsene.

Vitnefritak som følge av relasjoner mellom nærstående etter utkastet § 9-3 omfattes ikke av bevisforbudet. Begrunnelsen for nærståendefritaket – at vedkommende i strid med egen samvittighet ikke skal måtte inkriminere eller bringe en av sine nærmeste i vanry – gjør seg først og fremst gjeldende når den nærstående pålegges aktivt å opplyse saken, og disse situasjonene er i utkastet regulert særskilt og ikke ved et bevisforbud, se for eksempel utkastet § 19-7 første ledd om utleveringspålegg.

Til § 8-5. Bevisforbud ved rettsstridig innhenting og tilgang til bevis

Bestemmelsen lovfester læren om ulovlig ervervede bevis med enkelte innholdsmessige justeringer, se drøftelsen i punkt 13.3.4.4.

I første punktum fastslås utgangspunktene om at det på nærmere vilkår er forbudt å benytte seg av rettsstridig ervervede bevis. Forbud etter bestemmelsen gjelder for enhver bruk, på ethvert stadium og for enhver aktør jf. utkastet § 8-1.

Uttrykket «rettsstridig» beviserverv omfatter både brudd på lovfestede og ulovfestede rettsnormer. Et beviserverv som er lovlig, men som på etisk eller moralsk grunnlag kan kritiseres som «kritikkverdig» eller «utilbørlig», kan ikke begrunne bevisforbud etter bestemmelsen. Bestemmelsen står imidlertid ikke i veien for at omstendigheter ved ervervet som ikke innebærer «rettsstrid», kan medføre bevis- eller føringsforbud etter andre regler, for eksempel utkastet § 7-3 annet ledd, eller på ulovfestet grunnlag.

Bestemmelsen vil kunne medføre bevisforbud etter brudd på lovutkastets regler om bevisinnhenting. I Rt. 1996 s. 1114 la Høyesterett til grunn et absolutt bevisforbud for løgndetektorbevis. Utvalget foreslår et forbud mot bruk av løgndetektorer i utkastet § 10-6 gjennom en regel for gjennomføring av avhør av mistenkte og vitner. Løgndetektorbevis innhentet i strid med denne regelen vil medføre bevisforbud etter § 8-5. I tillegg vil utkastet § 7-3 annet ledd bokstav b – gitt dagens rådende syn på bevisverdien av testing med løgndetektor – gi hjemmel for avskjæring av slikt bevis.

Bevisforbud ved ulovlig beviserverv gjelder «når det er grunn til det». Denne standarden peker i større grad mot idealet om en lovformelig prosess og skiller seg fra tilnærmingen som i dag er kommet til uttrykk i rettspraksis om «at eventuelle feil ved innhenting av et bevis ikke er til hinder for at beviset føres», jf. Rt. 2006 s. 582 avsnitt 22 med henvisning til straffeprosesslovens forarbeider. Den skjønnsnormen som utkastet gir anvisning på, er ment som et signal til samtlige aktører om større grad av bevissthet om ulovligheter ved beviserverv.

Vilkårene for å benytte rettsstridig ervervede bevis skal videre baseres på andre vurderingstemaer og forutsettes praktisert noe strengere enn etter gjeldende praksis, se punkt 13.3.4.4. Hva som skal anses som tilstrekkelig «grunn» til at rettsstridig ervervede bevis skal forbys, beror blant annet på de momenter som er angitt i annet punktum. De angitte momentene er ikke uttømmende, jf. uttrykket «skal det særlig legges vekt på». Momentene skal vurderes i sammenheng, men det enkelte moment kan også alene gjøre seg gjeldende med en slik styrke at det ikke gjelder bevisforbud.

Det første vurderingsmomentet er rettsstridighetens karakter. Er overtredelsen rent bagatellmessig, skal beviset som oftest føres under henvisning til annet punktum første strekpunkt.

Annet punktum annet strekpunkt fastslår at det skal legges vekt på hvilke interesser som rammes ved at et ulovlig ervervet bevis benyttes på et senere tidspunkt. «[B]eskyttelsesverdige interesser» skal forstås vidt, og med det justeres gjeldende lære om ulovlig ervervede bevis, der det sentrale vurderingstemaet har vært om bevisføring vil medføre «fortsatt eller gjentatt krenkelse» av de interesser som ble krenket ved beviservervet.

Annet punktum tredje strekpunkt fastslår at hensynet til disiplinering av politiet og til å forebygge overtredelser under etterforskingen er relevant ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal forbys. Dette er forhold som skal tas i betraktning i større grad enn i dag, se drøftelsen i punkt 13.3.4.4.

Vurderingen av om bevisforbud vil motvirke fremtidige krenkelser, skal ta utgangspunkt i objektive og saksspesifikke omstendigheter og vil gjøre seg gjeldende ulikt avhengig av de konkrete forhold i saken og hva slags type feil som er begått. Sentralt er hvordan og hvor strengt det eventuelt er reagert mot overtredelsen. Er ikke reaksjonen adekvat, vil det tale for bevisforbud.

Det stilles etter loven ikke krav til formell reaksjon, men det skal tas hensyn til hva slags reaksjon som er ilagt og det øvrige etterspillet av ulovligheten ved beviservervet. Blant annet vil det etter omstendighetene utgjøre en forskjell om tjenestepersonen har fått en skriftlig eller muntlig tilrettevisning av sin overordnede, eller om det er ilagt ordensstraff eller reist straffesak for overtredelsen. Videre vil det utgjøre en forskjell om de tiltak som er iverksatt for å motvirke fremtidige overtredelser av lignende karakter, har formell eller uformell karakter.

Ilagt reaksjon skal vurderes opp mot overtredelsens alvorlighet, se også første strekpunkt. Unnskyldelige brudd på ordensforskrifter skal i alminnelighet ikke lede til bevisforbud. Annerledes kan det stille seg dersom ulovligheten er et uttrykk for innarbeidet praksis, og særlig dersom det tidligere har vært foranledning til å endre denne.

Har politiet med åpne øyne forbrutt seg mot viktige rettssikkerhetsgarantier som er satt til vern av borgerne, kreves en tydelig reaksjon om ervervet ikke skal møtes med et bevisforbud, og en slik reaksjon vil heller ikke alltid kunne hindre bevisforbud. Dette må for eksempel også gjelde hvis det er benyttet tvangsmidler uten at det i utgangspunktet har vært skjellig grunn til mistanke, men det i ettertid – på bakgrunn av de funn som ble gjort – viser seg at det «egentlig» forelå hjemmel for å ransake, sml. Rt. 2008 s. 549 avsnitt 23 og 24.

Er den rettsstridige bevisinnhentingen fulgt opp med interne undersøkelser, gjennomgang av retningslinjer og det er tatt grep som viser at det ikke tas lett på overtredelsen, vil det tale for at beviset kan benyttes. Dette vil særlig kunne gjøre seg gjeldende ved anonyme feil. Men er den aktuelle overtredelsen uttrykk for et strukturelt og vedvarende problem, må det uansett veie tungt at bevisforbud kan motvirke fremtidige krenkelser.

Bestemmelsen om bevisforbud ved rettsstridig innhenting og tilgang til bevis kommer også til anvendelse når beviset er ervervet i utlandet eller etter reglene om internasjonalt samarbeid. Det vises særlig til punkt 15.3.2 om bistand fra utenlandske myndigheter.

Til § 8-6. Unntak fra bevisforbud

Bestemmelsene samler unntakene fra bevisforbudene.

Samtykke etter første ledd må være uttrykkelig og basere seg på et informert valg. Hva gjelder reglene om tilbakekall av samtykke, viderefører forslaget gjeldende rett.

Annet ledd gjør unntak fra bestemmelsen om bevisforbud ved lovbestemt taushetsplikt etter utkastet § 8-3 annet ledd, se merknadene til denne bestemmelsen.

Tredje ledd viderefører gjeldende rett, men gir et klarere og mer generelt uttrykk for regelen enn straffeprosessloven § 204 annet ledd. Beskyttelsen av fortrolige kommunikasjonskanaler og forretningshemmeligheter bortfaller når den bevisforbudet verner eller kommunikasjonen har skjedd overfor, er medskyldig i det straffbare forholdet.

Hva det innebærer å være medskyldig i «det straffbare forhold», skal ikke avgrenses på samme måte som ved spørsmålet om forholdet mellom tiltalebeslutning og dom. Spørsmålet er snarere om det er en slik nærhet og et slikt samvirke mellom personenes lovbrudd at begrunnelsen for bevisforbudet bortfaller. En annen sak er at «en medskyldig» ofte vil ha rett til å forholde seg taus i egenskap av å være mistenkt eller ved at det å vitne kan utsette vedkommende for straff, jf. §§ 9-1 og 9-3 annet ledd bokstav a, jf. § 3-2 annet ledd. Bestemmelsen krever videre at det må foreligge «skjellig grunn» til mistanke, noe som sikrer en viss kontroll, og som innebærer at ikke enhver mistanke er tilstrekkelig for unntak fra bevisforbud.

Fjerde ledd oppstiller et generelt unntak fra bevisforbud for bevis til mistenktes gunst, se drøftelsen i punkt 13.3.7. Bestemmelsen skal forstås og praktiseres i lys av den verdimessige vurdering som ligger til grunn for det strenge strafferettslige beviskravet: at en uriktig fellende dom er mye verre enn en uriktig frifinnelse.

Unntaket etter fjerde ledd skal ikke benyttes på en måte som i vesentlig grad uthuler bevisforbudene, og kriteriene i bestemmelsen skal forstås strengt. Det må være klart at beviset kan føre til de nevnte følger. Det kreves altså konkrete holdepunkter for at feilaktig domfellelse vil bli resultatet hvis beviset ikke brukes, jf. «nærliggende fare». Farekravet skal samtidig forstås slik at det avstemmes mot skadepotensialet ved at det gjøres unntak, og dermed vil det også kunne være relevant å ta hensyn til hvilket bevisforbud det er tale om å sette til side. Å ta stilling til hvilken betydning et bevis vil ha i frifinnende retning, kan være utfordrende av flere grunner. Én utfordring knytter seg til at det kan være usikkert hva som kan sluttes fra de øvrige bevis. Vurderingen skal derfor i alminnelighet utsettes til slutten av forhandlingene.

Unntak etter fjerde ledd skal heller ikke beskjære bevisforbudet og de hensyn dette bygger på, i større grad enn nødvendig. For å bringe klarhet i behovet så langt det er nødvendig og mulig, skal det derfor gjøres klart overfor vitnet hvordan bevissituasjonen ligger an, og hvilke opplysninger som etterspørres, enten dette skjer i politiavhør eller overfor retten. På dette punkt videreføres dagens praksis etter straffeprosessloven § 119 tredje ledd, se Rt. 1994 s. 1337 på s. 1339 og NOU 2014: 10 s. 255.

Virkningen av å ta i bruk andre prosessuelle mekanismer skal vurderes når unntaket gis anvendelse. Bruk av «lukkede dører», særskilt pålegg om taushet og at aktørene generelt har taushetsplikt om slike bevis, vil kunne verne interessene som begrunner bevisforbudene, samtidig som mistenktes vern ivaretas. Blir omkostningene ved å tillate beviset likevel for store, må det vurderes om forfølgningen skal frafalles.

Bevis som etter sin art har usikker eller lav bevisverdi, vil normalt ikke kunne begrunne unntak etter fjerde ledd. Usikkerheten som i alminnelighet hefter ved for eksempel løgndetektorbevis, innebærer således at det i dagens situasjon ikke kan medføre noen «nærliggende fare» for uriktig domfellelse at det ikke føres. Skulle teknologien eller kunnskapen om denne type avhørsmetodikk endre seg i retning av at slike bevis er betydelig sikrere enn det er grunnlag for å anta i dag, vil situasjonen prinsipielt sett stille seg annerledes.

Til § 8-7. Behandlingsmåten ved håndheving av bevisforbud

Bestemmelsen regulerer enkelte sider ved saksbehandlingen når det oppstår spørsmål om bevisforbud. Spørsmålet om å føre bevis etter reglene om unntak fra bevisforbud i § 8-6 for lukkede dører skal løses etter de alminnelige reglene om dette i domstolloven. For annet ledd vises det til merknadene til utkastet § 8-3 annet ledd. For tredje ledd vises det til punkt 13.3.7.

Til kapittel 9. Forklaringsplikt og forklaringsfritak

Til § 9-1. Mistenktes taushetsrett

Bestemmelsen fastslår mistenktes rett til å forholde seg taus, som er et grunnleggende utslag av retten til ikke å måtte bidra til egen domfellelse (selvinkrimineringsvernet), se utkastet § 3-2 og punkt 9.3. Mistenkte skal varsles om retten til ikke å forklare seg både i politiavhør og ved forklaringer i retten, se utkastet § 10-4 og merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 9-2. Forklaringsplikt for vitner

Se straffeprosessloven §§ 108, 116, 230 første ledd annet punktum og annet ledd og 239 a annet ledd første punktum.

Forklaringsplikten må ses i sammenheng med reglene om utleveringspålegg i § 19-7 første ledd.

Første ledd gir som utgangspunkt enhver som innkalles, plikt til å forklare seg overfor retten. Mistenkte eller personer som er omfattet av de påfølgende reglene om forklaringsfritak i utkastet §§ 9-3 til 9-5, er imidlertid unntatt fra vitneplikten. At vitnet ikke skal forklare seg eller redegjøre for bestemte opplysninger, kan også følge av reglene om bevisforbud i utkastet kapittel 8 og reglene om irrelevant eller uforholdsmessig bevisføring i utkastet § 7-3.

Annet ledd bokstav a, b og c angir uttømmende hvem som har forklaringsplikt for politiet. Gruppene nevnt i bokstavene b og c vil etter bestemmelsen også ha forklaringsplikt overfor politiet når det er åpnet etterforsking for å avverge en straffbar handling eller for å avklare årsaksforhold i ulykkes- og forsvinningssaker, og når noen dør plutselig, se utkastet § 13-1 annet ledd.

Tredje ledd viderefører innholdet i straffeprosessloven § 116 annet ledd ved en presisering av forklaringspliktens innhold, men bestemmelsen er utformet mer i tråd med tvisteloven § 24-4 annet ledd.

Til § 9-3. Forklaringsfritak for mistenktes nærstående og om inkriminerende eller belastende opplysninger

Se straffeprosessloven §§ 122 og 123.

Uttrykket «nærmeste» i første ledd skal forstås på samme måte som etter straffeloven § 9. Vitnefritaket er absolutt og forutsettes å ta høyde for vår tids høye forekomst av omskiftelige familieforhold. I helt særlige tilfeller kan det likevel tenkes at relasjoner som faller utenfor definisjonen i straffeloven § 9, er av en slik art at den tilhørende fortroligheten fortjener rettsordenens vern. Blant annet er det enkelte som vokser opp under så vanskelige familieforhold at andre utenforstående personer, for eksempel i nabolaget eller i idretten, griper inn og i realiteten sørger for vedkommendes oppdragelse og oppvekst. Utkastet § 7-3 annet ledd bokstav c kan åpne for vitnefritak i slike tilfeller.

Vedkommende som avhøres, skal varsles om vitnefritaket, jf. utkastet § 10-4 annet ledd.

Bestemmelsen er ikke til hinder for at et vitne som omfattes, kan benytte fritaket delvis ved å svare på belastende spørsmål fra aktoratet, men nekte å svare på spørsmål fra forsvarets side eller til mistenktes gunst, for slik å svekke mistenktes sak. En slik adferd vil være i strid med formålet bak forklaringsfritaket, men kan ikke forhindres. Retten bør i et slikt tilfelle være nøye med å gjøre vitnet oppmerksom på idealet om sannhetssøken og at en slik adferd vil kunne spille inn i rettens vurdering av vitnets troverdighet og i den samlede bevisvurderingen.

Mens første ledd omhandler forklaringer som et hele, regulerer annet ledd plikten til å besvare spesifikke spørsmål. Bestemmelsen er absolutt, og det er således ikke adgang til å pålegge vitnet å forklare seg ut fra en vurdering av sakens art, behovet for saksopplysning eller virkningene for vitnet, se drøftelsen i punkt 13.4.1.

Uttrykket «straff» i annet ledd bokstav a skal forstås og praktiseres i samsvar med det materielle straffebegrep som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Ved fare for selvinkriminering er det nødvendig av hensyn til våre menneskerettslige forpliktelser, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1 og § 3, jf. Grunnloven § 92. Selv om det i situasjoner der det er fare for å inkriminere nærstående neppe er nødvendig for å overholde våre forpliktelser å knytte arten av inkriminering opp til et så vidt begrep om sanksjoner, skal straffebegrepet i annet ledd bokstav a forstås enhetlig. Det er ikke gode grunner til å gi ulikt vern ved å anvende straffebegrepet forskjellig i de to sammenhengene det her virker i.

Unntaket fra forklaringsplikten etter annet ledd bokstav b viderefører forklaringsfritaket i straffeprosessloven § 123 tredje punktum.

Til § 9-4. Forklaringsfritak for pressen og kildevern

Se straffeprosessloven § 125.

Bestemmelsen må forstås i sammenheng med det korresponderende bevisforbudet i utkastet § 8-4. Bestemmelsen verner om innholdet i de opplysninger som pressen er betrodd, også upublisert materiale. Det vises til drøftelsen i punkt 13.4.3. Bestemmelsen ivaretar rettigheter for pressen som følger av EMK artikkel 10.

«Journalistiske virke» i første ledd første punktum omfatter slik virksomhet som i dag faller inn under straffeprosessloven § 125. Uttrykket skal forstås fleksibelt, slik at vernets virkeområde kan fastlegges i tråd med utviklingen i mediebildet og fremveksten av nye måter for å formidle nyheter og aktuelt stoff.

Vernet omfatter forklaringer fra den som har fått kjennskap til opplysningene eller kilden gjennom arbeid som følger som en naturlig forlengelse av det journalistiske arbeidet, for eksempel den aktuelle journalistens kollegaer, redaktøren eller ansatte i lokalene der den journalistiske virksomheten bedrives, eller på trykkeriet. Slike personer er imidlertid ikke omfattet av forklaringsfritaket i utkastet § 9-4, men av bevisforbudet i utkastet § 8-4, som verner opplysninger som skriver seg fra fortrolig kommunikasjon som en journalist har hatt. Dette innebærer at adgangen til å disponere over hvorvidt forklaring skal gis, vil være forbeholdt den som har stått for den fortrolige kommunikasjonen. Tilsvarende gjelder adgangen til å samtykke til unntak fra bevisforbudet i § 8-4 etter § 8-6 første ledd bokstav e, som er forbeholdt «den som er vernet etter» § 9-4, det vil si den som har stått for den fortrolige kommunikasjonen. Andre personer, som har overhørt den fortrolige kommunikasjonen uten å ha vært en aktivt deltakende part, eller som har kommet over opplysninger om denne, kan på grunn av bevisforbudet ikke forklare seg om kommunikasjonen eller dens innhold verken for retten eller påtalemyndigheten.

Her, som i § 8-3 første ledd, er det et avgrensningsspørsmål hva som utgjør «fortrolig kommunikasjon». At flere personer har overhørt kommunikasjonen, fratar den ikke uten videre karakteren av fortrolighet. Det vises til merknadene til § 8-3 første ledd. Etterfølgende opptreden kan videre tilsi at vernet er oppgitt ved samtykke, enten uttrykkelig uttalt eller ved konkludent adferd, jf. § 8-6 første ledd bokstav e.

På samme måte som i utkastet § 8-3 første ledd annet punktum omfatter forklaringsfritaket også materiale som står i «nær sammenheng med den fortrolige kommunikasjonen», og dermed er slike bevis også omfattet av bevisforbudet i § 8-4 bokstav a, jf. første ledd annet punktum.

Unntaket fra forklaringsfritaket i annet ledd er forbeholdt ekstraordinære tilfeller. Uttrykket «unntaksvis» er benyttet for å markere at vilkåret for å gjøre unntak er svært strengt, og at adgangen ikke skal benyttes hyppig. Reguleringen gir et signal om at adgangen ikke nødvendigvis bør påberopes selv om det strengt rettslig kan være adgang til det, se nærmere om kildevernets samfunnsmessige betydning i punkt 13.4.3.

Annet ledd annet punktum angir ikke uttømmende momenter som skal inngå i vurderingen av om det foreligger «særlige forhold» som tilsier forklaringsplikt etter første punktum.

Annet ledd annet punktum første strekpunkt fremhever at det konkrete bidraget til saksopplysningen skal tas i betraktning. Ethvert bidrag er ikke tilstrekkelig, men det er heller ikke krav om at forklaringen må være avgjørende for sakens opplysning. Når spørsmålet oppstår før hovedforhandlingen og skal forelegges retten, vil det ofte være vanskelig å ta stilling til hvilken betydning forklaringsplikt kan ha for saksopplysningen, ettersom retten ikke har oversikt over det samlede bevisbildet. Heller ikke påtalemyndigheten, som kjenner saken, vil alltid vite hvilken betydning de opplysningene pressen sitter på, kan ha. Dersom det i lys av det foreliggende etterforskingsmaterialet fremstår som mest sannsynlig at sakens oppklaring kan ivaretas på annet vis enn ved å gjøre unntak fra forklaringsfritaket, vil det så å si aldri være adgang til å pålegge journalisten å forklare seg. Hvis påtalemyndigheten derimot kan gjøre presist rede for hvilke opplysninger det søkes etter, dokumenterer omfanget av etterforskingen, påviser at andre etterforskingsskritt som kunne ivareta formålet, ikke er tilgjengelige, og godtgjør at det er grunn til å tro at pressen sitter med viktige opplysninger, kan det være aktuelt med unntak.

Etter annet ledd annet punktum annet strekpunkt er det avgjørende om samfunnets interesse i at opplysningen avsløres, gjør seg gjeldende med en slik styrke at fritaket og de hensyn dette bygger på, bør settes ut av spill med de potensielt uheldige virkninger dette kan ha for samfunnet. Dersom forholdet som straffeforfølges, ikke er av særlig alvorlig karakter, skal det mye til før det bør gjøres unntak. Pressens vern skal aldri måtte vike til fordel for oppklaring av mindre alvorlig hverdagskriminalitet. Henvisningen i annet ledd annet punktum tredje strekpunkt til den «samfunnsmessige betydningen» av pressens arbeid omfatter dessuten også journalistikk som søker å belyse forhold som knytter seg til alvorlig kriminalitet. Dette innebærer at det ikke nødvendigvis vil være adgang til å gjøre unntak selv i alvorlige saker, særlig når det er tale om å pålegge pressen å oppgi kilder. Gjelder det en alvorlig terrorsak, eller er det utsikt til å avverge en forestående alvorlig krenkelse av liv eller helse, vil momentet om vektige samfunnsinteresser derimot trekke i retning av at opplysningene bør gis.

Annet ledd annet punktum tredje strekpunkt skal forstås slik at det er den samfunnsrelaterte journalistikken som ut fra formålet med bestemmelsen er mest beskyttelsesverdig. Er det konkrete holdepunkter for at arbeidet vil kunne komme til å være av stor samfunnsmessig betydning, må det åpenbart veie tungt. Men selv om journalistens arbeid i den konkrete saken faller i ytterkanten av det som vernes, må det også trekkes inn at forklaringsplikt kan være svært ødeleggende for vedkommendes forhold – og tilgang – til kilder i fremtiden og dermed for journalistens videre arbeid og pressens arbeid mer generelt.

Til § 9-5. Forklaringsfritak for forretningshemmeligheter

Se straffeprosessloven § 124.

Bestemmelsen viderefører forklaringsfritaket i straffeprosessloven § 124 og må tolkes etter samme linjer som tvisteloven § 22-10 og forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Adgangen til å fravike vernet følger av utformingen av forklaringsfritaket ved at dette ikke gjelder hvis «hensynet til sakens opplysning gjør forklaring påkrevet».

Til kapittel 10. Politiavhør og forklaringer i rettsmøte. Anonyme vitner

Til § 10-1. Møteplikt til politiavhør og rettslig avhør

Se straffeprosessloven §§ 108, 112, 128 annet ledd og 230 tredje ledd.

Første ledd fastslår utgangspunktet om møteplikt for politiet og retten etter innkalling. Forbeholdet «med mindre annet er bestemt» sikter til tilfellene nevnt i annet ledd for politiavhør og tredje ledd for politiavhør og rettslig avhør.

Annet ledd fastslår at det ikke gjelder møteplikt for politiet for den som tydelig har gitt uttrykk for ikke å ville forklare seg. Politiet kan da heller ikke avhente personen etter bestemmelsene om dette i §§ 15-7 og 15-8. Det stilles ikke formkrav til meddelelsen. Formålet er primært å unngå at det benyttes unødige ressurser på oppmøter, men også å unngå et eventuelt opplevd forklaringspress i en slik situasjon. Unntaket fra møteplikten gjelder ikke personer som har forklaringsplikt etter utkastet § 9-2 annet ledd, med mindre denne personen har grunnlag for å forholde seg taus, for eksempel i kraft av forklaringsfritak.

Til § 10-2. Innkalling til politiavhør

Se straffeprosessloven § 230 tredje ledd.

Bestemmelsen gir nærmere regler for innkalling av mistenkte og vitner til politiavhør.

I første ledd første punktum er det, i motsetning til hva som følger av straffeprosessloven § 230 tredje ledd, presisert at innkallingsmyndigheten ligger til påtalemyndigheten. Bestemmelsen er ikke til hinder for at tjenestepersoner i politiet utenfor påtalemyndigheten kan stå for innkallingen etter fullmakt.

Første ledd annet punktum innebærer en justering av ordlyden etter straffeprosessloven, men forutsetter ikke en endring i politiets innkallingspraksis, i hvert fall slik de gjeldende reglene forutsettes anvendt i Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) s. 91 flg. «[I]kke har adgang» omfatter dem som ikke kan forklare seg på grunn av reglene om bevisforbud etter utkastet kapittel 8, mens uttrykket «ikke har møteplikt» omfatter dem som uttrykkelig har sagt fra at de ikke ønsker å forklare seg, herunder både dem som bare nekter å forklare seg for politiet, og dem som ønsker å benytte seg av forklaringsfritak etter reglene i utkastet §§ 9-3 til 9-5, se utkastet § 10-1 annet ledd. Innkallingen skal fortsatt benyttes for å avklare om vedkommende er villig til å forklare seg for politiet.

Annet ledd stiller krav til innkallingens innhold og tilsvarer utkastet § 31-2 fjerde ledd.

Tredje ledd første punktum gir adgang til å unnlate forkynning når det er «åpenbart unødvendig». En tilsvarende adgang til å unnlate forkynning følger av utkastet § 10-3 tredje ledd første punktum for rettslige avhør, som henviser til bestemmelsen her. Forbeholdet dekker dagens praksis, som innebærer at innkalling av mistenkte og vitner til politiavhør samt forsvarerens innkalling av vitner til rettsmøte ofte skjer gjennom uformell kontakt. Unnlates innkalling, vil det imidlertid ikke være adgang til tvangstiltak mot vedkommende innkallingen er rettet mot, etter utkastet §§ 15-7 og 15-8.

Tredje ledd annet og tredje punktum regulerer innkalling av barn som vitner til politiavhør, sml. straffeprosessloven §§ 110 annet ledd og 114 annet og tredje ledd. Bestemmelsene gjelder tilsvarende ved innkalling av barn til rettslig avhør, jf. utkastet § 10-3 tredje ledd første punktum. Særreglene om innkalling av militært personell i straffeprosessloven § 114 første ledd «hører hjemme i en annen tid», og er derfor ikke videreført, se NOU 2001: 32 bind B s. 969. Det samme gjelder regelen i samme bestemmelse annet ledd om innkalling av frihetsberøvede personer, som fremstår som unødvendig. En plikt for institusjonen til å bidra til at vitnet kan møte, og eventuelt gjøre rede for at vedkommende har gyldig forfall, for eksempel på grunn av alvorlig sinnslidelse, følger som en konsekvens av at møteplikten kan gjennomføres ved tvangstiltak også når vitnet er frihetsberøvet.

Til § 10-3. Innkalling til rettslig avhør

Se straffeprosessloven §§ 110, 111, 114 tredje og fjerde ledd, 126 og 143 tredje ledd.

Første ledd fastslår hvem som står for innkalling av vitner til rettslig avhør. I utgangspunktet vil påtalemyndigheten ta seg av dette, men retten er gitt tilsvarende innkallingsadgang. Mistenktes vitner kan innkalles til rettsmøte av forsvarer, jf. første ledd annet punktum. Også fornærmede innkalles etter denne bestemmelsen som vitne. Første ledd tredjepunktum henviser til reglene om innkalling av mistenkte til rettsmøte i kapittel 31 og har ikke selvstendig, men pedagogisk betydning.

Med «vitner som ikke har adgang til å forklare seg», siktes det i annet ledd til forklaringer som vil rammes av et bevisforbud. Med «vitner som ikke har forklaringsplikt», siktes det til bestemmelsene om forklaringsfritak i kapittel 9. Sml. straffeprosessloven § 126, se forøvrig Rt. 2014 s. 1719 avsnitt 18 flg.

Forkynning av innkallingen kan unnlates når det er «åpenbart unødvendig», og innkalles et barn, skal fremgangsmåten i utkastet § 10-2 tredje ledd annet eller tredje punktum benyttes, se tredje ledds henvisning til § 10-2 tredje ledd og merknadene til denne.

Til § 10-4. Informasjon før avhør

Se straffeprosessloven §§ 90, 91, 127, 128 første ledd, 232, 233 og 235 og påtaleinstruksen §§ 8-1 og 8-2.

Bestemmelsen regulerer hva mistenkte og vitner skal varsles om i alle tilfeller, det vil si både under politiavhør og når det avgis rettslig forklaring.

Første ledd gjelder mistenkte og viderefører straffeprosessloven §§ 90 og 232.

Første ledd bokstav c skal sikre mistenkte muligheten til å ivareta sine interesser, herunder et eventuelt ønske om å bidra til saksopplysningen. Mistenkte skal gjøres kjent med hva som er hensikten med avhøret, og kort hvordan det vil kunne benyttes i straffesaken.

Første ledd bokstav e og f legger opp til at mistenkte tidlig skal informeres om betydningen av en tilståelse med tanke på straffutmåling og om ordningene med forenklet behandling og straffetilsagn i de sakene der dette kan fremstå som aktuelt. Siktemålet er å oppnå «nødvendige avklaringer» som kan bidra til at saken kan behandles så effektivt som mulig, se også utkastet § 28-7 annet ledd. Dette innebærer blant annet at det legges til rette for en klargjøring av om saken egner seg for forenklet behandling etter reglene i utkastet kapittel 36.

Informasjon til mistenkte om rettigheter etter første ledd må formidles på en måte som gjør vedkommende i stand til effektivt å ivareta sine interesser. Av betydning er at mistenkte varsles om vernet mot tvungen selvinkriminering, og omstendigheter i tilknytning til varselet inngår og tillegges stor betydning i vurderingen av om rettergangen har vært rettferdig etter EMK artikkel 6 nr. 1, se storkammeravgjørelsen Ibrahim mfl. mot Storbritannia (50541/08, 50571/08, 50573/08 og 40351/09), dom 13.09.16, avsnitt 270 flg., Aleksandr Zaichenko mot Russland (39660/10), dom 18.02.10, avsnitt 52 flg. og nærmere i Øyen (2010) s. 190 flg. og Øyen (2016a) s. 321 flg. Særlig når mistenkte er mindreårig eller har psykiske avvik, skal den som forestår avhøret, etter bestemmelsen være omtenksom og ta ekstra hensyn når vedkommende informeres, se også Panovits mot Kypros (4268/04), dom 11.12.08, avsnitt 74 og NOU 2014: 10 s. 265–266. Etter utkastet er det et ubetinget krav at mistenkte skal gjøres oppmerksom på taushetsretten før første avhør. Som det klare utgangspunkt vil manglende oppfyllelse av informasjonsplikten medføre bevisforbud etter utkastet § 8-5.

I forlengelsen av at informasjonen etter første ledd første punktum må formidles på en måte som bidrar til at mistenkte kan ivareta sine interesser, fastslår første ledd annet punktum at mistenkte også etter første avhør skal gjøres oppmerksom på forhold som nevnt i bokstavene a til f «når det er grunn til det». Selv om mistenkte i et politiavhør allerede er kjent med retten til å forholde seg taus, er det naturlig også å opplyse om dette når mistenkte skal forklare seg i rettsmøter og ikke minst «grunn til» å gjøre dette i hovedforhandlingen. Også slike avklaringer som nevnt i bokstav f vil det være naturlig å ta opp i senere avhør, i hvert fall fra påtalemyndighetens side. Det kan også hende at saken tar en slik vending at den som forestår avhøret, bør varsle om retten til forsvarer selv om dette også har blitt gjort på et tidligere tidspunkt. Mistenkte som er mindreårige, unge eller har psykiske avvik, vil det ofte være «grunn til» å informere flere ganger, etter omstendighetene også under det samme avhør.

Annet ledd viderefører en varslingsplikt når det er grunnlag for ikke å forklare seg, sml. straffeprosessloven §§ 127 og 235. Bestemmelsen krever at «enhver» skal varsles, det vil si både mistenkte og vitner. For det første skal det gjøres oppmerksom på reglene om «forklaringsplikt» etter utkastet § 9-2. Dette har først og fremst aktualitet under politiavhør, hvor utgangspunktet er at ingen har plikt til å forklare seg med mindre de er omfattet av et av unntakene i utkastet § 9-2 annet ledd bokstavene a til c.

For det andre må det gjøres oppmerksom på «aktuelle forklaringsforbud», det vil si reglene om bevisforbud etter utkastet kapittel 8. Det følger direkte av utkastet § 8-1 at det vil være forbudt for både politiet og retten å motta slike opplysninger, men unntak følger av utkastet § 8-6, herunder ved samtykke fra den som er vernet. I situasjoner hvor kun deler av vitnets forklaring er omfattet av bevisforbud, må den som forestår avhøret, være nøye med hvordan spørsmål stilles, slik at regler om bevisforbud ikke krenkes. Det vises til utkastet § 8-6 fjerde ledd, som reiser en lignende problematikk, se merknadene til denne bestemmelsen.

For det tredje skal både vitner og mistenkte informeres om «aktuelle […] forklaringsfritak». Det holder ikke med en generell opplysning om at vedkommende har rett til å forholde seg taus. Ut fra de konkrete omstendighetene skal det klargjøres hvorfor vedkommende kan la være å forklare seg eller besvare spørsmål. Særlig for nærståendefritaket er det viktig med bevissthet om når bestemmelsen skal påberopes, ikke minst fordi dette fritaket regelmessig vil kunne være ukjent blant dem som innkalles for å forklare seg, og fordi spørsmålet kan oppstå hyppig. Etter utvalgets forslag vil unnlatt varsling av mistenkte om nærståendefritaket etter utkastet § 9-4 for et familiemedlem som også er mistenkt i saken, i motsetning til rettsstillingen etter Rt. 2010 s. 456, utgjøre en saksbehandlingsfeil og etter omstendighetene kunne medføre bevisforbud etter utkastet § 8-5. Reguleringen tar høyde for en utbredt oppfatning i vår kulturkrets, nemlig at det å stå frem med og å erkjenne egne ugjerninger bedømmes som moralsk prisverdig, mens den som angir sine nærmeste, vil kunne møtes med fordømmelse. Utkastet bygger følgelig på den rettsoppfatning som Høyesteretts flertall uttrykte i Rt. 2008 s. 657, se særlig avsnittene 35 flg.

Reglene om varsel om at det ikke gjelder forklaringsplikt ved politiavhør og ved aktuelle forklaringsfritak, gjelder ikke uten unntak. Dersom vitnet enten på grunn av alder eller psykisk avvikstilstand «ikke har forutsetninger for å ta stilling til om vedkommende bør forklare seg», skal det ikke varsles om aktuelle grunnlag for å forholde seg taus. Det vises til drøftelsen i punkt 13.4.2 om utkastet § 9-3 og opphevelse av 12-årsgrensen for fritaket i straffeprosessloven § 122 og unntaket i § 239 a annet ledd annet og tredje punktum fra forklaringsfritakene i §§ 122 og 123. I stedet må den som står for avhøret, foreta en individuell vurdering av den som avhøres.

Det vil være en presumsjon for at de som befinner seg innenfor det området av straffeprosessloven § 122 tredje punktum der begrunnelsen gjør seg gjeldende med styrke, også vil være omfattet av unntaket i utkastet § 10-4 annet ledd. Det omfatter først og fremst sakene hvor spørsmålet er om et barn under 12 år har vært utsatt for seksuelle eller andre overgrep fra nærstående. Her er det også et sentralt moment at det å informere om forklaringsfritaket kan ødelegge for den kontakten som er etablert med barnet under forberedelsen til avhøret. Men det kan forekomme at barn nær dagens aldersgrense er tilstrekkelig modne til å håndtere informasjonen om at det ikke er nødvendig for dem å forklare seg. I en sak der en nær slektning mistenktes for et lovbrudd som verken har krenket barnet, en av foreldrene eller en annen nærstående, er det neppe grunn til å la være å informere selv ganske små barn. Ved spørsmålet om hvorvidt det skal informeres om fritaket, må man ikke tape av syne at forklaringsfritaket er personlig og også verner om barnets relasjoner og egen opplevelse av disse, og at det for barn, på samme måte som for voksne, både kan være tungt å angi familiemedlemmer og å leve med den mulige belastningen ved å ha gjort dette.

Av tredje ledd følger det at alle som skal forklare seg, skal oppfordres til å gjøre dette på en fullstendig og sannferdig måte. Både mistenkte og vitner skal gjøres oppmerksom på ansvaret for uriktige anklager etter straffeloven § 222. Vitner skal etter annet punktum også informeres om ansvaret for uriktig forklaring etter straffeloven § 221. Lovutkastet legger imidlertid ikke opp til å videreføre ordningen med vitneforsikring i straffeprosessloven §§ 131 og 132. For å understreke alvoret i å forklare seg for retten, er det tilstrekkelig at vitnet oppfordres til å forklare seg sannferdig og informeres om straffansvaret som følger ved uriktig anklage og forklaring. I vår tid vil en forsikring på «ære og samvittighet» virke fremmed for mange, og i praksis fremstår ordningen ofte som en uviktig formalitet.

Fjerde ledd fastslår at fornærmede og etterlatte skal informeres om sine rettigheter i det første politiavhøret, se også utkastet § 4-2 første ledd bokstav m.

Til § 10-5. Opplysninger mistenkte og vitner plikter å oppgi

Se straffeprosessloven §§ 90 og 130.

Etter første ledd første punktum skal mistenkte og vitner svare på spørsmål om navn, fødselsdato, stilling og bopel. Å bidra med slike opplysninger faller dermed utenfor mistenktes taushetsrett. Dette fremgår også ved at § 10-5 første ledd etter sin ordlyd knytter denne begrensede medvirkningsplikten til et avhørsbegrep som favner videre enn lovens begrep om «forklaring», se også utkastet § 10-4 første ledd bokstav a, jf. § 9-1. Å pålegge mistenkte å avsløre sin identitet utgjør neppe et problem gitt våre internasjonale menneskerettsforpliktelser, se nærmere Trechsel (2006) s. 354–355, med henvisning til at en plikt til å avsløre ens identitet gjelder i krigstid, jf. Den tredje Genèvekonvensjon om behandling av krigsfanger artikkel 17.

Bestemmelsen viderefører dermed elementer i straffeprosessloven §§ 90 og 130 første punktum. Og det er etter utkastet også presisert at denne plikten, som er straffesanksjonert etter straffeloven § 162, både gjelder i første politiavhør og i første rettsmøte.

I annet ledd er unntakene i straffeprosessloven § 130 annet ledd utvidet til også å gjelde mistenkte.

Tredje ledd viderefører straffeprosessloven § 130 annet punktum og første punktum om utspørring av vitner om forholdet til mistenkte og fornærmede.

§ 10-6. Alminnelige regler om gjennomføringen av avhør

Se straffeprosessloven §§ 92 annet ledd, 128 annet ledd, 129, 136 og 232 annet ledd annet punktum, Grunnloven § 93 annet ledd og EMK artikkel 3.

Bestemmelsen fastslår generelle regler om hvordan avhør skal gjennomføres. De gjelder både for politiavhør og ved rettslige forklaringer og overfor mistenkte så vel som vitner.

Første ledd første punktum fastslår den overordnede retningslinjen for gjennomføring av avhør, nemlig at avhøret skal være «hensynsfullt» overfor den som forklarer seg, og gjennomføres på en måte som sikrer «god kommunikasjon». Flere av de øvrige reglene i bestemmelsen kan ses som et utslag av denne, herunder første ledd annet og tredje punktum, som gir enkelte nærmere regler om kommunikasjonen når det avgis forklaring. I annet punktum er det presisert at den som gjennomfører avhøret, må være ekstra oppmerksom på enkelte forhold som særlig kan svekke kommunikasjonen, og ta hensyn til dette. I tredje punktum er det bestemt at personer som ikke skjønner eller kun har begrensede ferdigheter i norsk, har en ubetinget rett til at det kommuniseres via tolk eller på et språk som er kjent for vedkommende. Dette gjelder også vitner.

Regler som de som i dag finnes i straffeprosessloven § 133, anses overflødige ved siden av grunnregelen om at avhøret skal sikre god kommunikasjon og den overordnede avveiningen det er gitt anvisning på i utkastet § 35-2 annet ledd første punktum.

Uttrykket «testing av fysiologiske reaksjoner» i annet ledd innebærer blant annet et forbud mot å foreta avhør med polygraf («løgndetektor»), jf. Rt. 1996 s. 1114, utkastet § 8-5 og merknadene til §§ 8-5 og 8-6. Straffeprosessloven § 92 annet ledd tredje punktum om at mistenkte «skal gis anledning til å få sedvanlige måltider og nødvendig hvile», videreføres i annet ledd annet punktum og gis anvendelse for enhver, jf. ordlyden «[a]vhøret skal heller ikke trette ut den som avhøres».

Tredje ledd viderefører § 136 annet ledd med det tillegg at også de såkalt kaptiøse eller kaptatoriske spørsmål forbys – spørsmål som er utformet for å lure eller lokke frem et svar på noe som det ikke spørres direkte om, typisk ved en uuttalt forutsetning som fordres bekreftet ved svar på spørsmålet («Har De sluttet å slå Deres kone?»). Dette fremgår ved at spørsmål «som […] forutsetter noe som er tvilsomt», ikke må stilles.

Fjerde ledd fastslår at det som regel skal gis anledning for eventuell verge til å være til stede og å uttale seg under avhør, sml. straffeprosessloven § 232 tredje ledd, som kun gjelder mistenkte. Denne bestemmelsen viderefører dessuten straffeprosessloven § 128 annet ledd.

Sjette ledd markerer at avhør av mistenkte ikke innebærer enveiskommunikasjon, men at vedkommende i tråd med prinsippet i § 7-1 annet ledd må gis anledning til kontradiksjon både under rettslige avhør og under etterforskingen.

§ 10-7. Tilrettelagt avhør. Avhør av barn og visse andre sårbare personer

Se straffeprosessloven §§ 239 til 239 f.

Med «særlig skikket person under ledelse av påtalemyndigheten» siktes det i første ledd til personer med særlig kyndighet i avhørssituasjonen og kunnskap om vitenskapelig forankrede metoder for pålitelig og objektiv informasjonsinnsamling. I de sakstypene som er nevnt i første ledd første punktum, skal det nesten alltid benyttes tilrettelagt avhør. Men det er tatt inn et forbehold, jf. uttrykket «som regel». Forholdene kan nemlig ligge slik an at det ikke bør foretas tilrettelagt avhør, selv om saken faller innenfor ordningens virkeområde. Dette gjelder ikke minst når en moden person gir uttrykk for at tilrettelagt avhør ikke er ønsket, og tvert imot heller ønsker å være til stede og vitne i saken mot den påståtte gjerningspersonen. Utenfor de nærmere angitte sakene må det foretas en mer konkret vurdering av behovet for at denne særskilte avhørsformen benyttes, se første ledd annet punktum. Foretas det tilrettelagt avhør etter annet punktum, vil vitnet imidlertid ikke være underlagt forklaringsplikt etter utkastet § 9-2 annet ledd bokstav a. Uenighet om hvorvidt vitnet skal avhøres etter reglene om tilrettelagt avhør, med de konsekvenser det kan ha for den videre prosessen, kan bringes inn for retten til avgjørelse.

Annet ledd første punktum gir en mer åpen retningslinje for når tilrettelagt avhør skal gjennomføres, sammenlignet med det detaljerte fristsystemet som i dag følger av § 239 e. Annet ledd annet og tredje punktum viderefører § 239 d fjerde ledd, men adgangen for avhørsleder til å nekte å stille de spørsmål som forsvarer ønsker svar på, er strengere, noe som er markert i ordlyden. Forsvarer har rett til å være til stede i ethvert avhør etter bestemmelsen, se utkastet § 3-7 annet ledd bokstav d.

Det følger forutsetningsvis av tredje ledd at mistenkte skal varsles om avhøret og få konferert med sin forsvarer. Mistenkte har rett til forsvarer etter utkastet § 3-15, og påtalemyndigheten kan oppnevne forsvarer etter utkastet § 3-22 første ledd. Dette er særlig viktig for å håndtere spørsmål knyttet til kontradiksjon, som kan reise seg igjen senere under hovedforhandlingen, se utkastet § 10-9 fjerde ledd. Vilkåret om at «hensynet til etterforskingen» krever unnlatt varsel, skal forstås strengt. Det må kunne påvises konkrete forhold som tilsier dette.

For at mistenkte skal ha en oppfordring til å ivareta sin rett til kontradiksjon, må vedkommende gjøres oppmerksom på hvordan et tilrettelagt avhør kan benyttes i saken, og på retten til supplerende avhør, se tredje og fjerde ledd, som viderefører § 239 b fjerde ledd annet punktum.

De nærmere detaljer om gjennomføringen av slike avhør bør forskriftsreguleres innenfor de rettssikkerhetsmessige garantier som følger av loven, se utkastet § 10-11 og punkt 13.5.3.

§ 10-8. Opptak og nedtegning av forklaringer

Se straffeprosessloven § 232 femte ledd.

Første ledd etablerer et utgangspunkt om at det skal sikres notoritet for politiavhør ved lyd- og bildeopptak. Men bestemmelsen åpner, avhengig av sakens karakter, for å nedprioritere dette av prosessøkonomiske hensyn. Det er ikke nødvendig å ta opptak for å dokumentere forklaringer i bagatellsaker, men forklaringen må da nedtegnes, jf. første ledd annet punktum. Det kreves ikke at mistenkte signerer nedtegnelsen, men det må på en eller annen måte fremgå at den er lest opp, og at mistenkte er gitt anledning til å komme med tilføyelser og rettelser.

Annet ledd oppstiller et ubetinget krav om at det skal skrives rapport etter avhør. Særlig viktig er det at dette må gjøres «snarest mulig», mens avhøret fortsatt er friskt i minne, og at rapporten må inneholde et sammendrag med «opplysninger av betydning for saken», jf. annet ledd bokstav a. En konsentrert avhørsrapport er viktig for den videre fremdriften i etterforskingen og for straffesakens ulike aktører, som ikke alltid vil ha anledning til å gå gjennom timevis med opptak. Se også påtaleinstruksen § 8-14. De øvrige elementer i bestemmelsen viderefører krav som følger av straffeprosessloven § 230 femte ledd. Det kreves imidlertid ikke at mistenkte signerer rapporten, men som for nedtegnelser etter første ledd må det på en eller annen måte fremgå at den er lest opp, og at mistenkte er gitt anledning til å komme med tilføyelser og rettelser.

Tredje ledd er en pedagogisk begrunnet henvisning til reglene om rettsbøker og opptak i de foreslåtte reglene i domstolloven §§ 134 a, 134 b og 134 c.

§ 10-9. Føring av forklaringer under hoved- og ankeforhandling

Se straffeprosessloven §§ 278, 290, 296 og 297.

Bestemmelsen gir nærmere regler om hvordan bevismiddelet forklaring skal føres for retten under hoved- og ankeforhandlinger og dermed kunne legges til grunn for en dom, jf. utkastet § 32-4 annet ledd første punktum.

Første ledd første punktum fastslår hovedregelen, nemlig at forklaringer skal gis muntlig og direkte for den dømmende rett, noe som også i utgangspunktet «best sikrer sakens opplysning, effektiv saksavvikling og hensynet til offentlighet», se utkastet § 35-2 annet ledd. Se punkt 5.3.4 og 5.3.5 om henholdsvis bevisumiddelbarhetsprinsippet og muntlighetsprinsippet.

Første ledd annet punktum uttrykker mistenktes rett til kontradiksjon etter § 7-1 annet ledd ved bevisføring i form av forklaringer. Bestemmelsen presiserer at dette også omfatter en rett til krysseksaminasjon av vitner. Det avgjørende er at mistenkte «gis anledning til å stille spørsmål», se punkt 13.5.2.

Det er en nær sammenheng mellom bevisumiddelbarhetsprinsippet uttrykt i første punktum og retten til imøtegåelse i annet punktum, ettersom vitnenes oppmøte og direkte forklaring for retten legger til rette for krysseksaminasjon. Henvisningen til utkastet § 35-4 tredje og femte ledd, som gir uttrykk for den alminnelige retten for partene til imøtegåelse av bevisføring under hovedforhandlingen, innebærer at mistenktes rett til krysseksaminasjon som den klare hovedregel skal oppfylles ved at vitnene føres for tingretten under hovedforhandlingen. Dette åpner for at mistenkte eller forsvarer gis anledning til å konfrontere vitnet direkte ved «å stille spørsmål» og «å føre supplerende bevis», jf. § 35-4 tredje ledd.

I annet ledd åpnes det for utstrakt bruk av lyd- og bildeopptak innenfor rammene som følger av hensynet til sakens opplysning og retten til kontradiksjon. Forutsetningen er at opptaket har skjedd i retten eller ved tilrettelagt avhør etter utkastet § 10-7, og at det ikke «strider mot mistenktes rett til imøtegåelse», se fjerde ledd.

Dette innebærer at ankeforhandlingen i stor utstrekning vil kunne baseres på opptak av forklaringer tatt opp i tingretten, se drøftelsen i punkt 6.5.4. Det å bruke opplysningene på nytt i ankeomgangen vil kunne virke effektiviserende ved at vitner ikke trenger å møte til ankeforhandling, at bevisføringen lett kan konsentreres om «springende punkter», og at partene på forhånd sørger for at kun de delene av forklaringen som kan tillates ført etter utkastet § 7-3, blir spilt av.

Også opptak av tilrettelagte avhør etter utkastet § 10-7 kan tre i stedet for en muntlig forklaring overfor den dømmende rett etter første ledd. Dette innebærer en videreføring av straffeprosessloven § 298, men slik at mistenktes rett til kontradiksjon etter fjerde ledd er gjort til et ubetinget krav for utelukkende å benytte opptak av et slikt politiavhør under hovedforhandlingen, se nærmere om kravene til kontradiksjon ved vitnebevis i punkt 13.5.2.4 og 13.5.3. Det er heller ikke et ubetinget krav om at et lovformelig og tilfredsstillende tilrettelagt avhør alltid må benyttes i stedet for personlig oppmøte. Hvis det er behov for det, kan vitnet kalles inn for å forklare seg etter utkastet § 10-9 første ledd, jf. uttrykket «som regel».

Bestemmelsen åpner etter sin ordlyd for en konkret vurdering, men det klare utgangspunktet er at avhør etter utkastet § 10-7 skal spilles av for å tre i stedet for vitnets personlige oppmøte. Det vil ikke være aktuelt å innkalle små barn for å avgi forklaring direkte under hovedforhandlingen. Men for større barn, og spesielt når vitnet er fylt 16 år på tidspunktet for hovedforhandlingen, kan den konkrete vurderingen medføre personlig oppmøte også i tilfeller der det i dag er obligatorisk å avspille tilrettelagte avhør. Adgangen til alminnelig vitneførsel etter utkastet § 10-9 første ledd skal imidlertid bare benyttes unntaksvis og fortrinnsvis bare overfor barn i det øvre sjikt av alder og modenhet. Jo eldre og mer modent barnet er, desto mindre betenkelig vil det være å legge til rette for bedre kontradiksjon ved å føre vitnet for retten på vanlig måte når hensynet til sakens opplysning kan tilsi det. Dette følger av at inngrepet i retten til kontradiksjon og krysseksaminasjon må være forholdsmessig.

Uttrykket «helt eller delvis» innebærer at avspilling av opptak med lyd og bilde både kan benyttes til erstatning for og i kombinasjon med forklaring direkte for retten. Om avspilling skal skje «helt eller delvis», må bestemmes ut fra hva som er hensiktsmessig, særlig i lys av hensynene til saksopplysning, forklaringens lengde og vitnet. Utgangspunktet for vurderingen er den overordnede retningslinje som utkastet § 35-2 annet ledd gir anvisning på, nemlig at bevis skal «føres på den måte som best sikrer sakens opplysning, effektiv saksavvikling og hensynet til offentlighet».

En kombinasjon av forklaring direkte for retten og avspilling vil særlig være aktuelt når den forklaringen det er tale om å spille av, også inneholder elementer som er omstridte. Ved slik «delvis» avspilling oppstår spørsmålet om hvilket bevismiddel som bør ha prioritet: Bør den tidligere avgitte forklaringen spilles av først, før vitnet forklarer seg for retten, eller bør den motsatte fremgangsmåte benyttes, det vil si at opptaket kun benyttes til å foreholde vitnet tidligere forklaring eller supplere det som forklares, jf. tredje ledd bokstav a og b?

Ved uenighet ligger det til retten å avgjøre dette spørsmålet i medhold av ansvaret for saksstyring under hovedforhandlingen, selvfølgelig etter innspill fra partene, jf. utkastet § 35-1.

Av annet ledd annet punktum fremgår det at partenes syn, som i praksis særlig vil bety mistenktes syn, skal tillegges betydelig vekt i tvilstilfeller. Det henger sammen med at et av hensynene bak kontradiksjon også er å legge til rette for en prosess som innbyr til tillit.

I tredje og fjerde ledd videreføres rettstilstanden under §§ 290, 296 og 297 og EMK artikkel 6, men det gjøres enkelte justeringer, det vil si at retten til kontradiksjon og krysseksaminasjon skal tillegges større betydning etter utvalgets utkast. Det vises dessuten til merknadene til utkastet § 7-1 annet ledd og drøftelsen i punkt 13.5.2, særlig punkt 13.5.2.4. Gjengivelse av tidligere avgitt forklaring etter tredje ledd omfatter alle bevis om forklaringens innhold. En polititjenestemann kan således ikke forklare seg om innholdet i et avhør med mindre vilkårene i tredje og fjerde ledd er oppfylt.

Avgjørelsen av om en forklaring beheftet med kontradiksjonssvikt skal tillates gjengitt, bør utsettes til avslutningen av bevisføringen under hovedforhandlingen. I større saker vil det være hensiktsmessig at slik problematikk er varslet alt under saksforberedelsen, jf. utkastet §§ 7-2 annet ledd bokstav c og 34-7 annet ledd bokstav b. Det må være anledning for retten til å få innsyn i opplysningene før avgjørelsen av om beviset skal føres. Således vil mistenktes rett til kontradiksjon og krysseksaminasjon ved spørsmål om gjengivelse av tidligere avgitte forklaringer både ivaretas som et forbud mot bevisføring og som et vektleggingsforbud. I kraft av objektivitetsplikten må det dessuten også ligge til påtalemyndigheten å sørge for at mistenktes rettigheter på dette punkt respekteres.

Fjerde ledd annet punktum utvider adgangen til gjengivelse av tidligere forklaring avgitt i anledning saken, herunder for skriftlige erklæringer. Utvidelsen gjelder også for andre situasjoner enn de som er angitt i tredje ledd bokstav a til d. Også påtalemyndigheten kan forhindre gjengivelse ved å la være å frafalle retten til kontradiksjon.

Til § 10-10. Anonyme vitner

Se straffeprosessloven §§ 130 a og 234 a.

Med «[t]iltak» i første ledd siktes det til alle hensiktsmessige fremgangsmåter for å sikre vitnets anonymitet, herunder slike som i dag er nevnt i straffeprosessloven § 130 a tredje ledd. Om farer som er nevnt i utkastet § 6-8 første ledd bokstavene a til e, vises det til denne bestemmelsens merknader. Vilkåret om at tiltaket ikke skal medføre «vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar», må forstås i lys av retten til imøtegåelse i utkastet §§ 7-1 og 10-9 og EMDs praksis i tilknytning til EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d. Det er virkningene av det konkrete anonymiserende tiltaket som skal vurderes. Muligheten for reell imøtegåelse av vitnets forklaring vil ofte være det som gjør tiltaket betenkelig, men det må også tas hensyn til øvrige forhold, herunder den konkrete forklaringens betydning og de øvrige opplysningene i saken. De anonymiserende tiltakene skal ikke gå utover mistenktes forsvar i større grad enn det som er strengt nødvendig for å ivareta hensynet til å beskytte vitnets anonymitet. Det vises også til utkastet § 6-8 annet ledd, som inneholder en tilsvarende regulering, og punkt 12.3.6.

Adgangen i annet ledd annet punktum til hemmelighold for dem som regulært skal holdes informert om «vitnets navn og andre forhold av betydning for saken», skal kun sjelden benyttes, jf. uttrykket «særlig behov».

Tredje ledd viderefører straffeprosessloven § 130 a fjerde ledd.

Fjerde ledd knytter seg til reguleringen i annet ledd ved at kun de dommerne som er gjort kjent med identiteten til vitnet, skal treffe avgjørelse om anonymiserende tiltak. Det innebærer at lekdommere ikke skal delta hvis opplysningene er holdt skjult for dem etter annet ledd annet punktum.

Til § 10-11. Forskrifter om tilrettelagt avhør

Se straffeprosessloven § 239 b femte ledd. Se også merknaden til § 10-7 og punkt 13.5.3.

Til kapittel 11. Sakkyndighet

Straffesaker opplyses ved at bevis innhentes og bedømmes. Hvis sakens aktører ikke har kunnskap til å bedømme bevisene forsvarlig på egen hånd, kan de få bistand utenfra. De som gir slik bistand, betegnes som sakkyndige. Sakkyndigbeviset avgrenses mot vitnebevis, som er uttalelser fra personer som har sett, hørt eller på annen måte erfart noe som har betydning for den konkrete saken.

Det vises til drøftelsen i punkt 13.6.

Til § 11-1. Bistand fra sakkyndig

Se straffeprosessloven §§ 138, 148, 149, 151 og 152, og drøftelsen i punkt 13.6.3.2 og 13.6.3.6.

Sakkyndige er personer med særlig kunnskap på et felt og som skal rettlede de rettslige aktørene til å forstå bevis ved bruk av særskilte teknikker, teorier og erfaringer. Bestemmelsen fastslår i tråd med prinsippet om fri bevisføring at det er adgang til å benytte sakkyndige under etterforskingen og til å føre sakkyndige etter eget ønske under hovedforhandlingen.

Første ledd fastslår det selvsagte – at den sakkyndige skal ha særlig kunnskap på et felt, og er en påminnelse om at det nettopp er ekspertisen som skal begrunne bruken av den sakkyndige. Bruk av sakkyndige er kostnadskrevende og kan føre til at saken trekker ut i tid. Selv om det klare utgangspunktet er at kravet til saksopplysning i straffesaker er strengt, vil man, som for øvrig bevisføring, måtte veie behovet for sakkyndighet opp mot de omkostninger bruken medfører. Sakkyndige skal ikke benyttes dersom sakkyndigbeviset ikke er nødvendig for opplysning av saken.

Bestemmelsen gir hjemmel for informasjonsutveksling. Strengt tatt sier den bare det som uansett vil gjelde, men markerer at bruk av sakkyndige kan ha stor betydning i straffeprosessen. Regler om unntak fra taushetsplikt for den som søker slik bistand, følger av andre regelsett, se blant annet for politi og påtalemyndighet politiregisterloven § 26 og for advokater Advokatlovutvalgets lovutkast til ny advokatlov §§ 27 og 28.

I praksis er særlig tre typer sakkyndig bistand aktuelt. Én er frembringelse av ytterligere informasjon fra allerede innhentet informasjonsmateriale. For eksempel kan det være aktuelt å oversende biologisk materiale til biokjemikere for å hente ut en DNA-profil fra materialet.

Den andre typen sakkyndighet er formidling av særskilte erfaringssetninger eller teorier, for eksempel ved å uttrykke den statistiske sannsynligheten for at to DNA-prøver stammer fra samme menneske ved påvisning av identitet mellom to DNA-profiler – typisk ett «funn» og én referanseprøve.

Den tredje typen sakkyndiguttalelser omhandler tekniske eller vitenskapelige vurderinger. Det kan for eksempel være tale om å bedømme om det er identitet mellom et fenomen med ukjent opphav og et fenomen fra en kjent kilde, samt hvilken betydning identitet har for å fastslå tilknytning mellom fenomenene. Ett eksempel på slike vurderinger er en biokjemiker som fastslår likheten mellom tiltaltes DNA og et funn av DNA på åstedet, og som deretter tar stilling til hvorvidt det er tiltaltes biologiske materiale som er funnet. Et annet eksempel er en kjemiker som uttaler seg om hvorvidt råstoffene i en glassprøve fra et knust vindu funnet på åstedet har den samme sammensetningen som glass funnet på mistenktes klær, og om dette er en vanlig eller uvanlig sammensetning, hvilken tidsperiode denne typen glass ble produsert, og hvilke produsenter som har produsert slikt glass.

Sakkyndige skal bistå straffesaksaktørene med kunnskap som nevnt. Aktørene er innenfor sine roller selv ansvarlige for den konkrete bedømmelsen av sakens beviser, herunder skal de ta stilling til og avgjøre hvilken betydning sakkyndiguttalelser skal tillegges.

Annet ledd angir de formelle tilknytningene en sakkyndig kan ha til saken; den sakkyndige kan antas av partene eller fornærmede, eller oppnevnes av retten. Tilknytningsformen angir hvem avtaleforholdet består mellom.

Personer som tar del i en parts virksomhet, er ikke å anse som antatt. Det gjelder fast ansatte og dessuten andre med sterk tilknytning på grunn av regelmessige eller omfattende oppdrag for parten.

Av betydning er skillet mellom på den ene side sakkyndige antatt av påtalemyndigheten og på den annen side sakkyndige antatt av mistenkte. Til påtalemyndighetens antakelse av sakkyndige stilles det – i likhet med for rettsoppnevnte sakkyndige – krav til mandat, oppdragsbekreftelse mv. Se nærmere utkastet § 11-2.

Politi og påtalemyndighet vil benytte sakkyndige under etterforskingen når de ikke selv besitter den nødvendige ekspertise, mens for mistenkte vil siktemålet med å benytte en partsantatt sakkyndig typisk være å få etterprøvd uttalelser fra andre sakkyndige, eller å presentere en annen tilnærming enn det som følger av dennes mandat. Det gjelder ingen begrensinger for slik bevisføring utover det som følger av de alminnelige reglene for bevis.

Reglene om sakkyndighet gjelder også for fornærmedes innhenting av sakkyndiguttalelser når det unntaksvis er aktuelt. Det er videre forutsatt at bistandsadvokaten kan pålegges å ta del i mandatutformingen, se utkastet § 11-2 fjerde ledd. Fornærmede har imidlertid ikke selvstendig adgang til å føre bevis for retten for å belyse straffekravet, men forslagsrett overfor påtalemyndigheten, se utkastet § 34-5 annet ledd. Skal fornærmede benytte sakkyndig til å utrede helseskader med sikte på behandlingen av et sivilt erstatningskrav, skjer det etter utkastet § 43-3 første punktum, jf. kapittel 11, og § 43-7 annet ledd.

Til § 11-2. Mandat

Se straffeprosessloven §§ 142 a og 153. Se drøftelsen i punkt 13.6.3.4.

Den sakkyndige skal gjennom en erklæring besvare spørsmål innenfor de rammer som oppdragsgiveren har satt og formulert i mandatet. Det er avgjørende at mandatet utformes på en måte som sikrer at det forstås hva som etterspørres. I tillegg til at mandatet fastsetter rammene for hva den sakkyndige skal uttale seg om, vil det legge til rette for kontradiksjon.

Kravet til skriftlighet i første ledd første punktum skal forstås strengt, og med unntaket for «særlige forhold» i første ledd annet punktum siktes det først og fremst til situasjoner der det ikke er tid til å utforme og overlevere et skriftlig mandat.

Kravene i annet ledd er ikke til hinder for bruk av standardmandater. På enkelte områder finnes det standardmandater, og på andre områder kan det være hensiktsmessig at slike utvikles. Standardiserte mandater kan bidra til at sentrale problemstillinger med sikkerhet blir tematisert, og til effektiv saksbehandling. Bruken må imidlertid ikke bli så omfattende at den er til hinder for tilpasning av mandatet til den enkelte sak, slik at problemstillinger ikke blir tematisert, eller det utredes mer enn nødvendig.

Til § 11-3. Besvarelse av mandatet. Krav til sakkyndig uttalelse

Se straffeprosessloven §§ 143 annet ledd og 153 tredje ledd. Se drøftelsen i punkt 13.6.3.7.

Første ledd skal sikre klar og tydelig kommunikasjon mellom oppdragsgiver og oppdragstaker. I forlengelsen av at mandatet utformes på en måte som sørger for klare spørsmålsstillinger etter § 11-2 annet ledd, er det avgjørende at det besvares på en forståelig måte, slik at holdbarheten og betydningen av sakkyndiguttalelsene kan vurderes.

Uttrykket «særlige forhold» i første ledd annet punktum markerer at unntaket fra skriftlighet, i likhet med unntaket etter utkastet § 11-2 første ledd, er snevert og fortrinnsvis skal benyttes når det er stor fare for at etterforskingen vil lide ved opphold. I utgangspunktet skal altså den sakkyndige besvare et på forhånd gitt mandat. Det er likevel ikke til å unngå at det kan være aktuelt og hensiktsmessig å stille den sakkyndige spørsmål som går utover mandatet etter at dette er redegjort for, og at det vil være uhensiktsmessig å gjøre dette i skriftlig form. Dersom det er større, mer omfattende problemstillinger som løftes frem, skal den skriftlige hovedregelen følges.

Til § 11-4. Rettens oppnevning av sakkyndig

Se straffeprosessloven §§ 237 og 294. Se drøftelsen i punkt 13.6.3.5.

Første ledd bokstav a pålegger retten en plikt til å etterkomme påtalemyndighetens begjæring om oppnevning av sakkyndig, foruten i de to nevnte situasjoner. Om forholdet «ikke er straffbart», skal, som etter gjeldende rett, avgjøres ut fra påtalemyndighetens oppfatning av sakens faktum. Etter at tiltale er reist kan retten også avslå begjæringen dersom oppnevning vil være uten betydning for saken, se nedenfor om annet ledd.

Retten skal ikke av eget tiltak gå utenfor begjæringen. For begjæringer fremsatt av påtalemyndigheten følger dette av den generelle grensedragningen som er trukket opp for anklageprinsippet, se utvalgets drøftelser i punkt 17.6. For så vidt gjelder mistenkte og fornærmede, er det hensynet til deres autonomi og hensynet til uavhengige domstoler som begrunner regelen.

Første ledd bokstav b regulerer situasjonen der påtalemyndigheten ikke finner grunn til å anta sakkyndig i tråd med mistenktes ønsker. Avgjørende for om sakkyndig likevel skal oppnevnes, vil da være om vedkommendes bistand vil ha «betydning for saken». Dette er et vilkår som det kan by på utfordringer for retten å ta stilling til, ettersom den – i tråd med anklageprinsippet – ikke er involvert under etterforskingen. Vilkåret bør derfor ikke praktiseres for strengt.

Situasjonen når det er nødvendig med sakkyndig for å avgjøre fornærmedes erstatningskrav, er regulert i kapitlet om sivile krav, se utkastet § 43-7 annet ledd.

Annet ledd er uttrykk for og bygger på samme saksbegrep som den generelle bestemmelsen i utkastet § 7-4, se nærmere punkt 13.2.5.2. Det er partenes begjæringer etter første ledd som gir grunnlag for og setter rammer for rettens virksomhet, jf. utkastet § 5-1 første ledd. Annet ledd annet punktum regulerer oppnevning etter begjæring fra partene etter tiltalen er oversendt retten. På dette stadiet er det retten som i alle tilfeller har ansvaret for å vurdere hvilke sakkyndige som har «betydning for saken». Det vil her som ellers kunne spille inn om ytterligere sakkyndighet vil være til tiltaltes gunst eller skade.

Til § 11-5. Begjæring om sakkyndig

Se straffeprosessloven §§ 141, 148 og 155.

Begjæringen om bruk av sakkyndig – rettsoppnevnt eller påtaleantatt – skal tjene som grunnlag for den videre håndtering av oppnevnelsen eller antakelsen. Sentralt er også hensynet til kontradiksjon: Begjæringen skal utformes slik at den gir et tilstrekkelig grunnlag for retten og motparten til å vurdere behovet for oppnevnelsen og kan tjene som grunnlag for diskusjon mellom partene om hva slags fagkyndighet som behøves.

Det er fastslått i første ledd at det i begjæringen skal klargjøres hvilket spørsmål som søkes besvart, hvorfor det har betydning for saken å få svar på spørsmålet, og hva slags fagkyndighet man antar er nødvendig.

Annet ledd bokstav a om at det bør vedlegges et forslag til mandat, gjelder særlig dersom spørsmålet man søker svar på, er klart, og det samtidig er klart hvilken type fagkyndighet som er nødvendig. Et forslag vil gjøre det klart hva parten ønsker, gi et godt grunnlag for det videre arbeidet med oppnevning og virke tidsbesparende. Oversendelse av forslag til mandat sammen med begjæringen vil likevel ikke alltid være hensiktsmessig. Det kan for eksempel tenkes at forslag til mandat etter omstendighetene bør utarbeides i etterkant av begjæringen, i samarbeid med motparten, retten eller en sakkyndig.

Det bør som et utgangspunkt også inngis forslag til hvem som bør oppnevnes, jf. annet ledd bokstav b. Det bør da ses hen til vedkommendes kvalifikasjoner og hvorvidt vedkommende tidligere har utført tilsvarende sakkyndigoppdrag. Dersom den som begjærer oppnevning, kjenner til at den sakkyndige har tilknytning til partene eller andre som saken angår, skal også dette fremgå. Det er avgjørende å få avklart slike spørsmål tidlig i prosessen dersom man skal kunne unngå oppnevningsprosesser som ikke fører frem.

Til § 11-6. Valg av rettsoppnevnt sakkyndig. Plikt til å gjøre tjeneste

Se straffeprosessloven §§ 138 første og annet ledd, 139, 140 og 141 første ledd første punktum.

Første ledd første punktum regulerer plikten til å påta seg vervet som sakkyndig. Partene og fornærmede står fritt til å benytte seg av sakkyndig bistand, men det er først når oppnevningen foretas av retten – under etterforsking eller hovedforhandling –, at den sakkyndige får en plikt til å ta på seg vervet. Plikten, som er en videreføring av gjeldende rett, understreker den store betydningen sakkyndigbeviset kan ha for opplysning av straffesaker, og gjelder uten stedlig begrensning. Også på områder hvor politiet og påtalemyndigheten i alminnelighet selv antar sakkyndige, kan det være aktuelt med rettslig oppnevning. Det kan blant annet være behov for en slik fremgangsmåte dersom den sakkyndige motsetter seg oppnevning, det er mange involverte i saken og derfor hensiktsmessig at beslutningen overlates en sentral instans, eller det er behov for en uavhengig vurdering av spørsmålet om sakkyndighet.

Etter første ledd annet punktum er utgangspunktet at det skal oppnevnes én sakkyndig. Retten er gitt en skjønnsmessig adgang til å oppnevne flere etter en vurdering av hva som kan oppnås mot omkostninger i vid forstand ved oppnevningen. Avgjørende for om saken «krever flere sakkyndige» er først og fremst hensynet til sikkerhet om det faktiske grunnlaget for rettens avgjørelse, men også at sakens parter i størst mulig grad skal kunne forsone seg med resultatet i saken. Særlig kompleksiteten i det sakkyndigspørsmål man står overfor, vil være avgjørende. For noen typer problemstillinger, typisk skjønnsmessige vurderinger, bør den praktiske hovedregel fortsatt være at det skal oppnevnes to sakkyndige.

Annet ledd første punktum forutsetter at det opprettes kontakt mellom retten og den eventuelle sakkyndige før oppnevning finner sted. Kontakt på et tidlig stadium er viktig for å unngå at unødige ressurser benyttes i en oppnevningsprosess som ikke vil føre frem. Kontakten skal blant annet sikre at retten og partene får et grunnlag for å vurdere hva den sakkyndige kan bistå retten med, herunder hvordan mandatet skal utformes. Annet ledd annet punktum fastslår at man i alminnelighet ikke bør oppnevne den som erklærer seg uvillig, og reduserer dermed den praktiske betydningen av plikten til å påta seg vervet som sakkyndig etter første ledd.

Fjerde ledd, som viderefører gjeldende rett, fastslår at utgangspunktet er at partene ved enighet avgjør hvem som skal oppnevnes som sakkyndig. Det er partene som skal være prosessens drivende kraft hva gjelder opplysning av saken. Reguleringen må forstås i lys av at sakkyndige i alminnelighet oppnevnes allerede under etterforskingen, og at det er partene som på det tidspunktet har de beste forutsetninger for å bedømme behovet for sakkyndighet og hvem som er egnet til å oppfylle behovet. Forhold som likevel kan begrunne at det oppnevnes en annen sakkyndig enn den foreslåtte, er for eksempel at den foreslåtte sakkyndige ikke kan påta seg arbeidet innen rimelig tid, eller at retten har dårlig erfaring med vedkommendes arbeid.

Til § 11-7. Krav til habilitet og uavhengighet for rettsoppnevnte og påtaleantatte sakkyndige

Se straffeprosessloven § 142. Se drøftelsen i punkt 13.6.3.3 og 13.6.3.6.

Skal samfunnet og rettslivet ha tillit til de sakkyndiges arbeid, er det nødvendig at de er uavhengige og fremstår som uavhengige. Kravene til habilitet i første ledd første punktum er strammet inn i forhold til gjeldende rett og er i tråd med tvisteloven § 25-3 tredje ledd første punktum, som fastslår at «[e]n som ville ha vært inhabil som dommer i saken, skal ikke oppnevnes som sakkyndig». Dersom det som følge av innstrammingen ikke er mulig å innhente uavhengig ekspertise nasjonalt, får man kontakte fagpersoner i våre naboland.

Første ledd annet punktum er et tillegg som ytterligere strammer inn kravene til uavhengighet. Det er grunn til å vise tilbakeholdenhet med å oppnevne sakkyndige i tilfeller der det ikke foreligger regulær inhabilitet, men hvor det likevel er slik tilknytning eller foreligger slike andre forhold at det vil kunne oppstå tvil om uavhengigheten eller upartiskheten. Denne delen av bestemmelsen har særlig betydning når flere sakkyndige skal uttale seg om samme tema, ettersom formålet da er å få skjønnsmessige temaer bredt belyst. En forutsetning vil da være at de sakkyndige vurderingene foretas uavhengig av hverandre. Samtidig kan ikke regelen praktiseres for strengt. Innenfor enkelte fagmiljøer vil det være vanskelig å finne personer som ikke er bekjente eller ved tidligere anledninger har arbeidet sammen. Retten skal på selvstendig grunnlag søke klarlagt forhold som kan medføre at den sakkyndige ikke skal eller ikke bør oppnevnes.

Av annet ledd følger at kravene til habilitet ikke skal gjelde fullt ut for påtaleantatte sakkyndige. Det skyldes det praktiske forhold at den ekspertise politi- og påtalemyndighet benytter seg av, i mange tilfeller vil være nær knyttet til etaten. Benyttes slik ekspertise, skal det fremgå av sakens opplysninger, se lovutkastet § 11-8 første ledd bokstav c, som gir den sakkyndige en selvstendig plikt til å opplyse om slike forhold, og partene skal gi opplysninger om eventuelle bindinger til sakens aktører etter § 11-5 annet ledd bokstav b. Ellers vil de alminnelige regler for habilitet få anvendelse. Ansatte i politi og påtalemyndighet faller utenfor bestemmelsen idet de ikke anses som antatte, se også punkt 13.6.3.6, men også for denne gruppen gjelder de alminnelige regler om uavhengighet.

Til § 11-8. Oppdragsbekreftelse og oppfølging. Bistand til innhenting av opplysninger

Første ledd bokstav a forutsetter at det opprettes en formell avtale mellom oppdragsgiver og den sakkyndige. Denne skal sikre klarhet og bevissthet hos oppdragsgiver og oppdragstaker om oppdragets karakter, omfang og varighet. Første ledd bokstav b skal sikre at det kommer frem hvilke faglige forutsetninger den sakkyndige har for å besvare mandatet. Dette skal bidra til bevissthet og refleksjon og gir grunnlag for å vurdere forholdet mellom den faglige problemstillingen og den sakkyndiges kompetanse. For oppdragsgiver er det avgjørende for å vurdere om man har funnet frem til rette vedkommende, og for oppdragstaker for å vurdere hvorvidt vedkommende er egnet til å påta seg oppdraget. Dokumentasjon muliggjør også kontroll. Etter første ledd bokstav c pålegges den sakkyndige på selvstendig grunnlag å gjøre rede for forhold som er av betydning for å vurdere vedkommendes uavhengighet ved utføringen av oppdraget, se nærmere merknaden til § 11-7.

Til § 11-9. Den rettsmedisinske kommisjon. Ekstern kontroll

Se straffeprosessloven §§ 146 og 147. Se drøftelsen i punkt 13.6.3.7.

Første, annet, tredje og fjerde ledd skal sikre en særlig faglig kontroll av sakkyndiguttalelser fra medisinere på utvalgte områder. Bestemmelsene viderefører gjeldende rett, men er utformet generelt slik at den ikke bare gjelder rettsoppnevnte sakkyndige, se punkt 13.6.3.6.

På samme måte som det kan være vanskelig å ta stilling til den faglige holdbarheten av medisinske sakkyndiguttalelser, kan det by på utfordringer å vurdere uttalelser innenfor andre fagområder. I den grad det anses å være behov for eksterne kontrollorganer, bør slike kunne etableres. Femte ledd åpner for at det kan oppnevnes utvalg for evaluering av sakkyndigerklæringer på andre områder enn det medisinske. Bestemmelsen bygger på tvisteloven § 25-3.

Til § 11-10. Sakkyndiges møte i retten. Forsikring.

Se straffeprosessloven §§ 143 første og tredje ledd, 144 og 145.

Bestemmelsen skiller ikke mellom sakkyndige som er antatt av partene, og rettsoppnevnte sakkyndige. Retten kan gi den sakkyndige anledning til å følge forhandlingene i sin helhet og stille spørsmål til parter, vitner og andre sakkyndige. Hvorvidt det bør tillates, beror på en vurdering av om det er hensiktsmessig for å få saken opplyst, og hensynet til gjennomføringen av rettergangen for øvrig. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, men for enkelte sakkyndigspørsmål vil det regelmessig være hensiktsmessig at den sakkyndige er til stede og eventuelt deltar under rettergangen, blant annet ved spørsmål om strafferettslig tilregnelighet. Det vil i slike saker ofte være av betydning å få observert tiltalte i retten for å kunne besvare mandatet fullgodt.

Til § 11-11. Taushetsplikt

Se straffeprosessloven § 141 annet ledd.

Til § 11-12. Godtgjørelse

Se straffeprosessloven § 138 tredje ledd.

Tredje ledd forutsetter at den enkelte part i utgangspunktet selv betaler honoraret til antatt sakkyndig, men fastslår at kostnadene etter omstendighetene likevel skal dekkes av det offentlige. Den rett som har hørt det sakkyndige vitnet, er nærmest til å avgjøre om det foreligger slike omstendigheter. Vurderingstemaet om «bistanden var nødvendig for sakens opplysning» innebærer ikke et krav om at den sakkyndige avklarte et springende punkt eller lignende. Det avgjørende er om det var rimelig grunn til å fremstille den sakkyndige, og ikke om retten har bygget på dennes konklusjoner, se slik i Rt. 2001 s. 1109 på s. 1111. Det må imidlertid også tas hensyn til at forsvareren som hovedregel skal forholde seg til eventuelle rettsoppnevnte sakkyndige og medvirke til at mandatet dekker de punkter vedkommende mener bør belyses, se slik også i Rt. 2001 s. 1109 på s. 1110 med henvisning til Rt. 1998 s. 1632 på side 1636. Bestemmelsen er i overenstemmelse med vitnegodtgjørelsesloven § 10 annet ledd, som fastslår at en sakkyndig som ikke er oppnevnt, «efter omstændighetene» kan tilkjennes godtgjørelse, se Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 551–552.

Til § 11-13. Forskrifter om sakkyndighet

Se straffeprosessloven §§ 140, 141 annet ledd, 142 a fjerde punktum, 146 annet ledd og 148 tredje punktum.

Bestemmelsen gir hjemmel for nærmere regulering av ulike sider ved bruken av sakkyndighet.

Til kapittel 12. Bevissikring i retten

§ 12-1. Rettslig avhør og rettslig undersøkelse av ting

Se straffeprosessloven §§ 25, 150, 237 og 270. Se drøftelsen i punkt 13.7.

Bestemmelsen angir de materielle vilkårene for bevissikring som skjer utenfor hoved- eller ankeforhandling, under etterforsking eller etter tiltale. Under hovedforhandling vil bevis kunne sikres gjennom reglene utvalget forslår i domstolloven §§ 134 a til 134 c.

Bestemmelsen skal sikre en for saken hensiktsmessig, formell og rettssikker måte å innhente bevis på som sikrer og bevarer bevisenes pålitelighet. Reglene om rettsmøte i utkastet kapittel 31 får anvendelse.

I hvilken utstrekning øvrige prosessuelle sannhetsfremmende tiltak skal iverksettes etter loven, må vurderes for det enkelte tilfellet. Hensynet til kontradiksjon må iakttas, jf. utkastet § 7-1 annet ledd. Er det nødvendig eller ønskelig for å gjennomføre bevissikringen, kan sakkyndige benyttes i medhold av utkastet kapittel 11. Bestemmelsen skal også anvendes innenfor de øvrige rammene som gjelder for bevis etter utkastet del 2.

Bokstav a gis blant annet anvendelse for avhør av personer som er syke, skal reise tilbake til sitt hjemland eller av andre grunner vil bli vanskelig tilgjengelige på et senere tidspunkt. Det omfatter også tilfeller der vitnet er psykisk ustabil, men inne i en god fase, slik at vitneprovet kan bli av redusert verdi om det ikke gjennomføres bevissikring.

Bokstav d gir anvising på en konkret interesseavveining som skal utøves med dagens praksis som utgangspunkt. Uttrykket «uten uforholdsmessig ulempe eller utgift» omfatter i tillegg til tilfeller hvor det er vanskelig, også de tilfeller hvor det vil bli helt umulig å føre beviset under hovedforhandlingen, for eksempel på grunn av sykdom.

Under etterforskingen vil påtalemyndigheten, eventuelt mistenkte, være nærmest til å vurdere betydningen av at bevis sikres rettslig. Se også utkastet § 12-2 om at påtalemyndigheten selv avgjør om vilkårene er oppfylt forut for tiltale. Også mistenktes pretensjoner vil det ofte være grunn til å ta hensyn til, herunder fordi mistenkte kan ha et annet perspektiv på saken enn påtalemyndigheten.

Til § 12-2. Krav til begjæring om bevissikring. Sikkerhetsstillelse

Se straffeprosessloven §§ 237, 270 og 271.

Første ledd skal forstås slik at retten etter tiltale kan iverksette bevissikring. Det vil blant annet kunne være praktisk dersom en hovedforhandling utsettes, og enkelte vitner har innrettet seg på å forklare seg på bestemte dager.

Begjæringen skal utformes slik at det fremgår hva bevissikringen gjelder og at vilkårene etter § 12-1 er oppfylt. Er det nødvendig med en form for særskilt tilrettelegging må også dette fremgå. Ønskes sakkyndige oppnevnt til gjennomføringen, skal det sendes separat begjæring om dette, jf. utkastet § 11-5.

Annet ledd første punktum er et uttrykk for at påtalemyndigheten alene har ansvaret for etterforskingen og også vil ha de beste forutsetninger for å vurdere behovet for rettslig bevisopptak. Denne faktiske forutsetningen kan også gjelde for mistenkte, se merknadene til § 12-1.

Bestemmelsen om sikkerhetsstillelse i tredje ledd skal kun anvendes i situasjoner der det er usikkert om grunnlagene for rettslig bevissikring etter § 12-1 er oppfylt. Prinsippet om likebehandling skal iakttas.

Til del 3. Etterforsking og tvangstiltak

Til kapittel 13. Alminnelige regler om etterforsking

Utkastet kapittel 13 inneholder generelle regler om etterforskingen og svarer et stykke på vei til straffeprosessloven kapittel 18. Mange av reglene i straffeprosessloven kapittel 18 er imidlertid videreført andre steder i utkastet, og enkelte av bestemmelsene foreslås enten ikke videreført eller regulert i forskrift. Se punkt 14.2.2, der det fremgår at straffeprosessloven § 247 ikke foreslås videreført. Se også merknadene til utkastet § 13-9 om forslag til forskriftsregulering.

Til § 13-1. Formålet med etterforskingen

Se straffeprosessloven § 226 første ledd.

Etterforskingsbegrepet og bakgrunnen for utkastet § 13-1 er nærmere omtalt i punkt 14.2.1.

Første ledd omhandler den egentlige straffeprosessuelle etterforskingen, det vil si undersøkelser som har som formål å avklare om det foreligger straffansvar, samt å fremskaffe opplysninger av betydning for reaksjons- og fullbyrdingsspørsmålet. Undersøkelser i regi av påtalemyndigheten etter første ledd er etter sin art alltid etterforsking og skal følge straffeprosesslovens regler. Første ledd bokstav c om å «sikre fullbyrding av straff og andre reaksjoner» omfatter også forberedelse for behandling i konfliktrådet.

Annet ledd bokstav a åpner for at etterforsking også kan skje i avvergende øyemed, enten i kombinasjon med etterforsking etter første ledd eller ut fra avvergingsformål alene. Bestemmelsen ivaretar behovet for å beslutte foregrepet etterforsking når opplysningene som innhentes, kan komme til å bli brukt som ledd i straffeforfølgning. Avvergingsbegrepet må avgrenses mot politiets forebyggende virksomhet, og forutsetningen er at man ved avverging i tid befinner seg nærmere handlingen som søkes forhindret. For at det skal være tale om avverging, kreves det også at det i rimelig grad er mulig å konkretisere det forhold som søkes hindret. Generell innhenting av informasjon med sikte på å forhindre eller oppklare mulige fremtidige straffbare handlinger vil i alminnelighet falle utenfor avvergingsbegrepet.

Annet ledd bokstav b må ses i sammenheng med utkastet § 13-2 annet ledd om adgang til å etterforske lovbrudd begått av personer som ikke er strafferettslig tilregnelige, herunder barn under 15 år. Etterforskingen skal bare kartlegge den ellers straffbare handlingen, ikke andre forhold av betydning for tiltak etter barnevernloven kapittel 4. Opplysning av barnevernssaker i sin alminnelighet er ikke et etterforskingsformål etter loven.

Annet ledd bokstav c må ses i sammenheng med utkastet § 13-2 tredje ledd, som gir adgang til å sette i verk etterforsking uten hensyn til om det er noen holdepunkter for at det inntrufne skyldes en kriminell handling.

Undersøkelser av ulykker, forsvinninger og dødsfall kan i visse tilfeller skje med hjemmel i annet regelverk, for eksempel etter politiloven og regler om gransknings- og havarikommisjoner mv. I så fall er det i prinsippet ingenting i veien for at det kan gjennomføres parallelle undersøkelser, eventuelt at en sak som undersøkes i medhold av annet regelverk, bringes over i et straffeprosessuelt spor.

Behandlingen av savnetmeldinger, herunder undersøkelser, ettersøking, leteaksjoner mv., er i utgangspunktet rent polisiær virksomhet. Utkastet endrer ikke på dette, men gir en uttrykkelig adgang til at det også i forsvinningssaker kan iverksettes formell etterforsking under ledelse av påtalemyndigheten, når det er rimelig grunn til det. Politiet må allerede når en savnetmelding mottas, vurdere om det skal settes i verk etterforsking. Sannsynligheten for at forsvinningen skyldes et straffbart forhold, vil selvsagt være et sentralt moment i vurderingen. Etterforsking må dessuten iverksettes dersom det som ledd i søket kan bli spørsmål om å pålegge tredjeperson forklaringsplikt eller å benytte tvangstiltak, jf. utkastet §§ 9-2 om forklaringsplikt for vitner og 19-7 fjerde ledd om utleveringspålegg i særlige tilfeller.

Til § 13-2. Vilkår for etterforsking

Se straffeprosessloven § 224.

Etter første ledd første punktum kan etterforsking skje hvis og bare hvis det er «rimelig grunn til nærmere undersøkelser», jf. også tredje ledd om ulykkesetterforskning mv. Er det tale om ordinær etterforsking, må undersøkelsene ta sikte på «et mulig» straffbart forhold, mens uttrykket «forestående» tar sikte på etterforsking i avvergende øyemed, jf. utkastet § 13-1 annet ledd bokstav a. Ved ulykkesetterforsking mv. som nevnt i utkastet § 13-1 annet ledd bokstav c er muligheten for at det foreligger et «straffbart forhold» ikke et vilkår for etterforsking, jf. tredje ledd. Men også i slike tilfeller må det være «rimelig grunn» til nærmere undersøkelser, og dette vilkåret må således for alle etterforskingsformål være til stede når beslutningen om å iverksette etterforsking treffes, og så lenge etterforsking pågår.

Hvorvidt det foreligger «rimelig grunn» til nærmere undersøkelser, må vurderes med utgangspunkt i etterforskingsformålet, jf. utkastet § 13-1. Vilkåret er ikke strengt, men det gjelder visse minimumskrav. Ved ordinær etterforsking og etterforsking i avvergingsøyemed kreves en viss sannsynlighet for at det foreligger eller vil bli begått et straffbart forhold. Det er ikke noe krav om kvalifisert sannsynlighet, men det må foreligge konkrete holdepunkter som ut fra alminnelige erfaringsgrunnsetninger eller politiets særlige kunnskap på et område tilsier at det kan foreligge eller vil bli begått en straffbar handling. I grensetilfeller åpner vilkåret for en bred og skjønnsmessig vurdering, der sannsynligheten må vurderes sammen med andre momenter, herunder særlig forholdets alvorlighet og – dersom mistanken er rettet mot en konkret person – hensynet til mistenkte. Ved ulykkesetterforsking mv. er det som nevnt ikke noe krav om at det foreligger et mulig straffbart forhold, jf. tredje ledd.

Første punktum er ikke til hinder for at det i noen utstrekning kan gjennomføres innledende undersøkelser for å sikre et forsvarlig grunnlag for å avgjøre om etterforsking skal iverksettes. Hvor langt en kan gå i så måte før en står overfor etterforsking, er et skjønnsspørsmål, som også vil variere med etterforskingsformålet. Ved ulykker og forsvinninger er det adskillig større rom for preliminære undersøkelser enn når det er spørsmål om å iverksette ordinær etterforsking.

Første ledd annet punktum gjør det klart at selv om grunnvilkåret i første punktum er oppfylt, beror spørsmålet om hvorvidt etterforsking skal iverksettes, på en nærmere vurdering av ulike momenter. Bestemmelsen gir anvisning på en helhetsvurdering som forutsetter en viss skjønnsfrihet i tråd med de hensyn som ligger til grunn for opportunitetsprinsippet. Samtidig er det en forutsetning at det etter omstendighetene kan foreligge en etterforskingsplikt. Momentlisten er ikke uttømmende, og de momenter som er nevnt, vil gjøre seg gjeldende med ulik styrke avhengig av hva som er etterforskingsformålet.

«Sannsynligheten» for at et straffbart forhold er eller vil bli begått, har i første rekke betydning for spørsmålet om å iverksette ordinær etterforsking eller etterforsking i avvergingsøyemed. Men også for ulykkesetterforsking, som kan foretas selv om det er klart at det ikke foreligger et straffbart forhold, jf. tredje ledd, er en eventuell mulighet for at så er tilfelle, relevant ved vurderingen av om det skal åpnes etterforsking.

Med hensynet til «sakens karakter» siktes det særlig til det mulige straffbare forholdets alvorlighet og de interesser som er krenket ved overtredelsen. Ved ulykkesetterforsking mv. må det tas hensyn til den offentlige interesse i klarlegging av årsaksforhold og hendelsesforløp.

Etter omstendighetene kan «forventet ressursbruk» tilsi henleggelse uten etterforsking. At ressurshensyn er nevnt uttrykkelig, innebærer ikke en vid adgang til såkalte kapasitetshenleggelser, se punkt 16.5, kun at hensiktsmessig bruk av etterforskingsressurser er ett av flere momenter som skal tas i betraktning.

Hensynet til «sakens antatte utfall» peker fremover, i første rekke mot påtalestadiet, og særlig mot utkastet § 28-2 om henleggelse. Dersom det er lite sannsynlig at saken vil bli oppklart, eller andre grunner tilsier at forholdet vil bli henlagt, er dette noe som kan tas i betraktning allerede ved vurderingen av om etterforsking skal iverksettes. Det kan i tillegg til antakelser om ansvarsspørsmålet legges vekt på hvilken reaksjon som kan forventes.

Etter annet ledd kan etterforsking skje selv om det er på det rene at subjektive vilkår for straff ikke er oppfylt, når dette skyldes at mistenkte ikke er strafferettslig tilregnelig. Av dette følger blant annet at etterforsking kan iverksettes mot mistenkte personer under 15 år, såfremt vilkårene i første ledd ellers er til stede jf. også utkastet § 13-1 annet ledd bokstav b.

Tredje ledd hjemler adgang til etterforsking av ulykker, forsvinninger og visse dødsfall, uten hensyn til om det er noen holdepunkter for at det inntrufne skyldes en straffbar handling. Om kriteriet «rimelig grunn til nærmere undersøkelser» vises det til merknadene til første ledd. Adgangen til etterforsking utenfor straffesak av plutselige og uventede dødsfall er ikke som etter gjeldende rett begrenset til å gjelde dødsfall hos barn under 18 år. Nærmere regler om dette kan eventuelt gis i forskrift eller retningslinjer fra riksadvokaten.

Til § 13-3. Anmeldelse

Se straffeprosessloven § 223.

Politiet er rett myndighet til å motta anmeldelse. Dersom anmeldelse mottas av annen offentlig myndighet, herunder Den høyere påtalemyndighet, må det antas å følge av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper at det påligger mottaker å oversende den til politiet som rett myndighet.

Det forutsettes at politiet også plikter å motta og registrere anmeldelser. Det anses overflødig å si dette uttrykkelig, ettersom det må anses som en del av politiets oppgaver ved behandlingen av straffesaker og dessuten følger underforstått av at «[m]untlig anmeldelse skal skrives ned», jf. annet punktum.

Anmeldelsen bør inneholde opplysninger som er nødvendige for den videre behandlingen, for eksempel melders navn, bostedsadresse og kontaktopplysninger samt en rimelig grad av konkretisering av det forhold anmeldelsen gjelder. Politiet kan imidlertid ikke avvise en anmeldelse som ikke tilfredsstiller kravene.

Kravet i annet punktum om at anmeldelsen så vidt mulig skal «signeres» av anmelder, er ikke til hinder for bruk av elektronisk signatur.

Til § 13-4. Ansvaret for og styringen av etterforskingen

Se straffeprosessloven § 225 første og tredje ledd.

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 14.2.2.

Etter første ledd første punktum er det «påtalemyndigheten» – det vil i praksis gjennomgående si påtalemyndigheten i politiet – som har det formelle ansvaret for å iverksette og lede etterforskingen samt avgjøre når den skal opphøre. Ansvaret innebærer at påtalemyndigheten kan treffe beslutninger og gi pålegg om alle sider ved etterforskingen. Nødvendige pålegg til etterforskerne kan gis i medhold av utkastet § 2-10. Den høyere påtalemyndighet kan etter utkastet § 2-9 første ledd bokstav a gi instrukser og omgjøre beslutninger om etterforskingen og kan etter utkastet § 2-10 gi pålegg vedrørende etterforskingen direkte til tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten.

Første ledd annet punktum presiserer at etterforskingsansvaret også omfatter en styringsplikt. Påtalemyndigheten skal styre etterforskingen for å sikre at den innrettes og dimensjoneres slik at formålet med etterforskingen ivaretas og kravene til objektivitet, fremdrift og notoritet blir overholdt.

De formelle ansvarsforholdene og påtalemyndighetens styringsplikt er selvsagt ikke til hinder for at det etableres hensiktsmessige rutiner for samarbeid mellom påtalemyndigheten og politiets øvrige tjenestepersoner. Bestemmelsen skal ikke forstås som uttrykk for et ønske om mer detaljstyring enn det som er praksis i dag.

Første ledd tredje punktum gjelder kun adgangen til å «iverksette» etterforsking. Beslutning om å unnlate etterforsking skal treffes av påtalemyndigheten. Det gjøres imidlertid ingen endringer i politiets adgang til å løse bagatellsaker med en advarsel på stedet uten anmeldelse (OPS – «oppgjort på stedet»), jf. punkt 14.2.3. Gjeldende praksis kan fortsette innenfor rammene av tjenestepersonenes rapporterings- og anmeldelsesplikt. At et forhold løses på stedet uten anmeldelse, sperrer i utgangspunktet ikke for at det senere kan besluttes etterforsking og videre forfølgning av samme forhold.

Delegasjon ved «fullmakt» kan skje uttrykkelig eller stilltiende. Det er for eksempel tilstrekkelig at fullmaktsforholdet følger forutsetningsvis av etablerte rutiner eller fast praksis ved politidistriktet. I et stort antall saker treffes beslutningen om å iverksette etterforskingen i dag i praksis av tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten. Denne praksis kan videreføres.

Uttrykket «utføres» i annet ledd første punktum tar kun sikte på den praktiske gjennomføringen. Forutsetningen er hele tiden at gjennomføringen skjer på vegne av påtalemyndigheten og under påtalemyndighetens ledelse og ansvar, jf. første ledd. Reservasjonen «som regel» har stor betydning. Deler av den praktiske gjennomføringen av etterforskingen kan overlates til andre, for eksempel utenrikstjenesten eller andre offentlige myndigheter, sakkyndige, utenlandske myndigheter etter rettsanmodning mv. Etterforsking kan dessuten utføres av etterforskerne ved Spesialenheten for politisaker. Utkastet § 13-9 åpner for at det i forskrift kan gis nærmere regler om hvem som utfører etterforskingen i bestemte tilfeller.

Til § 13-5. Grunnleggende krav til etterforskingen

Se straffeprosessloven § 226 tredje og fjerde ledd.

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 14.2.4.

Første ledd første og annet punktum knesetter prinsippet om at etterforskingen skal være objektiv. Bestemmelsen retter seg mot enhver som har ansvar for eller som utfører etterforsking, og må ses i sammenheng med påtalemyndighetens generelle objektivitetsplikt, jf. utkastet § 2-3 første ledd.

Kravet til planmessighet, konsentrasjon og hurtighet etter annet ledd første punktum skal sikre at etterforskingen er målrettet og skjer med nødvendig fremdrift. Kravet til fremdrift må ses i sammenheng med utkastet § 28-1 om frist for påtalevedtak. Det er påtalemyndigheten som har det overordnede ansvar for å sikre at kravene ivaretas, herunder at fristreglene overholdes. Dersom utilstrekkelig etterforskingskapasitet eller andre forhold forårsaker manglende fremdrift, kan det etter omstendighetene bli tale om å stanse etterforskingen og henlegge saken, jf. utkastet § 13-2 første ledd, jf. § 28-2.

Tredje ledd er uttrykk for at det gjelder et strengt krav til notoritet under etterforskingen. Utslag av regelen finnes flere steder i utkastet, jf. særlig § 10-8 om opptak og nedtegning av politiforklaringer og § 14-9 om rapport om tvangstiltak. Reglene om rettsbøker og opptak under rettsmøter sikrer dokumentasjon ved rettslige etterforskingsskritt.

Notoritetskravet gjelder alle opplysninger «av betydning», jf. tredje ledd annet punktum. Det lar seg ikke gjøre å angi uttømmende hvilke opplysninger som skal dokumenteres, og det må nødvendigvis bero på et skjønn både hva som skal dokumenteres, og hvilken form for dokumentasjon som etter forholdene er tilstrekkelig. Et utgangspunkt er at det skal sikres dokumentasjon for hvilke undersøkelser som er foretatt, hva som er fremkommet, og at lovens regler er fulgt. Formålet gir dessuten veiledning. Dokumentasjonskravet skal sikre at avgjørelser etter loven treffes på grunnlag av tilgjengelige opplysninger, samt ivareta muligheten for å føre etterkontroll med at lovens regler er overholdt. Notoritetskravet etter utkastet antas i utgangspunktet ivaretatt ved en videreføring av gjeldende retningslinjer og praksis for utarbeidelse av politirapporter, journalføring av korrespondanse, registrering og loggføring i politiets saksbehandlingssystemer mv.

Kravet til dokumentasjon av etterforskingen er ikke sammenfallende med saksopplysningsbegrepet etter utkastet § 6-1. Riktignok vil dokumenterte opplysninger gjennomgående også være en del av sakens opplysninger, men motsatt kan det ikke kreves notoritet for «all informasjon som er fremkommet som ledd i etterforskingen», jf. § 6-1 annet ledd. Det skal utarbeides dokumentliste over opplysninger som er dokumentert, og som er en del av sakens opplysninger, jf. tredje ledd tredje punktum.

Til § 13-6. Underretning om anmeldelse og etterforsking. Skjult etterforsking

Se straffeprosessloven §§ 93 e annet ledd, 229 og 232 a og påtaleinstruksen §§ 7-3 og 7-6.

Første ledd regulerer ikke uttrykkelig når underretning skal gis, men forutsetningen er at dette skal skje rutinemessig og innen rimelig tid etter at anmeldelse er mottatt. Når det er grunn til å anta at fornærmede og andre berørte ikke er kjent med det anmeldte forhold, og deres syn kan ha betydning for spørsmålet om hvorvidt etterforsking skal iverksettes, må det underrettes særskilt om anmeldelsen. Ellers vil det normalt være tilstrekkelig med en samlet underretning såfremt avgjørelsen om å iverksette etterforsking treffes innen rimelig tid etter at anmeldelsen er mottatt.

Femte ledd må ses i sammenheng med enkelte andre bestemmelser i utkastet om utsatt eller unnlatt underretning, herunder om tilrettelagt politiavhør (§ 10-7 tredje ledd), bruk av tvangstiltak (§ 14-10 annet til fjerde ledd) og vedtak om henleggelse (§ 28-9 fjerde ledd). Hensynet til «etterforskingens øyemed», jf. utkastet § 6-4 første ledd bokstav c, vil i en del tilfeller kunne tilsi at det ikke gis underretning til mistenkte i en tidlig fase av etterforskingen. Men selv om det skulle være adgang til utsatt underretning, må det vurderes nærmere hvorvidt adgangen skal benyttes. I denne forbindelse må risikoen som kan være forbundet med underretning, holdes opp mot hensynet til mistenktes behov for å gjendrive mistanken, og faren for at bevis mistenkte kjenner til, kan gå tapt. Se merknadene til utkastet § 6-4.

Til § 13-7. Begjæring fra mistenkte og andre om etterforskingsskritt

Se straffeprosessloven §§ 107 c annet ledd siste punktum, 239 c femte ledd, 241, 265 første ledd tredje punktum og 266 første ledd.

Uttrykket «etterforskingsskritt» i første ledd første punktum skal forstås vidt, og omfatter enhver form for innhenting, sikring og analyse av informasjon som loven ellers åpner for, herunder gjennom bruk av tvangstiltak. Begjæringen må gjelde etterforskingsskritt, det vil si én eller flere nærmere bestemte undersøkelser. Dersom begjæringen er for generell, skal det mindre til for at den kan avslås.

Selv om fristene i første leddannet og tredjepunktum ikke overholdes, gir ikke dette i seg selv grunnlag for å avvise eller avslå begjæringen. Fristoversittelse av betydning vil imidlertid kunne tas i betraktning ved vurderingen av om begjæringen skal etterkommes, jf. like nedenfor.

Etter annet ledd skal en begjæring fra mistenkte etterkommes «når det anses rimelig av hensyn til vedkommendes forsvar eller for å avkrefte mistanken». Rimelighetskriteriet gir rom for en bred vurdering, der det blant annet kan tas hensyn til forholdet mellom de ressurser som kreves for å gjennomføre etterforskingsskrittet, og betydningen undersøkelsene vil kunne ha for mistenktes sak. Dersom mistenkte kan bebreides for at begjæringen ikke er fremsatt tidligere, og oversittelsen vil medføre forsinkelse av betydning, er også dette noe som kan tas i betraktning. Det må i så fall også ses hen til om forsømmelsen ligger hos mistenkte selv eller kun hos mistenktes forsvarer. Et klart utgangspunkt er her som ellers at mistenkte ikke identifiseres med sin forsvarer, se punkt 9.4.3.6.

Uttrykket «rimelig […] for å avkrefte mistanken» tar opp i seg vurderingstemaet etter gjeldende rett, nemlig om det er en rimelig mulighet for at det begjærte etterforskingsskritt alene eller sammen med andre opplysninger kan lede til at mistanken fjernes eller reduseres, jf. Rt. 1994 s. 638 og Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 884.

Mistenktes adgang til å begjære etterforsking står i prinsippet åpen også etter at det er truffet vedtak om henleggelse, men i slike tilfeller er det bare alternativet «avkrefte mistanken» som har aktualitet. Hvorvidt det er «rimelig» med ytterligere etterforsking i slike tilfeller, vil måtte vurderes i lys av sakens karakter og grunnlaget for henleggelsen.

Annet ledd gjelder ikke for begjæring om etterforskingsskritt fra fornærmede og etterlatte. Det er opp til påtalemyndighetens skjønn å vurdere om en slik begjæring skal etterkommes.

Etter tredje ledd annet punktum er det kun mistenkte som kan bringe en begjæring om etterforskingsskritt inn for retten. Retten må i så fall vurdere om begjæringen skal etterkommes ut fra kriteriene i annet ledd.

Til § 13-8. Midlertidig utsettelse

Bestemmelsen er ny. Se likevel straffeprosessloven §§ 250 første ledd og 251 annet ledd.

Midlertidig utsettelse etter første ledd suspenderer ikke kravet til fremdrift i etterforskingen, jf. utkastet § 13-5 annet ledd. Men dersom det foreligger hindringer utenfor politiets kontroll, vil dette naturlig nok kunne virke inn på hvilken fremdrift som kan forventes, og hva som anses som «rimelig tid» for avgjørelse av påtalespørsmålet, jf. utkastet § 28-1 første ledd. Foreligger uoverkommelige hindringer som det ikke er grunn til å anta vil falle bort innen rimelig tid, bør det som et alternativ til å stanse etterforskingen vurderes om saken skal henlegges.

Til § 13-9. Forskrifter om utføring av etterforskingen

Bestemmelsen åpner for at det kan gis nærmere regler i forskrift om hvem som utfører etterforskingen i bestemte tilfeller, jf. utkastet § 13-4 annet ledd første punktum, herunder for eksempel regulering som nevnt i straffeprosessloven §§ 67 syvende ledd om etterforskere ved Spesialenheten for politisaker, 225 tredje ledd om utenrikstjenestens etterforsking av lovbrudd forøvd om bord på norsk skip, 231 om utenrikstjenestens adgang til å oppta forklaringer i utlandet og 238 tredje ledd om rettslige forklaringer og bevisopptak ved konsulrett, jf. også domstolloven § 50. Se merknadene til utkastet § 13-4 annet ledd første punktum.

Til kapittel 14. Tvangstiltak. Grunnvilkår og fellesregler

Til § 14-1. Grunnvilkår for tvangstiltak. Mistanke-, kriminalitets- og forholdsmessighetskrav

Se straffeprosessloven § 170 a (forholdsmessighetsprinsippet) og §§ 157 annet ledd, 160, 196, 200 a, 202 b, 208 a, 210 b, 216 a annet ledd, 216 b, 216 l, 216 m, 216 o og 222 d (betydningen av utilregnelighet).

Det vises til drøftelsen i punkt 14.3.

Bestemmelsen fastsetter grunnvilkår som kommer til anvendelse for alle tvangstiltak i kapitlet, med mindre annet er særskilt bestemt.

Første ledd første og annet punktum angir mistankekravet og kriminalitetskravet. Mistankekravet «skjellig grunn» skal i hovedsak forstås som etter gjeldende rett, med muligheter for nyanseringer i rettspraksis innenfor rammene av lovens ord, se punkt 14.3.3.2. Det generelle kriminalitetskravet er «straffbart forhold». Kvalifiseringer for særlig inngripende tiltak fastsettes i de aktuelle tvangstiltaksbestemmelsene. Første ledd tredje punktum fastslår som et lempende unntak fra kriminalitetskravet at utilregnelighet og manglende skyld på grunn av slik tilstand – som kan sies å innebære at det ikke foreligger mistanke om et «straffbart forhold», idet ikke alle straffbarhetsvilkår er oppfylt – ikke er til hinder for bruk av tvangstiltak.

Annet ledd understreker nødvendighet og forholdsmessighet som grunnvilkår for tvangstiltak. Formuleringen «om mindre inngripende tiltak i tilstrekkelig grad kan ivareta formålet», understreker minsteinngrepsprinsippet.

Bestemmelsen er ment å spille en sentral rolle for vurderingen av når det kan besluttes inngrep. Momentene i annet ledd annet punktum første til tredje strekpunkt angir en struktur for vurderingen og er ikke uttømmende konkrete avveiningsmomenter, se punkt 14.3.4.2. Momentene antas å være generelt anvendelige for tilnærmingen til forholdsmessighetsvurderingen. Lovteksten angir derfor ikke at det «særlig» skal legges vekt på de angitte momentene. Dette er imidlertid ikke ment å begrense en naturlig forståelse av uttrykkene «nødvendig» og «forholdsmessig». Ordlyden i annet ledd annet punktum er heller ikke ment å utelukke momenter som det er rimelig å vektlegge i lys av den overordnede ideen bak forholdsmessighetskravet, nemlig at fordeler skal vektes mot ulemper i lys av den aktuelle konteksten.

Annet ledd annet punktum første strekpunkt peker som et første avveiningsmoment mot vekten av det aktuelle inngrepsformålet; «sannsynligheten» for at dette vil bli ivaretatt. Denne sannsynligheten vil være et produkt av flere faktorer. Ved inngrep som er begrunnet i bevisforspillelsesfare er for eksempel det overordnede formålet oppklaring og iretteføring av saken, og det må ses hen til sannsynligheten for at det vil bli forsøkt forspilt bevis, sannsynligheten for at forsøket vil lykkes, og betydningen av den aktuelle bevisforspillelse for det samlede etterforskingsresultatet.

Annet ledd annet punktum annet strekpunkt angir betydningen for den som rammes, som mothensyn mot tvangstiltak. Mistenktes situasjon vil stå sentralt, men «den som rammes», skal forstås vidt, og også hensynet til konkrete eller ubestemte tredjepersoner skal vektlegges.

Annet ledd annet punktum tredje strekpunkt viser til «sakens karakter», som har betydning for statens straffeforfølgningsinteresse og således kaster lys over hvordan hensynene henholdsvis for og imot inngrep som angitt i første og annet strekpunkt skal vektes. Avveiningsmomentet kan sies å supplere kriminalitetskravet, idet alvorligheten av straffbare forhold kan variere adskillig innenfor samme subsumsjon. Foruten sakens alvor kan også andre forhold spille inn for vurderingen av dens samfunnsmessige betydning.

Til § 14-2. Tvangstiltakfor å avverge en straffbar handling

Se straffeprosessloven § 222 d.

Bestemmelsen åpner for tvangstiltak i avvergende øyemed. Om forholdet til etterforskingsbegrepet vises det til punkt 14.2.1.

Første ledd fastsetter særlige mistanke- og kriminalitetskrav for avvergende bruk av tvangstiltak og erstatter disse grunnvilkårene i utkastet § 14-1 første ledd. Bestemmelsen gjør derimot ikke unntak fra nødvendighets- og forholdsmessighetskravet i utkastet § 14-1 annet ledd, og vurderingen skal være streng i lys av de mothensyn som gjør seg gjeldende. På denne bakgrunn oppstiller ikke bestemmelsen særskilte nødvendighets- eller forholdsmessighetskrav, se likevel indikasjonskravet i tredje ledd for visse tvangstiltak. Avvergende bruk av tvangstiltak skjer også ellers «etter» reglene i de angitte tvangstiltakskapitlene. Det innebærer at alle reguleringer som er gitt i de enkelte kapitler, herunder regler om beslutningsmyndighet, gjennomføringsnormer mv., får anvendelse.

Det alminnelige mistankekravet er erstattet med «grunn til å tro» at noen kommer til å begå en straffbar handling. Som det fremgår, er referansen en mulig fremtidig handling, så det kan sies å være tale om et prognosekrav og ikke et egentlig mistankekrav. Uttrykket «grunn til å tro» skal forstås på samme måte som «rimelig grunn til å tro» i straffeprosessloven § 222 d første ledd.

Annet ledd angir rammene for avvergende metodebruk for Politiets sikkerhetstjeneste. Om hvilke straffbare handlinger som skal kvalifisere til bruk av tvangstiltak etter bestemmelsen, se punkt 14.3.3.5.

Tredje ledd angir at adgangen til å benytte visse særlig inngripende tiltak i avvergende øyemed er snever, ved at det bare er adgang til dette når tiltaket er «av vesentlig betydning for etterforskingen», se punkt 14.3.4.2 om særlige nødvendighets- og forholdsmessighetskrav.

Til § 14-3. Myndighet til å beslutte tvangstiltak. Begjæring. Hastetilfeller. Kontroll

Se straffeprosessloven §§ 176, 179, 184, 216 d, 198 og 206. Se også punkt 14.3.5.

Første ledd første punktum legger som hovedregel primærkompetansen til å beslutte tvangstiltak til retten, men kun etter begjæring fra påtalemyndigheten. Reguleringen gjelder «med mindre annet er bestemt». Denne reservasjonen peker dels mot unntaksreglene i bestemmelsens annet og tredje ledd, dels mot særregulering av beslutningsmyndighet i de enkelte tvangstiltaksbestemmelsene. Uttrykket «tvangstiltak» viser til alle de tiltak som er regulert i utkastet del 4, og beslutningsreglene i bestemmelsen gjelder som utgangspunkt for alle beslutninger i tilknytning til tiltaket. Første ledd annet punktum fastslår at adgangen til å be om rettens tillatelse står ved lag også når påtalemyndigheten selv er kompetent til å treffe beslutning. Lovens unntaks- og særregler om beslutningsmyndighet innebærer således ingen begrensning av rettens kompetanse.

Annet ledd åpner for såkalt hastekompetanse for påtalemyndigheten for alle tvangstiltak hvis formålet med tiltaket ellers «vil kunne forspilles». Hvilken faregrad som kreves, må vurderes i lys av at det er tale om en unntaksbestemmelse, og vurderes relativt til sakens alvor og den antatte betydningen av en eventuell bevisforspillelse. Når spørsmålet forelegges retten for etterfølgende godkjennelse etter annet ledd tredje punktum, skal retten ta stilling til og gi uttrykk for om vilkårene for inngrepet var til stede.

Tredje ledd første punktum gir tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten, hastekompetanse for visse praktisk viktige tvangstiltak. Når slik beslutningsmyndighet benyttes, fastsetter tredje ledd annet punktum at rapport om tiltaket straks skal forelegges påtalemyndigheten for kontroll. Den som rammes av inngrepet, vil også etter at det er iverksatt, kunne ha rettslig interesse i domstolsprøving, men påtalemyndighetens etterfølgende kontroll er uansett obligatorisk. Påtalemyndigheten må når det er aktuelt, vurdere om vilkårene for fortsatt inngrep er til stede, og i så fall treffe selvstendig beslutning etter de alminnelige regler. Er det tale om ransaking og avsperring av sted, eller om pågripelse eller beslag som ikke opprettholdes, skal det foretas legalitetskontroll med tiltaket. I den forbindelse kan det etter omstendighetene være aktuelt med tilrettevisninger eller innskjerpinger, i særlige tilfeller også andre reaksjoner, og i siste instans anmeldelse for ulovlig bruk av tvangstiltak.

Fjerde ledd klargjør at beslutning om tvangstiltak til enhver tid kan omgjøres av den som har beslutningsmyndighet. Dette ville formentlig uansett følge av de alminnelige omgjøringsregler, men er sagt uttrykkelig for klarhetens skyld og for å understreke prinsippet om at tvangstiltak ikke skal benyttes lenger enn nødvendig. Bestemmelsen kan ses i sammenheng med utkastet § 14-8 annet punktum, som fastsetter at påtalemyndigheten skal avslutte tvangstiltaket før utløpet av en tidsfrist fastsatt av retten, dersom vilkårene for tiltaket ikke lenger er til stede. Dessuten kan altså retten selv, om den får befatning med saken innenfor den fastsatte tidsrammen – etter begjæring fra noen som er berørt, eller på annen måte – fritt omgjøre sin beslutning.

Til § 14-4. Krav til påtalemyndighetens begjæringer og beslutninger

Se straffeprosessloven §§ 175, 197, 205, 222 a og 222 c.

Første ledd stiller krav til utformingen av så vel begjæringer til retten som til påtalemyndighetens egne beslutninger om tvangstiltak. Adgangen etter annet ledd til å treffe foreløpig muntlig beslutning omfatter ikke begjæringer til retten.

Til § 14-5. Gjennomføring av tvangstiltak. Adgang til maktbruk og krav til skånsomhet. Innbrudd. Uriktige identifikasjonsdokumenter

Se straffeprosessloven § 199 a, 200, 202 a, 202 c, 202 g, 208 a, 210 c, 216 a, 216 m, 216 p og 225.

Første ledd første punktum fastsetter at tvangstiltak – som etterforskingsmetode – i overensstemmelse med det som er regelen i utkastet § 13-4 annet ledd, som regel iverksettes av tjenestepersoner i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten. Reservasjonen «som regel» er aktuell for en rekke tvangstiltak som forutsetter sakkyndighet eller ekstern bistand, herunder tiltak etter utkastet kapittel 16 om personundersøkelse og psykiatrisk undersøkelse mv., kapittel 17 om kroppsundersøkelse og identifiseringstiltak mv., kapittel 20 om inngrep i kommunikasjon mv. og kapittel 22 om inngrep i mistenktes formue – heftelse og båndlegging.

Annet ledd angir det selvsagte at tvangsinngrep kan gjennomføres med makt, men understreker samtidig nødvendighets- og forholdsmessighetskravet som ramme for maktbruken. Foruten direkte maktbruk ved for eksempel pågripelse og ransaking er det således blant annet adgang til å gjennomføre undersøkelser av ting som forringer eller ødelegger gjenstanden. Forhåndsdekning av tap som følge av tiltaket kan være aktuelt og vil ha betydning for forholdsmessighetsvurderingen.

Tredje ledd gir i forlengelsen av adgangen til maktbruk etter første ledd særskilt hjemmel for innbrudd for å gjennomføre de angitte tvangstiltak. Når det er gitt tillatelse til et av de angitte tvangstiltakene, følger adgangen til å begå innbrudd direkte av bestemmelsen. Men retten kan sette vilkår for sin tillatelse til tvangsinngrep og i den forbindelse også beslutte at det ikke kan foretas innbrudd.

Fjerde ledd hjemler bruk av uriktig legitimasjon i tilknytning til gjennomføring av tvangstiltak og plikt for offentlig myndighet til å utstede slike dokumenter. Se drøftelsen i punkt 14.10.2 og 14.10.6. Bruk av uriktige legitimasjonsdokumenter er særlig aktuelt ved infiltrasjon etter utkastet § 21-4, men kan tenkes å være «nødvendig» også for andre tvangstiltak, for eksempel for å kunne gjennomføre ransaking. Nødvendigheten kan knytte seg både til selve muligheten for å gjennomføre det aktuelle tvangstiltaket og til behovet for sikker gjennomføring. Tilliten til offentlige identifikasjonsdokumenter tilsier en høy terskel for å ta hjemmelen i bruk.

Til § 14-6. Plikt til å medvirke til gjennomføring av tvangstiltak. Tilgangsopplysninger. Biometrisk autentisering

Første ledd hjemler – i forlengelsen av vitneplikten – at påtalemyndigheten kan gi tredjepersoner med vitneplikt pålegg om ulike typer bistand som er nødvendig for å gjennomføre et besluttet tvangstiltak. Slike pålegg kan tvinges gjennom ved fengsling etter utkastet § 15-8 tredje ledd. Sikringspålegg og utleveringspålegg er i utkastet §§ 19-6 og 19-7 regulert som egne tvangstiltak med bistandsplikt for tredjepersoner.

Bestemmelsens annet ledd gir – i motsetning til straffeprosessloven, se Høyesteretts kjennelse 30. august 2016 (HR-2016-01833-A) – hjemmel for pålegg om og eventuelt tvangsmessig gjennomføring av såkalt biometrisk autentisering. Det kan for eksempel skje ved bruk av mistenktes finger for å få tilgang til en låst mobiltelefon som kan åpnes ved bruk av fingeravtrykk. Adgangen til pålegg og bruk av tvang er ikke begrenset til å gjelde for personer med vitneplikt i saken, slik som etter første ledd. Biometrisk autentisering kan således benyttes også overfor mistenkte og personer som kan påberope seg forklaringsfritak. Det vises til drøftelsen i punkt 14.3.6.

Til § 14-7. Taushetspålegg

Se straffeprosessloven §§ 200 a, 202 g, 208 a, 210 a og 210 c.

Pålegg om taushet etter bestemmelsen omfatter også begjæringen om tiltaket og resultatene av det, og er ikke begrenset til å gjelde overfor den mistenkte.

Til § 14-8. Varigheten av tvangstiltak

Se straffeprosessloven §§ 167, 202 a, 202 c, 210 b, 216 f og 216 m.

Bestemmelsen regulerer bare varigheten av rettslig besluttede tvangstiltak. For tvangstiltak som påtalemyndigheten kan beslutte, skal den selv føre løpende kontroll med at vilkårene for inngrepet til enhver tid er oppfylt, og enkelte tvangstiltaksbestemmelser fastsetter særlige frister.

Til § 14-9. Rapport om tvangstiltak

Se straffeprosessloven §§ 199 og 207 og kommunikasjonskontrollforskriften §§ 7 flg.

Bestemmelsen fastslår helt generelt – i overenstemmelse med kravet til dokumentasjon av etterforskingen i utkastet § 13-5 tredje ledd – at det skal skrives rapport om tvangstiltak. Utkastet § 14-11 hjemler nærmere forskriftsregler om dette. For en del tvangstiltak har utkastet også særlige bestemmelser om krav til rapport, se § 19-3 om beslagsrapport og § 21-6 om krav til plan og dokumentasjon for tiltak etter kapittel 21, herunder påvirkning av hendelsesforløp og bevisprovokasjon.

Til § 14-10. Underretning om tvangstiltak. Utsatt eller unnlatt underretning

Se straffeprosessloven §§ 177, 200, 200 a, 202 c, 202 e, 208 a, 210 a, 210 c, 215 a, 216 j og 222 d.

Etter første ledd skal underretning om tvangstiltak som utgangspunkt gis til den tiltaket er «rettet mot», det vil si enhver som er vesentlig berørt, enten det er mistenkte eller en tredjeperson. For eksempel vil uttrykket omfatte den som har rådigheten over et avlyttet kommunikasjonsanlegg.

Annet ledd første punktum gjør unntak fra kravet til underretning ved iverksettelsen for tvangstiltak som etter sin art må holdes hemmelige. Det gjelder inngrep i kommunikasjon mv. etter kapittel 20 og observerende, kontrollerende og påvirkende tiltak etter kapittel 21 samt tiltak som «etter særskilt bestemmelse besluttes uten at mistenkte eller andre tiltaket rammer, varsles eller gis anledning til å uttale seg». Etter utkastet gjelder det hemmelig ransaking, beslag, sikringspålegg, utleveringspålegg og båndlegging, jf. utkastet §§ 18-5, 19-2, 19-6 annet punktum, 19-8 og 22-3 annet ledd annet punktum. Annet ledd annet punktum fastsetter at underretning gis når tiltaket er avsluttet, «med mindre annet er bestemt», og regler om fortsatt utsatt underretning er gitt i tredje og fjerde ledd.

Til § 14-11. Forskrifter om rapport og undersetning om tvangstiltak

Se straffeprosessloven § 184 a annet ledd.

Forskriftshjemmelen åpner for at det kan gis nærmere regler om krav til rapport og undersetning etter utkastet §§ 14-9 og 14-10.

Til kapittel 15. Meldeplikt, pågripelse og fengsling mv.

Se straffeprosessloven kapittel 14 og drøftelsen i punkt 14.4.

Kapitlet regulerer foruten pågripelse og fengsling slike tiltak som etter gjeldende rett gjerne betegnes som pågripelses- og varetektssurrogater, jf. straffeprosessloven §§ 181 og 188. I utkastet er de ulike tiltakene gitt selvstendig status og er ikke knyttet direkte til pågripelse og fengsling som det primære. Dersom et tilgjengelig og mindre inngripende tiltak vil sikre inngrepsformålet i tilstrekkelig grad, vil et strengere tiltak alltid være uforholdsmessig jf. utkastet § 14-1 annet ledd. Utkastet fastsetter enkelte særlige vilkår som bare gjelder for fengsling.

De nærmere situasjonsbetingelsene for frihetsinnskrenkninger etter kapitlet er regulert i utkastet §§ 15-1 til 15-9, jf. også grunnvilkårene i § 14-1. Bestemmelsene i §§ 15-10 og 15-11 angir særlige skranker for inngrep overfor utilregnelige og personer under 18 år, og § 15-12 regulerer adgangen til å benytte restriksjoner ved varetektsfengsling. Utkastet §§ 15-13 til 15-19 har blant annet bestemmelser om beslutningsmyndighet og om gjennomføring og opphør av pågripelse, fengsling og sikkerhetsstillelse.

Til § 15-1. Begrensninger i bevegelsesfriheten ved unndragelsesfare

Se straffeprosessloven §§ 171 første ledd nr. 1, 181, 184 annet ledd og 188. Det vises til drøftelsen i punkt 14.4.5.4.

Første ledd gir anvisning på ulike tiltak som kan besluttes når det er «grunn til å frykte» unndragelse. Vilkåret skal forstås som etter gjeldende rett, og innebærer et krav til objektive holdepunkter for å konstatere unndragelsesrisiko. Det kreves som utgangspunkt ikke at det kan konstateres sannsynlighetsovervekt for unndragelse. Sannsynlighetskravet er ment å være relativt til sakens alvor og betydningen av en eventuell unndragelse. Det må i den forbindelse blant annet ses hen til om og eventuelt når forfølgning vil kunne skje på et senere tidspunkt dersom mistenkte flykter.

Selvmordsrisiko har vært vurdert som unndragelsesfare, jf. Rt. 2003 s. 1016. Umiddelbart kan det gi en viss mening ved at videre straffeforfølgning av mistenkte er utelukket hvis vedkommende dør. Men det kan innvendes at det ved selvmord ikke lenger vil være noe ansvarssubjekt, og det treffer dermed ikke helt å si at faren for død er fare for unndragelse (på det hypotetiske unndragelsestidspunktet). Under enhver omstendighet bør slik risiko håndteres av psykisk helsevernloven og ikke danne grunnlag for varetektsfengsling. Fra rettsordenens side bør oppmerksomheten rettes mot å verne livet til den mistenkte av hensyn til mistenktes menneskeverd og ikke av hensyn til samfunnets interesse i å beholde et ansvarssubjekt som kan holdes straffansvarlig. I den grad vilkårene for bruk av tvang etter psykisk helsevernloven ikke er oppfylt, bør det heller ikke anses forholdsmessig å fengsle mistenkte.

Oppregningen i bokstav a til g er uttømmende, men åpner etter sitt innhold i betydelig grad for å vurdere egnede alternativer til mer inngripende tiltak. Hvilke tiltak som kan besluttes etter alternativene i bokstav a til e, avgrenses først og fremst av formålsangivelsen i bestemmelsen og forholdsmessighetskravet i utkastet § 14-1 annet ledd. Det vises til drøftelsen i punkt 14.4.4.

Annet ledd fastsetter et særlig kriminalitetskrav; lovbrudd som etter loven kan medføre «fengsel i 2 år eller mer». Dette innebærer at det ikke kan fengsles på grunn av unndragelsesfare i saker som gjelder straffebud med strafferamme i det lavere sjikt, se punkt 14.3.3.3. Bestemmelsen oppstiller en absolutt skranke, men peker også mot betydningen av sakens alvor for forholdsmessighetsvurderingen.

Til § 15-2. Begrensninger i bevegelsesfriheten ved bevisforspillelsesfare

Se straffeprosessloven §§ 171 første ledd nr. 2 og 184 annet ledd. Det vises til drøftelsen i punkt 14.4.5.5.

Første ledd åpner for tiltak som angitt i § 15-1 når det er «nærliggende fare» for bevisforspillelse. Vilkåret skal forstås som etter gjeldende rett og innebærer et krav til sannsynlighetsovervekt for at mistenktes reelle mulighet til å forspille bevis vil bli benyttet.

Annet ledd første punktum fastsetter særlige vilkår for fengsling. For det første er kriminalitetskrav at lovbruddet mistanken gjelder, må ha en strafferamme på fengsel i 2 år eller mer. Videre er det angitt et kvalifisert krav til bevisforspillelsesfare, idet denne må representere en «betydelig risiko» for straffeforfølgningen. Sentrale momenter ved denne risikovurderingen vil være graden av bevisforspillelsesfare, behovet for å hindre bevisforspillelse og informasjonsgrunnlagets kvalitet, det vil si hvilke holdepunkter som tilsier at det foreligger betydelig risiko.

Bevisforspillelsesfaren må vurderes i lys av sannsynligheten for at bevisforspillelse vil skje, og denne sannsynlighetsvurderingen må ta i betraktning både mistenktes vilje og evne til å ødelegge bevis. Dessuten må vekten av inngrepsformålet tas i betraktning, nemlig hvor viktig det er å hindre slik bevisforspillelse som det er fare for. I den sammenheng er det nødvendig med en viss konkretisering av hvilket eller hvilke mulige bevis som fryktes fjernet eller påvirket. Den nærmere vurderingen må ta hensyn til muligheten for å sikre bevis gjennom bevisopptak eller på annen måte, og til hvilken betydning en eventuell bevisforspillelse antas å ville ha for straffeforfølgningen. Dessuten har det betydning hvor effektiv fengsling antas å være for å hindre slik bevisforspillelse som det er fare for. Behovet for å hindre bevisforspillelse må vurderes i lys av hvilken straffbar handling mistanken gjelder, og sakens alvor for øvrig. Endelig må risikovurderingen ta hensyn til informasjonsgrunnlagets kvalitet, på den måten at man skal være forsiktig med å benytte fengsling på bakgrunn av antakelser om høy risiko som er svakt underbygget.

Annet ledd annet punktum understreker at fare for at mistenkte tilpasser sin egen forklaring til øvrige bevis, ikke er et relevant fengslingsformål, verken alene eller som ledd i en helhetsvurdering.

Tredje ledd fastsetter at bevisforspillelsesfare aldri kan begrunne fengsling i mer enn 3 måneder, men vilkåret «betydelig risiko» i annet ledd sammenholdt med kravet til saksfremdrift i utkastet § 15-16 fjerde ledd bokstav b innebærer at den absolutte tidsgrensen bare unntaksvis bør kunne få betydning. Fengslingsformålet har slektskap med – og samme absolutte tidsgrense som – fengslig forvaring for å gjennomtvinge vitneplikt mv., jf. utkastet § 15-8 tredje ledd og merknadene til bestemmelsen.

Til § 15-3. Begrensninger i bevegelsesfriheten av hensyn til allmennhetens retts- og trygghetsfølelse

Se straffeprosessloven §§ 172 og 184 annet ledd. Det vises til drøftelsen i punkt 14.4.5.7.

I tilfeller som kvalifiserer til inngrep etter bestemmelsen, vil det nok ofte være såkalt rettshåndhevelsesarrest, det vil si fengsling, som er mest aktuelt. Men alternative tiltak etter § 15-1 kan etter omstendighetene være aktuelle, og må vurderes. For eksempel kan det være aktuelt å pålegge mistenkte ikke å oppholde seg i et lokalmiljø der den straffbare handling er begått.

Til § 15-4. Pågripelse og fengsling etter mistenktes begjæring

Se straffeprosessloven §§ 171 første ledd nr. 4 og 184 annet ledd. Det vises til drøftelsen i punkt 14.4.5.8.

Bestemmelsen hjemler kun pågripelse og fengsling, idet øvrige tiltak som angitt i utkastet § 15-1 første ledd, ikke er aktuelle for å ivareta inngrepsformålet, som er begrenset til at mistenkte i særlige tilfeller skal gis adgang til å komme i gang med foregrepet soning forut for dom.

Mistenkte må selv overfor påtalemyndigheten begjære seg fengslet. Samtykke er ikke tilstrekkelig, og forutsetningen er også at initiativet til fengsling skal komme fra mistenkte. Mistenkte kan ikke selv fremme fengslingsbegjæring for retten, og påtalemyndigheten står ved utøvelsen av kan-skjønnet etter bestemmelsen meget fritt i sin vurdering av om fengsling er hensiktsmessig. Det kan i tillegg til mistenktes situasjon og sakens nærmere omstendigheter tas ulike prioriteringshensyn, herunder knyttet til kapasiteten i fengslene.

Kravet til at fengsling må være «ubetenkelig», vil normalt innebære at det må foreligge tilståelse idet foregrepet soning på mistenktes initiativ vil gi liten mening om vedkommende hevder seg uskyldig. Men tilståelse er ikke et formelt krav etter bestemmelsen, og det vil ikke nødvendigvis være helt utelukket med fengsling selv om det ikke avgis noen fullstendig tilståelse som dekker alle sider av saken. Men at fengsling må være «ubetenkelig», innebærer et krav til straffskyld som tilsier en ubetinget fengselsstraff som utvilsomt dekker den aktuelle varetektstiden. Vilkåret innebærer også et krav om at det etter den samlede bevissituasjonen må være klart at mistenkte vil bli domfelt.

Til § 15-5. Begrensninger i bevegelsesfriheten ved fare for ny straffbar handling

Se straffeprosessloven §§ 171 første ledd nr. 3 og 184 annet ledd. Det vises til drøftelsen i punkt 14.4.5.7.

Første ledd åpner for tiltak som angitt i utkastet § 15-1 når det er «påkrevd» for å hindre ny kriminalitet. Det er ikke nok at det er mer sannsynlig at mistenkte vil forgå seg på nytt enn at vedkommende ikke vil det. Basert på objektive forhold i saken må det som utgangspunkt foreligge sterk sannsynlighetsovervekt for gjentakelse. Det må således gjennomgående fremstå som nokså klart at mistenkte på frifot vil begå en straffbar handling. Sannsynlighetskravet må imidlertid i noen grad vurderes relativt til andre forhold, i første rekke hvilke nye lovbrudd som søkes hindret, og det aktuelle inngrepets karakter.

Annet ledd fastsetter at fengsling bare kan besluttes for å hindre ny kriminalitet av kvalifisert art, mens andre tiltak som angitt i utkastet § 15-1 første ledd kan benyttes for å hindre også mindre alvorlig kriminalitet. Bare vektige interesser kan således beskyttes gjennom fengsling, men faren for nytt lovbrudd kan konstateres på bakgrunn av lovbrudd i saken som ikke i seg selv har høy strafferamme, og bestemmelsen fastsetter ikke noe særskilt kriminalitetskrav. Det sentrale er om det lovbruddet som allerede er begått, har prediksjonskraft. I den sammenheng vil det nok ofte ha betydning om det begåtte lovbruddet er av samme karakter som den kriminaliteten fengslingen tar sikte på å hindre, men noe formelt likhetskrav oppstiller bestemmelsen ikke.

Lovbruddet fengslingen tar sikte på å forebygge, må etter første alternativ innebære en nærliggende og konkret trussel mot de underliggende interesser – liv, helse eller frihet – som kan vernes gjennom inngrepet. Dessuten åpner bestemmelsen i annet alternativ for varetektsfengsling ved «gjentatte lovbrudd» av «samfunnsskadelig eller særlig plagsom art». Dette innebærer skjerpede krav til grunnlaget for vurderingen av faren for nye lovbrudd, ved at gjentakelse er et absolutt vilkår og ikke kun én av flere prediksjonsfaktorer. Hvilke lovbrudd som er relevante ved vurderingen, skal forstås på samme måte som i straffeloven § 62 første ledd om vilkår for å idømme overføring til tvungent psykisk helsevern.

Til § 15-6. Begrensninger i bevegelsesfriheten ved vilkårsbrudd

Se straffeprosessloven §§ 173 a og 184 annet ledd.

Bestemmelsen oppstiller særlige grunnvilkår for tiltak som angitt i utkastet § 15-1 første ledd overfor den som «med skjellig grunn mistenkes» for nærmere angitt vilkårsbrudd. Dette er nødvendig fordi det alminnelige mistanke- og kriminalitetskravet i utkastet § 14-1 ikke kommer til anvendelse, idet grunnlaget for tiltak ikke nødvendigvis knytter seg til en begått straffbar handling. Grunnkravet til forholdsmessighet i utkastet § 14-1 annet ledd kommer imidlertid direkte til anvendelse også ved fengsling på grunn av vilkårsbrudd.

Inngrepsformålet i bokstav a har sin parallell i utkastet § 15-1 om fengsling av mistenkte på grunn av unndragelsesfare, og fengslingsvurderingen vil langt på vei måtte skje etter de samme linjer som etter den bestemmelsen. Noen parallell til kriminalitetskravet i utkastet § 15-1 annet ledd har bestemmelsen ikke, og vilkårsbruddets alvor må tas i betraktning ved forholdsmessighetsvurderingen. I den forbindelse har det betydning at det er tale om å håndheve forutsetningene for en avsagt dom eller annen endelig avgjørelse som går ut på at betinget, subsidiær eller gjenstående frihetsstraff utstår i en prøvetid på nærmere vilkår, i motsetning til situasjonen ved unndragelsesfare etter § 15-1. Det vil derfor lettere kunne være forholdsmessig å fengsle selv om den utestående frihetsstraffen som unndragelsesfaren knytter seg til, er av kortere varighet. Men er det også usikkerhet om at det foreligger vilkårsbrudd, bør man være mer forsiktig.

Inngrepsformålet i bokstav b har sin parallell i utkastet § 15-4 om fengsling etter mistenktes begjæring. Fengslingsvurderingen vil måtte skje etter de samme linjer som ved vurderingen etter denne bestemmelsen.

Bokstav c om fengsling for å hindre nye vilkårsbrudd har sin parallell i utkastet § 15-5, men perspektivet er et annet. Fengsling for å hindre nye vilkårsbrudd tar sikte på å håndheve forutsetningene for en dom, og det er ikke en betingelse at de nye vilkårsbruddene som skal hindres, truer liv, helse eller frihet.

Til § 15-7. Pågripelse og fengsling av mistenkte for å sikre fremstilling

Se straffeprosessloven §§ 88 og 230 tredje ledd.

Bestemmelsen hjemler tiltak som angitt i utkastet § 15-1 første ledd bokstav e, f og g, det vil si sikkerhetsstillelse, pågripelse og fengsling – og lovens øvrige regler om slike tiltak kommer til anvendelse. Uteblivelse etter bestemmelsen forutsetter at mistenkte er lovlig innkalt og ikke har gyldig fravær.

Første ledd åpner, som det fremgår av bestemmelsens ordlyd, kun for pågripelse og tar bare sikte på avklaring av om mistenkte vil forklare seg. Reguleringen må ses i sammenheng med utkastet § 10-2 første ledd annet punktum om at den som ikke ønsker å avgi forklaring for politiet, eller har gyldig fravær, ikke skal innkalles til politiavhør.

Annet ledd åpner for maktbruk for å få gjennomført en personundersøkelse eller psykiatrisk undersøkelse eller psykologisk undersøkelse. Etter annet ledd første punktum kan det besluttes pågripelse, og forutsetningen er således at undersøkelse kan gjennomføres innen fremstillingsfristen for fengsling i § 15-15. Fengsling kan skje etter bestemmelsen i annet ledd annet punktum. Et vilkår er at det er grunn til å frykte at mistenkte «igjen» vil utebli. Dette innebærer at mistenkte tidligere må ha uteblitt, det er ikke tilstrekkelig at andre forhold ligger til grunn for frykten for uteblivelse. Fengsling kan bare besluttes for å sikre oppmøte til psykiatrisk undersøkelse eller psykologisk undersøkelse etter utkastet § 16-2, ikke med tanke på å få gjennomført personundersøkelse etter § 16-1.

Tredje ledd første punktum åpner for pågripelse og fengsling av mistenkte ved uteblivelse fra rettsmøte etter lovlig innkalling. Pågripelse er aktuelt ved fremstilling straks i det rettsmøtet vedkommende har uteblitt fra, mens fengsling kan være nødvendig dersom det er aktuelt å holde på mistenkte til et senere rettsmøte som ikke avholdes innen fremstillingsfristen i utkastet § 15-15. Det vil sjelden kunne være aktuelt å fastsette annen fengslingsfrist enn til et berammet rettsmøte, som må avholdes så raskt det lar seg gjøre. Langvarig fengsling vil lett være uforholdsmessig, og det vil formentlig være helt upraktisk med fengslingsforlengelse, selv om reglene om dette i prinsippet kommer til anvendelse. Tredje ledd annet punktum gjelder forventet uteblivelse. Vilkåret om «grunn til å frykte» uteblivelse innebærer at det må foreligge konkrete holdepunkter for at vedkommende mest sannsynlig ikke vil møte.

Fjerde ledd er en spesialregulering for å sikre domsforkynning. I motsetning til etter annet og tredje ledd er det bare pågripelse som er aktuelt, ikke fengsling. Fjerde ledd bokstav a forutsetter at det foreligger lovlig stevning. Etter fjerde ledd bokstav b kreves det ikke noen form for uteblivelse, men det må – til tross for slike forsøk som med rimelighet kan kreves – ha vist seg umulig å forkynne dommen i løpet av en måned.

Femte ledd regulerer betydningen av at mistenkte møter beruset etter innkalling som angitt i bestemmelsens første til fjerde ledd. Bestemmelsen åpner kun for pågripelse, hvilket innebærer at beruselse ikke kan være grunnlag for å holde på mistenkte utover fremstillingsfristen for fengsling i utkastet § 15-15. At mistenkte har møtt beruset, kan rimeligvis heller ikke danne grunnlag for fortsatt pågripelse etter at vedkommende «ikke lenger er påvirket». Dette må forstås slik at mistenktes tilstand ikke lenger er til hinder for formålet med innkallingen. Pågripelse av en person som har møtt beruset, utover dette tidsrommet, må eventuelt skje i medhold av annet eller tredje ledd.

Til § 15-8. Avhenting og fengslig forvaring av vitner. Fengsling for å sikre oppfyllelse av vitneplikt mv.

Se straffeprosessloven §§ 115, 137 og 230 tredje ledd.

Bestemmelsen hjemler slik sikkerhetsstillelse som angitt i utkastet § 15-1 første ledd bokstav e, mens «avhenting» og «fengslig forvaring» trer i stedet for pågripelse og fengsling, som utkastet forbeholder for tiltak overfor mistenkte. Uteblivelse etter bestemmelsen forutsetter at mistenkte er lovlig innkalt og ikke har gyldig forfall.

Første ledd må ses i sammenheng med reguleringen i utkastet § 10-2 første ledd annet punktum om at den som ikke ønsker å avgi forklaring for politiet, ikke skal innkalles til politiavhør. Innkallingen er lovlig selv om forkynning er unnlatt etter unntaket i § 10-2 tredje ledd, og i slike tilfeller er det avgjørende for møteplikten vitnets faktiske kunnskap om innkallingen.

Annet ledd hjemler tiltak overfor vitner ved uteblivelse fra rettsmøte etter lovlig innkalling. Reglene om fengsling kommer til anvendelse så langt de passer. Det innebærer blant annet at forholdsmessighetskravet i utkastet § 14-1 annet ledd kommer til anvendelse, og at fengslig forvaring må besluttes av retten, jf. utkastet § 14-3, jf. § 15-13. Videre gjelder fremstillingsreglene i utkastet § 15-15, og vitnet må få oppnevnt advokat etter tilsvarende anvendelse av reglene om rett til forsvarer, jf. utkastet § 3-13. Avhenting etter annet ledd bokstav a er aktuelt ved fremstilling straks i det rettsmøtet vedkommende har uteblitt fra, mens det må besluttes fengslig forvaring dersom det er aktuelt å holde på vitnet til et senere rettsmøte som ikke avholdes samme dag. Bestemmelsen i annet ledd bokstav b åpner ikke for frihetsberøvelse utover den tiden vedkommende er påvirket, og slikt inngrep gir ikke mistenkte rett til varetektsfradrag. Er det grunn til å frykte unndragelse, må grunnlaget for frihetsberøvelse søkes i annet ledd bokstav c.

Tredje ledd første punktum regulerer fengslig forvaring av vitner for å gjennomtvinge vitneplikt. Inngrepsformålet er beslektet med bevisforspillelsesfengsling av mistenkte etter utkastet § 15-2 ved at informasjon som omfattes av vitneplikt, uberettiget avskjæres fra å komme til rettens kunnskap. Risikovurderingen etter § 15-2 annet ledd har således betydelig slektskap med og overføringsverdi for vurderingen av om det er tilstrekkelig grunn til fengsling for å gjennomtvinge vitneplikt. En viktig forskjell er likevel at mens vurderingen av bevisforspillelsesfare etter nevnte bestemmelse er usikker, vil det ved spørsmål om fengsling av et vitne være helt på det rene om vitneplikten ikke er etterkommet, jf. vilkåret om «rettskraftig pålegg». Det er dessuten av generell betydning for rettshåndhevelsen at vitneplikten håndheves, og bestemmelsen i domstolloven § 206 åpner således også for straff og erstatningsansvar for den som nekter å oppfylle sin vitneplikt. Ved forholdsmessighetsvurderingen etter § 14-1 annet ledd må dette tas i betraktning når fengsling vurderes. Det kan videre ha betydning hvorvidt det uten fengslig forvaring er utsikt til at vitnet vil forklare seg på et senere tidspunkt, før det treffes endelig realitetsavgjørelse i saken. Etter tredje ledd annet punktum kan også personer som ikke etterkommer pålegg om å gi tilgangsopplysninger eller sikrings- eller utleveringspålegg, fengsles for å gjennomtvinge plikten. Også i slike tilfeller ligger beslutningsmyndigheten til retten, som ved sin behandling av fengslingsspørsmålet må føre kontroll med pålegget hvis det i utgangspunktet er gitt av påtalemyndigheten.

Til § 15-9. Midlertidig overføring av frihetsberøvet person mellom Norge og utlandet

Se utleveringsloven §§ 25 og 25 a.

Bestemmelsen viderefører med noen endringer utleveringsloven §§ 25 og 25 a om midlertidig overføring av frihetsberøvede personer, men bare for så vidt gjelder overføring til bruk for straffesak i Norge. Ettersom det er tale om et tiltak til bruk for norsk straffesak, er reguleringen plassert i utkastets del om tvangstiltak og ikke i del 4 om internasjonalt samarbeid. I medhold av utkastet § 25-2 annet ledd annet punktum vil bestemmelsen kunne anvendes tilsvarende som ledd i rettslig bistand til utenlandske myndigheter.

Overføring etter første ledd første punktum er mest praktisk for at personen skal kunne avgi vitneforklaring. Det kreves ikke samtykke fra den som skal overføres, men et slikt vilkår kan følge av lovgivningen i staten vedkommende overføres fra. Hvorvidt det foreligger samtykke, og hvilke grunner vedkommende eventuelt oppgir for å motsette seg overføring, har uansett betydning for tiltakets forholdsmessighet, jf. utkastet § 14-1 annet ledd.

Første ledd annet punktum gir hjemmel for frihetsberøvelse i perioden vedkommende er overført. Beslutningen skal treffes av retten, jf. utkastet § 14-3 første ledd. Dersom frihetsberøvelsen i utlandet skjer på grunnlag av dom fra Norge, for eksempel som ledd i soningsoverføring, vil frihetsberøvelsen under overføringen følge de alminnelige regler om straffegjennomføring og ikke regimet etter annet til fjerde punktum.

Første ledd tredje punktum er et utslag av at Norge i situasjoner der en midlertidig overføring er regulert ved overenskomst med fremmed stat, gjennomgående vil være forpliktet til ikke å løslate personen som er overført. Også utenfor konvensjonstilfellene vil det i alminnelighet stride mot forutsetningene for overføringen dersom løslatelse besluttes uten godkjenning fra den annen stat.

Annet ledd svarer til ordningen etter utleveringsloven § 25 om overføring av frihetsberøvet person fra Norge til utlandet til bruk for straffesak i Norge. I vurderingen av om tiltaket er forholdsmessig, jf. utkastet § 14-1 annet ledd, skal det særlig legges vekt på om vedkommende samtykker til overføringen, hvilken medvirkning som kreves, overføringens antatte varighet, betydningen av det etterforskingsskritt som skal gjennomføres, fengselsforholdene i den annen stat og om overføringen vil kunne forlenge frihetsberøvelsen.

Annet ledd annet punktum forutsetter at spørsmålet om overføring som utgangspunkt skal avgjøres av retten, jf. utkastet § 14-3 første ledd, men avgjørelsen kan treffes av påtalemyndigheten dersom vedkommende samtykker skriftlig i overføringen.

Annet ledd tredje punktum hjemler – for norsk retts vedkommende – frihetsberøvelse i utlandet av den som overføres. Forutsetningen er at det foreligger avgjørelse om frihetsberøvelse i Norge.

Tredje ledd presiserer at den som overføres, ikke skal utsettes for straffeforfølgning eller frihetsberøvelse utover det som følger av første og annet ledd, og avgrenser med det mot reglene om utlevering og overlevering til straffeforfølgning og fullbyrding av straff. Bestemmelsen er ikke til hinder for parallell bruk av reglene om utlevering og overlevering til straffeforfølgning og fullbyrding av straff. Ved overføring til utlandet skal det stilles vilkår om tilsvarende begrensninger.

Til § 15-10. Pågripelse og fengsling av utilregnelige

Se straffeprosessloven §§ 171 annet ledd og 184 annet ledd.

Bestemmelsen angir ingen selvstendige inngrepsformål, men hjemler pågripelse og fengsling av utilregnelige etter kapitlet når strafferettslig reaksjon som innebærer frihetsberøvelse, har aktualitet. Hvis det ikke allerede er reist sak om eller avsagt dom for særreaksjon, må det være «sannsynlig» at slik sak vil bli reist. Dette innebærer at det må være mer sannsynlig at særreaksjonssak vil bli reist enn at det ikke vil bli det. Ved vurderingen av vilkåret vil påtalemyndighetens pretensjoner og (foreløpig) erklæring fra psykiatrisk sakkyndig gjennomgående måtte stå sentralt. Tilkjennegir påtalemyndigheten at den – for det tilfellet at mistenkte anses utilregnelig – vil reise sak om særreaksjon, må det være klart at det i normaltilfeller også er det sannsynlige utfall.

Til § 15-11. Fengsling av mistenkte under 18 år

Se straffeprosessloven §§ 183 annet og tredje ledd, 184 annet ledd og 185 annet ledd.

Bestemmelsen samler alle skjerpede krav som gjelder ved fengsling av mindreårige.

Første ledd fastslår at mistenkte under 18 år bare kan fengsles «helt unntaksvis», og vilkåret er meget strengt. Det vises til punkt 14.3.4.2.

Annet ledd innskjerper fremstillingsfristen som gjelder for mistenkte over 18 år etter utkastet § 15-15 første ledd.

Tredje ledd innskjerper den alminnelige reguleringen av tillatelsens varighet, som etter utkastet § 14-8 er 4 uker.

Fjerde ledd utelukker isolasjon av mindreårige. Understrekningen av at restriksjoner i mindreåriges kontakt med omsorgspersoner «så vidt mulig» skal unngås, skal forstås strengt.

Til § 15-12. Restriksjoner under pågripelse og fengsling. Isolasjon

Se straffeprosessloven §§ 186 og 186 a. Det vises til drøftelsen i punkt 14.4.5.6.

Første ledd første punktum gjør det klart at restriksjoner etter bestemmelsen bare er aktuelt når inngrepsformålet er bevisforspillelsesfare. Det er i slike tilfeller et ytterligere vilkår at «hensynet til etterforskingen» tilsier den aktuelle restriksjonsbruken gitt den frihetsberøvelse som allerede er besluttet etter utkastet § 15-2.

Første ledd annet punktum hjemler «isolasjon», det vil si at mistenkte «helt» nektes samvær med andre innsatte, jf. første ledd første punktum bokstav d.

Annet ledd fastslår at isolasjon ikke kan besluttes for lenger enn inntil 2 uker av gangen, og bare «unntaksvis» kan forlenges. Om uttrykket vises det til punkt 14.3.4.2, jf. også punkt 14.4.5.6 om den høye terskelen som bør gjelde for isolasjon ut over 2 uker. Som forutsatt i første ledd annet punktum, er utelukkelse fra samvær med bestemte innsatte ikke å anse som isolasjon etter bestemmelsen. For slik delvis begrensing av samvær gjør ikke de samme tungtveiende mothensyn som for isolasjon seg gjeldende. Utkastet gjør for øvrig heller ikke som straffeprosessloven § 186 bruk av uttrykket «delvis isolasjon», som språklig sett er noe misvisende.

Til § 15-13. Beslutningsmyndighet og adgang til rettslig prøving

Se straffeprosessloven §§ 175, 176 og 181.

Bestemmelsen supplerer hovedregelen i utkastet § 14-3 om at retten har primærkompetanse til å beslutte tvangstiltak, med hastekompetanse for påtalemyndigheten.

Etter første leddførste punktum har (også) påtalemyndigheten ordinær myndighet til å beslutte ulike pålegg etter utkastet § 15-1 første ledd bokstav a til e og pågripelse etter bokstav f. Beslutningsmyndigheten omfatter avhenting av vitner etter utkastet § 15-8. «Fengslig forvaring» av vitner etter utkastet § 15-8 må derimot besluttes av retten i tråd med hovedregelen i utkastet § 14-3. Etter første ledd annet punktum kan alle beslutninger truffet av påtalemyndigheten etter utkastet kapittel 15 bringes inn for retten av den som berøres.

Annet ledd åpner for såkalt borgerarrest, men har sin viktigste praktiske anvendelse i at politiet særlig i tilknytning til ordenstjeneste kan foreta pågripelser uten beslutning fra påtalemyndigheten i politiet.

Til § 15-14. Underretning til nærstående om pågripelse og fengsling

Se straffeprosessloven § 182.

Vilkårene for å unnlate varsling av den pågrepnes nærstående etter første ledd skal forstås som etter gjeldende rett. Det tilligger påtalemyndigheten alene å ta stilling til spørsmålet om underretning til nærstående på pågripelsesstadiet, og riksadvokaten har gitt nærmere retningslinjer om når underretning kan unnlates i rundskriv nr. 4/2006 punkt IX,1. Rettslig prøving av om det skal gis underretning om frihetsberøvelsen, er bare aktuelt etter annet ledd dersom den pågrepne fremstilles for fengsling.

Til § 15-15. Løslatelse eller fremstilling for fengsling

Se straffeprosessloven § 183. Det vises til drøftelsen i punkt 14.4.5.9.

Hovedregelen i første leddførste punktum om fremstilling «snarest mulig» innebærer at unødig tidsbruk ikke er akseptabelt, og lengstefristen gir ikke generell anvisning på hvor lenge en pågripelse kan tjene som grunnlag for frihetsberøvelse. Fristen må praktiseres strengt i lys av våre menneskerettslige forpliktelser, og ikke minst kan det bare rent unntaksvis aksepteres at den pågrepne fremstilles mer enn 48 timer etter pågripelse. Som etter gjeldende rett vil ikke oversittelse av fremstillingsfristen innebære en begrensning i domstolenes adgang til å beslutte fengsling, jf. Rt. 2014 s. 1102, men oversittelsen kan ha betydning for forholdsmessighetsvurderingen. Uansett vil oversittelse av fristen være en alvorlig sak ved at den normalt vil innebære frihetsberøvelse uten et virksomt rettsgrunnlag, noe som etter omstendighetene endog kan medføre straffansvar for den påtaleansvarlige.

Bestemmelsen i annetledd fastsetter som utgangspunkt at påtalemyndigheten har plikt til å stille i fengslingsmøte, og det gjelder to kumulative vilkår for å unnlate å møte. Kravet til at oppmøte må være forbundet med «betydelig ulempe», skal forstås strengt. Hvorvidt oppmøte etter omstendighetene er «unødvendig», må først og fremst vurderes i lys av sakens kompleksitet og behovet for forsvarlig saksopplysning, og det vil bare unntaksvis kunne aksepteres at påtalemyndigheten ikke møter. Det har i denne sammenheng betydning at tjenesteperson i politiet som ikke tilhører påtalemyndigheten, etter utkastet § 2-12 fjerde ledd bokstav b, kan møte på påtalemyndighetens vegne for tingretten.

Virkningen etter tredje ledd – at andre tiltak etter utkastet § 15-1 første ledd bortfaller ved fengsling – vil nok gjennomgående uansett følge av at vilkårene for tiltakene ikke lenger er til stede, gitt fengslingen. Reguleringen er gitt av ordensmessige hensyn og innebærer at en slik vurdering ikke er nødvendig, og ved løslatelse må det eventuelt vurderes på nytt om det er behov for å beslutte tiltak som angitt i § 15-1 første ledd bokstav a til e.

Til § 15-16. Fengslingsforlengelse. Løslatelse ved manglende fremdrift

Se straffeprosessloven §§ 185 og 187 a.

Fjerde ledd fastsetter uttrykkelig den selvfølge at mistenkte skal løslates når fristen for rettens tillatelse til fengsling er utløpt, og det ikke lenger foreligger et virksomt rettslig grunnlag for frihetsberøvelse. Også bestemmelsen i fjerde ledd bokstav a understreker bare det som uansett ville gjelde, nemlig at vilkårene for fengsling må være oppfylt i hele varetektsperioden. Påtalemyndigheten må påse at så er tilfellet, og plikter i motsatt fall å løslate mistenkte før utløpet av den besluttede fengslingsperiode. Også retten kan beslutte løslatelse på dette grunnlaget underveis i en fengslingsperiode hvis den har foranledning å vurdere spørsmålet, herunder etter mistenktes begjæring. Fjerde ledd bokstav b er strengt tatt omfattet av bokstav a, ved at også forholdsmessighet er et vilkår for fengsling, men bestemmelsen oppstiller en klar aktivitetsplikt som skal stå sentralt for forholdsmessighetsvurderingen. Det er hele «saken» som må fremmes med tilstrekkelig hurtighet, det vil si både etterforsking og rettslig behandling, og manglende saksfremdrift vil kunne begrunne løslatelse for alle typer fengslingsgrunner. Hva som er «tilstrekkelig» hurtighet, må dels vurderes ut fra hva som konkret har vært mulig, men har også en normativ komponent. Praktiske hindringer og manglende ressurser er således relevant, men ikke avgjørende for hva som kan aksepteres av tidsbruk. Hvorvidt utilstrekkelig saksfremdrift innebærer at fortsatt varetekt «ikke er rimelig», må – som ellers – vurderes ut fra situasjonen på vurderingstidspunktet. Men dersom fengslingen så langt fremstår som unødvendig fordi etterforsking allerede kunne vært ferdigstilt eller saken berammet og pådømt, vil det lett fremstå som uforholdsmessig med fortsatt fengsling.

Til § 15-17. Fortsatt fengsling ved hovedforhandling og etter dom

Se straffeprosessloven § 187.

Bestemmelsen angir ikke selvstendige fengslingsformål, men første ledd åpner for fengslingsforlengelse uten beslutning etter utkastet § 15-16. Første ledd bokstav a regulerer situasjon mens hovedforhandling pågår og den dømmende rett således kan føre løpende kontroll med fengslingen. Første ledd bokstav b åpner for fortsatt fengsling i to uker i påvente av dom, regnet fra da saken ble tatt opp til doms, og første ledd bokstav c hjemler fortsatt fengsling i fire uker uten uttrykkelig forlengelse i påvente av mulig soning. Men selv om adgangen til fortsatt fengsling uten beslutning om fengslingsforlengelse i disse situasjonene som utgangspunkt følger direkte av loven, er det, som det fremgår av første ledd annet og tredje punktum, ikke tale om noen egentlig automatikk i fengslingsforlengelsen.

Annet ledd første punktum beskriver situasjoner der det gitt sakens utfall som utgangspunkt ikke vil være grunnlag for fortsatt fengsling, og understreker det selvsagte at mistenkte da skal løslates. Annet ledd annet punktum gir anvisning på at den dømmende rett ved spørsmål om anke over slik dom kan avgjøre spørsmålet om fortsatt fengsling, og gjør således unntak fra bestemmelsene om lagmannsrettens myndighet i utkastet § 5-3, rettens sammensetning i utkastet §§ 5-5 og 5-6 og verneting i utkastet § 5-10.

Til § 15-18. Plassering av fengslede i institusjon eller kommunal boenhet

Se straffeprosessloven § 188.

Etter bestemmelsen kan fengsling gjennomføres ved plassering i institusjon som angitt. Det er således etter utkastet ikke tale om et alternativ til, men en form for, fengsling.

Første punktum gir en vid skjønnsmessig adgang til plassering i institusjon eller kommunal boenhet av den som fengsles, når det fremstår som hensiktsmessig. Det kan ikke stilles strenge krav til at den som fengsles, er i en «tilstand som tilsier» plassering – gitt at stedsansvarlig samtykker, slik bestemmelsen forutsetter. Plassering etter annet punktum forutsetter at den som fengsles, er psykotisk eller psykisk utviklingshemmet. Det kreves derimot ikke – som etter straffeprosessloven § 188 tredje ledd – at tilstandsvurderingen bygger på en «entydig sakkyndig utredning», idet et slikt kriterium ville innebære et krav til legalbevis som er nokså fremmed og vanskelig kan forsvares.

Til § 15-19. Sikkerhetsstillelse

Se straffeprosessloven §§ 189 og 190.

Reglene i første og annet ledd tar sikte på å sikre tilstrekkelig klarhet om forutsetningene for sikkerhetsstillelsen. Det som er fastsatt i medhold av disse bestemmelsene, danner grunnlaget for rettens prøving etter tredje ledd av om sikkerheten er «brutt».

Til § 15-20. Forskrifter om elektronisk kontroll og om forholdene i politiarrest mv.

Bestemmelsen gir hjemmel for nærmere bestemmelser om slike forhold som i dag er regulert i forskrift 30. juni 2006 nr. 749 om bruk av politiarrest.

Til kapittel 16. Personundersøkelse, psykiatrisk undersøkelse og psykologisk undersøkelse

Til § 16-1. Personundersøkelse

Se straffeprosessloven §§ 161, 161 a, 162, 163 og 164 og påtaleinstruksens kapittel 14 «personundersøkelse» og i Justis- og beredskapsdepartementet regler om personundersøkelse i straffesaker av 22. oktober 1986 nr. 2373. Se ellers riksadvokatens rundskriv 8. mars 2010 (nr. 1/2010) s. 11 og 26. september 1991 (Del II – nr. 2/1991) s. 3.

Personundersøkelse etter § 16-1 skal benyttes for å sikre påtalemyndigheten og retten et bredt informasjonsgrunnlag med sikte på å kunne fastsette korrekt påtalevedtak eller strafferettslig reaksjon. En personundersøkelse kan også ha relevans for skyldspørsmålet, for eksempel dersom saken reiser spørsmål om hvorvidt mistenkte har forstått at vedkommende objektivt sett har medvirket til et lovbrudd.

Første ledd klargjør hva en personundersøkelse er. I alminnelighet er det av betydning å få en avklaring av mistenktes situasjon i fortid og nåtid samt vurderinger av hvilke fremtidige utsikter mistenkte har, gitt ulike betingelser. Det er utelukkende mistenktes forhold som skal avklares, men det kan også være behov for å fastslå mistenktes sosiale rammer. Det tilligger ikke den som utfører undersøkelsen, å vurdere om og i tilfelle hvilken reaksjon mistenkte eventuelt bør møtes med, men har vedkommende utreder kunnskap om straffegjennomføring eller kjennskap til mistenkte, og derfor særlig forutsetning for å si noe om dette spørsmålet, bør også dette kunne omfattes av mandatet.

Ofte vil det være behov for å ta kontakt med ulike instanser for å fremskaffe opplysninger, og ettersom opplysningene kan være omfattet av regler om taushetsplikt, er det i praksis av betydning å innhente samtykke fra mistenkte til at informasjonen innhentes. Kriminalomsorgens behandling av personopplysninger ved personundersøkelsen reguleres av straffegjennomføringsloven kapittel 1 a, jf. personopplysningsloven. Politiets behandling av personopplysninger ved personundersøkelsen, herunder sletting av slike personopplysninger, reguleres av politiregisterloven.

Videre klargjør første ledd til hvilke formål det skal utarbeides personundersøkelse. Personundersøkelse skal ikke innhentes til andre formål. Det innebærer blant annet at bestemmelsen som et utgangspunkt ikke gir hjemmel til å fremskaffe opplysninger om skyldspørsmålet i etterforskingsøyemed.

Uttrykket «betydning for sakens opplysning» i første ledd bokstav a skal forstås vidt, slik at det omfatter opplysning med sikte på påtalevedtak og saksopplysning under den rettslige behandlingen. Det avgjørende for om undersøkelse bør iverksettes, er om det er behov for å få klarlagt vedkommendes personlighet, livsforhold og fremtidsutsikter. Det skal legges særlig legges vekt på mistenktes alder og miljøforhold, sakens alvor, undersøkelsens betydning for sakens avgjørelse og om undersøkelsen vil kunne føre til en uheldig forsinkelse av saken. Det bør så hurtig som mulig tas stilling til om det er behov for mer omfattende opplysninger om mistenktes personlige forhold enn det som vil fremgå av personaliarapporten som i alminnelighet utarbeides i straffesaker. Dersom mistenkte selv mener en slik undersøkelse er av betydning for reaksjonsspørsmålet, bør begjæringen i alminnelighet etterkommes.

Etter straffeloven § 40 femte ledd er det krav om personundersøkelse før det kan avsies dom på forvaring, alternativt kan det utføres psykiatrisk undersøkelse. Også ellers når man står overfor flere mulige reaksjonsformer, kan personundersøkelse være aktuelt, for eksempel når det er spørsmål om det skal reageres med betinget eller ubetinget straff. Andre sentrale typetilfeller er når det er aktuelt med samfunnsstraff, å fastsette vilkår for betinget dom eller å gi dom på narkotikaprogram med domstolskontroll eller program mot ruspåvirket kjøring, jf. riksadvokatens rundskriv 8. mars 2010 (nr. 1/2010) s. 11.

Personundersøkelsen skal gjenspeile mistenktes situasjon på det tidspunktet den benyttes. I alminnelighet bør undersøkelsen oppdateres eller ny undersøkelse gjennomføres dersom mistenktes personlighet, livsforhold eller fremtidsmuligheter er vesentlig endret, eller undersøkelsen er mer enn ett år gammel. Det har også vært ordningen hva gjelder bruk ved pådømmelse, se påtaleinstruksen § 14-1 fjerde ledd.

Første ledd bokstav b uttrykker en presumsjon for at det vil være av betydning for reaksjonsspørsmålet å få systematisert opplysninger om personlighet, livsforhold og fremtidsutsikter når lovbruddet er begått av et barn, og fastslår at det derfor skal innhentes personundersøkelse dersom mistenkte var under 18 år på handlingstidspunktet, med mindre presumsjonen imøtegås, jf. at undersøkelse er «klart uhensiktsmessig», eller det er tale om en foreleggssak eller sak avgjort ved påtaleunnlatelse.

I annet ledd er det gjort unntak fra hovedregelen i utkastet § 14-3 om at tvangstiltak utelukkende besluttes av retten foruten i hastetilfellene. Retten kan i tråd med den generelle reguleringen beslutte undersøkelse når den har saken til behandling, og den mener det er av betydning for sakens opplysning.

Tredje ledd gjør Kriminalomsorgen ansvarlig for undersøkelsen. Utgangspunktet er at Kriminalomsorgen skal benytte egne ansatte, og det vanlige vil være at oppgaven utføres av personer ved friomsorgskontorene. Personer utenfor Kriminalomsorgen bør bare utpekes dersom de har særlig kjennskap til mistenkte, eller geografiske forhold tilsier det. Kriminalomsorgen er da ansvarlig for undersøkelsen og har instruksjonsmyndighet overfor undersøkeren.

Straffeprosessloven fastslår i § 163 annet ledd at «som personundersøker kan ingen gjøre tjeneste når han etter domstolsloven § 106 eller § 108 ville være ugild som dommer». Se nærmere Justis- og politidepartementets rundskriv 18. august 2003 (G-2003-13) punkt 6. Det er ikke lenger behov for en slik særskilt habilitetsbestemmelse, ettersom det er lagt til Kriminalomsorgen å utføre undersøkelsen eller utpeke den som skal gjennomføre undersøkelsen, og da gjelder habilitetsreglene etter forvaltningsloven, jf. straffegjennomføringsloven § 7, jf. forvaltningsloven § 6.

Mandatet til Kriminalomsorgen utformes konkret ut fra behovet i den enkelte sak og skal besvares i skriftlig erklæring. Ved behov kan erklæringen utfylles ved muntlig forklaring, noe som er påkrevd dersom den som har gjennomført undersøkelsen, er kjent med at situasjonen for mistenkte har endret seg i tiden etter undersøkelsen. Personundersøkeren har plikt til å møte for retten, noe som følger av den generelle reguleringen om vitner som skal forklare seg i rettsmøte, se utkastet § 10-1.

Tredje ledd annet punktum gir hjemmel for å føre register over personundersøkelser. Registeret skal kunne benyttes ved senere behov for personundersøkelse. Det bør også etter særskilt hjemmel i straffegjennomføringsloven kunne benyttes av Kriminalomsorgen i forbindelse med straffegjennomføringen. Se nærmere drøftelsen i punkt 14.5.2.3. Opplysningene i et slikt register faller inn under reguleringen i personopplysningsloven og må håndteres etter denne, se straffegjennomføringsloven kapittel 1 A.

I kravet til varsel etter fjerde ledd ligger at det skal opplyses om at det er besluttet personundersøkelse, og det skal fremgå hva en personundersøkelse går ut på, at gjennomføringen ikke krever samtykke, eventuelt oppmøtetidspunkt for samtale, og at unnlatt oppmøte kan føre til at man blir fremstilt for undersøkelse i medhold av utkastet § 15-7.

Til § 16-2. Psykiatrisk undersøkelse og psykologisk undersøkelse. Opphold i institusjon

Se straffeprosessloven §§ 165 til 167.

Med «psykiatrisk eller psykologisk undersøkelse» i første ledd første punktum forstås enhver form for undersøkelse av mistenktes psykiske tilstand.

Normalt vil undersøkelsen bygge på samtaler med mistenkte, innhentet helseinformasjon etter samtykke, komparentopplysninger og opplysninger fra påtalemyndigheten og eventuelt fra den mistenktes forsvarer. Bestemmelsen gir også hjemmel for bruk av andre metoder, som kvantitative psykologiske målemetoder (psykometri), nevropsykologiske undersøkelser, nevrologiske undersøkelser og lignende. Undersøkelsen skal gjennomføres i tråd med prinsippene for sakkyndig bistand i kapittel 11.

Offentlige myndigheter skal bistå sakkyndige med opplysninger som de ber om til bruk for saken, når det ikke strider mot taushetsplikt. Ofte vil det være behov for å ta kontakt med ulike instanser for å fremskaffe opplysninger, og ettersom opplysningene kan være omfattet av regler om taushetsplikt, er det i praksis av betydning å innhente samtykke fra mistenkte for å få tilgang til informasjonen. De sakkyndige kan etter den generelle reguleringen i utkastet § 11-8 tredje ledd henvende seg til retten for å få bistand til å fremskaffe opplysninger de har lovlig tilgang til.

Undersøkelser skal utelukkende gjennomføres med sikte på å opplyse spørsmål angitt i første ledd første punktum og avledede reaksjonsspørsmål angitt i annet ledd, jf. «for å få avklart» og «når det er aktuelt å idømme». Undersøkelse av mistenktes psykiske tilstand kan ellers skje utenfor straffesaken i medhold av reglene i lov om tvungent psykisk helsevern kapittel 3.

Henvisningen til straffeloven § 78 bokstav d omfatter personlige forutsetninger som grunnlag for nedsettelse av straffen, jf. § 80 bokstav f, g og h. Henvisningen til straffeloven § 40 femte ledd er inntatt i første ledd fordi det som hovedregel skal være tilstrekkelig med personundersøkelse ved idømmelse av forvaring, i motsetning til det absolutte kravet om utredning av mistenktes psykiske tilstand som gjelder for reaksjonene nevnt i annet ledd, jf. straffeloven §§ 62 og 63.

Avgjørende for om det skal iverksettes undersøkelser, er om mistenktes psykiske tilstand på gjerningstidspunktet var, eller om den senere har blitt, slik at den kan få betydning for et av disse spørsmålene. Dernest må det klargjøres om saken bør opplyses med bruk av dette tvangstiltaket. Herunder er det relevant å se hen til lovbruddets art, alvorlighet, eventuelle særtrekk ved utførelsen og mistenktes vandel og sykehistorie.

I tråd med det alminnelige prinsippet om saksopplysning skal det tas hensyn til hvor langt saken er kommet, herunder hvilke ressurser som er nedlagt, og alvoret i den.

Det omfattende apparatet med full psykiatrisk eller psykologisk utredning er først og fremst forbeholdt kriminalitet av mer alvorlig karakter. Hvis det oppstår mistanke om forhold som utelukker straffansvar ved mindre alvorlig kriminalitet, er det større adgang til henleggelse. For denne vurderingen vil det være relevant å se hen til om det er iverksatt andre tiltak, typisk i medhold av psykisk helsevernloven eller barnevernsloven. Mindre alvorlige straffesaker – bagatellsaker – kan, i tråd med anklageprinsippet, slik tilfellet har vært i praksis, henlegges selv om det ellers kunne være grunn til å undersøke vedkommende nærmere.

Etter grunnvilkåret i utkastet § 14-1 annet ledd skal det tas stilling til om tiltaket vil utgjøre et uforholdsmessig inngrep overfor mistenkte, og det må vurderes om undersøkelsen vil føre til unødig forsinkelse av saken. Nekter mistenkte for å ha begått handlingen saken gjelder, og dette ellers er usikkert, bør det normalt ikke besluttes undersøkelse før dette er avklart nærmere.

Første ledd annet punktum regulerer situasjonen der det er forhold som indikerer psykiske avvik hos mistenkte som det er grunn til å undersøke nærmere, uten at det ennå er klart om det er behov for en fullstendig utredning. Forutsetningen er at mandatet til den sakkyndige skal inneholde spørsmål om hvorvidt det er grunn til å gjennomføre fullstendig psykiatrisk undersøkelse. Mandatet skal besvares hurtig i form av en kort skriftlig erklæring. I alminnelighet er det tilstrekkelig at én sakkyndig foretar en kortere observasjon med varighet av 1/2–1 time og avgir en uttalelse på én til to sider.

Undersøkelse med formål som nevnt i annet ledd skal gjennomføres og erklæringen skal utformes i lys av at det vernet reaksjonen skal gi samfunnet, ellers reguleres i lov om tvungent psykisk helsevern – vern mot antatt farlige psykisk syke personer.

Tredje ledd fraviker det generelle utgangspunktet i utkastet § 11-6 første ledd annet punktum om at det oppnevnes én sakkyndig. Det skal likevel bare oppnevnes én dersom det ikke er behov for den særlige kvalitetskontrollen og det faglige supplementet som følger av å oppnevne to. Det vil si når det ikke skal tas stilling til skjønnsmessige spørsmål, for eksempel dersom vedkommende har en kronisk sykdom, og det tidligere er fastslått at vedkommende er uten utsikt til bedring.

Adgangen til å beslutte innleggelse i institusjon etter fjerde ledd er et særskilt middel for å få gjennomført psykiatrisk og psykologisk undersøkelse. Med «institusjon» siktes det først og fremst til institusjon etter lov om psykisk helsevern, men bestemmelsen gir også hjemmel for undersøkelse i andre institusjoner, blant annet etter barnevernsloven eller lov om sosiale tjenester.

Tiltaket skal, som følge av at frihetsberøvelsen i kombinasjon med undersøkelsen er et meget alvorlig tvangstiltak, kun benyttes når det er nødvendig for å få gjennomført en forsvarlig utredning av mistenktes tilstand, og da især fordi det er behov for å observere mistenktes daglige funksjon over tid. Fradrag for opphold i institusjon ved idømt straff skal gis etter straffeloven § 83.

Undersøkelse i institusjon er et rent straffeprosessuelt tvangstiltak. Undersøkelser, vurderinger og diagnostisering er derfor ikke å anse som «helsehjelp» i tråd med helselovgivningen. Det skal benyttes egen journal, som holdes adskilt fra pasientjournalen.

Ansatte ved institusjonen skal ikke benyttes som rettsoppnevnte sakkyndige når det er besluttet observasjon under opphold i institusjon. Selve observasjonene skal i tillegg til de oppnevnte sakkyndige kunne utføres av institusjonens eget helsepersonell, herunder sykepleiere, hjelpepleiere og andre ansatte, under faglig ledelse av en psykiater eller en psykologspesialist. Dersom det skal gis helsehjelp under oppholdet, bør dette besørges av andre enn dem som har ansvar for den judisielle observasjonen.

Etterleves ikke oppmøteplikten i femte ledd, kan mistenkte avhentes og fremstilles etter utkastet § 15-7.

Til § 16-3. Forskrifter om personundersøkelse, psykiatrisk undersøkelse og psykologisk undersøkelse

Se straffeprosessloven §§ 161 og 161 a.

Bestemmelsen i straffeprosessloven § 147 a forutsettes videreført i forskrift.

Til kapittel 17. Kroppsundersøkelse og identifiseringstiltak mv.

Til § 17-1. Kroppsundersøkelse av mistenkte

Se straffeprosessloven §§ 157 og 160.

Første ledd regulerer fysisk undersøkelse av kropp. Undersøkelse i form av besiktigelse av legemet utføres i medhold av utkastet § 18-2 annet ledd.

Kroppslig undersøkelse er også særregulert som tvangstiltak i enkelte andre lover. Vegtrafikkloven § 22 a annet ledd gir adgang til å ta blodprøve av fører av motorvogn som mistenkes for overtredelse av reglene i § 22 om promillekjøring og etterfølgende alkoholnytelse. Straffegjennomføringsloven § 29 første ledd gir adgang til å ta urinprøve, utåndingsprøve og andre enklere undersøkelser av en innsatt som mistenkes for å ha brukt et rus- eller bedøvelsesmiddel. Er det særlig grunn til mistanke om at en innsatt skjuler et slikt middel i kroppen, kan det foretas «kroppslig undersøkelse eller annet tiltak for å bringe stoffet fram», jf. § 29 tredje ledd. Dersom kroppsundersøkelsen har «overveiende karakter av et tvangsmiddel som ledd i etterforsking», er det straffeprosesslovens regler som skal benyttes, se Justis- og politidepartementets rundskriv 29. februar 1980 (G-50/80) om kroppslig undersøkelse etter den eldre straffeprosesslov § 211 a, som någjeldende straffeprosesslov § 157 svarer til.

Adgang til å benytte tiltaket forutsetter at det foreligger mistanke og det skal derfor ikke benyttes som en ren stikkprøvekontroll. Bestemmelsen skiller seg således fra straffegjennomføringsloven § 29 første ledd, som det er forutsatt at skal gi adgang til undersøkelser som urin-, utåndings- eller blodprøve som ledd i rutine- eller stikkprøvekontroll uten at det foreligger konkret mistanke om misbruk av narkotika, se Ot.prp. nr. 5 (2000–2001) s. 85–88 og s. 160. Bestemmelsen gir ikke hjemmel for politiet til å kreve å få utlevert blodprøver som er tatt som ledd i en ordinær medisinsk behandling, se Rt. 2005 s. 1329.

De generelle kravene til tvangstiltak i utkastet § 14-1 om nødvendighet og forholdsmessighet er konkretisert i første ledd første punktum, jf. «gjennomføres uten fare eller betydelig smerte». Reguleringen innebærer også en utredningsplikt for å avklare om det foreligger forhold som er til hinder for undersøkelse. Det kreves ikke stor grad av aktivitet for å få avklart om slike særlige fysiske eller psykiske forhold gjør seg gjeldende, men dersom det er forhold i saken som tilsier at spørsmålet bør undersøkes, eller mistenkte selv gjør oppmerksom på fysiske eller psykiske forhold av betydning, må det gjøres nærmere undersøkelser. Inngrepet må vurderes i lys av mistenktes fysiske forutsetninger, for eksempel skal det tas særlige forholdsregler dersom vedkommende er bløder. Også mistenktes psykiske forutsetninger skal det tas hensyn til, og spørsmålet er da hvordan vedkommende selv vil oppleve undersøkelsen. Adgangen til å benytte tiltaket kan også begrenses av at mistenkte har en særlig lav smerteterskel. Det må i det enkelte tilfellet foretas en troverdighetsvurdering ettersom slike forhold varierer fra person til person.

I kravet «uten fare» ligger også et krav til hvem som skal utføre undersøkelsen. Inngrep som krever medisinsk sakkunnskap, som for eksempel blodprøve og rektale- og vaginale undersøkelser, skal utføres av kvalifisert helsepersonell. Det vil si fortrinnsvis av lege eller av annet kvalifisert personell etter forordning av lege i det enkelte tilfellet. Leger er etter anmodning pliktig til å utføre kroppslig undersøkelse når det er besluttet undersøkelse i medhold av straffeprosessloven, jf. helsepersonelloven § 12 annet ledd. Undersøkelser som ikke krever særlige medisinske ferdigheter, for eksempel utåndingsprøve, kan utføres av politiet, jf. også vegtrafikkloven § 22 a tredje ledd.

Mistenkte er ikke pliktig til å medvirke ved kroppslig undersøkelse. Undersøkelsen kan imidlertid gjennomføres med makt. Av de generelle kravene til nødvendighet og forholdsmessighet følger at maktanvendelsen ikke skal være mer inngripende enn nødvendig og skal utføres på en minst mulig krenkende måte, se utkastet §§ 14-1 annet ledd og 14-5 annet ledd. Det er blant annet adgang til å bruke et fast håndgrep eller på annen måte holde fast vedkommende og deretter blant annet tvinge munnen åpen for å stryke en vattpinne i munnhulen eller lignende.

Terskelen for å ta i bruk hastekompetanse etter utkastet § 14-3 annet ledd skal være høy i en slik situasjon, men kan benyttes dersom det antas å bli særlig ressurskrevende å få tak i vedkommende på et senere tidspunkt.

Til stede ved undersøkelsen skal det bare være personer som trengs for å gjennomføre undersøkelsen, sml. påtaleinstruksen § 10–6. I praksis vil én sakkyndig foreta undersøkelsen og en annen analysere resultatet. Det vil vanligvis ikke være nødvendig at den som tar prøven, avgir sakkyndig erklæring. De som bistår ved undersøkelsen, får godtgjørelse etter salærforskriften av 3. november 1997, se § 1 tredje ledd.

Første ledd annet punktum angir de mest praktiske former for undersøkelse som krever ytterligere analyse, og gir med det også en pekepinn om hva slags tiltak som kan gjennomføres i medhold av bestemmelsen. Avgjørende for om inngrep kan gjennomføres, er dets fysiske alvorlighetsgrad og integritetskrenkende karakter. Undersøkelser som kan utføres, er røntgenundersøkelse, undersøkelse av kroppens hulrom – munnhule, rektum og vagina –, undersøkelse ved klyster, avføringsmiddel eller annet. Det kan ikke utføres operasjoner, gastroskopi eller mageundersøkelse, urinprøve ved bruk av kateter, eller bruk av kjemiske, hypnotiske eller andre virkemidler som har til formål å påvirke mistenktes villighet til å forklare seg.

Annet ledd omfatter undersøkelser hvor det integritetskrenkende innslag er begrenset, nytteverdien av bevisinnhentingen stort, og mistankekravet av den grunn er senket. Bestemmelsen konkretiserer forholdsmessighetsprinsippet ved at det angis hvor det biologiske materialet skal innhentes fra. Dette er for å sikre at de mest skånsomme fremgangsmåtene benyttes ved innhentingen; oppsamling av spytt og stryk fra munnhulen for å sikre DNA-prøve anses som begrensede integritetskrenkelser, omtrent på linje med fingeravtrykk.

Etter tredje ledd kan det gjøres undersøkelser med identifiseringsformål og for å innhente bevis til bruk av saken. Inngrepet forutsetter at det foreligger mistanke på personnivå. Uttrykket «fingeravtrykk» skal forstås slik at det omfattes håndflateavtrykk og fotavtrykk, men ikke tannavtrykk. Med «fotografi» forstås enhver gjengivelse og lagring av et bilde ved hjelp av lys, optikk og lysfølsomme komponenter. Det kan tas nytt fingeravtrykk eller fotografi ved behov.

Det grunnleggende utgangspunktet etter lovutkastet er at vilkårene for undersøkelse ikke kan fravikes ved samtykke. Etter fjerde ledd er samtykke imidlertid av betydning for spørsmålet om hvem som kan beslutte tiltaket. Ellers gjelder de generelle reglene om beslutningsmyndighet, jf. utkastet § 14-3. For mange situasjoner vil bruk av hastekompetanse være det normale, ettersom formålet med undersøkelsen ellers forspilles. Det gjelder blant annet når det tas blodprøve ved mistanke om alkoholpåvirkning. Et uttrykk for dette er vegtrafikkloven § 22 a annet ledd, som på nærmere vilkår gir adgang til å ta blodprøve av fører av motorvogn, og som åpner for at polititjenestemann som ikke hører til påtalemyndigheten kan utføre undersøkelsen, og om nødvendig bruke makt for å gjennomføre den, jf. Rt. 1982 s. 471.

Til § 17-2. Innhenting av biologisk materiale for utelukkelse eller identifikasjon

Se straffeprosessloven § 158.

Bestemmelsen regulerer adgangen til å foreta undersøkelser når det foreligger mistanke på gruppenivå uten at det alminnelige mistankekravet etter utkastet § 14-1 første ledd er oppfylt. Undersøkelsen må være av betydning for sakens opplysning, og vilkåret for etterforsking etter § 13-2 må være oppfylt.

Formålet ved å åpne for å innhente materiale fra en nærmere avgrenset gruppe personer som ikke er under mistanke på personnivå, er å legge til rette for at etterforskingsomfanget skal kunne begrenses. Bestemmelsen vil for eksempel ha betydning dersom det er avdekket DNA-spor med tilknytning til den straffbare handlingen.

For at et samtykke etter første ledd skal være gyldig, må det være avgitt skriftlig, det må ha vært gjort kjent for vedkommende at inngrepet ikke kan gjennomføres uten samtykke, og det må ha vært klargjort overfor vedkommende hvilke regler som gjelder for oppbevaring av biologisk materiale.

Unntaket fra pålegget om tilintetgjørelse i tredje ledd omfatter ikke selve det biologiske materialet, kun analysene av dette. Unntaket har sin bakgrunn i at maskinene som benyttes til å analysere det biologiske materialet, er konstruert slik at sletting ikke er mulig. Dette er for å sikre at ingen kan manipulere analysene og resultatene, og for i ettertid å kunne dokumentere hvordan analyser er foretatt.

Utgangspunktet er at DNA-analyser basert på biologisk materiale kun skal benyttes i den konkrete saken de er innhentet i. I de fleste tilfeller skal materialet tilintetgjøres så snart prøven er sammenlignet med prøver fra spor på åstedet, og det utelukkes at sporet stammer fra vedkommende. Er det samsvar mellom prøven og spor, vil den kunne oppbevares etter utkastet § 17-3 og registreres i medhold av politiregisterloven § 12.

Til § 17-3. Undersøkelser med registreringsformål

Se straffeprosessloven § 158.

Første ledd hjemler adgang til å innhente biologisk materiale med sikte på registrering etter vilkårene i politiregisterloven § 12 etter endelig avgjørelse i saken. Dette er først og fremst aktuelt dersom det i en sak ikke ble innhentet biologisk materiale under etterforskingen, men bestemmelsen gir også hjemmel for innhenting av nytt materiale.

Tredje ledd skal forstås i lys av at bestemmelsen forutsetter at det er tatt rettslig stilling til om vilkårene for registrering er oppfylt når det foreligger endelig domfellelse i saken.

Til § 17-4. Forskrifter om bruk av prøver og analysedata i forskning

Bestemmelsen gir hjemmel for å gi nærmere regler om forskning med bruk av materiale som er innhentet i medhold av utkastet kapittel 17.

Til kapittel 18. Ransaking og undersøkelse av ting

Kapitlet viderefører i hovedsak ransakingsbestemmelsene i straffeprosessloven kapittel 15. Dessuten er det tatt inn en bestemmelse som uttrykkelig viderefører den siden av granskingsreglene som forutsetter at ting og steder kan undersøkes nærmere, jf. utkastet § 18-7 om undersøkelse av ting. De øvrige sidene av straffeprosessloven kapittel 12 om gransking er videreført i utkastet kapittel 11 om sakkyndighet, kapittel 12 om bevissikring i retten og kapittel 17 om kroppsundersøkelse og identifiseringstiltak mv. Det vises til drøftelsen i punkt 14.7.

Til § 18-1. Ransaking av mistenktes person og bolig mv.

Se straffeprosessloven § 192 og punkt 14.7.2 og 14.7.3.

Første ledd gir hjemmel for å foreta undersøkelser av mistenkte og steder vedkommende disponerer.

Undersøkelse av person omhandler ytre undersøkelser som kroppsvisitering og legemsbesiktigelse, mens indre undersøkelser av kroppen er regulert i utkastet § 17-1.

Avgjørende for hvilke steder og rom som omfattes, er om mistenkte har tilgang til stedet, og om det tilhører vedkommendes privatsfære. For eksempel vil hytter, telt og oppbevaringsbokser omfattes.

Reglene om beslag i utkastet kapittel 19 regulerer situasjonen der den som gjennomfører ransakingen, kommer over ting som ønskes tatt med som bevis.

Første ledd bokstav a til c angir uttømmende hvilke formål det kan ransakes for å ivareta. Det er tilstrekkelig at det er en mulighet for at man finner frem til det man søker, og i enkelte sakstyper, for eksempel tyveri, ran og drap, skal åstedet kunne ransakes rutinemessig.

Annet ledd uttrykker at det i forbindelse med pågripelse av person også kan foretas ransaking av sted med det formål å pågripe personen uten at dette krever særskilt beslutning.

§ 18-2. Ransaking av andre enn mistenktes bolig mv. og deres person

Se straffeprosessloven §§ 192 annet ledd og 195 annet ledd.

Første ledd gir hjemmel for ransaking hos andre enn mistenkte i særskilt angitte situasjoner med formål som nevnt i utkastet § 18-1. Situasjonsbeskrivelsen i første ledd bokstav c skal forstås som pågripelsesbestemmelsen i utkastet § 15-13 annet ledd og beslagsbestemmelsen i utkastet § 19-1 tredje ledd. Etter første ledd bokstav d kreves det at det foreligger klare holdepunkter for at ransakingsformålet oppnås, og bestemmelsen skal praktiseres i lys av at bokstav a til c er typetilfeller hvor det i de aller fleste tilfeller vil foreligge slike «forhold» som gir «særlig grunn» til ransaking.

Annet ledd gir hjemmel for personlig ransaking av tredjepersoner når «konkrete omstendigheter» gir «særlig grunn» til det. Det vil i første rekke være aktuelt med slik ransaking når vedkommende oppholder seg på sted som nevnt i første ledd bokstav a til c, og fortrinnsvis i tidsmessig nærhet til den straffbare handling. Innenfor rammene av forholdsmessighetsprinsippet kan imidlertid «konkrete omstendigheter», som for eksempel troverdige tips, tilsi ransaking av tredjepersoner også på andre steder og senere tidspunkter.

Tredje ledd begrenser den vide hastekompetansen for tjenestepersoner som ikke tilhører påtalemyndigheten etter utkastet § 14-3 tredje ledd, slik at denne ikke kan benyttes for å beslutte personransaking av tredjeperson.

§ 18-3. Ransaking av boliger mv. i et større område

Se straffeprosessloven § 194 og punkt 14.7.2 og 14.7.4.

Bestemmelsen gir kun hjemmel for ransaking av «steder» som angitt i utkastet § 18-1 og hjemler således ikke ransaking av person som angitt i nevnte bestemmelse. Med «nærmere bestemt område» siktes det til en konkret angivelse av et geografisk sted fastslått ut fra etterforskingstaktiske hensyn.

§ 18-4. Ransaking av offentlig tilgjengelige bygninger og utendørsarealer

Se straffeprosessloven § 193 og punkt 14.7.2.

Første ledd gir en utvidet adgang til ransaking ved at det generelle kravet til mistanke fravikes. Ransakingsformålene og kravet til muligheten for at disse nås, er som etter utkastet § 18-1. Ransaking etter bestemmelsen må avgrenses mot ransaking av private rom etter utkastet § 18-1. Med «bygning eller sted som er tilgjengelig for enhver», siktes det til private og offentlige lokaler hvor folk normalt samles, slik som kafeer og restauranter, teater- og konsertscener, museer og messehaller mv. Med «utendørsområder som ikke er særlig skjermet, og som etter sin art er tilgjengelig for en større gruppe personer», siktes det blant annet til fellesområder for boliger, som portrom, lekeplasser mv.

Reguleringen av beslutningsmyndighet i annet ledd og unntakene i tredje og fjerde ledd må forstås i lys av at ransakingen i mange tilfeller ikke vil utgjøre inngrep av betydning. Det bør likevel underrettes dersom den som eier stedet eller området, blir berørt, eller det er grunn til å avklare at det har funnet sted ransaking, fordi det ellers kan være uklart hvorfor stedet eller området har vært besøkt.

Til § 18-5. Hemmelig ransaking

Se straffeprosessloven § 200 a.

Utkastet § 14-10 inneholder generelle regler om utsatt og unnlatt underretning om tvangstiltak.

Til § 18-6. Gjennomføring av ransaking

Se straffeprosessloven § 201.

Bestemmelsen utfyller grunnvilkåret om forholdsmessighet i utkastet § 14-1 annet ledd og de generelle reguleringene om adgang til maktbruk og krav til skånsomhet ved gjennomføring av tvangstiltak i utkastet § 14-5.

Med «helligdager» siktes det i første ledd til dager som angitt i lov om helligdager og helligdagsfred § 2. Uttrykket «om natten» skal forstås skjønnsmessig; avgjørende er om den eller de som berøres av ransakingen, normalt vil være gått til ro på det aktuelle tidspunktet. Dette gjenspeiles også i det særskilt angitte unntaket i første ledd annet punktum. Med «formålet» siktes det til ransakingsformålene angitt i utkastet § 18-1. Det er således ikke anledning til å gjennomføre ransaking i det angitte tidsrommet fordi det av ressursgrunner er hensiktsmessig, med mindre disse ressursforholdene innebærer at ransakingsformålet ellers ikke kan oppnås.

Retningslinjen i annet ledd om at personlig ransaking så vidt mulig skal utføres av en person av samme kjønn som den som ransakes, «når det er grunn til det», avløser «hensynet til ærbarhet» i straffeprosessloven § 201. Ved vurderingen skal det særlig legges vekt på om det må antas at den som ransakes, gitt individuelle forutsetninger og den konkrete situasjonen – herunder forholdene på stedet og ransakingens karakter – vil reagere negativt på å bli undersøkt av det annet kjønn. Det vil i denne sammenheng selvsagt ha betydning om den som skal ransakes, uttrykkelig samtykker til eller motsetter seg ransaking av den aktuelle tjenestepersonen.

Til § 18-7. Undersøkelse av ting

Se straffeprosessloven §§ 150 og 156.

Om sammenhengen mellom ransaking etter ting og den videre undersøkelse av ting, se punkt 14.7.1. Ofte vil tingen som skal undersøkes, være beslaglagt etter reglene i utkastet kapittel 19.

Med «undersøkes» i første ledd siktes det til alle typer undersøkelser som på den ene eller andre måte er egnet til å fremskaffe informasjon av betydning for etterforskingen, herunder ved bruk av sakkyndig bistand. Bestemmelsen hjemler påtalemyndighetens adgang til denne typen inngrep i ting. Mistenkes adgang til å gjennomføre undersøkelser følger av retten til innsyn i sakens opplysninger etter utkastet § 6-1 og den nærmere regulering av slike undersøkelser etter forskrift gitt med hjemmel i utkastet § 6-12.

Annet ledd gir påtalemyndigheten myndighet til å beslutte undersøkelse av ting og i tredje ledd er det gjort unntak fra den generelle reguleringen om krav til beslutning i utkastet § 14-4. Bestemmelsen i tredje ledd er selvsagt ikke til hinder for at påtalemyndigheten utformer en skriftlig beslutning, og det bør gjøres når det er hensiktsmessig i lys av den undersøkelse som skal gjennomføres. Helt regulære vurderinger av beslag under etterforskingen krever ingen særskilt beslutning fra påtalemyndigheten.

Dersom undersøkelse av ting skal skje ved bruk av sakkyndige, gjelder kravene til mandat mv. i utkastet kapittel 11. Undersøkelse av ting kan gjennomføres etter reglene i utkastet kapittel 12 om bevissikring i retten.

Fjerde ledd konkretiserer det generelle kravet til skånsomhet i utkastet § 14-5 annet ledd første punktum og må også forstås og praktiseres i lys av den generelle plikten etter utkastet § 7-1 tredje ledd til å påse at bevis innhentes og behandles på en måte som sikrer og bevarer bevisets pålitelighet.

Til § 18-8. Avsperring av steder og pålegg

Se straffeprosessloven § 216.

Første ledd gjør unntak fra mistankekravet i § 14-1 første ledd, men vilkårene i utkastet § 13-2 må være oppfylt.

Annet ledd gir påtalemyndigheten beslutningsmyndighet.

Bestemmelsen legger til rette for at det under etterforsking kan foretas undersøkelser uten forstyrrelser, og at risikoen for bevisforspillelse reduseres. Slike inngrep kan etter omstendighetene ha stor betydning for den som rammes, for eksempel en bedrift som får deler av produksjonslokalene avstengt, noe det særlig skal tas hensyn til ved vurderingen av om inngrepet er forholdsmessig. Av samme grunner er det av betydning at den som rammes av avsperringer av åsted og lignende, så snart som mulig blir informert om omfanget og varigheten av tiltaket og om muligheten til å bringe spørsmålet om opprettholdelse inn for retten etter tredje ledd.

Til kapittel 19. Beslag og utleveringspålegg. Inndragning besluttet av påtalemyndigheten

Det vises til drøftelsen i punkt 14.8.

Til § 19-1. Beslag av bevis og ting som kan inndras eller utleveres. Rettslig kontroll

Se straffeprosessloven §§ 203, 204, 205 og 208.

Første ledd angir beslagsformålene og at gjenstanden for beslag er «ting», som må forstås meget vidt. Det vises til drøftelsen i punkt 14.8.1. Beslagsadgangen begrenses av bevisforbudene i utkastet kapittel 8 – som vil medføre korresponderende «beslagsforbud», jf. fjerde ledd.

Annet ledd gir også påtalemyndigheten adgang til å beslutte beslag etter første ledd – i motsetning til hva gjelder hemmelig beslag etter utkastet § 19-2, der retten har eksklusiv primærkompetanse i tråd med den alminnelige reguleringen av beslutningsmyndighet i utkastet § 14-3.

Tredje ledd gir politiets tjenestemenn som ikke tilhører påtalemyndigheten, myndighet til å beslutte beslag i tilfeller som nevnt, men ikke primærkompetanse til å beslutte beslag i pågripelses- og ransakingssituasjoner, som etter gjeldende rett, jf. straffeprosessloven § 206.

Fjerde ledd første punktum regulerer håndteringen av «spørsmål» om beslagsforbud. Det vil det klart nok være dersom den som rammes av beslaget, motsetter seg det, men også dersom det ut fra forholdene er grunn til å anta at det aktuelle materialet inneholder opplysninger som er vernet. Fjerde ledd annet punktum krever at beslaget overleveres retten i forseglet stand; reservasjonen «så vidt mulig» tar sikte på den situasjon at noe informasjon tilflyter politiet i tilknytning til ransakingen før spørsmålet om beslagsforbud aktualiseres. Det at beslaget skal overleveres «retten», er ikke til hinder for å benytte ekstern teknisk bistand når det er behov for det, og innenfor rammene av de krav som må stilles til sikkerhet for konfidensiell behandling av informasjonen og uavhengighet fra politi og påtalemyndighet. Fjerde ledd tredje punktum åpner for beslag for å returnere ting til rette vedkommende, uavhengig av lovens bevisforbud, jf. § 8-1. Utkastet § 19-9 hjemler slike detaljerte forskrifter om praktisk fremgangsmåte som det kan være behov for.

Femte ledd fastslår adgangen til domstolsprøving av spørsmålet om opprettholdelse av beslaget. Spørsmål kan kreves brakt inn for retten straks eller senere, og retten kan prøve alle sider av saken, herunder om det er forholdsmessig å opprettholde beslaget.

Til § 19-2. Hemmelig beslag

Se straffeprosessloven § 208 a.

Hemmelig beslag forutsetter, foruten at grunnvilkårene i utkastet § 14-1 er til stede, at hemmeligholdet er «nødvendig av hensyn til etterforskingen». Kravet til nødvendighet må forstås i lys av de prinsipielle betenkeligheter og mulige praktiske komplikasjoner som kan oppstå ved hemmelig beslag av ting – herunder uberettigede tyverimistanker og anmeldelser, og ikke minst usikkerhet og manglende reell mulighet til rettslig prøving av om beslaget kan tas og opprettholdes. Bestemmelsen knytter an til fellesreguleringen av utsatt eller unnlatt underretning om tvangstiltak i utkastet § 14-10.

Til § 19-3. Krav til beslagsrapport

Se straffeprosessloven § 207 og påtaleinstruksen § 9-5.

Bestemmelsens krav til at beslaget skal «opptegnes nøyaktig», tjener dels alminnelige ordenshensyn og kan således ses i sammenheng med kravet til merking for å unngå forveksling. Dessuten vil rapportens angivelse av beslaget kunne ha betydning ved spørsmål om innsynsrett og i tilfeller der en mistenkt vil bestride et beslag vedkommende nektes innsyn i, jf. Rt. 2012 s. 1494. Beslagsrapporter må utformes også med dette for øye.

Til § 19-4. Realisering av beslag. Bortfall og tilbakelevering. Tvist om rett til tingen

Se straffeprosessloven §§ 213 og 214.

Første ledd fastslår det som i alle fall et stykke på vei uansett ville følge av alminnelige sivilrettslige regler, men bestemmelsen tar sikte på å hindre at verdier går til spille uavhengig av den berettigedes uttrykkelige eller forutsatte ønsker. Salg med den berettigedes samtykke krever ikke beslutning etter bestemmelsen her. Et vilkår for tvungen salgsadgang er at tingen «raskt» vil bli «ødelagt». Praktiske eksempler er varelagre som er beslaglagt med sikte på inndragning. Det avgjørende er om det før beslaget kan oppheves, er en rimelig grad av sannsynlighet for en vesentlig verdiforringelse som følge av endringer i selve tingen, og ikke på grunn av generelle verdisvingninger. Salg i slikt verdisikringsøyemed som bestemmelsen omhandler, er et selvstendig inngrep i formuesgodet. Den generelle reguleringen av beslutningsmyndighet i utkastet § 14-3 kommer således til anvendelse.

Når en sak er endelig avgjort, vil vilkårene for beslag normalt ikke lenger være til stede, men noen sikker sammenheng er det ikke tale om. Annet ledd bestemmer i tråd med dette at beslag faller bort når saken er endelig avgjort, med mindre det er «grunn» til å regne med gjenåpningssak, eller når «andre særlige forhold» tilsier opprettholdelse av beslaget. Bestemmelsen har bare betydning for beslaglagte bevis. Ting som er beslaglagt med sikte på inndragning, må gjøres opp i tilknytning til den endelige avgjørelsen av saken. Grunn til å forvente gjenåpningssak vil det gjennomgående være hvis slik sak er bebudet, men det kan også ellers ligge slik an, i lys av påstander som har vært fremsatt i saken og den aktuelle bevissituasjonen. Hvilke bevisgjenstander det kan være grunn til å opprettholde beslag i, må vurderes konkret. Formentlig vil ting som kan inneholde biologiske spor, kunne være særlig aktuelle. Et annet eksempel kan være databeslag. Foruten mulighet for gjenåpningssak kan også «andre særlige forhold» tilsi opprettholdelse av beslag. Det er tale om en særlig unntaksregel for å fange inn ulike tilfeller som det kan være vanskelig å angi presist, men der utlevering av beslaget kan gripe inn i klart beskyttelsesverdige interesser. Se til illustrasjon Rt. 1976 s. 1200, der beslag av en nøkkel til en ukjent sikkerhetsboks ble opprettholdt fordi den kunne gi tilgang til stjålne verdier som ikke hadde kommet til rette. Bestemmelsen hjemler kun adgangen til fortsatt beslag. Hvordan bevisgjenstanden eventuelt skal oppbevares, sier bestemmelsen ikke noe om, men utkastet § 7-1 tredje ledd fastsetter at bevis skal behandles på en måte som bevarer bevisenes pålitelighet.

Til § 19-5. Inndragning besluttet av påtalemyndigheten. Farlige gjenstander, våpenetterligninger og ting uten kjent persontilknytning

Se straffeprosessloven §§ 214 a og 214 b.

Bestemmelsen tar konsekvensen av at det i mange tilfeller ikke vil bli noen inndragningssak for domstolene for slike beslag det er tale om.

Første ledd åpner derfor for at inndragning kan besluttes av påtalemyndigheten i saker som ikke bringes inn for domstolene. Men dersom det treffes positivt påtalevedtak etter utkastet §§ 28-3 til 28-6, fastslår første ledd annet punktum at inndragningsspørsmålet skal tas med i straffesaken, det vil si tas med i tilknytning til vedtak om påtaleunnlatelse, overføring til konfliktråd, forelegg – eller bringes inn for domstolene ved tiltale.

Etter utkastet § 14-4 første ledd skal det utformes skriftlig beslutning om tvangstiltak, som den berørte skal underrettes om etter utkastet § 14-10 første ledd annet punktum. Annet ledd avviker fra fellesreglene på to punkter: Reservasjonen «så vidt mulig» tar konsekvensen av at det etter bestemmelsen i mange tilfeller ikke vil være noen kjent eier eller besitter å underrette. Dessuten er det gjort unntak fra underretningsplikten i tilfeller der tingen er av ubetydelig verdi. Det er i utgangspunktet kun legal verdi som skal tas i betraktning.

Tredje ledd oppstiller frister for domstolsprøving med inndragning besluttet av påtalemyndigheten. Tredje ledd bokstav a og b har ulike frister avhengig av om underretning er gitt eller ikke gitt, og tredje ledd bokstav c åpner i alle tilfeller for fristoppreisning når oversittelsen «ikke bør legges vedkommende til last», eller «særlige forhold» ellers tilsier oppreisning. Fristoppreisning på grunn av oversittelse som ikke bør legges vedkommende til last, er formentlig særlig aktuelt etter bokstav b og bør normalt gis hvis den det gjelder, faktisk har vært ukjent med inndragningen frem til utløpet av fristen og ikke har opptrådt straffbart eller kritikkverdig i saken. Sentralt for vurderingen av om det foreligger «særlige forhold» som tilsier fristoppreisning, er om den inndratte gjenstand er verdifull, eller om den det gjelder, kan påvise et særlig behov for eller interesse i tingen.

Til § 19-6. Sikringspålegg

Se straffeprosessloven § 215 a.

Bestemmelsen åpner for sikringspålegg uten at mistankekravet i utkastet § 14-1 første ledd er oppfylt. I stedet er det kun etterforskingsvilkåret i utkastet § 13-4 som må være oppfylt. Reguleringen i første ledd annet punktum må ses i sammenheng med den generelle reguleringen i utkastet § 14-10.

Alle typer «elektroniske data», herunder trafikkdata, kan kreves sikret etter første ledd, men etter annet ledd står slike data i en særstilling med sikte på utleveringsadgang: Påtalemyndigheten kan etter annet ledd første punktum treffe beslutning om sikringspålegg, men for å få tilgang til de sikrede dataene må det treffes separat beslutning – av påtalemyndigheten eller retten – etter de alminnelige reglene om beslag eller utleveringspålegg. Etter annet ledd annet punktum kan påtalemyndigheten derimot selv kreve utlevering av trafikkdata. Disse kan ha betydning for om det i neste omgang er aktuelt å ta skritt for å få utlevert øvrige sikrede data, men noe slikt bruksformål er ikke et vilkår for å pålegge utlevering av trafikkdata.

Ved manglende etterlevelse av sikringsplikten kan retten etter utkastet § 15-8 tredje ledd annet punktum beslutte fengslig forvaring for å gjennomtvinge plikten.

Til § 19-7. Utleveringspålegg. Pålegg med virkning for fremtiden. Sikkerhetsstillelse

Se straffeprosessloven §§ 210 og 210 b.

Etter utkastet ses utleveringspålegg som et beslag som den pålegget retter seg mot, plikter å medvirke til. Bestemmelsen bygger således på en forutsetning om at utleveringspålegg også innebærer en forutsatt beslutning om beslag. De utfyllende reglene om krav til beslagsrapport, adgang til å bringe spørsmålet om opprettholdelse av beslag inn for retten, realisering av beslag mv., kommer således direkte til anvendelse, se punkt 14.8.4.1. Dette er signalisert i første ledd, der det heter at den som besitter en ting, kan pålegges å utlevere «beslaget».

Etterkommes ikke utleveringspålegg kan retten etter utkastet § 15-8 tredje ledd annet punktum beslutte fengslig forvaring for å gjennomtvinge plikten.

Til § 19-8. Hemmelig utleveringspålegg

Se straffeprosessloven §§ 210 a til 210 c.

Til § 19-19. Forskrifter om behandling av databeslag og oppbevaring av bevis

Bestemmelsen gir hjemmel for å gi nærmere regler om behandlingen av databeslag, jf. § 19-1 fjerde ledd, og om oppbevaring av bevis.

Til kapittel 20. Inngrep i kommunikasjon mv.

Det vises til drøftelsen i punkt 14.9.

Til § 20-1. Innhenting av opplysninger om kommunikasjonsinnretninger. Avbryting av kommunikasjon

Se straffeprosessloven § 216 b.

På samme måte som etter utkastet § 20-2 er «kommunikasjonsinnretning» den umiddelbare gjenstand for inngrep. Men i bestemmelsen her er det ikke inngrep i kommunikasjonsinnhold som reguleres, men derimot tilgang til såkalte metadata eller trafikkdata og dessuten ulike typer kontroll med kommunikasjonsinnretninger i form av stengning mv.

Første ledd åpner for innhenting av opplysninger «om» kommunikasjonsinnretning, og det fremgår at dette omfatter både opplysninger om anleggets identitet og hvor det befinner seg, det vil si lokaliseringsdata. Første ledd annet punktum hjemler blant annet bruk av såkalt stille SMS, som muliggjør aktivisering av mobiltelefoner med sikte på innhenting av lokaliseringsdata uten at brukeren oppdager det.

Stansing av kommunikasjon er regulert for seg i annet ledd.

Til § 20-2. Avlytting og avlesing av kommunikasjonsinnretning. Identifisering av innretning

Se straffeprosessloven §§ 216 a og 216 c.

Første ledd gjelder inngrep i kommunikasjon som skjer gjennom «kommunikasjonsinnretning», og det er selve innretningen som etter loven er den umiddelbare gjenstand for inngrepet. «Innretning» skal forstås på samme måte som «anlegg» i gjeldende § 216 a.

Et kjerneområde for bestemmelsen er muntlig samtaleinnhold, som ved telefonavlytting. Men også skriftlige meldinger og bilder – for eksempel i e-post – omfattes. Derfor fastslår lovteksten at inngrep kan bestå i «avlytting» eller «avlesing» av kommunikasjon. «Avlesing» må forstås vidt og omfatter enhver tapping av overførte signaler. Slik avlesing må holdes fra dataavlesing som selvstendig tvangstiltak etter utkastet § 20-4.

Adgangen til å gjøre inngrep i «kommunikasjon» til og fra kommunikasjonsinnretning innebærer at all informasjon som sendes fra eller mottas av den innretning som er gjenstand for inngrepet, kan overvåkes. Uttrykket tar ikke sikte på å stille krav til at det må kommuniseres et budskap i hverdagsspråklig forstand. I prinsippet er det således ikke noe i veien for at det med hjemmel i bestemmelsen innhentes slike opplysninger som – på mindre strenge vilkår – også kan innhentes med hjemmel i utkastet § 20-1 (trafikkdata mv.).

Kommunikasjonen som avlyttes eller avleses, kan selvsagt også tas opp og lagres for at metodebruken skal kunne tjene sitt formål, og dette er uttrykkelig fastsatt i utkastet § 20-6.

Reguleringen i annet ledd virker i forlengelsen av lovens bevisregler og innebærer et skjerpet forholdsmessighetskrav.

Kommunikasjonsavlytting etter første ledd forutsetter at denmistenkte identifiseres, og det oppstilles dessuten et krav til identifisering av den kommunikasjonsinnretning som skal avlyttes, som etter gjeldende rett, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) s. 104, der det heter at innretningen som skal avlyttes, må «identifiseres på en entydig måte i rettens kjennelse». Fjerde ledd tar sikte på å avhjelpe dette identifiseringsbehovet og åpner for identifisering av kommunikasjonsinnretning gjennom såkalt temporær masseavlytting. Dette kan innebære avlytting i kortere perioder av all elektronisk kommunikasjon i et bestemt område der mistenkte befinner seg. Det er tale om avlytting av selve telefonsamtalen, e-postutvekslingen eller lignende som den mistenkte deltar i. Dersom bare kommunikasjonsinnretningenes identitet fanges opp (for eksempel IMEI- og IMSI-numre), kan inngrepet også foretas med hjemmel i § 20-1.

Avlytting etter fjerde ledd skal avbrytes straks det er «klart» at den mistenkte ikke bruker kommunikasjonsinnretningen. Det er vanskelig å si noe presist om klarhetskravet. Utgangspunktet må være at avlytting av kommunikasjon der den mistenkte ikke deltar, skal avbrytes. Men den mistenkte må kunne anses å være «knyttet til» kommunikasjonen dersom mistenkte kjente medsammensvorne snakker sammen i området der vedkommende befinner seg.

Inngrep etter fjerde ledd reguleres av de alminnelige beslutningsreglene i utkastet § 14-3, herunder bestemmelsene om påtalemyndighetens hastekompetanse. At det treffes avgjørelse etter første ledd, er uten betydning for hvordan avlyttingen rent teknisk kan skje, såfremt det kun er den kommunikasjonsinnretningen som er identifisert etter fjerde ledd, som avlyttes videre.

Til § 20-3. Romavlytting mv.

Se straffeprosessloven §§ 216 c og 216 m.

Uttrykket «romavlytting» er innarbeidet og benyttes derfor i bestemmelsens overskrift, selv om det ikke er helt dekkende. Som det fremgår av lovbestemmelsens ordlyd, er det ikke noe vilkår at avlyttingen skjer i et «rom» – eller innendørs.

Første ledd gir hjemmel for avlytting av «mistenkte der vedkommende oppholder seg eller antas å ville oppholde seg». Angivelsen av «mistenkte» som objekt for avlyttingen tar sikte på å klargjøre at det vil være adgang til å tillate avlytting av en mistenkt uten angivelse av noe bestemt sted der avlyttingen skal skje.

Loven angir ingen krav til hvilken type informasjon som kan være gjenstand for avlytting. Det er således ikke et vilkår at det må være kommunikasjon som avlyttes, selv om det nok vil være det mest praktiske. Enhver lyd i området der den mistenkte befinner seg, kan avlyttes – det være seg om mistenkte er alene eller sammen med andre, om det gjelder samtale eller monolog, stemmebruk eller lyden av ulike typer aktivitet. Etter omstendighetene kan det for øvrig være av bevismessig betydning at det ikke foregår aktivitet, og å fange opp taushet og inaktivitet vil således i prinsippet kunne være et relevant siktemål med romavlytting. Det er imidlertid en forutsetning etter bestemmelsen at det er tale om avlytting, det vil si tilgang til lyd eller fravær av lyd. Bestemmelsen hjemler ikke avlesing av ulike typer signaler eller overvåking med kamera, som reguleres av utkastet §§ 20-4 og 21-3.

Annet ledd fastsetter at avlytting i de angitte situasjonene bare kan skje «unntaksvis», se punkt 14.3.4.2.

Tredje ledd er en gjennomføringsnorm som retten ikke prøver som sådan i tilknytning til begjæringen om tillatelse til avlytting. Men temaet for reguleringen – risikoen for og omfanget av at utenforstående blir berørt – kan etter omstendighetene være et viktig moment i vurderingen av om grunnvilkåret om forholdsmessighet er oppfylt.

Fjerde ledd gjør unntak fra hovedregelen om varigheten av tvangsinngrep i utkastet § 14-8, og begrenser tillatelsens varighet til maksimalt 2 uker av gangen.

Til § 20-4. Dataavlesing

Se straffeprosessloven §§ 216 b og 216 o.

Til § 20-5. Opphør av avlytting og opptak på grunn av bevisforbud mv. Sletting

Se straffeprosessloven § 216 g.

Første ledd angir dels uttrykkelig det som uansett ville følge av bevisforbudenes stadienøytralitet; det kan ikke innhentes opplysninger gjennom fortsatt avlytting og opptak etter at det er konstatert at et bevisforbud kommer til anvendelse, se merknadene til utkastet § 8-1 og punkt 13.3.3. Ved vurderingen må også unntakene i utkastet § 8-6 vurderes, herunder bestemmelsens tredje ledd om situasjonen der den tiltaket rettes mot er en medskyldig. Henvisningen til bevisforbudene er strengt tatt overflødig gitt de nøytralitetsprinsipper de bygger på, men klargjør bakgrunnen for plikten til «straks» å avbryte tiltaket «når det blir klart» at et bevisforbud allerede er overtrådt. En tilsvarende plikt til å avbryte tiltaket er fastsatt for informasjon som omfattes av forklaringsfritaket for nærstående. Med sikte på alternativet for nærstående fastsetter bestemmelsen at «tiltaket er rettet mot person som med skjellig grunn mistenkes å være medskyldig i det straffbare forhold». Dette unntaket er nødvendig fordi den tilsvarende reguleringen i utkastet § 8-6 tredje ledd ikke kommer til anvendelse, i og med at bevisforbudet i utkastet § 8-4 ikke omfatter forklaringsfritak for nærstående.

Bestemmelsen utvider sletteplikten til å omfatte fortrolig kommunikasjon med personer i stilling som nevnt i utkastet § 8-3 første ledd bokstav d, som ikke er omfattet av sletteplikten etter straffeprosessloven, jf. § 216 g, ettersom denne er uten henvisning til § 121. Det er vanskelig å se noen god begrunnelse for dagens rettstilstand, og spørsmålet synes heller ikke drøftet i forarbeidene, verken i Metodekontrollutvalgets utredning i NOU 2009: 15 eller i Prop. 147 L (2012–2013), se henholdsvis s. 256 flg. og s. 101 flg.

For at begrensningene i adgangen til informasjonsinnhenting skal settes til side etter første ledd, må det foreligge «skjellig grunn til mistanke» om at den som kommuniserer med den avlyttingen er rettet mot, er en «medskyldig». Den aktuelle mistanken mot den medskyldige må gjelde det samme straffbare forhold som danner grunnlaget for avlyttingen. Hva som er «det straffbare forhold», må i denne sammenheng forstås nokså vidt.

Annet ledd trekker konsekvensen av innhentingsforbudet som følger av bevisreglene og av reguleringen i første ledd. Det er her tale om sletting av informasjon som det blir klart at ikke er rettslig tilgjengelig, og reguleringen må således holdes fra de generelle slettereglene i utkastet § 20-6.

Til § 20-6. Lagring. Sletting og sperring av avlyttingsmateriale etter endelig avgjørelse

Se straffeprosessloven § 216 g.

Til § 20-7. Taushetsplikt og adgang til å benytte informasjon

Se straffeprosessloven § 216 i.

Reguleringen gjelder blant annet såkalt overskuddsinformasjon, men denne betegnelsen er ikke benyttet i lovteksten fordi bestemmelsen regulerer adgangen til å benytte alle typer informasjon, også – og i praksis først og fremst – informasjon om forhold som begrunnet metodebruken.

Utgangspunktet for reguleringen er etter første punktum en særlig taushetsplikt om all informasjon innhentet etter kapittel 20. Pliktsubjekt er «alle», og taushetsplikten gjelder som utgangspunkt all informasjon i tilknytning til metodebruken. Dette omfatter også ulike forberedelser av betydning for begjæring om eller gjennomføring av inngrepet. Annet punktum angir uttømmende hvilke unntak som gjelder fra taushetsplikten.

Adgangen til å bruke opplysningene «i straffesak» omfatter både den saken opplysningene er innhentet i anledning av, og andre straffesaker der opplysningene har relevans. Bestemmelsen skiller ikke mellom bruk av informasjon på ulike stadier av saken eller mellom rettslig og utenrettslig bruk.

Opplysningene kan bare brukes i en straffesak der strafferammen er minst fengsel i 2 år. På grunn av kriminalitetskravene i utkastet §§ 20-1 til 20-4 har dette vilkåret bare aktualitet for bruk av informasjon i andre saker enn den som dannet grunnlag for metodebruken (såkalt overskuddsinformasjon).

Bestemmelsen oppstiller ikke noe vektleggingsforbud for retten. Dersom en avlyttingsopplysning er lovlig ført, og taushetsplikten etter bestemmelsen således ikke er krenket, kan opplysningen derfor tas i betraktning av retten for alle straffbare forhold den måtte være relevant for i saken, uavhengig av strafferamme.

Til § 20-8. Underretning til personer som har vært underlagt kommunikasjonskontroll

Se straffeprosessloven § 216 j.

Underretningsplikten er begrenset til å gjelde inngrep som er besluttet etter 21. april 1995. Dette har sin bakgrunn i at det ikke foreligger systematisk tilgjengelig informasjon om slik metodebruk forut for dette, og den nøyaktige datoen svarer til ikrafttredelsen av straffeprosessloven § 216 j, se Ot.prp. nr. 40 (1991–1992) s. 43.

Til § 20-9. Kontrollutvalget

Se straffeprosessloven § 216 h.

Til § 20-10. Forskrifter om inngrep i kommunikasjon og om Kontrollutvalget

Se straffeprosessloven § 216 k.

Til kapittel 21. Observerende, kontrollerende og påvirkende tiltak

Det vises til drøftelsen i punkt 14.10.

Til § 21-1. Spaning

Se drøftelsen i punkt 14.10.3.

Adgangen til bruk av «optisk utstyr» i tilknytning til spaning må avgrenses mot slik bruk som krever tillatelse etter utkastet § 21-3 om skjult kameraovervåking.

Til § 21-2. Teknisk sporing

Se straffeprosessloven §§ 202 b og 202 c og drøftelsen i punkt 14.10.4.

Til § 21-3. Skjult kameraovervåking

Se straffeprosessloven § 202 a og drøftelsen i punkt 14.10.2 og 14.10.5

Til § 21-4. Infiltrasjon. Adgang til å foreta ellers straffbare handlinger. Avlytting og opptak av samtale med samtykke fra en samtalepart

Se straffeprosessloven § 216 l og drøftelsen i punkt 14.10.6.

Første ledd annet punktum lovfester en rettsstridsreservasjon og åpner for at infiltratøren kan begå ellers straffbare handlinger for å «kunne opptre fordekt» under operasjonen. Det er således et vilkår at formålet med den ellers straffbare adferden er å muliggjøre infiltrasjonen, og at handlingen derfor er nødvendig. Kravet til nødvendighet og forholdsmessighet kan ses som en presisering av den alminnelige reguleringen i utkastet § 14-1 annet ledd, og det oppstilles et forbud mot handlinger som «går ut over hva som er forsvarlig under hensyn til oppdragets viktighet og hvilke interesser som krenkes». Forsvarlighetsvurderingen er et stykke på vei relativ til de to angitte komponentene «oppdragets viktighet» og de «interesser som krenkes». Jo viktigere oppdraget er – ikke minst i lys av den mistenkte kriminalitetens karakter –, desto mer kan aksepteres. Samtidig kan det ikke under noen omstendighet gripes inn i enhver interesse etter bestemmelsen. Alvorlige integritetskrenkelser kan aldri aksepteres, og lovbrudd som krenker private interesser for øvrig, vil bare unntaksvis kunne være rettmessige. Ved den nærmere bedømmelsen av de interesser det er aktuelt å gripe inn i, kan de hensyn og vurderinger som ligger til grunn for skadefølgeprinsippet, være retningsgivende, se for eksempel Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 7.5.2 med videre henvisninger.

Til § 21-5. Påvirkning av hendelsesforløp og bevisprovokasjon

Se riksadvokatens rundskriv nr. 2/2000 «Vederlag til politiets kilder og provokasjon som etterforskingsmetode» og drøftelsen i punkt 14.10.7.

Til § 21-6. Beslutningsmyndighet og krav til gjennomføring, kontroll og dokumentasjon

Se riksadvokatens rundskriv nr. 2/2000 «Vederlag til politiets kilder og provokasjon som etterforskingsmetode».

Første ledd legger beslutningsmyndighet for tiltak etter kapitlet til påtalemyndigheten, med unntak for skjult kameraovervåking etter utkastet § 21-3. Krav til internt beslutningsnivå følger av utkastet § 14-3 første ledd annet punktum dersom det ikke er gitt forskrift eller instruks om at beslutning for det aktuelle tiltak skal treffes av overordnet nivå i påtalemyndigheten, jf. punkt 14.10.7.

Annet ledd stiller særlige krav til kontroll med tiltak og til notoritet. Kravene gjelder for alle tiltak etter kapitlet, men må tilpasses den enkelte metode. Reguleringen har ikke minst stor betydning for påvirkning av hendelsesforløp og bevisprovokasjon etter utkastet § 21-5, idet kontroll med hendelsesforløpet etter gjeldende rett – som videreføres – er et tilleggsvilkår for metodebruken. Men også ellers, ikke minst ved infiltrasjon, er god planlegging og kontroll med operasjonen meget viktig. Om politiets adgang til å foreta ellers straffbare handlinger, se merknadene til utkastet § 21-4 første ledd annet punktum.

Til § 21-7. Forskrifter om observerende, kontrollerende og påvirkende tiltak

Det vil formentlig være nærliggende at nærmere reguleringer i første rekke gis ved instruks fra riksadvokaten, men bestemmelsen åpner for at det også kan gis regler i forskrift.

Til kapittel 22. Inngrep i mistenktes formue. Heftelse og båndlegging

Det vises til punkt 14.11.

Til § 22-1. Heftelse

Se straffeprosessloven §§ 217 og 219 annet ledd.

Første ledd inneholder ikke en slik presisering som finnes i tvisteloven § 33-1 annet ledd om at pengekrav mot staten eller offentlige organer ikke kan sikres ved arrest, idet det aldri vil være nødvendig å sikre et krav mot staten etter reglene om heftelse.

Uttrykket «antas å ville bli ilagt» tilsier at det aktuelle kravet i rimelig grad må være godtgjort før heftelse kan komme på tale, men det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for at det vil bli ilagt.

Kravet som skal sikres ved heftelsen, må ha tilknytning til det samme forholdet som mistanken i saken gjelder.

Når «kravet er rettskraftig avgjort» etter første ledd annet punktum, avløses reglene om heftelse av reglene om fullbyrding i utkastet kapittel 40.

Etter annet ledd kan mistenkte, på samme måte som etter bestemmelsen i straffeprosessloven § 219 annet ledd, avverge inngrepet ved selv å stille sikkerhet. Uttrykket «avverges» forutsetter at vilkårene for heftelse allerede er til stede. Hvis mistenkte går med på å avverge heftelse ved frivillig å stille sikkerhet, vil den rettslige kontrollen etter utkastet § 22-5 utsettes fordi det ikke vil foreligge noen beslutning å kontrollere.

Etter tredje ledd kan påtalemyndigheten beslutte heftelse. Fornærmede og andre tredjepersoner har ingen selvstendig rett til å begjære heftelse til sikring av sine private krav, men har i alminnelighet adgang til å anmode påtalemyndigheten om at dette virkemiddelet benyttes. En annen sak er at arrestreglene i tvisteloven kapittel 33 kan komme dem til unnsetning.

Til § 22-2. Båndlegging av formue ved unndragelse

Se straffeprosessloven §§ 220 og 221 første ledd.

Formuesbegrepet i første ledd omfatter alle formuesgjenstander hos den mistenkte, likevel slik at vedkommendes plikt til å forsørge nærstående og lignende sikres, se utkastet § 22-4 første ledd, som henviser til tvisteloven § 33-6 og de der angitte grenser for dekningsretten etter dekningsloven § 2-7. En «oppfordring» om å innfinne seg i riket må meddeles på den måte som i lys av omstendighetene er mest hensiktsmessig, jf. domstolloven § 186.

Til § 22-3. Båndlegging av formue i terrorsaker. Utsatt underretning

Se straffeprosessloven §§ 202 d og 202 e.

I første ledd er det presisert at formålet med inngrepet er å forhindre fremtidige terrorhandlinger. Et slikt uttrykkelig formål setter en ramme for den forholdsmessighetsvurderingen som må foretas. Krav til skjellig grunn til mistanke følger av utkastet § 14-1 første ledd.

Etter annet ledd annet punktum kan det besluttes utsatt varsel om båndlegging når det er «nødvendig av hensyn til etterforskingen». Etter utkastet § 14-10 tredje ledd vil fristen for underretning være åtte uker og ikke fire uker som i dag. Rettens adgang til å unnlate å varsle mistenkte og andre berørte om rettsmøte om båndlegging reguleres av utkastet § 22-5 første ledd annet punktum, jf. henvisningen der.

Til § 22-4. Iverksetting

Se straffeprosessloven §§ 218 første ledd, 219 første ledd, 221 annet og tredje ledd og 222 første ledd.

Til § 22-5. Rettslig prøving. Tvist om rett til formuesgode

Se straffeprosessloven §§ 202 e annet ledd og 218 annet ledd.

Etter første ledd annet punktum skal mistenkte og andre berørte varsles og «gis anledning til å uttale seg». Dette innebærer imidlertid ikke at det er nødvendig å avholde muntlige forhandlinger i alle saker etter dette kapitlet, men som en hovedregel bør dette gjøres i heftelsessakene. Bestemmelsen gir adgang til utsatt varsling i terrorsaker og viderefører straffeprosessloven § 202 e annet ledd med enkelte endringer, se merknadene til utkastet § 22-3 annet ledd annet punktum.

Annet ledd innebærer at en regel som den som i dag gjelder for beslag etter straffeprosessloven § 214 annet punktum, også vil gjelde for tvangstiltak etter dette kapitlet ved tvist om rett til det aktuelle formuesgodet.

Til § 22-6. Opphør

Se straffeprosessloven §§ 202 f og 219 tredje ledd.

Bestemmelsen i straffeprosessloven § 222 annet ledd om at forvaltningen «heves når siktede kommer til stede eller grunnlaget for øvrig faller bort», er fjernet som overflødig. Den generelle reguleringen av slike spørsmål i utkastet § 14-8 er her tilstrekkelig. Første ledd angir derfor kun myndigheten til å beslutte opphør og ikke de materielle vilkår for opphør.

Til kapittel 23. Kontakt- og oppholdsforbud

Bestemmelsene må ses i sammenheng med de alminnelige reglene om tvangstiltak i kapittel 14, herunder særlig §§ 14-1 annet ledd om krav til forholdsmessighet mv., 14-4 om krav til påtalemyndighetens beslutninger mv. og § 14-8 om varigheten av tvangstiltak. Se punkt 14.12.

Til § 23-1. Kontakt- og oppholdsforbud ved fare for personkrenkelse

Se straffeprosessloven § 222 a første ledd første punktum, annet ledd første punktum og tredje ledd.

Bestemmelsen svarer til og viderefører i det alt vesentlige straffeprosessloven § 222 a om besøksforbud. Uttrykket «besøksforbud» er erstattet av «kontakt- og oppholdsforbud», som anses å være mer dekkende for det det er tale om. Utvalget har ikke funnet det avgjørende at uttrykket «kontaktforbud» også er benyttet i straffeloven § 57.

Uttrykket «kvalifisert krenkende eller belastende» opptreden konsumerer og viderefører i det vesentlige straffeprosessloven § 222 a første ledd bokstav a til d. Adferd som kan foranledige et forbud, vil ofte være straffbar, jf. for eksempel straffeloven § 266 om hensynsløs adferd og § 267 om krenkelse av privatlivets fred. I så fall vil vilkåret være oppfylt. Ikke straffbar adferd kan tilfredsstille vilkåret, men det kreves «kvalifisert» krenkende eller belastende adferd. Grensen for det straffbare kan gi en viss veiledning, men er ikke avgjørende. Samtidig kreves det markert mer enn ubehagelig oppførsel, utover slikt man for eksempel kan oppleve i forbindelse med en krangel eller annen form for uoverensstemmelse med naboer, bekjente mv. Det må være tale om en objektivt sett merkbar belastning for den som rammes. Uttrykket «grunn til å tro» innebærer at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt, og viderefører i så måte gjeldende rett. I stedet for forbud kan det besluttes at opphold skal skje på nærmere bestemte vilkår.

Til § 23-2. Oppholdsforbud i eget hjem

Se straffeprosessloven § 222 a annet ledd annet punktum og tredje ledd.

Bestemmelsen viderefører uten realitetsendringer straffeprosessloven § 222 a annet ledd om oppholdsforbud i eget hjem. I stedet for forbud kan det besluttes at opphold bare kan skje på nærmere bestemte vilkår.

Til § 23-3. Oppholdsforbud rettet mot barn

Se straffeprosessloven § 222 c første ledd.

Bestemmelsen viderefører uten realitetsendringer straffeprosessloven § 222 c første ledd om oppholdsforbud rettet mot personer under 15 år. I stedet for forbud kan det besluttes at opphold bare kan skje på nærmere bestemte vilkår.

Til § 23-4 Oppholdsforbud ved fare for voldelige sammenstøt mellom grupper

Se straffeprosessloven § 222 b første ledd første og annet punktum og annet ledd første punktum.

Bestemmelsen viderefører straffeprosessloven § 222 b første ledd første og annet punktum og annet ledd første punktum om oppholdsforbud for voldelige grupper. I stedet for forbud kan det besluttes at opphold bare kan skje på nærmere bestemte vilkår.

Til § 23-5. Forutsetninger for forbud og varighet

Se straffeprosessloven §§ 222 a første ledd annet punktum og fjerde ledd, 222 b tredje ledd og 222 c annet og fjerde ledd.

Til § 23-6. Underretning mv.

Se straffeprosessloven §§ 222 a femte ledd annet til sjette punktum og sjette ledd annet punktum, 222 b annet ledd annet punktum og 222 c tredje ledd siste punktum og fjerde ledd siste punktum.

Sammen med utkastet § 14-4 om krav til påtalemyndighetens beslutninger om tvangstiltak viderefører bestemmelsen i det alt vesentlige gjeldende rett for så vidt angår krav til skriftlighet og underretning om beslutninger, følgene av å bryte fastsatt forbud, eventuelt fastsatte vilkår og adgangen til rettslig prøving.

Til § 23-7 Rettslig prøving

Se straffeprosessloven § 222 a sjette ledd første og tredje punktum, syvende og åttende ledd, 222 b fjerde ledd og 222 c fjerde ledd.

Til del 4. Internasjonalt samarbeid

Utkastet del 4 inneholder regler om samarbeid mellom norske og utenlandske myndigheter i straffesaker. Bestemmelsene gjelder straffeprosessuelt samarbeid, ikke bistand som ledd i politisamarbeid. Se nærmere om sondringen i punkt 15.3.1.

En rekke folkerettslige avtaler forplikter Norge til å gi bistand som ledd i internasjonalt samarbeid, se punkt 15.2.2. Reglene i del 4 er utformet for å sikre nødvendig gjennomføring av forpliktelsene og må tolkes og anvendes i samsvar med avtalene disse springer ut av. Bestemmelsene er imidlertid utformet generelt og skal gis anvendelse uavhengig av om forholdet er regulert folkerettslig, med mindre noe annet er uttrykkelig fastsatt.

Bakgrunnen for forslagene er nærmere omtalt i kapittel 15.

Til kapittel 24. Bistand fra utenlandske myndigheter

Kapittel 24 inneholder generelle regler om bistand fra utenlandske myndigheter i anledning behandlingen av straffesaker i Norge. Sentrale reguleringer er hvem som har myndighet til å fremsette anmodning om bistand, krav til anmodningens innhold, oversendelsesmåte og betydningen av at utenlandske myndigheter har fastsatt vilkår for bistanden.

Til § 24-1. Anmodning til utenlandsk myndighet om bistand. Beslutningsmyndighet mv.

Se domstolloven §§ 47 første ledd første punktum og tredje og fjerde ledd og 48 første ledd første punktum og utleveringsloven § 23 b nr. 1 første punktum.

Første ledd første punktum fastslår at både påtalemyndigheten og retten «kan anmode» utenlandsk myndighet om bistand i straffesak. Bestemmelsen tildeler således beslutningsmyndighet samtidig som reguleringen forutsetter at henvendelser om bistand skal sendes som formell bistandsanmodning.

Uttrykket «bistand i straffesak» omfatter ethvert skritt for å sikre gjennomføring av beslutninger og tiltak loven ellers gir adgang til. Det kan ikke anmodes om bistand utover hva det ellers er hjemmel for i norsk rett.

Utgangspunktet er at påtalemyndigheten, som leder av etterforskingen, skal fremsette anmodninger. I den grad retten beslutter at det skal anmodes om bistand fra utenlandsk myndighet, vil det kunne være praktisk at den overlater til påtalemyndigheten å utforme og fremsette anmodningen, jf. første ledd annet punktum.

Mistenkte kan – i samme utstrekning som det er adgang til å begjære etterforsking og bevissikring foretatt i Norge, jf. utkastet §§ 12-2 og 13-7 – fremsette begjæring overfor påtalemyndigheten og retten om at dette søkes gjennomført i utlandet med bistand fra utenlandsk myndighet. Adgangen til å kreve sikkerhetsstillelse etter annet ledd svarer til ordningen som gjelder ved bevissikring i retten, jf. utkastet § 12-2 tredje ledd. Se også domstolloven § 47 tredje ledd.

Det er ingenting i veien for at påtalemyndigheten og retten anmoder om at gjennomføringen i anmodede stat skjer på en bestemt måte, herunder slik at særskilte krav som følger av norsk rett, overholdes. Etter omstendighetene bør dette gjøres for å sikre at beviset kan benyttes som forutsatt, se nærmere punkt 15.3.2.

Tredje ledd er et utslag av at det ikke kan anmodes om bistand utover hva det er hjemmel for i norsk rett. Det er således en forutsetning for å fremsette anmodning som gjelder bruk av tvangstiltak, at det foreligger beslutning om dette etter norske regler.

Til § 24-2. Krav til anmodningens innhold

Se domstolloven § 48 annet ledd til fjerde ledd, jf. forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker § 13.

Flere folkerettslige avtaler om internasjonalt samarbeid stiller særlige krav til utforming av anmodninger. Første ledd forutsetter at det klargjøres om det gjelder slike krav for den aktuelle bistandsanmodning, og fastslår at disse i så fall må etterleves. I alle tilfeller er det etter første ledd bokstav a til c stilt visse minstekrav til utformingen. Disse svarer i det vesentlige til kravene etter 1959-konvensjonen artikkel 14.

Annet ledd fastslår at det skal gis dokumentasjon for at det er truffet særskilt beslutning om bruk av tvangstiltak etter utkastet § 24-1 tredje ledd. Dette gjelder uavhengig av om slik dokumentasjon kreves etter folkerettslig avtale.

Tredje ledd tar som utgangspunkt at den anmodede stats offisielle språk skal benyttes for hele eller deler av anmodningen, med mindre annet er «avtalt». Det kan for eksempel avklares med utenlandsk myndighet at det bare besørges oversettelse i den utstrekning som er nødvendig for å ta stilling til de spørsmål anmodningen reiser.

Til § 24-3. Oversendelsesmåte

Se domstolloven § 48 første ledd annet punktum og utleveringsloven § 23 b nr. 1 annet punktum. Se også forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker § 10.

Første ledd første punktum forutsetter utgangspunktet om at kontakt skjer mellom statenes sentrale administrasjon, med mindre annet er avtalt. På en rekke områder gjelder imidlertid «folkerettslig avtale» om direkte oversendelse, jf. 1959- konvensjonen artikkel 15, annen tilleggsprotokoll artikkel 4, 2000-konvensjonen artikkel 6 og Nordisk overenskomst 26. april 1974 nr. 1 artikkel 1. Direkte oversendelse skal dessuten benyttes når det følger av «bestemmelser fastsatt i forskrift». Det kan være aktuelt å gi slik forskrift når det er etablert en adgang til direkte oversendelse på annet grunnlag enn «folkerettslig avtale». Se utkastet § 24-5.

Med «departementet» i første ledd annet punktum siktes det per i dag til Justis- og beredskapsdepartementet, som skal besørge den videre behandlingen av anmodningen og eventuelt videresende den til Utenriksdepartementet eller rette myndighet i utlandet.

Til § 24-4. Vilkår for bistand fra utenlandsk myndighet

Flere folkerettslige avtaler fastsetter vilkår for bruk av opplysninger som mottas som ledd i rettslig samarbeid, jf. blant annet Schengenkonvensjonen artikkel 50 nr. 3, 2000-konvensjonen artikkel 23 og annen tilleggsprotokoll artikkel 26. Vilkår kan dessuten følge av annen avtale eller være fastsatt særskilt i den enkelte sak.

Plikten til å overholde vilkår gjelder for all norsk myndighetsutøvelse og ikke bare de aktører som håndterer straffesaken som foranlediget utleveringen. Vilkår som er satt, skal således respekteres også av domstolene og kan medføre bevisforbud hvis partene fremsetter bevistilbud i strid med de aktuelle begrensningene.

Til § 24-5. Forskrifter om utforming og oversendelse av anmodning til utlandet

Etter bestemmelsen kan det i forskrift blant annet gis regler om direkte oversendelse og bruk av elektronisk kommunikasjon. Se forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker §§ 10 og 11.

Til kapittel 25. Bistand til utenlandske myndigheter og internasjonale domstoler

Utkastet kapittel 25 inneholder regler om bistand til utenlandske myndigheter og internasjonale domstoler som ledd i strafferettslig forfølgning utenfor Norge. Kapitlet inneholder generelle regler om slik bistand, i tillegg til mer detaljerte reguleringer om bistand til fjernmøte og fjernavhør, overlevering av beslaglagte ting og enkelte former for bistand i anledning inngrep i kommunikasjon mv.

Virkeområdet for reglene i kapitlet følger av utkastet § 25-1. Innenfor sitt virkeområde trer reglene i stedet for domstolloven § 46. Utkastet kapittel 25 erstatter dessuten reglene i utleveringsloven kapittel V. Se nærmere punkt 15.3.1 og 15.3.3.

Anvendelsesområdet for reglene i utkastet kapittel 25 må avgrenses mot andre former for internasjonalt samarbeid som er undergitt særskilt regulering, herunder utkastet kapittel 26 om bording av fartøy mv. og kapittel 27 om overføring av straffesaker, samt utleveringsloven, arrestordreloven, lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte og lov 15. november 1963 om fullbyrding av nordiske dommer på straff m.v.

Til § 25-1. Bistand etter anmodning fra utenlandsk myndighet og internasjonal domstol

Etter første ledd er det en forutsetning at den som fremsetter anmodningen, har kompetanse til det etter hjemlandets regler, jf. «[u]tenlandsk myndighet». Norske myndigheter må som utgangspunkt kunne legge til grunn at dette er tilfellet, med mindre det foreligger særlige forhold som tilsier at det bør iverksettes nærmere undersøkelser.

Uttrykket «strafferettslig forfølgning» viser til et materielt straffebegrep med referanse til forfølgningssituasjonen i staten som anmoder om bistand. Det avgjørende er om forfølgningen der kan medføre en reaksjon som tradisjonelt og i ulike folkerettslige instrumenter har vært og er ansett som «criminal matters», og som derved faller inn under virkeområdet for reglene om gjensidig hjelp i straffesaker, jf. blant annet 1959-konvensjonen artikkel 1 nr. 1, 2000-konvensjonen artikkel 3 nr. 1 og annen tilleggsprotokoll artikkel 1 nr. 3. Se punkt 15.3.3.

Uttrykket «i forbindelse med» peker mot at det kan ytes bistand til behandling og gjennomføring av krav og tiltak som ikke gjelder selve forfølgningen med sikte på straffansvar, men som har tilknytning til denne. Uttrykket skal forstås vidt, blant annet omfattes saker om erstatning etter straffeforfølgning, benådningssaker, sivile krav i forbindelse med straffesaker, forkynning av dokumenter i anledning fullbyrding av straff, tiltak i forbindelse med betinget dom mv., jf. Schengenkonvensjonen artikkel 49 bokstavene b til f. Også bistand i forbindelse med gjenåpning av straffesaker omfattes.

Det følger av annet ledd at det uten særskilt regulering kan ytes bistand til domstol som er etablert etter overenskomst mellom stater eller som del av en mellomstatlig organisasjon. Også for dette alternativet må bistanden gjelde «strafferettslig forfølgning», og dermed er det bistand til internasjonale straffedomstoler som har aktualitet. At reglene gis «tilsvarende» anvendelse, innebærer videre at vilkårene for å yte bistand må tolkes og anvendes i lys av at det nå er tale om bistand til et domstolsorgan. Det innebærer blant annet at det for bruk av tvangstiltak ikke kan kreves at «tilsvarende tiltak kunne vært anvendt i anmodende stat», jf. § 25-2 annet ledd annet punktum; det må være tilstrekkelig at anmodningen er fremmet i henhold til domstolens egne saksbehandlingsregler.

Til § 25-2. Forholdet til norsk rett. Bruk av tvangstiltak

Se domstolloven § 46 tredje ledd første punktum og utleveringsloven §§ 23 a nr. 5 og 24 nr. 1 til 3.

Reglene i straffeprosessloven eller andre norske regler får ikke direkte anvendelse i saker som forfølges av utenlandske myndigheter, men gis tilsvarende anvendelse etter første ledd. Reservasjonen «med mindre annet er bestemt i dette kapitlet» sikter til regler i kapitlet som åpner for at norske regler i noen utstrekning kan fravikes ved gjennomføring av anmodning fra utenlandsk myndighet, jf. utkastet §§ 25-5 om anmodning om særskilt fremgangsmåte mv. og 25-10 om fjernmøte og fjernavhør. Videre gjelder særlige vilkår for bruk av tvangstiltak i annet ledd.

Det er etter annet ledd første punktum i utgangspunktet ikke et vilkår for å yte bistand at den handling anmodningen gjelder, rammes av norsk straffelovgivning. Se utleveringsloven § 23 a nr. 5 første punktum.

For å benytte tvangstiltak kreves imidlertid dobbel straffbarhet, jf. annet ledd annet punktum bokstav a. Se utleveringsloven § 24 nr. 3. Uttrykket «handlingen forfølgningen gjelder, eller en tilsvarende handling» skal forstås på samme måte som det tilsvarende uttrykk i utleveringsloven, jf. blant annet Rt. 2014 s. 680. Utleveringsloven § 24 nr. 3 siste punktum, som gjør unntak fra kravet om dobbel straffbarhet ved begjæring fra et av de nordiske land, er ikke videreført i utkastet, se punkt 15.3.3.

Etter annet ledd annet punktum bokstav b må det i tillegg godtgjøres at tilsvarende tiltak kunne vært anvendt i anmodende stat. Det kreves ikke at det med anmodningen følger beslutning om tvangstiltak. Det er tilstrekkelig at norske myndigheter finner det sannsynliggjort at handlingen som forfølges, kunne begrunnet tilsvarende tvangstiltak i anmodende stat, typisk på grunnlag av en redegjørelse fra anmodende myndighet. Bakgrunnen for regelen i utkastet er at det etter enkelte lands nasjonale lovgivning ikke er anledning til å beslutte bruk av tvangstiltak som forutsetter gjennomføring utenfor landets grenser, selv om gjennomføringen skal skje med bistand fra myndighetene i den annen stat.

Til § 25-3. Plikt til å etterkomme anmodning fra utenlandsk myndighet. Avslagsgrunner

Se utleveringsloven § 23 a.

Første ledd gir som et utgangspunkt norske myndigheter plikt til å etterkomme en bistandsanmodning fra utenlandsk myndighet.

Annet ledd angir obligatoriske avslagsgrunner. Uttrykket «grunnleggende nasjonale interesser» skal forstås som i straffeloven kapittel 17 og omfatter hensynene til Norges suverenitet, rikets sikkerhet og andre vesentlige statlige interesser, jf. merknadene til utleveringsloven § 23 a nr. 2 i Prop. 97 LS (2011–2012) på s. 64. En anmodning skal dessuten avslås dersom gjennomføringen ville «stride mot rettsordenen» (ordre public). Annet ledd må tolkes i lys av 1959-konvensjonen artikkel 2 bokstav b.

Tredje ledd angir fakultative avslagsgrunner. Hvor stor skjønnsfriheten er, må for det enkelte alternativet vurderes i lys av om det foreligger en folkerettslig forpliktelse til å yte bistand, jf. også Prop. 97 LS (2011–2012) s. 64–65.

Om det nærmere innehold i uttrykket «politiske lovbrudd» i tredje ledd bokstav a vises det til 1959-konvensjonen artikkel 2 bokstav a og videre til merknadene til utleveringsloven § 5 i Ot.prp. nr. 30 (1974–75) s. 29, hvor det blant annet er lagt til grunn at formuleringen skal anses som en rettslig standard som må tolkes i samsvar med den til enhver tid alminnelige rettsoppfatning. Norges folkerettslige forpliktelser begrenser på enkelte områder hvilke lovbrudd som kan anses som politiske, jf. for eksempel den europeiske konvensjon 27. januar 1977 om bekjempelse av terrorisme artikkel 8 nr. 1. Unntaket for politiske lovbrudd kan ikke gjøres gjeldende overfor stater som er tilsluttet Schengen-samarbeidet eller EU, jf. blant annet 2001-protokollen artikkel 9.

Tredje ledd bokstav b om «militære lovbrudd» gjelder for alle stater, også stater som er tilsluttet Schengen-samarbeidet og EU. Unntaket som i dag gjelder for disse landene, videreføres således ikke, jf. utleveringsloven § 23 a nr. 4. Norge er ikke folkerettslig forpliktet til å bistå ved forfølgning av rent militære lovbrudd, jf. 1959-konvensjonen artikkel 1 nr. 2.

Avslag etter tredje ledd bokstav c krever ikke at det foreligger avgjørelse som sperrer for forfølgning på grunn av reglene om negativ materiell rettskraft. Det er tilstrekkelig at det i Norge eller utlandet pågår en parallell behandling, eller at det foreligger en avgjørelse som ut fra omstendighetene tilsier at norske myndigheter ikke bør bidra til forfølgningen. Bestemmelsen er i tråd med Norges forbehold til 1959-konvensjonen artikkel 2. Undersøkelsesplikten til gjennomførende myndigheter er begrenset, jf. «har kjennskap til».

Tredje ledd bokstav d er en sikkerhetsventil som gir adgang til å avslå anmodninger dersom andre tungtveiende grunner enn de som er nevnt i bokstav a til c, taler for det, jf. tilsvarende utleveringsloven § 23 a nr. 3 bokstav c.

Til § 25-4. Ansvar for behandlingen. Prøving av anmodning fra utenlandsk myndighet

Se domstolloven § 46 første og annet ledd og utleveringsloven § 24 nr. 4. Se også forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker §§ 7 og 8 annet ledd.

Utkastet angir hvem som har kompetanse til å etterkomme og behandle anmodninger fra utenlandske myndigheter, samt rolle- og ansvarsfordelingen mellom påtalemyndigheten, domstolene og departementet. Se nærmere punkt 15.3.4.

Første ledd forutsetter at anmodninger fra utlandet skal behandles av departementet – i dag Justis- og beredskapsdepartementet – med mindre det etter folkerettslig avtale eller forskrifter gitt av Kongen er anledning til direkte oversendelse til påtalemyndigheten eller retten. Se merknadene til utkastet § 24-3 første ledd. Forskrifter om direkte oversendelse kan gis i medhold av utkastet § 25-13. Mottar påtalemyndigheten eller retten en anmodning som feilaktig er oversendt direkte, skal anmodningen forelegges departementet, jf. også forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker § 3 tredje ledd.

Annet ledd første punktum uttrykker prinsippet om at departementet har et prinsipielt og selvstendig ansvar for å vurdere om Norge skal gi bistand til utenlandsk myndighet ved strafferettslig forfølgning i utlandet, se punkt 15.3.4. I tilfeller der anmodninger oversendes direkte til påtalemyndigheten eller retten, vil departementet rent faktisk være avskåret fra å gripe inn. Departementet bør imidlertid underrettes dersom det under gjennomføringen fremkommer opplysninger som tilsier vurdering derfra, særlig gjelder dette spørsmål om å avslå anmodningen av grunner som nevnt i utkastet § 25-3 annet og tredje ledd, jf. også utkastet § 25-9. En anmodning som etter regulær oversendelse eller etter kontroll etter direkte oversendelse ikke avslås av departementet, skal etter annet ledd annet punktum oversendes påtalemyndigheten for videre behandling.

Etter tredje leddførste punktum har påtalemyndigheten hovedansvaret for den praktiske gjennomføringen av anmodninger fra utenlandske myndigheter. Dette gjelder enten anmodningen er sendt via departementet eller mottatt direkte. Påtalemyndigheten skal vurdere om anmodningen skal eller bør avslås etter utkastet § 25-3 annet og tredje ledd, samt ta stilling til om vilkårene for å gjennomføre bistanden det anmodes om, ellers er til stede. I dette øyemed må påtalemyndigheten av eget tiltak sikre et tilstrekkelig avgjørelsesgrunnlag, jf. også utkastet § 7-1 om ansvar for forsvarlig saksopplysning mv. Er det behov for supplerende opplysninger fra anmodende myndighet, skal slike innhentes, jf. § 25-6 annet ledd.

Tredje ledd annet punktum regulerer medvirkning fra domstolene, som er nødvendig blant annet når anmodningen gjelder bistand til rettslig avhør eller bruk av tvangstiltak mv. Anmodningen oversendes først etter at påtalemyndigheten har funnet at vilkårene for å fremme begjæringen er til stede. Retten skal også selv prøve om det er adgang til å etterkomme og gjennomføre anmodningen. Ivaretakelsen av grunnleggende nasjonale interesser tilligger imidlertid utøvende myndighet, det vil her si påtalemyndigheten og departementet, og skal ikke prøves av retten, jf. tredje ledd tredje punktum.

Til § 25-5. Anmodning om særskilt fremgangsmåte. Varsel til partene

Se domstolloven § 46 tredje ledd annet og tredje punktum.

Første ledd svarer til regelen i domstolloven § 46 tredje ledd tredje punktum, jf. også 2000-konvensjonen artikkel 4 nr. 1 og annen tilleggsprotokoll artikkel 8.

Første ledd første punktum skal sikre at bistand ytes på en måte som anmodende stat kan gjøre bruk av etter egen lovgivning. Med «særskilte formkrav eller en bestemt fremgangsmåte» siktes det til gjennomføringsmåten. Bestemmelsen gir ikke selvstendig hjemmel for etterforskingsskritt eller inngrep uten hjemmel i norsk rett.

Første ledd annet punktum gir adgang til å fravike norske regler når det er nødvendig for å etterkomme en anmodning om særskilt fremgangsmåte mv. Begrensningen som ligger i at bistanden må være «forenlig med sentrale rettsprinsipper og rettigheter», innebærer at norske myndigheter ikke kan medvirke til straffeforfølgning i utlandet som bryter med grunnleggende rettsikkerhetsgarantier. Reservasjonen må tolkes i samsvar med Norges forpliktelser etter folkerettslige avtaler, jf. 2000-konvensjonen artikkel 4 nr. 1 og annen tilleggsprotokoll artikkel 8.

Annet ledd gjør unntak fra plikten til å varsle om rettsmøter, jf. utkastet § 31-2, og viderefører domstolloven § 46 tredje ledd annet punktum. At varsel ikke er påkrevd, utelukker ikke at påtalemyndigheten eller retten etter omstendighetene kan og bør orientere involverte om rettsmøtet. Dette kan i visse tilfeller være nærliggende, for eksempel dersom mistenke er bosatt eller oppholder seg i Norge.

Til § 25-6. Frister. Ufullstendig anmodning

Se forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker §§ 5 og 6.

Til § 25-7. Kostnader

Se forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker § 20.

Internasjonalt samarbeid skal bygge på velvillighet og gjensidighet, og som hovedregel bør kostnader ikke kreves refundert. Dette er forutsatt i første punktum, jf. «vesentlige kostnader». Adgangen til å kreve refusjon kan være begrenset etter folkerettslig avtale, jf. for eksempel 1959-konvensjonen artikkel 20, annen tilleggsprotokoll artikkel 5, 2000-konvensjonen artiklene 10 nr. 7, 11 nr. 5 og 21. Dekning vil først og fremst være aktuelt for omfattende etterforskingsoppdrag, salær til forsvarere og eventuelt bistandsadvokater samt utbetalinger til sakkyndige og vitner, typisk i større saker som pågår over noe tid. Mener påtalemyndigheten at det er grunn til å kreve refusjon, bør spørsmålet i alminnelighet tas opp med departementet før krav fremmes. At det ikke er gitt varsel etter annet punktum, utelukker ikke nødvendigvis et senere krav.

Til § 25-8. Vilkår for bistand til utenlandsk myndighet. Spesialitetsprinsippet

Første ledd pålegger den som besvarer en anmodning fra utenlandsk myndighet, å stille vilkår som innholdsmessig svarer til spesialitetsprinsippet etter Schengenkonvensjonen artikkel 50 nr. 3. Formålet er å sikre kontroll med bruken av opplysninger som overleveres eller gjøres tilgjengelig for andre lands myndigheter. Slike vilkår skal angis uttrykkelig også når de følger av folkerettslig avtale med vedkommende stat.

Annet ledd gir en generell adgang til å stille nødvendige eller hensiktsmessige vilkår ut fra omstendighetene i det enkelte tilfelle, innenfor rammene av folkerettslige avtaler, sml. utleveringsloven § 12 nr. 2.

Til § 25-9. Svar til anmodende myndighet i utlandet

Se forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker § 3 siste ledd.

Hovedregelen er at anmodninger besvares samme vei som de er fremsendt. Svar skal likevel sendes via departementet når det er grunn til å vurdere bistanden i en større sammenheng enn den konkrete straffesaken. I slike tilfeller bør departementet gis det endelige ord, jf. utkastet § 25-4 annet ledd. Avslag etter utkastet § 25-3 bør det også underrettes om via departementet. Alternativet «andre særlige forhold» tar særlig sikte på tilfeller hvor bistand kan ha utenrikspolitiske implikasjoner, eller som reiser spørsmål av mer generell betydning for det rettslige samarbeid med vedkommende stat mv.

Til § 25-10. Rettslig fjernmøte og fjernavhør etter anmodning fra utenlandsk myndighet

Se utleveringsloven § 24 a.

Retten må kontrollere at det er gitt samtykke til fjernmøte etter første ledd. Samtykket kan trekkes tilbake på ethvert tidspunkt, og et påbegynt fjernmøte skal da avbrytes. Ved vurderingen av om fremgangsmåten er «ubetenkelig», skal det særlig ses hen til sakens alvor og kompleksitet. De norske reglene om fjernmøte er retningsgivende, men ikke nødvendigvis avgjørende. Blant annet bør det tillegges selvstendig betydning at anmodende stats rett åpner for bruk av fjernmøte. Også alternativene til fjernmøte, herunder om dette kan føre til dom in absentia eller til at vedkommende vil bli begjært utlevert, bør tas i betraktning, se punkt 15.3.5.

I annet ledd skal uttrykket «utenlandsk domstol» tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser, jf. 2000-konvensjonen artikkel 10 og annen tilleggsprotokoll artikkel 9. Uttrykket «vitne» omfatter også sakkyndige vitner. Etter annet ledd første punktum kan retten gi tillatelse til fjernavhør, herunder kan vitner og sakkyndige pålegges å møte og forklare seg. Reglene om innkalling, møteplikt og forklaringsplikt gjelder tilsvarende i kraft av utkastet § 25-2 første ledd.

Tredje ledd stiller krav til tilstedeværelse, som ivaretas av en dommer ved avhør fra domstol og av en offentlig tjenestemann ved avhør fra politistasjon mv.

Utgangspunktet i fjerde ledd om at gjennomføringen av avhøret kan skje etter anmodende stats lovgivning, må forstås i lys av utkastet § 25-5 første ledd om særskilt fremgangsmåte. Retten skal føre kontroll med at gjennomføringen er forenlig med sentrale rettsprinsipper og rettigheter. Det er uttrykkelig angitt at dette også omfatter reglene om bevisforbud og forklaringsfritak, jf. utkastet kapittel 8 og 9, hvilket blant annet innebærer at vedkommende kan nekte å avgi forklaring i den utstrekning dette følger enten av norske regler eller av lovgivningen i anmodende stat. Ved fjernmøte etter første ledd må retten særlig påse at mistenkte har forsvarer der dette er et krav etter norske regler, at vernet mot tvungen selvinkriminering overholdes, og at gjennomføringen av avhør ikke strider mot utkastet § 10-6.

Nærmere regler om fjernmøte og fjernavhør etter anmodning fra utenlandsk myndighet kan gis i forskrift, jf. utkastet § 25-13.

Forslaget er nærmere omtalt i punkt 15.3.5.

Til § 25-11. Overlevering av beslaglagte ting til utenlandsk myndighet

Se utleveringsloven § 24 nr. 1 og 5.

Bestemmelsen svarer med enkelte endringer til utleveringsloven § 24 nr. 1 og 5. I likhet med utleveringsloven § 24 regulerer ikke utkastet overlevering av gjenstander til utenlandsk myndighet med sikte på inndragning. Internasjonalt samarbeid om inndragning er regulert særskilt, jf. Ot.prp. nr. 53 (2005–2006) punkt 6.4 flg. og straffeloven § 75 tredje ledd. Overføring av ting til utenlandsk myndighet med sikte på tilbakelevering til rette eier, jf. utleveringsloven § 24 nr. 1 annet og tredje punktum, reguleres heller ikke av utkastet § 25-11, men slik overlevering kan skje etter utkastet § 19-4 tredje ledd.

Overlevering etter første ledd forutsetter at tingen er «beslaglagt». Det må altså foreligge et virksomt grunnlag for beslaget etter reglene i utkastet kapittel 19. Den som er rammet av beslaget, kan kreve rettslig prøving etter utkastet § 19-1. Ved vurderingen av om det er forholdsmessig å opprettholde beslaget, må retten ta i betraktning at det er spørsmål om å overlevere tingen til utenlandske myndigheter, og de ulemper dette kan medføre for den som er rammet.

Etter annet ledd skal det som hovedregel stilles vilkår om at ting som er overlevert til bevisformål, skal tilbakeleveres, jf. også utleveringsloven § 24 nr. 5 og 1959-konvensjonen artikkel 6 nr. 2. Vilkåret om tilbakelevering «uten opphold dersom beslaget oppheves i Norge» skal sikre gjennomføringen av reglene om varighet og opphør av beslag. Plikten til å stille vilkår om tilbakelevering er ikke absolutt, jf. «som regel». Vilkår kan blant annet unnlates dersom det på forhånd er klart at det ikke er behov for å få tingen tilbake, for eksempel fordi ingen er rammet av beslaget. Det kan også gis avkall på tingen dersom behovet for å få den tilbake bortfaller.

Til § 25-12. Særlige former for bistand i anledning inngrep i kommunikasjon mv.

Se straffeprosessloven §§ 203 annet ledd, 210 første ledd tredje punktum og 216 b tredje ledd, jf. 216 a fjerde ledd tredje og fjerde punktum og femte og sjette ledd. Se også forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker kapittel 5.

Bestemmelsen regulerer enkelte særlige former for bistand til utenlandske myndigheter i anledning inngrep i kommunikasjon mv. De nevnte straffeprosessuelle regler ble vedtatt i forbindelse med implementering og ratifikasjon av 2000-konvensjonen, jf. Prop. 97 LS (2011–2012) s. 32–46. Til forskjell fra gjeldende lov gjelder reglene etter utkastet uavhengig av Norges folkerettslige forpliktelser, se nærmere punkt 15.3.6.

Første ledd regulerer situasjonen når det i utlandet er besluttet kommunikasjonsinngrep mv. overfor person som oppholder seg i Norge, og vedkommende utenlandske myndighet kan gjennomføre inngrepet uten teknisk bistand fra norske myndigheter. I slike tilfeller kan det etter anmodning gis tillatelse til at myndighetene i vedkommende stat selv gjennomfører inngrepet så lenge det er «grunnlag for inngrepet etter norske regler». Dette innebærer at vilkårene om dobbel straffbarhet og at tilsvarende tiltak kunne vært anvendt i anmodende stat, må være oppfylt, se utkastet § 25-2 annet ledd annet punktum. Det siste vil regelmessig være klart, ettersom det er en forutsetning at det i anmodende stat er truffet beslutning om inngrepet. Videre må vilkårene for det aktuelle inngrepet etter reglene i utkastet kapittel 20 være oppfylt, jf. utkastet § 25-2 første ledd. Myndigheten til å gi tillatelse etter første ledd følger reglene i utkastet § 14-3.

Annet ledd gjelder teknisk bistand til utenlandsk myndighet med sikte på gjennomføring av beslutning truffet i vedkommende stat om kommunikasjonsinngrep mv. overfor person som ikke oppholder seg i Norge. Behovet for bistand kan melde seg blant annet fordi kommunikasjonen som skal kontrolleres, rutes via en kommunikasjonsinnretning på norsk jord. Bistanden kan ytes selv om det er behov for mellomlagring av opplysningene. Ettersom det er tale om inngrep overfor personer som oppholder seg utenfor Norge, er det ikke som etter første ledd et vilkår at det er grunnlag for inngrepet etter norske regler. Påtalemyndigheten må imidlertid som ellers vurdere om det er forsvarlig at norske myndigheter medvirker til inngrepet, jf. utkastet § 25-3.

Tredje ledd regulerer overføringsmåten til utlandet av opplysninger som norske myndigheter innhenter som ledd i bistand ved bruk av visse tvangstiltak. Selve tvangstiltaket må være besluttet på ordinær måte, jf. utkastet § 25-2 første ledd og annet ledd annet punktum. Bestemmelsen gir hjemmel for å beslutte at anmodende myndighet skal motta opplysninger ved direkte overføring (i «sanntid»). Dette har bare aktualitet for opplysninger som ikke allerede eksisterer eller er tilgjengelige, og er derfor begrenset til opplysninger som innhentes ved utleveringspålegg etter utkastet § 19-7 annet ledd om fremtidig utlevering, for eksempel som ledd i overvåking av banktransaksjoner, eller gjennom kommunikasjonsavlytting og andre former for inngrep etter utkastet kapittel 20.

Påtalemyndigheten kan pålegge eier eller tilbyder av nett eller tjeneste å yte nødvendig bistand til gjennomføring av beslutninger etter annet og tredje ledd, jf. utkastet § 14-6 første ledd annet punktum, som gjelder tilsvarende, jf. utkastet § 25-2 annet ledd annet punktum.

Til § 25-13. Forskrifter om bistand til utenlandsk myndighet

Etter bestemmelsen kan det i forskrift blant annet gis regler om direkte oversendelse og bruk av elektronisk kommunikasjon, se forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker §§ 3 og 4. Videre kan det gis forskrifter om bistand til fjernmøte og fjernavhør, jf. utleveringsloven § 24 a nr. 6, jf. nevnte forskrift kapittel 4. I tillegg kan det gis forskrifter om bistand til inngrep i kommunikasjon mv. jf. utkastet § 25-12. Det vil være behov for revisjon av bestemmelsene i forskrift 14. desember 2012 nr. 1227 om internasjonalt samarbeid i straffesaker kapittel 5.

Til kapittel 26. Bording av fartøy mv.

Kapittel 26 har bestemmelser om internasjonalt samarbeid om bording av fartøy mv. samt om visse operasjoner utenfor Norges territorialfarvann.

Til § 26-1. Samarbeid om bording av fartøy mv.

Se straffeprosessloven § 4 a og lov 13. juni 1997 nr. 47 om gjennomføring av europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs §§ 1 og 2, jf. påtaleinstruksen kapittel 32.

Bestemmelsen gjennomfører Norges folkerettslige forpliktelser etter protokoll 2005 til konvensjon 10. mars 1988 om bekjempelse av ulovlige handlinger mot sikkerheten ved skipsfart og europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs. Lov om europarådsavtale om handel med narkotika foreslås opphevet. Forslagene er nærmere omtalt i punkt 15.3.7.

Til § 26-2. Samarbeid om særskilte operasjoner utenfor Norges territorialfarvann

Se straffeprosessloven § 4 annet ledd.

Bestemmelsen viderefører i det alt vesentlige straffeprosessloven § 4 annet ledd, jf. lov 14. juni 2013 nr. 43, som ble vedtatt på bakgrunn av Norges deltakelse i NATO-operasjonen «Ocean Shield» til bekjempelse av piratvirksomhet i Det indiske hav. I likhet med straffeprosessloven § 4 annet ledd er utkastet generelt utformet, hvilket innebærer at det kan gis forskrifter om lignende internasjonalt samarbeid andre steder.

Straffeprosessloven gjelder overalt hvor norske myndigheter behandler saker om straff, med de begrensninger som blant annet følger av folkerettens regler om jurisdiksjon, jf. utkastet § 1-2 om lovens forhold til folkeretten. Utkastet § 26-2 endrer ikke dette utgangspunktet, men gir i første punktum hjemmel for at det i forskrift kan gis nærmere regler for saker som har sitt opphav til sjøs, utenfor norsk territorialfarvann, og hvor behandlingen skjer som ledd i samarbeid med andre stater.

Etter annet punktum kan det i slik forskrift bestemmes at deler av loven ikke skal gjelde, og fastsettes særlige regler som avviker fra lovens bestemmelser. Slik særregulering kan bare skje i den utstrekning det er nødvendig, enten av hensyn til «de rådende forhold», det vil si den faktiske situasjonen det er tale om å regulere, eller av hensyn til «formålet med samarbeidet», herunder for å vareta forpliktelser og forutsetninger som følger av avtale med andre stater. Det er ikke ubetenkelig å sette til side lovens regler ved forskrift, og det må påvises et reelt behov for særregulering, jf. nødvendighetskriteriet. I lys av utkastet bør forskrift 14. juni 2013 nr. 622 om behandling av saker om straff for personer mistenkt for piratvirksomhet i Det indiske hav endres, slik at det tas utgangspunkt i at straffeprosessloven gjelder med mindre annet er bestemt i forskriften, se punkt 15.3.7.

Tredje punktum presiserer annet punktum og gir uttrykkelig hjemmel for to typer særregulering. For det første kan det gis regler om bruk av tvangstiltak på andre vilkår enn det som følger av loven. Det kan ikke gis regler om bruk av andre tvangstiltak, men om bruk av de samme tvangstiltakene på andre og eventuelt lempeligere vilkår. For det andre kan det gis særlige regler om overføring til annen stat av personer som er pågrepet av norske myndigheter. I begge tilfeller er det et krav at reguleringen oppfyller vilkårene i annet punktum. Bestemmelsen hjemler regulering tilsvarende forskrift 14. juni 2013 nr. 622 om behandling av saker om straff for personer mistenkt for piratvirksomhet i Det indiske hav § 4 annet ledd om pågripelse og §§ 10 og 11 om overføring til annen stat av pågrepne personer mv.

Til kapittel 27. Overføring av straffesaker

Kapittel 27 inneholder generelle regler om overføring av straffesaker mellom norske og utenlandske myndigheter og mellom Norge og internasjonale domstoler. Bestemmelsene tar – sammen med enkelte forslag til endringer i straffeloven – også høyde for Norges forpliktelser etter 1972-konvensjonen. Lov om overføring av straffeforfølging foreslås opphevet, se punkt 15.3.8.

Til § 27-1. Overføring av straffesak til utlandet

Etter første ledd er påtalemyndigheten gitt en vid og skjønnsmessig adgang til å anmode utenlandsk myndighet om overtakelse av norsk straffesak når det er grunn til det. Flere grunner kan tilsi at forfølgning bør skje i utlandet. Det typiske er, som angitt i utkastet, at mistenkte er bosatt i vedkommende stat. Enkelte andre typetilfeller er nevnt i 1972-konvensjonen artikkel 8. Som regel bør påtalemyndigheten mene at det er grunnlag for å konstatere straffskyld før forfølgningen begjæres overtatt av utenlandsk myndighet, men dersom det gjenstår etterforskingsskritt som mest hensiktsmessig kan gjennomføres i den annen stat, er det ingenting i veien for at saken søkes overført før den er ferdig etterforsket.

Annet ledd pålegger påtalemyndigheten å foreta rimelige undersøkelser for å avklare om handlingen er straffbar i den annen stat. Dette gjelder likevel bare såfremt spørsmålet er «tvilsomt». Innenfor strafferettens kjerneområde er det normalt ikke behov for nærmere undersøkelser. Bringes det på det rene at handlingen ikke kan straffes i den annen stat, skal ikke anmodningen fremsettes.

Etter tredje ledd første punktum skal sakens opplysninger følge med anmodningen, jf. også 1972-konvensjonen artikkel 15.

Innstilling etter fjerde ledd første punktum skjer etter loven (ex lege) og krever følgelig ikke særskilt henleggelsesvedtak. Overføring stenger i utgangspunktet for videre forfølgning av samme forhold i Norge, jf. også 1972-konvensjonen artikkel 21 nr. 1. At forfølgningen er innstilt i Norge, er imidlertid ikke til hinder for at det ytes bistand til utenlandsk myndighet som ledd i forfølgningen av forholdet i vedkommende stat, jf. utkastet § 25-3 tredje ledd bokstav c, som er en fakultativ avslagsgrunn. Etter fjerde leddannet punktum kan forfølgningen tas opp på ny dersom ansvaret for straffeforfølgningen tilbakeføres til påtalemyndigheten i Norge.

Til § 27-2. Overføring av straffesak fra utlandet til Norge

Første ledd forutsetter en bred og skjønnsmessig vurdering av om en sak bør overtas, ut fra hensynene til forfølgningssituasjonen og statenes forfølgningssinteresser. Loven angir den i praksis vanligste grunnen til at norske myndigheter anmodes om å overta straffeforfølgning, nemlig at mistenkte er bosatt i Norge. Andre grunner kan være at mistenkte er norsk statsborger, at vedkommende allerede er under straffeforfølgning i Norge for andre forhold, eller at sentrale bevis finnes i Norge, og eventuell gjenstående etterforsking og iretteføring derfor enklest kan gjennomføres her. Også opphold av kortere varighet mistenkte har i Norge, kan etter omstendighetene tilsi overtakelse. Eventuelle hindringer for at straffeforfølgning eller en eventuell dom kan gjennomføres i Norge, må også tas i betraktning.

Dersom straffansvar er foreldet etter den anmodende stats lovgivning, må det vurderes særskilt om Norge har en tilstrekkelig selvstendig interesse i å forfølge handlingen. Det samme gjelder dersom handlingen er begått utenfor den anmodende stats territorium. Er utlevering eller overlevering til den annen stat utelukket, må det tas hensyn til at overføring av straffesaken til Norge ofte vil være eneste mulighet for rettshåndhevelse, jf. prinsippet aut dedere aut judicare, som medfører en forpliktelse til enten å utlevere eller straffeforfølge mistenkte. Prinsippet gjenfinnes i flere konvensjoner Norge er part i.

Ved vurderingen må det også ses hen til avslagsgrunnene i utkastet § 25-3 tredje ledd. Selv om bestemmelsen ikke gjelder direkte, vil de samme hensyn kunne gjøre seg gjeldende for spørsmålet om hvorvidt en straffesak skal overtas eller ikke.

For stater som er tilsluttet 1972-konvensjonen, må det ses hen til konvensjonens bestemmelser om når det kan anmodes om at en annen stat overtar straffeforfølgningen, og når slik anmodning kan avslås.

Avslag etter annet leddbokstav a må praktiseres i lys av at Norges strafferettslige jurisdiksjonsområde utvides etter 1972-konvensjonen, jf. artikkel 2 nr. 1 og 7 nr. 1, jf. også Rt. 2011 s. 31. Jurisdiksjonsregimet etter konvensjonen må anses gjennomført i norsk rett gjennom straffeloven § 6.

For avslag etter annet ledd bokstav b har det betydning at enhver gyldig preskripsjonsavbrytende handling i den anmodende stat etter 1972-konvensjonen artikkel 26 nr. 2 skal ha samme virkning i den anmodede stat og omvendt. Denne forpliktelsen foreslås implementert i et nytt tredje ledd i straffeloven § 88, jf. merknadene til denne bestemmelsen.

Etter annet ledd bokstav c skal en anmodning avslås dersom det i Norge eller i utlandet foreligger en avgjørelse som har negativ materiell rettskraft etter norsk rett, jf. utkastet § 32-12 annet ledd. Bestemmelsen avviker fra utkastet § 25-3 tredje ledd bokstav c, dels ved at det er tale om en absolutt avslagsgrunn, dels ved at den kun retter seg mot avgjørelser som sperrer mot videre forfølgning etter reglene om negativ materiell rettskraft. Parallellforfølgning eller gjentatt forfølgning som ikke omfattes av bokstav c, kan etter omstendighetene begrunne avslag etter første ledd, jf. ovenfor.

Avslagsgrunnen etter annet ledd bokstav d må ses i sammenheng med utkastet § 25-3 annet ledd.

Til § 27-3. Overføring av straffesak til eller fra internasjonal domstol

Bestemmelsen gir en generell adgang til overføring av straffesaker til eller fra internasjonal domstol på tilsvarende vilkår som ved overføring til eller fra annen stat. Bestemmelsen står tilbake for eventuell særregulering i lov.

Til del 5. Påtalevedtak

Til kapittel 28. Avgjørelse av påtalespørsmålet mv.

Til § 28-1. Frist for påtalevedtak

Første ledd fastslår at spørsmålet om påtale skal avgjøres så snart saken er avgjørelsesmoden, jf. «tilstrekkelig opplyst». Vilkåret skal forstås i sammenheng med utkastet § 7-1 første ledd om aktørenes ansvar for å sikre et betryggende avgjørelsesgrunnlag. Kriteriet «rimelig tid» er ikke et ideal, men en relativ yttergrense for tidsbruk. Hvor grensen går, må bero på et skjønn i den enkelte sak, og sentrale momenter for vurderingen følger av annet ledd tredje punktum. Bestemmelsen skal ikke stå i veien for ordinær tidsbruk, og for alvorlige straffesaker, der etterforskingen er omfattende og kompleks, gir bestemmelsen rom for adskillig saksbehandlingstid. Derimot skal lang saksbehandlingstid som følge av liggetid, manglende planmessighet, koordinering, dimensjonering mv., kunne medføre at kravet til rimelig tid ikke anses overholdt.

Etter annet ledd kan retten fastsette en preklusiv frist for påtalevedtak. Vurderingstemaet for retten er om videre forfølgning vil være «urimelig», jf. annet leddannet punktum. Det skal relativt mye til for at vilkåret er oppfylt. Det er en nødvendig forutsetning at fristen etter første ledd – «rimelig tid» – er oversittet, men det er ikke tilstrekkelig. Det må kreves noe mer, og vurderingstemaet knytter seg til virkningene av fortsatt forfølgning. Grensen på 1 år og 6 måneder for å bringe spørsmålet inn for retten skal ikke være utgangspunktet for vurderingen. Det må, som det fremgår av annet leddtredje punktum, foretas en konkret vurdering, der hensynet til mistenkte avveies mot samfunnets behov for å gjøre straffansvar gjeldende. Det er særlig lang saksbehandlingstid som følge av liggetid, manglende planmessighet, koordinering, dimensjonering mv. som kan tale for at videre forfølgning er urimelig, jf. merknadene til første ledd. Omstendigheter som gjør videre forfølgning særlig tyngende for mistenkte, for eksempel at vedkommende er varetektsfengslet, særlig ung, alvorlig syk eller lignende, skal tillegges vekt. Den offentlige interesse i forfølgning vil blant annet avhenge av sakens karakter og hensynet til fornærmede mv. Ønsker påtalemyndigheten forlengelse av fristen etter annet leddfjerde punktum, er det tilstrekkelig at begjæring om dette sendes retten innen fristens utløp.

Begjæres ikke utsettelse, eller avslås begjæringen, uten at påtalespørsmålet avgjøres innen den frist retten har fastsatt, anses forfølgningen innstilt, jf. tredje ledd. Med innstillingen følger sperrevirkning etter utkastet § 32-12 annet ledd bokstav b. Sperrevirkningen vil gjelde for det eller de identifiserbare faktiske forhold retten har knyttet fristen til, se merknadene til utkastet § 28-2.

Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til punkt 16.2, der det også fremgår at ett utvalgsmedlem er uenig i forslaget om rettslig prøving av om saken fremmes med tilstrekkelig hurtighet.

Til § 28-2. Henleggelse

Se straffeprosessloven §§ 62 a, 71 b første punktum, 71 c, 72 og 73.

I tråd med alminnelig språkbruk heter det i bestemmelsen at «[s]aken» skal eller kan henlegges. Hvilke(t) forhold henleggelsesbeslutningen nærmere bestemt gjelder, må i prinsippet bero på en fortolkning av avgjørelsen. Ikke sjelden knytter avgjørelsen seg til en bestemt sak (identifisert ved saksnummer), som kan inneholde opplysninger om flere identifiserbare faktiske forhold. I slike tilfeller må det som et utgangspunkt kunne antas at henleggelsen gjelder alle forholdene.

Første ledd pålegger påtalemyndigheten å henlegge saken når nødvendige rettslige eller faktiske betingelser for forfølgning ikke er til stede. Rettslige grunner som må føre til henleggelse, kan typisk være at forholdet ikke rammes av straffelovgivningen, men det kan også skyldes prosessuelle hindringer, for eksempel som følge av forbudet mot dobbeltstraff. Som redegjort for i punkt 13.2.7 gjelder det strafferettslige beviskravet også for positive påtalevedtak, og dersom påtalemyndigheten ut fra dette beviskravet ikke finner tilstrekkelig bevis for straffskyld, skal forholdet henlegges av bevismessige grunner. Også når nødvendige bevis ikke er rettslig tilgjengelig, typisk som følge av bevisforbud, må utfallet bli henleggelse, som i så fall skjer dels av rettslige og dels av bevismessige grunner.

Etter annet ledd kan påtalemyndigheten beslutte henleggelse etter en skjønnsmessig vurdering når «forfølgning ikke er i det offentliges interesse». Det er fraværet av en slik offentlig interesse som må påvises, jf. også utgangspunktet om at overtredelser av straffelovgivningen skal forfølges, jf. utkastet § 2-2 første punktum. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til punkt 16.4.

Vurderingen etter annet ledd må ta utgangspunkt i straffens begrunnelser, det vil si hensynet til allmennprevensjon, individualprevensjon og sosial (offentlig) ro. I hvilken utstrekning disse hensyn gjør seg gjeldende, vil i stor grad bero på overtredelsens grovhet sammenholdt med hvilke interesser som er krenket ved lovbruddet. Hvorvidt fornærmede, skadelidte eller berørte offentlige myndigheter ønsker at forholdet forfølges strafferettslig, vil være et viktig og etter omstendighetene avgjørende moment.

Selv om visse hensyn taler for forfølgning, kan det gjøre seg gjeldende mothensyn som bør tillegges avgjørende vekt. Dersom lovbruddet vil kunne få andre følbare konsekvenser for gjerningspersonen, for eksempel i form av erstatningskrav, administrativ sanksjon eller lignende, kan dette tilsi at det ikke er behov for å reagere strafferettslig. For unge lovbrytere kan møtet med politiet i seg selv ha en slik avskrekkende virking at individualpreventive hensyn får mindre betydning. Nødvendige ressursprioriteringer og samfunnsøkonomiske betraktninger kan også etter omstendighetene tale for henleggelse. Det kan dessuten foreligge helt spesielle grunner, slik som for eksempel behovet for å beskytte svært sensitive opplysninger mot innsyn mv.

Mistenktes samarbeidsvilje, herunder om vedkommende er villig til å erkjenne straffskyld for andre forhold eller gi opplysninger om lovbrudd begått av andre, kan etter omstendighetene være relevant ved vurderingen av om forfølgning er i det offentliges interesse. Det vises blant annet til merknadene nedenfor til bokstav c om situasjonen på forvaltningsområder der det er etablert ordninger med lempning av ansvar ved samarbeid mv. Bestemmelsen legger imidlertid ikke opp til at avgjørelsen av påtalespørsmålet skal bli gjenstand for forhandlinger mellom påtalemyndigheten og mistenkte, og den restriktive praksis som påtalemyndigheten i så henseende har fulgt under gjeldende lov, skal videreføres.

Annet ledd bokstav a til d angir typetilfeller som illustrerer vektingen av nevnte hensyn i ulike situasjoner. Typetilfellene er ikke uttømmende, jf. «herunder».

Hvorvidt et forhold skal anses «bagatellmessig» etter annet ledd bokstav a, må vurderes konkret, men det er grunn til å tro at dette ikke sjelden vil være en treffende karakteristikk for overtredelser med strafferamme i det «nedre sjikt», det vil si fengsel inntil 1 år.

Annet ledd bokstav b åpner for henleggelse på grunnlag av prosessøkonomiske overveielser og kapasitetshensyn. Bestemmelsen forutsetter at det skal skje en forholdsmessighetsvurdering. Hva som er rimelig og forholdsmessig tids- og ressursbruk, kan ikke vurderes løsrevet fra de ressurser som faktisk er tilgjengelige. Begrenset saksbehandlingskapasitet gjør prioriteringer nødvendig, og bestemmelsen åpner til en viss grad for kapasitetshenleggelser. Det vises til utvalgets vurderinger om adgangen til kapasitetshenleggelser i punkt 16.5.

Annet ledd bokstav c er uttrykk for et skjønnsmessig subsidiaritetsprinsipp i situasjoner der forholdet kan medføre administrativ sanksjon. Påtalemyndigheten må her som ellers sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, og må som ledd i dette ha nødvendig kontakt med vedkommende forvaltningsorgan, blant annet for å avklare hvilke forvaltningsmessige sanksjoner som kan være aktuelle. I slike tilfeller kan påtalemyndigheten – med mindre den administrative behandlingen sperrer for strafferettslig forfølgning – vurdere om det i tillegg er behov for å reagere strafferettslig. Den offentlige interesse i forfølgning må ses i lys av det rettslige regime og de hensyn som gjør seg gjeldende på vedkommende forvaltningsområde, herunder må det vurderes om straffeforfølgning vil kunne undergrave formålet med den forvaltningsmessige behandlingen. Lempningsreglene etter konkurranseloven §§ 30 flg. er ett eksempel på en ordning der det etter omstendighetene kan være grunn til å avstå fra straffeforfølgning for at formålet med reglene skal kunne realiseres.

Annet ledd bokstav d åpner for henleggelse når det er nødvendig for å hindre spredning av sensitive opplysninger. Selv om retten ikke tar en begjæring fra statsadvokaten om å nekte innsyn til følge etter utkastet § 6-11, jf. § 6-8, kan saken likevel henlegges når påtalemyndigheten finner at risikoen forbundet med mulig spredning av opplysningene er tilstrekkelig stor. Henleggelsesadgangen står åpen helt frem til det foreligger rettskraftig dom, jf. utkastet § 29-7 annet ledd bokstav c.

Tredje ledd svarer til straffeprosessloven § 71 b første punktum. Barneverntjenestens plikt til å underrette påtalemyndigheten om vedtak i saken foreslås regulert i barnevernloven, se punkt 29.2.6. Forslag til endringer i barnevernloven § 3-5 fremgår av utkastet § 46-3 nr. 3.

Til § 28-3. Påtaleunnlatelse

Se straffeprosessloven §§ 69 og 70.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 16.3, der det blant annet fremgår at adgangen til å stille vilkår om konfliktrådsbehandling ikke foreslås videreført, se også merknadene til utkastet § 28-4. Om adgangen til å stille vilkår om erstatningsbetaling vises det til punkt 25.4.1 og 25.4.4.

Til § 28-4. Overføring til konfliktråd

Se straffeprosessloven § 71 a.

Bestemmelsen regulerer uttømmende påtalemyndighetens adgang til å beslutte overføring til konfliktråd. Adgangen til å stille konfliktrådsbehandling som vilkår for vedtak om påtaleunnlatelse er ikke videreført. Noen realitetsendring av betydning innebærer dette imidlertid ikke, ettersom det kan knyttes de samme vilkår til beslutning om overføring til konfliktråd som til beslutning om påtaleunnlatelse, jf. tredje ledd. Det vises til punkt 16.3.

Til § 28-5. Forelegg

Se straffeprosessloven §§ 51 annet ledd, 255 og 257 første punktum.

Om adgangen til å stille vilkår om erstatningsbetaling vises det til punkt 25.4.1 og 25.4.4 og merknadene til utkastet § 43-1.

Kravet om «signatur» i annet ledd utelukker ikke bruk av elektronisk signatur, se punkt 6.2.3.

Tredje ledd svarer til straffeprosessloven § 51 annet ledd for så vidt gjelder adgangen til å fremme krav om inndragning på grunnlag av et forhold som er avgjort ved forelegg. Se for øvrig utkastet § 32-13 om krav om inndragning etter rettskraftig dom og merknadene til bestemmelsen.

Til § 28-6. Tiltale

Se straffeprosessloven §§ 250 og 251.

Første ledd bygger på et materielt tiltalebegrep. Tiltalen er påtalemyndighetens beslutning om å fremme krav om straff eller andre strafferettslige reaksjoner for domstolene. Et forelegg vil være uttrykk for en beslutning om tiltale når det oversendes retten for pådømmelse. Det er uten betydning om det skal avholdes hovedforhandling etter utkastet kapittel 35, eller om saken skal behandles forenklet etter utkastet kapittel 36, jf. annet ledd. Kravene til tiltalens form og innhold følger av utkastet § 28-8 første, tredje og femte ledd.

Adgangen etter tredje ledd til midlertidig utsettelse av tiltaleavgjørelsen suspenderer ikke fristen for påtaleavgjørelse etter utkastet § 28-1 første ledd, men dersom det foreligger hindringer som nevnt i utkastet § 13-8 første ledd, vil det få betydning for «rimelig tid»-vurderingen. Foreligger uoverkommelige hindringer som det ikke er grunn til å anta vil falle bort innen en forsvarlig tidsramme, bør det som et alternativ til utsettelse vurderes om saken skal henlegges.

Til § 28-7. Tilsagn om straffepåstand

Bestemmelsen er ny.

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 16.8.5.

Regelen etter første ledd er begrunnet i prosessøkonomiske hensyn og kan anvendes når mistenkte tilstår eller gir opplysninger som bidrar til oppklaring, eller som letter etterforskingen eller iretteføringen. Utenfor tilståelsestilfellene må påtalemyndigheten vurdere særskilt om de opplysninger som gis, er av en slik betydning at det er hensiktsmessig å benytte tilsagnsordningen. Det er et vilkår for å gi tilsagn at mistenkte tilstår eller gir opplysninger «av betydning», forutsetningsvis for egen sak. Det er ikke tilstrekkelig at mistenkte utelukkende gir opplysninger om lovbrudd begått av andre.

Nivået på straffepåstanden det gis tilsagn om, må bestemmes ut fra de alminnelige materielle straffutmålingsreglene. I denne sammenheng kan påtalemyndigheten ta i betraktning alle relevante straffutmålingsmomenter, herunder om mistenkte i vesentlig grad har bidratt til oppklaring av andre lovbrudd, jf. straffeloven § 78 bokstav f. Mistenkte skal ikke forespeiles en strengere reaksjon enn det er grunnlag for, dersom vedkommende ikke samarbeider.

Det skal sikres notoritet for at mistenkte er gjort kjent med adgangen til og vilkårene for omgjøring av tilsagnet, jf. annet ledd.

Krav til utforming av tilsagnet følger av utkastet § 28-8 første og tredje ledd. Tilsagnet kan omgjøres på grunn av uriktige eller bristende forutsetninger, jf. utkastet § 29-8. Betydningen av at tilsagn er gitt for domstolenes reaksjonsfastsettelse, er regulert i første ledd siste punktum i utkastet § 32-3 om rettens forhold til partenes krav og påstander mv.

Til § 28-8. Utforming av påtalevedtak

Se straffeprosessloven §§ 252 og 256 samt påtaleinstruksen §§ 17-3 og 18-7.

Kravene til form og innhold etter første ledd gjelder for alle påtalevedtak. Skriftlighetskravet er ikke til hinder for elektronisk behandling og kravet om signatur omfatter elektronisk signatur, se punkt 6.2.3.

Kravet til begrunnelse for henleggelsesbeslutninger er ikke strengt, jf. annet ledd. Det reelle grunnlaget for henleggelsen må fremgå, men det er tilstrekkelig at dette skjer ved bruk av henleggelseskoder i kombinasjon med en stikkordsmessig angivelse av det rettslige og faktiske grunnlag for avgjørelsen, slik praksis er etter gjeldende lov. Etter omstendighetene kan det være grunn til å gi en nærmere begrunnelse, og dersom henleggelsen påklages, bør den myndighet som har truffet vedtaket, begrunne dette i tråd med det som har vært vanlig praksis. Se riksadvokatens rundskriv nr. 2/2015 punkt VIII, 1.1.

Det bemerkes at forfølgningen kan måtte anses som innstilt selv om det ikke foreligger en formalisert beslutning om henleggelse. Innstilling kan etter omstendighetene reelt også tenkes å skje på andre måter, for eksempel på grunnlag av passivitet, ved konkludent adferd e.l. Spørsmål om henleggelse på grunn av konkludent adferd kan for eksempel oppstå når en forfølgning har omfattet flere mulige straffbare forhold, og det så treffes positivt påtalevedtak for bare ett eller noen av forholdene. I så fall kan det være rimelig å tolke påtalemyndighetens avgjørelse slik at forfølgningen er innstilt for de øvrige forhold forfølgningen har omfattet, selv om dette ikke formaliseres i en uttrykkelig henleggelsesbeslutning. Spørsmålet må avgjøres konkret og vil avhenge av en tolking av det aktuelle positive påtalevedtak, sett i sammenheng med faktum i saken, se Torgersen (2012) s. 219–221.

Tredje ledd krever at alle beslutninger om påtalespørsmålet som fra påtalemyndighetens side innebærer konstatering av straffskyld – de såkalte positive påtalevedtak –, skal inneholde en rettslig og faktisk beskrivelse av det forhold beslutningen gjelder, jf. bokstav a og b. Av hensyn til mistenktes forsvar kan det være behov for en nærmere redegjørelse for påtalemyndighetens syn på saken enn det som etter bestemmelsen skal fremgå av tiltalen. Dette hensyn må ivaretas ved at påtalemyndigheten utarbeider en redegjørelse for saken, jf. utkastet § 34-1 annet ledd. Dessuten kan retten pålegge påtalemyndigheten å utarbeide en slik redegjørelse, jf. utkastet § 34-10.

Tilsagn om straffepåstand etter utkastet § 28-7 vil det regelmessig være aktuelt å gi allerede i forbindelse med avhør av mistenkte, og dermed på et stadium der forholdene normalt ikke ligger til rette for at påtalemyndigheten kan ta stilling til spørsmål om straffskyld. Kravene til form og innhold etter første og tredje ledd skal imidlertid sikre notoritet for innholdet i tilsagnet og hvilke(t) forhold tilsagnet knytter seg til.

Selv om det etter femte ledd ikke er et krav at påtalemyndighetens straffepåstand angis i tiltalen, er det ikke noe i veien for at dette gjøres dersom det etter forholdene anses hensiktsmessig til veiledning for tiltalte mv.

Til § 28-9. Underretning om påtalevedtak

Se straffeprosessloven §§ 73 annet ledd, 257 annet punktum og 263 samt påtaleinstruksen §§ 17-2, 17-4, 18-3 til 18-7, 18 A-4 og 20-5 til 20-7.

Til kapittel 29. Omgjøring og overprøving av påtalevedtak mv.

Til § 29-1. Generelt om omgjøring av påtalevedtak

Bestemmelsen er ny.

Etter første ledd er hovedregelen at omgjøring til gunst for mistenkte alltid kan skje. Det er unntak fra denne hovedregelen som krever særskilt regulering. Unntak følger av utkastet §§ 29-6 om opphevelse av vedtatt forelegg og 29-7 annet ledd om frafallelse av tiltalen.

Annet ledd får bare anvendelse når beslutningen det er spørsmål om å omgjøre, er rettet mot en mistenkt, jf. «til skade for mistenkte». Dersom forfølgningen innstilles uten at noen har vært mistenkt i saken, kan omgjøring skje uten hensyn til begrensningene i bestemmelsen. Om mistenktebegrepet vises det til utkastet § 3-1 og merknadene til bestemmelsen.

Omgjøringsvernet er begrunnet i innrettelseshensyn. Omgjøringsadgangen står derfor åpen så lenge mistenkte ikke er «kjent med avgjørelsen». På hvilken måte mistenkte har blitt kjent med beslutningen, er ikke avgjørende.

Til § 29-2. Overordnet påtalemyndighets omgjøringsadgang

Se straffeprosessloven §§ 75 annet ledd og 59 a fjerde ledd siste punktum.

Til § 29-3. Omgjøring av vedtak om henleggelse

Se straffeprosessloven § 74 første ledd.

Med «avgjørende bevis» menes i første punktum bevis som alene eller sammen med allerede eksisterende bevismateriale er tilstrekkelig til at straffskyld anses bevist.

Til § 29-4. Omgjøring av vedtak om påtaleunnlatelse

Se straffeprosessloven § 74 annet til fjerde ledd.

Til § 29-5. Omgjøring av vedtak om overføring til konfliktråd

Se konfliktrådsloven §§ 21 annet ledd siste punktum, 25 femte ledd siste punktum, 33 tredje ledd tredje punktum, 34 første ledd første punktum og 36 annet og tredje ledd.

Forslaget om å regulere omgjøring av vedtak om overføring til konfliktråd i ny straffeprosesslov forutsetter tekniske endringer konfliktrådsloven.

Til § 29-6. Opphevelse av vedtatt forelegg

Se straffeprosessloven § 258 første ledd.

Det er kun vedtakelsen av «strafferettslig reaksjon» som kan oppheves. Påtalemyndigheten kan følgelig ikke oppheve vedtakelsen for så vidt gjelder eventuelt sivilt krav som er tatt med i forelegget, jf. utkastet § 43-1. Dette er det heller ikke adgang til etter den generelle omgjøringsregelen i utkastet § 29-1 første ledd, ettersom den kun gjelder avgjørelser om påtalespørsmålet og tilsagn om straffepåstand.

Til § 29-7. Endring av tiltalen. Frafall

Se straffeprosessloven §§ 72 første ledd, 253 annet ledd, 254 tredje ledd og 322 tredje ledd.

Gjenstanden for positive påtalevedtak, herunder vedtak om tiltale, er et bestemt straffbart forhold. Det følger av dette at første ledd første punktum gjelder endring av tiltalen innenfor samme forhold. Bestemmelsen gjelder også etter at hovedforhandlingen er påbegynt. Avgrensningen av forholdets identitet skal skje etter de samme kriterier som i utkastet § 32-12 annet ledd om negativ materiell rettskraft. Dette innebærer at identitetsspørsmålet må avgjøres med utgangspunkt i hva som er samme faktiske forhold, se punkt 17.8.2.6 og merknadene til utkastet § 32-12 annet ledd. Bakgrunnen for sammenhengen er følgende: Hvis påtalemyndighetens adgang til å endre tiltalen avgrenses snevrere enn omfanget av den negative materielle rettskraft, vil det medføre at bestemmelser påtalemyndigheten ikke har hatt mulighet til å bringe inn i saken under hovedforhandlingen, omfattes av rettskraften, se punkt 17.8.2.6. Ved endringer av tiltalen under hovedforhandlingen kan det av hensyn til tiltaltes forsvar være behov for utsettelse, se utkastet § 31-6.

Påtalemyndigheten står naturligvis fritt til å utferdige tiltale for andre straffbare forhold. Det gjelder imidlertid visse begrensninger med hensyn til adgangen til utvidelse av saken etter at hovedforhandling er påbegynt, og under ankebehandling, jf. utkastet § 30-3 annet ledd. Av pedagogiske grunner er det vist til bestemmelsen i første leddannet punktum.

Annet ledd regulerer påtalemyndighetens adgang til å frafalle tiltalen, som står åpen inntil dom er avsagt i første instans. Etter at det foreligger dom i tingretten, kan tiltalen bare frafalles når vilkårene i annet ledd bokstav a til c foreligger. Påtalemyndighetens objektivitetsplikt, sammenholdt med første ledd i utkastet § 28-2 om henleggelse, medfører at tiltalen skal frafalles dersom påtalemyndigheten mener at straff eller strafferettslige reaksjoner ikke kan gjøres gjeldende av rettslige eller bevismessige grunner. Utkastet åpner ikke for at påtalemyndigheten kan nedlegge påstand om frifinnelse uten å frafalle tiltalen. Se punkt 8.3.4. Virkningen av at tiltalen frafalles, er regulert i tredje ledd i utkastet § 32-3 om rettens forhold til partenes krav og påstander mv.

Møtende aktor har kompetanse til å endre tiltalen innenfor samme forhold og til å frafalle tiltalen, jf. utkastet § 2-13 bokstav a og b.

Til § 29-8. Omgjøring av straffetilsagn

Bestemmelsen er ny.

Straffetilsagn er ikke bindende for påtalemyndigheten dersom det foreligger bristende eller uriktige forutsetninger som angitt i første og annet punktum. For å sikre forutberegnelighet for mistenkte og bidra til at ordningen ikke undergraves, bør imidlertid påtalemyndigheten utvise tilbakeholdenhet med å gå ifra tilsagn som er gitt. Ved vurderingen må det ses hen til om de endrede forutsetningene har negative prosessøkonomiske virkninger av betydning. Etter annet punktum er det bare nye opplysninger som kan begrunne omgjøring. At forholdet, på grunnlag av den opprinnelige bevissituasjonen, vurderes som mer alvorlig på et senere tidspunkt, for eksempel av en annen påtalejurist enn den som har gitt tilsagnet, er uten betydning.

Betydningen for rettens reaksjonsfastsettelse av at tilsagn er gitt, er regulert i første ledd siste punktum i utkastet § 32-3 om rettens forhold til partenes krav og påstander mv.

Til § 29-9. Klage over påtalevedtak

Se straffeprosessloven § 59 a.

Bestemmelsen regulerer ikke klage over utferdiget forelegg, ettersom dette er upraktisk, og omgjøring til skade for mistenkte etter vedtakelse er utelukket.

Påtalemyndighetens beslutning om ikke å behandle sivilt krav sammen med straffekravet kan påklages etter utkastet §§ 43-1 annet ledd og 43-7 fjerde ledd.

Bestemmelsen er ikke til hinder for at påtalemyndigheten realitetsbehandler klage over andre beslutninger enn dem som er uttrykkelig nevnt, eller som gjelder saksbehandlingen, herunder saksbehandlingstiden.

Til § 29-10. Rettslig prøving av vedtak om påtaleunnlatelse

Se straffeprosessloven § 71.

Til § 29-11. Anke over vedtatt forelegg

Se straffeprosessloven §§ 259 og 260.

Anken kan bare rette seg mot selve vedtakelsen. Oppregningen i annet ledd bokstav b til d er typetilfeller der forutsetningene for vedtakelsen brister. Straffutmålingen i forelegget kan ikke i seg selv gjøres til gjenstand for anke, men unntaksvis kan den gi grunnlag for å angripe vedtakelsen, for eksempel dersom mistenkte har blitt forledet til å vedta en bot som ligger vesentlig over etablerte bøtenivå for den aktuelle overtredelsen.

Til § 29-12. Gjenåpning ved vedtatt forelegg

Se straffeprosessloven § 261.

Til del 6. Generelle regler om rettens saksbehandling og avgjørelser

Til kapittel 30. Saksstyring og veiledning. Virkning av at sak er reist. Forening og oppdeling av straffesaker

Til § 30-1. Rettens saksstyring og veiledning

Bestemmelsen svarer til tvisteloven §§ 11-5 og 11-6 og er et overordnet uttrykk for lovens krav til rettens saksstyring og veiledning. Konkrete utslag av regelen er blant annet utkastet § 34-7 om saksstyring under forberedelse til hovedforhandling og § 35-1 om rettens styring av hovedforhandlingen.

Saksstyring etter første ledd skal ikke bryte med den øvrige reguleringen i utkastet om forholdet mellom retten og partene, herunder særlig § 5-1 om forholdet mellom domstolene og straffesakens øvrige aktører, § 7-4 om rettens kontroll med bevisføringen og § 32-3 om rettens forhold til partenes krav og påstander mv. Dette innebærer at saksstyringen som et utgangspunkt må være mer prosessuell enn materiell; den skal i første rekke omhandle hvordan forhold skal håndteres, og ikke at de skal håndteres, se punkt 17.1.3. Planmessighet er en nødvendig forutsetning for at formålet om en konsentrert og effektiv behandling skal oppnås.

Annet ledd angir virkemidler for saksstyring. Aktuelle spørsmål for avklaring kan være partenes syn på behandlingsmåten, hvilke rettslige og faktiske spørsmål partene anser som omtvistet, spørsmål knyttet til partenes bevistilbud mv. Frister skal benyttes til å drive saken fremover. Oversittelse av en fastsatt frist har ikke i seg selv preklusiv virkning, men frister vil bidra til å sikre at partenes rett til kontradiksjon blir ivaretatt og derigjennom at saken blir avgjørelsesmoden, jf. utkastet § 32-1 om tidspunktet for rettens avgjørelser. Retten kan treffe saksstyrende beslutninger av enhver art, jf. «avgjørelser om behandlingen».

Til § 30-2. Avvisning på grunn av verserende sak. Utsettelse

Se straffeprosessloven § 17.

Første ledd er en kodifisering av gjeldende rett om litispendens i straffesaker, jf. Rt. 2008 s. 907. Det vises til omtalen av litispendensprinsippet i punkt 17.8.2.2. Se også tvisteloven § 18-1.

Uttrykket «krav» omfatter både enkeltstående rettergangsskritt og forhold som bringes inn for domstolene ved tiltale. Hva som ved tiltale er «samme forhold», må fastlegges ut fra kriteriene som gjelder for negativ materiell rettskraft, jf. utkastet § 32-12 annet ledd og punkt 17.8.2.6.

Unntak fra regelen om litispendens kan følge av spesialregulering. En innsynsbegjæring fra forsvarer skal for eksempel ikke stenge for behandling av en begjæring fra påtalemyndigheten om unntak fra rett til innsyn i opplysninger som ikke påberopes som bevis i saken, jf. utkastet § 6-11, jf. § 6-8. Lovens forutsetning er at begjæringen fra påtalemyndigheten, som vil være rettslig utilgjengelig for andre enn aktørene som deltar i behandlingen, jf. § 6-11 fjerde ledd, må behandles selv om spørsmål om innsyn også behandles på annet grunnlag.

At det pågår straffesak i utlandet, er ikke til hinder for parallellbehandling av samme forhold i Norge. Påtalemyndigheten skal imidlertid ta hensyn til den utenlandske forfølgningen ved vurderingen av om nasjonal forfølgning er i det offentliges interesse, jf. utkastet § 28-2 annet ledd.

Utsettelse i påvente av behandling i «høyere instans» etter annet ledd kan være aktuelt ved anke over beslutning truffet under hovedforhandlingen, jf. utkastet § 37-2 annet ledd. Rettskraftsvirkningen av beslutninger truffet av overordnet domstol følger av utkastets omgjøringsregler, jf. §§ 32-16 og 30-4 tredje ledd.

Utsettelse kan også skje når det kan påregnes at et omtvistet forhold av betydning vil bli nærmere klarlagt i en «annen sak» for domstolene. Det kreves ikke at spørsmål av betydning blir «avgjort». Utsettelse kan blant annet skje i påvente av en sivil sak dersom forhold med prejudisiell betydning for straffesaken vil få sin avklaring der. Ved vurderingen av om utsettelse skal skje, skal det særlig tas hensyn til om det er grunn til å anta at avgjørelsesgrunnlaget vil bli styrket ved å avvente utfallet i en annen sak. Kan det ikke oppnås et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag uten utsettelse, vil retten etter omstendighetene ha plikt til å beslutte utsettelse.

Bestemmelsen gjelder bare utsettelse for å avvente utfallet av en «sak for domstolene» og omfatter ikke saker som behandles av et forvaltningsorgan, utenlandsk domstol mv. Utsettelse i påvente av avgjørelse fra et slikt organ kan skje etter utkastet § 31-6 om utsettelse av rettsmøter, og dersom straffesaken ikke kan bli tilstrekkelig opplyst uten at retten kjenner utfallet, må den avvente å treffe avgjørelse, jf. utkastet § 32-1 første ledd.

Avgjørelsen i en annen sak er ikke bindende ved avgjørelsen av straffesaken som er utsatt.

Til § 30-3. Forening av saker

Se straffeprosessloven §§ 13, 254 annet ledd, 331 annet ledd og 353.

Retten avgjør spørsmålet om forening av saker etter første ledd. Forutsetningen er imidlertid at påtalemyndigheten vurderer behovet for og hensiktsmessigheten av felles behandling og eventuelt sender begjæring om dette til retten. En tiltale som omfatter flere forhold, eller som retter seg mot flere tiltalte, skal anses som en begjæring om forening, og beslutning om forening kan skje ved at retten berammer hovedforhandling til behandling av slik tiltalebeslutning. Det samme gjelder dersom det berammes rettsmøte til behandling av flere enkeltstående rettergangsskritt. I alminnelighet er det ikke behov verken for ytterligere begrunnelse eller formalisering, med mindre tiltalte eller forsvareren protesterer, jf. utkastet § 32-7 om begrunnelse og § 32-8 om krav til skriftlighet mv. En beslutning om forening kan omgjøres etter utkastet § 32-16 første ledd.

Hvorvidt forening er «hensiktsmessig», må avgjøres særlig ut fra hensynet til sakens opplysning og at behandlingen skal være effektiv, konsentrert og forsvarlig, jf. utkastet § 30-1 første ledd. Vil forening kunne medføre forsinkelse av betydning for enkelte av sakene, kan det tale for oppdeling.

Uttrykket «berørte interesser» tar særlig sikte på tiltaltes interesse i samlet behandling, men det må etter omstendighetene også tas hensyn til belastningen for vitner og andre, for eksempel dersom forening medfører lang reisevei til rettsstedet.

Annet ledd gjelder adgangen til forening gjennom utvidelse med «nye straffbare forhold» etter påbegynt hovedforhandling. Ubetenkelighetsvilkåret i annet leddannet punktum skal forstås i lys av at slik behandling innebærer at bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet kun vil bli behandlet i én instans. Endringer av tiltalen innenfor samme forhold kan skje etter utkastet § 29-7 første ledd.

Til § 30-4. Oppdeling av forhandlingene eller avgjørelsen

Se straffeprosessloven §§ 285 til 288.

Første ledd første punktum gir hjemmel for å fravike rekkefølgen av de ulike trinn i hovedforhandlingen som følger av kapittel 35. Se til sammenligning tvisteloven § 16-1. For enkeltstående rettergangsskritt stiller ikke loven krav til noen bestemt rekkefølge ved muntlig behandling, og retten står da følgelig fritt til å legge opp forhandlingene slik den finner det hensiktsmessig.

Adgangen til å avgjøre enkelte forhold for seg etter første ledd annet punktum forutsetter at retten har et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, jf. utkastet § 32-1 første ledd.

Annet ledd første punktum åpner for at behandlingen kan konsentreres om ett eller flere bestemte spørsmål, for eksempel om saken skal avvises, om forholdet i tiltalen er foreldet, om tiltalte skal frifinnes på grunn av utilregnelighet mv.

Når det er forhandlet særskilt om ett eller flere spørsmål, kan retten frifinne tiltalte dersom det er grunnlag for det, jf. annet ledd annet punktum: «Dersom saken etter slike forhandlinger ikke avgjøres etter § 32-1 […]». Retten kan også avstå fra å treffe noen avgjørelse og fortsette forhandlingene om de øvrige spørsmål saken reiser. Om adgangen til å treffe særskilt beslutning etter annet ledd annet punktum, bestemmelsen i tredje ledd om omgjøring av slik beslutning og adgangen til anke, vises det til punkt 17.2.

Til kapittel 31. Rettsmøter

Til § 31-1. Behandling i rettsmøte. Fjernmøte

Se straffeprosessloven §§ 93 c annet ledd, 248 fjerde ledd og 185 fjerde ledd tredje punktum flg.

Første ledd innebærer, sammenholdt med utkastet § 32-4 om det faktiske grunnlaget for rettens avgjørelser, at det med mindre annet er bestemt, er opp til retten hvorvidt avgjørelser skal treffes etter skriftlig eller muntlig behandling. Se til sammenligning tvisteloven § 13-1 første ledd.

Krav om muntlig behandling følger blant annet av utkastet kapittel 35 om hovedforhandling, kapittel 36 om forenklet behandling og § 15-15 om rettens behandling av påtalemyndighetens begjæring om fengsling.

Når muntlig behandling ikke er obligatorisk, skal valg av behandlingsform bero på hva som er hensiktsmessig og forsvarlig i det enkelte tilfellet. Avgjørelsens betydning for partene og deres syn på behandlingsmåten skal tas i betraktning.

Første ledd gir hjemmel for å beramme hovedforhandling før tiltale, såkalt forhåndsberamming, forutsatt at dette er begjært av påtalemyndigheten, jf. utkastet § 5-1 første ledd første punktum. Ved påtalemyndighetens oversendelse av tiltalen etter utkastet § 34-1 er saken brakt inn for domstolene, og lagmannsretten kan fra dette tidspunkt forhåndsberamme ankeforhandling uten særskilt begjæring fra påtalemyndigheten. Forhåndsberamming kan imidlertid reise enkelte prinsipielle spørsmål, og det kan være grunn til å utvise en viss varsomhet med å benytte adgangen, se punkt 18.1.10.

Annet ledd gjør unntak fra den foreslåtte regelen i domstolloven § 122 a om fjernavhør og fjernmøte og innebærer et krav om at mistenkte skal være fysisk til stede i visse rettsmøter, eller at mistenktes deltakelse ved fjernmøte bare kan skje på nærmere vilkår. Annet ledd bokstav a innebærer at mistenkte ikke kan ta del i rettsmøte om førstegangsfengling ved fjernmøte. Annet ledd bokstav b begrenser adgangen til å benytte fjernmøte ved fengslingsforlengelse. Hvorvidt det er «ubetenkelig» å gjennomføre hovedforhandling mv. uten at tiltalte er fysisk til stede, jf. annet ledd bokstav c, må vurderes konkret. Kriteriet er strengt, og under hoved- og ankeforhandling kan det bare bli tale om å la tiltalte ta del i forhandlingene via fjernmøte dersom saken er enkel og oversiktlig. Det er i alle tilfeller et vilkår at tiltalte samtykker. Annet ledd gjelder kun mistenktes deltakelse. For øvrige aktører reguleres adgangen til deltakelse gjennom fjernmøte av den foreslåtte bestemmelsen i domstolloven § 122 a. Når mistenkte tar del i rettsmøte ved bruk av fjernmøteteknikk, er det en forutsetning at forsvareren som hovedregel skal være fysisk til stede sammen med mistenkte, og mistenkte og forsvarer skal i alle tilfeller gis mulighet til å kommunisere fortrolig og uforstyrret, jf. utkastet § 3-7 annet ledd bokstav b. Se for øvrig merknadene til den foreslåtte bestemmelsen i domstolloven § 122 a. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 6.4.5.3.

Tredje ledd svarer til straffeprosessloven § 93 c annet ledd. Reguleringen i forskrift 12. august 2011 nr. 835 om fjernmøter og fjernavhør i straffesaker § 4 er dekket av den generelle reguleringen i utkastet. Det antas således ikke å være behov for en egen hjemmel for nærmere forskriftsregulering.

Til § 31-2. Innkalling til og varsling om rettsmøte

Se straffeprosessloven §§ 84 annet ledd, 86, 87, 93 b, 93 e annet ledd siste punktum, 107 c annet ledd første punktum, 185 femte ledd annet punktum, 243, 248 sjette ledd, 271 annet ledd, 275 fjerde og femte ledd, 334 og 335.

Etter bestemmelsen er ansvaret for innkalling til og varsling om rettsmøter prinsipielt lagt til retten. Retten kan imidlertid overlate gjennomføringen til påtalemyndigheten, jf. femte ledd.

Spørsmålet om hvorvidt mistenktes deltakelse er «hensiktsmessig» etter første ledd første punktum siste alternativ, skal avgjøres ut fra hensynet til sakens opplysning, og spørsmålet er således om det er grunn til å anta at mistenktes deltakelse vil bidra til å styrke rettens avgjørelsesgrunnlag, jf. utkastet § 7-1 første ledd om forsvarlig saksopplysning, § 7-4 om rettens kontroll med bevisføringen og § 32-1 om tidspunktet for rettens avgjørelser.

Unntaket «med mindre annet er bestemt» i første ledd annet punktum gjelder når det ut fra sammenhengen klart fremgår at mistenkte ikke skal ta del, herunder ved behandling av spørsmål om bruk av hemmelige tvangsmidler.

Mistenkte vil forutsetningsvis alltid ha verge i situasjoner som nevnt i første leddtredje punktum, jf. utkastet § 3-3 annet ledd. Vergen skal varsles selv om dette kan unnlates overfor mistenkte.

Vilkåret «rimelig tid» i tredje ledd første punktum skal bedømmes ut fra sakens art og den enkelte aktørs behov for å kunne forberede seg. Mistenkte og forsvareren skal gis nødvendig tid til å forberede forsvaret. Tredagersfristen i tredje ledd annet punktum for innkalling til hoved- og ankeforhandling er en minimumsfrist, jf. «har krav på». Fristen kan bare fravikes når det er «ubetenkelig», hvilket det etter omstendighetene kan være i små og enkle saker med oversiktlig bevisbilde. Retten må vurdere konkret om tiltalte vil få tilstrekkelig tid til å forberede sitt forsvar, jf. første punktum. Dersom mistenkte møter frivillig og samtykker til behandlingen, kan hovedforhandling gjennomføres selv om innkalling ikke har skjedd innen fristen. I tredje ledd tredje punktum følger det av reservasjonen «så vidt mulig» at overholdelse av 24-timersfristen ikke er en absolutt prosessforutsetning.

Til § 31-3. Utgiftsdekning og møtegodtgjørelse

Se straffeprosessloven §§ 89, 93 f, 109 annet ledd og 275 femte ledd annet punktum.

Annet ledd inneholder av pedagogiske grunner en henvisning til utkastet § 11-12 om sakkyndiges krav på godtgjørelse og lov 21. juli 1916 nr. 2 om vidners og sakkyndiges godtgjørelse m.v., som også har regler om godtgjørelse til fornærmede, etterlatte mfl. Også vitner som møter for retten uten at innkalling har vært forkynt, jf. utkastet § 10-3 tredje ledd, jf. § 10-2 tredje ledd, skal anses for å møte etter «lovlig innkalling», jf. § 1 første ledd første punktum i lov 21. juli 1916 nr. 2 om vidners og sakkyndiges godtgjørelse m.v.

Til § 31-4. Mistenktes plikt til å møte og ta del i rettsmøte

Se straffeprosessloven §§ 85 og 280 første og annet punktum.

Til § 31-5. Utelukkelse fra rettsmøte

Se straffeprosessloven §§ 129 første ledd annet punktum, 244 annet ledd, 245, 271 annet ledd første punktum, 284 og 289 a annet ledd annet punktum.

Til § 31-6. Utsettelse av rettsmøte

Se straffeprosessloven §§ 38 tredje ledd siste punktum, 285 annet ledd, 288 tredje ledd annet og tredje punktum, 293 annet ledd og 294 annet punktum.

Se til sammenligning tvisteloven §§ 16-2 til 16-4.

Til kapittel 32. Rettens avgjørelser

Til § 32-1. Tidspunktet for rettens avgjørelser

Se straffeprosessloven §§ 42 første og annet ledd og 184 første ledd annet punktum.

Etter første ledd skal retten treffe avgjørelse når saken er avgjørelsesmoden, det vil si når retten har et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, jf. annet ledd og utkastet § 7-1 om forsvarlig saksopplysning mv., § 7-4 om rettens kontroll med bevisføringen og § 32-4 om det faktiske grunnlaget for rettens avgjørelser. Se til sammenligning tvisteloven § 9-17.

Hvordan det skal klargjøres overfor partene at saken tas opp til avgjørelse, beror på en konkret bedømmelse, hvor det særlig skal ses hen til typen avgjørelse. Partenes rett til kontradiksjon skal ivaretas. For hovedforhandling vil saken normalt bli avgjort etter at forhandlingene er avsluttet, jf. også utkastet § 32-6 første ledd om rådslagning og § 35-5 tredje ledd om avslutning av forhandlingene.

Fristen for å treffe avgjørelse er «så snart saken er tilstrekkelig opplyst». Kravet skal forstås i lys av rettens plikt til å styre saken slik at den, innenfor forsvarlige rammer, bringes til avslutning snarest mulig, jf. utkastet § 30-1 om rettens saksstyring og veiledning.

Etter annet ledd kan retten blant annet beslutte å gjenoppta – reassumere – muntlige forhandlinger som er avsluttet.

Til § 32-2. Avgjørelsesform. Dommer og beslutninger

Se straffeprosessloven § 30.

Rettens avgjørelser treffes ved dom eller beslutning. Med uttrykket «avgjørelse» i første ledd menes realitetsavgjørelse. Sivile krav avgjøres ved dom, jf. utkastet § 43-3.

Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 17.5.

Til § 32-3. Rettens forhold til partenes krav og påstander mv.

Se straffeprosessloven §§ 38, 73 første ledd og 322 tredje ledd.

Bestemmelsen presiserer hvordan retten skal forholde seg til partenes disposisjoner, og er et utslag av bestemmelsen i utkastet § 5-1 om forholdet mellom domstolene og straffesakens øvrige aktører. Se til sammenligning tvisteloven § 11-2. Bestemmelsen er uten betydning for avgjørelser som retten kan eller skal treffe av eget tiltak.

Uttrykket «krav» i første leddførste punktum har selvstendig materielt innhold. Ved enkeltstående rettergangsskritt kan retten ikke beslutte noe kvalitativt annet enn det begjæringen går ut på. Krav om straff og reaksjoner som nevnt i straffeloven §§ 29 og 30 bokstav a, b og g er i prosessuell forstand ett og samme krav. Krav om overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg, inndragning og tap av retten til å føre motorvogn mv., jf. straffeloven § 30 bokstav c, d, e og h utgjør derimot selvstendige krav. Se punkt 17.6.5.

Første ledd annet punktum er en presisering av første ledd første punktum: I tillegg til at retten ikke kan avgjøre andre krav enn dem som er fremmet, kan den heller ikke beslutte noe mer enn det som kreves. At et krav fra påtalemyndigheten bare delvis bestrides av mistenkte, binder ikke retten.

Første ledd tredje punktum gjelder enhver endring i forhold til subsumsjonen i tiltalen. Det er uten betydning om det er tale om å anvende et annet straffebud i stedet for eller i tillegg til det tiltalen bygger på. Endringer med hensyn til anvendelse av reglene om forsøk og medvirkning er omfattet. Det samme gjelder endringer med hensyn til subjektive vilkår for straff. For straffebud med likestilte straffalternativer eller skyldformer må det, med mindre det klart fremgår, avklares med påtalemyndigheten hvilket alternativ eller hvilken skyldform tiltalen bygger på. Motsetter påtalemyndigheten seg endringen, må retten avgjøre saken ut fra den straffebestemmelse tiltalen bygger på, herunder eventuelt frifinne tiltalte selv om retten mener vedkommende kunne vært domfelt etter et annet straffebud. Se punkt 17.6.4.2, der det også fremgår at et mindretall i utvalget er uenig i forslaget om at retten bare skal kunne fravike subsumsjonen i tiltalen når påtalemyndigheten ikke motsetter seg det.

Selv om retten etter første leddfjerde punktum i prinsippet er ubundet av påtalemyndighetens straffepåstand, skal retten utvise tilbakeholdenhet med å idømme strengere straff enn påtalemyndigheten ber om, se punkt 17.6.6.2. For så vidt gjelder inndragning, kan retten ikke gå utenfor påtalemyndighetens påstand.

Vilkåret «fremstår som klart at reaksjonsfastsettelsen ellers vil bli feil» i første ledd femte punktum må vurderes i lys av at spørsmålet om hva som er riktig straff, ofte er utpreget skjønnsmessig, og at påtalemyndigheten som regel er nærmest til å vurdere hvilken betydning tiltaltes tilståelse eller samarbeid for øvrig har hatt for avviklingen av saken. Dersom påstanden det er gitt tilsagn om, er basert på et forsvarlig skjønn ut fra de retningslinjer som gjelder for straffutmålingen på vedkommende område, skal domstolene ikke gå utover påstanden. Fremstår det derimot som klart at påstanden det er gitt tilsagn om, bryter med det etablerte straffenivået, hensyntatt mistenktes tilståelse eller øvrige bidrag til sakens opplysning, jf. straffeloven § 78 bokstav f, skal retten fastsette riktig straff. Se punkt 16.8.5.

Med uttrykket «faktisk grunnlag» i annet leddførste punktum siktes det til rettsstiftende faktiske forhold – rettsfakta. Det er for eksempel ikke anledning for retten til å bygge en avgjørelse om varetektsfengsling på at det foreligger unndragelsesfare, dersom påtalemyndigheten kun har påberopt bevisforspillelsesfare. Se punkt 17.6.3.2.

Etter annet ledd annet punktum kan retten bare pådømme det faktiske forhold som er beskrevet i tiltalen, men nærmere detaljer knyttet til hendelsesforløpet står retten fritt til å ta stilling til på grunnlag av bevisføringen. Om hva som skal anses som ett og samme «forhold», se punkt 17.8.2.6. Utenfor skyldspørsmålet kan retten bygge på belastende forhold som er påberopt, men ikke omhandlet i tiltalen, så sant retten til kontradiksjon er ivaretatt. Skal det legges til grunn et belastende faktum, må gjeldende beviskrav være oppfylt.

Utgangspunktet om at saken skal heves når kravet frafalles, jf. tredje ledd første punktum, må ses i sammenheng med prinsippet i utkastet § 5-1 første ledd annet punktum om at rettens behandling opphører når en begjæring tas tilbake. Unntak følger av tredje ledd annet og tredje punktum, hvoretter det i visse tilfeller skal avsies frifinnelsesdom uten realitetsprøving. Annet punktum gjelder bare når påtalemyndigheten frafaller tiltalen av grunner som nevnt i § 28-2 om henleggelse. Frafalles tiltalen av andre grunner, for eksempel fordi påtalemyndigheten vil avgjøre forholdet med forelegg, påtaleunnlatelse mv., skal saken heves etter første punktum. Frafalles tiltalen etter at det er anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet eller på grunn av tiltaltes død, skal det i alle tilfeller avsies frifinnelsesdom, jf. tredje punktum.

Til § 32-4. Det faktiske grunnlaget for rettens avgjørelser

Se straffeprosessloven §§ 305 og 331 tredje ledd.

Se for sammenligning tvisteloven §§ 11-1 og 29-16 annet ledd.

Første ledd bygger på en forutsetning om at retten i nødvendig utstrekning skal ha tilgang til sakens opplysninger. Se nærmere punkt 17.4.2, der det også fremgår at et mindretall i utvalget er uenig i forutsetningen.

Annet ledd første punktum fastslår at retten kun kan bygge avgjørelsen etter hoved- og ankeforhandling på opplysninger som er fremkommet gjennom behandlingen i rettsmøte. Hva som kreves for at opplysningene skal anses «behandlet», er nærmere regulert i utkastet § 35-2 annet ledd, som blant annet i en viss utstrekning åpner for at skriftlige bevis kan føres på annen måte enn ved opplesning. Hvilke opplysninger som har vært «ført», ved opplesning eller på annen måte, vil til en viss grad måtte bero på et skjønn. Se nærmere punkt 17.3.1 og 17.4.2.

Annet ledd annet punktum er et utslag av at ankebehandlingen skal konsentreres om det som er tatt opp i anken, og som er omtvistet, jf. utkastet § 39-6 første ledd. Det er ikke krav om at de aktuelle deler av underinstansens dom leses opp eller på annen måte dokumenteres under ankeforhandlingen. Det er imidlertid en forutsetning at det under saksforberedelsen eller hovedforhandlingen er tilstrekkelig klarlagt hvilke deler av dommen som er uomtvistet. Se nærmere punkt 17.3.2.

Tredje ledd begrenser bare hvilke opplysninger ankedomstolen kan bygge på til skade for domfelte. Til domfeltes gunst kan det også bygges på opplysninger som ikke har vært behandlet under hoved- og ankeforhandlingen. Opptak av forhandlingene i underinstansen inngår som en del av rettsboken, jf. tredje ledd i forslaget til ny § 134 b i domstolloven. Se nærmere punkt 17.3.4.

Kravet «rimelig anledning» i fjerde ledd innebærer at partene må ha hatt tilstrekkelig foranledning og mulighet til å uttale seg om det faktiske grunnlaget for avgjørelsen. Kravet skal ses i sammenheng med utkastet § 7-1 annet ledd om partenes rett til å imøtegå bevis.

Til § 32-5. Det rettslige grunnlaget for rettens avgjørelser

Se til sammenligning tvisteloven § 11-3.

Annet ledd kodifiserer retten til kontradiksjon om rettsanvendelsen og rettslige anførsler og argumentasjon, jf. blant annet HR-2016-593-U.

Til § 32-6. Rådslagning og avstemning

Se straffeprosessloven §§ 31 til 37 og 288 fjerde ledd annet punktum.

Se for sammenligning tvisteloven § 19-3.

Rådslagningen er ikke rettsmøte. Andre enn dommerne vil som utgangspunkt ikke ha adgang til å være til stede, men unntak fra dette utgangspunktet følger av sjette ledd.

Til § 32-7. Begrunnelse

Se straffeprosessloven §§ 39 til 41 og 52.

Se for sammenligning tvisteloven § 19-6.

Om bakgrunnen for bestemmelsen, se punkt 17.7.3.

Ved avgjørelsen av om det er forsvarlig å unnlate begrunnelse etter første ledd annet punktum, skal det ses hen til momentene i annet ledd. For så vidt gjelder hvilke beslutninger som skal begrunnes, er bestemmelsen ment å videreføre gjeldende rett, slik den er utviklet i rettspraksis.

Annet ledd uttrykker et relativt begrunnelseskrav. Behovet for skriftlig begrunnelse gjør seg gjeldende i varierende grad i ulike situasjoner og skal fastlegges i den enkelte sak med utgangspunkt i de angitte momenter.

Begrunnelsen bør være konsentrert, poengtert og i et lett tilgjengelig språk og ikke gå utover det som er «nødvendig for å forklare avgjørelsen» jf. tredje ledd. For dommer vil gjengivelse av tiltalebeslutningen og partenes krav og påstander regelmessig tilfredsstille kravene i tredje ledd bokstav a og b. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig at partenes anførsler – i tråd med det som er vanlig praksis etter gjeldende lov – kort gjengis der de behandles i premissene. Det er imidlertid ingenting i veien for at det redegjøres nærmere for anførslene, eventuelt i et eget punkt i avgjørelsen, og i mer kompliserte saker kan dette være hensiktsmessig for å bringe klarhet i forutsetningene for rettens bevisvurdering og rettsanvendelse etter tredje ledd bokstav c.

Utkastet er ikke til hinder for at ankeinstansen i sin begrunnelse henholder seg til underinstansens avgjørelse, eller for ordningen i Høyesterett med at avgjørelser begrunnes gjennom dommernes stemmegivning.

Til § 32-8. Skriftlig utforming og innhold

Se straffeprosessloven §§ 39 til 41 og 52.

Unntaket fra skriftlighetskravet i første ledd første punktum innebærer at visse praktiske og administrative spørsmål kan avgjøres formløst, jf. punkt 17.5 og 17.7.3. Det er ikke realistisk eller ønskelig at alle beslutninger skal formaliseres, men terskelen for formalisering skal være lav. Nedtegning bør som regel skje dersom en part krever det eller har innsigelser mot avgjørelsen, eller dersom det er påregnelig av beslutningen kan komme til å bli anket. Kravet om en «nøyaktig angivelse av resultatet» gjelder generelt. Termen «slutning» passer ikke alltid like godt om dette, men det er ingenting i veien for at uttrykket benyttes.

Første ledd annet punktum angir opplysninger som skal være med i alle rettsavgjørelser som nedtegnes skriftlig. For beslutninger som treffes i rettsmøte uten å bli utferdiget som selvstendig dokument, vil rettsboken inneholde de opplysninger som kreves, jf. utkastet til ny § 134 a i domstolloven. For beslutninger som treffes utenom rettsmøter, vil opplysningene regulært fremgå av skrivet fra retten.

Det følger av annet ledd at det for beslutninger som nedtegnes i rettsboken, er tilstrekkelig at rettsboken underskrives av rettens leder og protokollføreren, jf. utkastet til ny § 134 a i domstolloven. Unntaket fra kravet om at alle rettens medlemmer skal signere avgjørelsen, må ses i sammenheng med utkastet § 32-9 første ledd om avsigelse, hvoretter en avgjørelse er avsagt når den er opplest i rettsmøte med rettens medlemmer til stede.

Til § 32-9. Avsigelse

Se straffeprosessloven §§ 32 tredje ledd og 43.

Etter første ledd avsies rettens avgjørelser, herunder dommer, enten ved at rettens medlemmer underskriver, eller ved opplesning i rettsmøte. Se til sammenligning tvisteloven § 19-4. Sakens art kan tilsi at avsigelse bør skje i rettsmøte, det gjelder særlig for dom i sak av et visst alvor og i saker som har vekket offentlig interesse. Retten kan i så fall beramme og innkalle til rettsmøte for domsavsigelse etter utkastet § 31-1. Et alternativ er at dommen avsies skriftlig, men forkynnes for tiltalte i rettsmøte, jf. domstolloven § 159 a annet ledd, slik bestemmelsen lyder etter utvalgets endringsforslag, se utkastet § 46-3 nr. 1. Ved slik forkynning er det ikke påkrevd at meddommerne er til stede.

Til § 32-10. Underretning

Se straffeprosessloven §§ 43 annet til fjerde ledd, 43 a, 52 annet ledd og 434 femte ledd første punktum.

Se til sammenligning tvisteloven § 19-5.

Til § 32-11. Virkninger av rettens avgjørelser

Se straffeprosessloven §§ 43 femte ledd og 50 annet ledd.

Se til sammenligning tvisteloven §§ 19-4 første ledd og 19-15 første ledd.

Til § 32-12. Rettskraft

Se straffeprosessloven § 51 første ledd og straffeloven § 8.

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 17.8.

Om hva som skal anses som ett og samme «forhold» i bestemmelsens forstand, se punkt 17.8.2.6.

Annet ledd bokstav b om avgjørelse av påtalespørsmålet kommer også til anvendelse når det følger av loven at forfølgningen skal anses innstilt med endelig virkning. Se utkastet §§ 27-1 fjerde ledd og 28-1 siste ledd.

Til § 32-13. Krav om inndragning etter rettskraftig dom

Se straffeprosessloven § 51 annet ledd.

Selv om det har vært fremmet krav om inndragning i saken som er pådømt, kan det fremmes krav om ytterligere gjenstands- og verdiinndragning så lenge det ikke er tale om samme krav.

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 17.8.2.7.

Til § 32-14. Felles avgjørelse i saker med rettskraftig dom

Se straffeprosessloven § 49.

Felles avgjørelse kan bare føre til et samlet resultat som er gunstigere for domfelte enn om de forskjellige dommene ble stående hver for seg, jf. «til domfeltes gunst». Regelen har sammenheng med forbudet mot dobbeltstraff. Endringer til domfeltes skade etter at en dom er rettskraftig, kan bare skje etter reglene om gjenåpning.

Til § 32-15. Tilleggsavgjørelse

Se straffeprosessloven § 48.

Se til sammenligning tvisteloven § 19-9.

Til § 32-16. Omgjøring

Se straffeprosessloven §§ 52 fjerde ledd første punktum, 53 annet ledd første punktum, 272 sjette ledd annet punktum og 315 tredje ledd.

Se til sammenligning tvisteloven § 19-10.

Til § 32-17. Retting

Se straffeprosessloven §§ 44–47.

Se til sammenligning tvisteloven § 19-8.

Til kapittel 33. Fravær fra rettsmøter. Fraværsavgjørelse mv.

Til § 33-1. Gyldig fravær

Se tvisteloven § 13-4 første og fjerde ledd.

Til § 33-2. Gjennomføring av rettsmøter ved fravær

Se straffeprosessloven §§ 243 tredje ledd, 271 annet ledd første punktum, 279, 280 tredje punktum, 281, 284 annet ledd og 336 annet og tredje ledd.

Bestemmelsen gir en samlet regulering av adgangen til å gjennomføre rettsmøter ved fravær.

Utgangspunktet etter første ledd er at rettsmøter kan gjennomføres selv om noen av sakens aktører har fravær, uaktet om fraværet er gyldig eller ikke, men det er en forutsetning at «utsettelse vil medføre uforholdsmessig forsinkelse eller ulempe». Hvorvidt vilkåret er til stede, må vurderes konkret ut fra sakens art og de spørsmål som skal behandles. Det må særlig tas hensyn til mistenktes interesse i å delta. Med de begrensninger som følger av fjerde ledd, regulerer første ledd også adgangen til å gjennomføre rettsmøter uten forsvarer. Når mistenkte skal ha forsvarer etter loven, kan det imidlertid bare i helt ekstraordinære tilfeller bli spørsmål om å avholde rettsmøte uten at forsvareren deltar.

Unntak fra og spesialreguleringer sammenlignet med utgangspunktet i første ledd følger av annet til fjerde ledd.

Til § 33-3. Fraværsavgjørelse

Se straffeprosessloven § 336 første ledd.

Bestemmelsen omhandler de egentlige fraværsavgjørelser, det vil si tilfeller der tiltaltes fravær får direkte betydning for hvilken avgjørelse retten skal treffe.

Til § 33-4. Ny behandling eller omgjøring etter fraværsavgjørelse mv.

Se straffeprosessloven §§ 282 og 337.

Reguleringen i tredje ledd er ny og åpner for at det kan kreves omgjøring av hevingsbeslutninger etter § 33-3 annet ledd. Bestemmelsen tar blant annet sikte på tilfeller der tiltalte har blitt utvist fra riket og som følge av dette ikke har vært mulig å innkalle, eller har hatt gyldig fravær.

Til del 7. Tingrettens behandling av straffekravet

Til kapittel 34. Forberedelse til hovedforhandling

Til § 34-1. Påtalemyndighetens oversendelse til retten

Se straffeprosessloven § 262.

Behandlingen av straffekravet for domstolene innledes ved påtalemyndighetens oversendelse av tiltalebeslutningen og øvrige opplysninger til retten etter første ledd. Oversendelsen skal gi tiltalte grunnlag for å forberede sitt forsvar og så vidt mulig inneholde alle nødvendige opplysninger for at retten skal kunne styre og behandle saken på en effektiv og hensiktsmessig måte.

Påtalemyndighetens bevisoppgave etter første ledd bokstav b bør etter omstendighetene utarbeides i samråd med bistandsadvokaten, se utkastet § 34-5 annet ledd. Forsvaret skal etter utkastet tilby bevis i tilsvaret, jf. § 34-4. Det er imidlertid også anledning til å uttale seg om bevistilbudet til påtalemyndigheten før dennes oversendelse til retten. Er det fremmet sivilt krav i saken, skal påtalemyndigheten avklare med kravshaver om det er behov for ytterligere bevisføring av betydning for kravet, jf. utkastet § 43-7 tredje ledd.

Utdraget av sakens opplysninger etter første ledd bokstav c skal omfatte bevis som skal fremlegges for retten, herunder politiforklaringer det kan være aktuelt å gjengi under hovedforhandlingen. Ellers vedlegges sakens opplysninger i den utstrekning det er behov for det. Er det for eksempel ved oversendelsen klart at partene er uenige om behovet for å høre forklaringen fra et bestemt vitne, bør vitnets politiforklaring legges ved slik at retten får et best mulig grunnlag for å avgjøre spørsmålet. Opplysninger underlagt bevisforbud skal ikke oversendes, jf. utkastet § 8-1. Er det uavklart om det gjelder bevisforbud, skal forsvareren og bistandsadvokaten normalt gis anledning til å uttale seg om spørsmålet før opplysningene eventuelt oversendes retten. Se nærmere punkt 17.4.2, der det også fremgår at et mindretall i utvalget mener det kun er opplysninger som skal bevisføres som bør vedlegges påtalemyndighetens oversendelse.

Annet ledd regulerer situasjonen der opplysninger etter første ledd bør suppleres for å sikre en forsvarlig og konsentrert behandling. Dette vil særlig gjelde saker av et visst omfang og saker som er uoversiktlige eller reiser kompliserte spørsmål. Påtalemyndigheten skal ta opp spørsmål det er grunn til å anta at retten eller tiltalte og forsvareren vil ha interesse av at blir kommentert. Redegjørelsen skal være konsentrert.

Til § 34-2. Rettens innledende behandling

Se straffeprosessloven §§ 262 annet ledd, 267 annet ledd annet punktum, 275 første og annet ledd og 285 første og annet ledd.

Etter første ledd skal retten av eget tiltak prøve om nødvendige prosessforutsetninger er til stede for å behandle saken. Herunder skal det tas stilling til spørsmål om verneting, om tiltale er besluttet av kompetent påtalemyndighet, om saken skal avvises på grunn av rettskraft mv. I hvilken utstrekning det er grunn til å gjøre nærmere undersøkelser, må bedømmes konkret.

Etter annet ledd skal retten allerede når saken mottas, treffe enkelte avgjørelser om behandlingen. Særlig i små og oversiktlige saker som skal behandles meget hurtig, kan det være aktuelt å treffe beslutning etter annet ledd bokstav b om at tilsvar kan unnlates, eller sette kortere frist for tilsvar enn tre uker, se merknadene til utkastet § 34-4.

Hovedforhandling skal som hovedregel berammes allerede når saken mottas, jf. annet ledd bokstav c. Dersom avgjørelsen om beramming krever nærmere overveielse eller avklaringer, kan beslutningen utsettes, for eksempel til behandling i saksforberedende rettsmøte. Det skal i så fall uansett settes av tid til hovedforhandlingen i samråd med partene, slik at unødig forsinkelse unngås.

Rettens ansvar for å føre kontroll med bevistilbudet etter utkastet § 7-4 skjerpes når tiltalte ikke har forsvarer. Retten skal være særlig oppmerksom på om det er bevis i saken som kan tale til mistenktes fordel, og retten skal etter omstendighetene be om å få seg forelagt sakens opplysninger, eventuelt allerede under saksforberedelsen, se merknadene til utkastet § 34-8.

Tredje ledd annet punktum må leses i lys av første punktum, og det avgjørende er således om tiltalte er varetektsfengslet eller under 20 år når «saken kom inn til retten». Løslates tiltalte, gjelder fristregelen ikke, men er saken berammet, bør det i alminnelighet utvises tilbakeholdenhet med omberammelse.

Til § 34-3. Påtalemyndighetens underretning til tiltalte mv. Oversendelser

Se straffeprosessloven § 263, 264, 264 a og 267 første ledd.

Til § 34-4. Forsvarers tilsvar

Se straffeprosessloven § 265.

Beslutning om at tilsvar kan unnlates etter første ledd annet punktum, er særlig aktuelt i små og oversiktlige saker, når det er ønskelig at saken skal behandles meget hurtig. Et alternativ kan være å fastsette en kortere tilsvarsfrist enn 3 uker, jf. første ledd første punktum.

Kravene til tilsvarets innhold etter annet ledd første punktum bokstav a til d medfører i utgangspunktet ingen selvstendig plikt for forsvaret til å gi nærmere bestemte opplysninger, utover det som vil følge av rammene for forsvareroppdraget, herunder av reglene om god advokatskikk og retningslinjer for forsvarere. Ønskes bevis ført, skal det etter annet ledd første punktum bokstav b klargjøres hva det enkelte bevis skal godtgjøre mv., jf. utkastet § 7-2 annet ledd om partenes bevistilbud.

Utdrag av sakens opplysninger etter annet ledd annet punktum skal bare vedlegges i den utstrekning det kan være av betydning for bevisføringen, se merknaden til utkastet § 34-1 første ledd bokstav c.

Om bakgrunnen for utkastet, se punkt 18.1.3.

Til § 34-5. Bistandsadvokatens tilsvar mv.

Se straffeprosessloven § 264 a.

Behovet for tilsvar fra bistandsadvokaten etter første ledd vil særlig bero på om det er grunn til å kommentere prosessuelle spørsmål, for eksempel om fornærmede bør forklare seg før tiltalte, hvor lang tid som bør avsettes til fornærmedes forklaring mv. Behandlingen av sivile krav som bistandsadvokaten fremmer på vegne av fornærmede eller etterlatte, skjer etter reglene i kapittel 43. Dette er imidlertid ikke til hinder for at begjæring om behandling av et sivilt krav fremmes sammen med tilsvar etter bestemmelsen her.

Påtalemyndigheten har ansvaret for å vurdere behovet for bevis som underbygger tiltalen. Etter annet ledd er det således også påtalemyndigheten som er rett adressat for anmodning fra bistandsadvokaten om ytterligere bevisføring om straffekravet. Ofte vil det være hensiktsmessig at påtalemyndigheten og bistandsadvokaten seg imellom avklarer spørsmål om hvilken bevisføring som er påkrevd før påtalemyndighetens oversendelse til retten etter utkastet § 34-1, se merknadene til denne bestemmelsen.

Etterkommer ikke påtalemyndigheten en anmodning om å supplere bevistilbudet, kan bistandsadvokaten i prinsippet bringe spørsmålet inn for retten. Retten skal imidlertid i alminnelighet ikke beslutte bevisføring for å opplyse saken til mistenktes ugunst, jf. utkastet § 7-4.

Til § 34-6. Endringer i tiltalebeslutningen eller bevistilbudet

Se straffeprosessloven § 269 annet ledd.

Endringer i bevistilbudet skal etter annet ledd varsles «snarest mulig». Forsømmelse har ikke i seg selv preklusiv virkning, men kan etter omstendighetene få betydning for rettens vurdering av hvilken bevisføring som skal tillates, jf. utkastet § 7-3 annet ledd om rettens kontroll med at bevisføringen er forholdsmessig.

Til § 34-7. Saksstyring. Videre saksforberedelse ved behov

Se straffeprosessloven § 272.

Etter første ledd er det et generelt krav at behandlingen skal skje planmessig. Se til sammenligning tvisteloven § 9-4. Hvorvidt det skal utarbeides en formalisert plan, beror på behovet i den enkelte sak. I saker av et visst omfang skal det i alminnelighet utarbeides en skriftlig plan i samråd med partene, som skal gi grunnlag for saksstyring under hovedforhandlingen, jf. utkastet § 35-1.

Vurderingstemaet for om det skal settes av tid til avklaringer etter annet ledd, er om det vil effektivisere gjennomføringen av hovedforhandlingen i en slik utstrekning at det totalt sett oppnås besparelser. Det vil kunne være tilstrekkelig med de avklaringer som følger av påtalemyndighetens oversendelse etter utkastet § 34-1 og eventuelt tilsvar fra forsvarer og bistandsadvokat etter utkastet §§ 34-4 og 34-5.

Tredje ledd regulerer når det skal treffes beslutninger om saksbehandlingen i medhold av utkastet § 30-1 annet ledd. Se til sammenligning tvisteloven § 9-6 tredje ledd.

Det er opp til rettens skjønn om saksstyrende avgjørelser under saksforberedelsen skal treffes på grunnlag av skriftlig eller muntlig behandling, se merknadene til utkastet § 31-1 første ledd og punkt 18.1.6.

Til § 34-8. Rettens tilgang til sakens opplysninger

Se straffeprosessloven § 262 første ledd siste punktum.

Retten har prinsipiell tilgang til alle sakens opplysninger på ethvert trinn av saken. Det er opp til rettens skjønn i hvilken utstrekning tilgangen skal benyttes.

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 17.4.2, der det også fremgår at et mindretall i utvalget mener retten, utover opplysninger som skal bevisføres, bare bør få tilgang til sakens opplysninger til bruk under saksforberedelsen.

Dersom tiltalte ikke har forsvarer, vil rettens ansvar for å føre kontroll med bevisføringen etter utkastet § 7-4 etter omstendighetene tilsi at retten skal be om å få seg forelagt sakens opplysninger, se punkt 13.2.5.2 og merknadene til bestemmelsen.

Til § 34-9. Saksforberedende rettsmøte

Se straffeprosessloven § 272 og 274 annet ledd.

Saksforberedende rettsmøte kan holdes som fjernmøte, jf. forslaget til ny § 122 a i domstolloven. Se til sammenligning tvisteloven § 9-4 tredje ledd. For ordinære planleggingsmøter vil det regulært være tilstrekkelig at kun de profesjonelle aktører deltar. Det klare utgangspunktet om at tiltalte ikke skal identifiseres med sin forsvarer, gjelder imidlertid her som ellers, og dersom det under møtet er behov for bindende avklaringer som bare tiltalte kan gi, må vedkommende således innkalles. Selv om tiltalte, fornærmede og etterlatte ikke innkalles, skal de varsles på vanlig måte, jf. utkastet § 31-2.

Om bakgrunnen for utkastet, se punkt 18.1.5.

Til § 34-10. Skriftlig redegjørelse

Se straffeprosessloven § 262 tredje ledd.

Retten bør som regel treffe nærmere bestemmelser om redegjørelsens form og omfang. Redegjørelsene skal ikke være for omfattende og i alminnelighet begrenses til en oversiktspreget angivelse av partenes faktiske og rettslig anførsler, eventuelt avgrenset til nærmere bestemte spørsmål.

Om bakgrunnen for utkastet, se punkt 18.1.7.

Til § 34-11. Felles saksfremstilling

Bestemmelsen er ny.

Fremstillingen skal i utgangspunktet bare inneholde en konsentrert redegjørelse for de sider ved saken partene er enige om. Se til sammenligning tvisteloven § 9-9 fjerde ledd. Argumentasjon om juss eller faktum skal utelates, men rettsspørsmål kan behandles i den utstrekning de har betydning for å forklare hvilket faktum partene anser som relevant.

Det kan vises til saksopplysninger som enigheten bygger på, men dette vil det ut fra formålet som regel ikke være behov for. Dersom partene mener det er behov for bevisføring utover enigheten, skal det opplyses om dette.

Saksfremstillingen vil etter omstendighetene kunne inneholde elementer av forklaring avgitt i anledning saken, først og fremst for tiltaltes del. Det gjelder imidlertid ingen begrensninger i bevisføringsadgangen, jf. utkastet § 10-9 fjerde ledd siste punktum.

Om bakgrunnen for utkastet, se punkt 18.1.8.

Til § 34–12. Sluttinnlegg

Se til sammenligning tvisteloven § 9-10 annet ledd.

Om bakgrunnen for utkastet, se punkt 18.1.9.

Til § 34–13. Avvisning, heving og frifinnelse under saksforberedelsen

Se straffeprosessloven § 272 første ledd bokstav a og b.

Det er overlatt til retten å avgjøre om beslutning etter bestemmelsen skal treffes etter skriftlig eller muntlig behandling, jf. utkastet § 31-1 første ledd og merknadene til bestemmelsen. Terskelen for muntlig behandling skal være lav. Se nærmere punkt 18.1.6. Ved muntlig behandling kan rettsmøtet gjennomføres som fjernmøte, jf. utvalgets forslag til ny § 122 a i domstolloven, se utkastet § 46-3 nr. 1.

Bestemmelsen og den øvrige systematikken i utkastet forutsetter at andre avgjørelser som avslutter saken eller en del av den, bare kan treffes etter gjennomført hovedforhandling, med mindre annet er bestemt.

Til kapittel 35. Hovedforhandling

Utkastet til kapittel om hovedforhandling er noe annerledes innrettet enn det tilsvarende kapittel 22 i straffeprosessloven. Flere bestemmelser som i dag finnes i straffeprosessloven kapittel 22, er plassert i andre deler av utvalgets lovutkast, særlig i utkastet del 2 om bevis og del 6 om generelle regler om rettens saksbehandling og avgjørelser.

Utkastet til regler om hovedforhandlingen er, i motsetning til gjeldende straffeprosesslov, utelukkende rettet mot gangen i og styringen av hovedforhandlingen. I § 35-1 uttrykkes rettens plikt til saksstyring. Gjennomføringen av muntlighetsprinsippet kommer til uttrykk i § 35-2, mens gangen i hovedforhandlingen uttrykkes kronologisk i § 35-3 flg. med enkelte avvik i § 35-4. Enkelte spørsmål i tilknytning til innretningen av hovedforhandlingen er drøftet i punkt 18.2.

Til § 35-1. Rettens styring av hovedforhandlingen

Se straffeprosessloven §§ 113 og 278 annet ledd. Det vises til drøftelsen i punkt 18.2.1.

Bestemmelsen er et utslag av den generelle saksstyrings- og veiledningsplikten i § 30-1 og må ses i sammenheng med denne, se merknadene til § 30-1 og punkt 17.1.3 og 18.2.1. Se også tvisteloven § 9-13. Utkastet § 35-1 tar sikte på å gi aktørene en påminnelse om og retten et verktøy for å ivareta hensynet til en konsentrert og forsvarlig gjennomføring av hovedforhandlingen. I første punktum fremheves sammenhengen mellom saksforberedelsen og gjennomføringen av hovedforhandlingen, og betydningen av at det som er planlagt, følges opp. Etter annet punktum har retten en særlig plikt til saksstyring i tråd med de nærmere angitte formålene. Arbeidsdelingen mellom rettens leder og de øvrige dommerne ved ivaretakelsen av rettens saksstyringsplikt etter bestemmelsen er regulert i domstolloven § 123.

Til § 35-2. Muntlig hovedforhandling

Se straffeprosessloven §§ 278 første ledd og 302. Det vises til drøftelsen i punkt 18.2.2.

Første ledd slår fast prinsippet om at hovedforhandlingen skal være muntlig. Første ledd annet punktum åpner likevel for at partene kan benytte ulike hjelpemidler ved presentasjonen av saken for retten. Imidlertid kan ikke partene fritt velge sin fremstillingsmåte. De er bundet av formålet om å forbedre formidlingen, og det avgjørende vil da være hvilken teknikk som fremstår mest hensiktsmessig for å opplyse saken.

Annet ledd første punktum er en grunnregel som gjelder for alle former for bevisføring under hovedforhandlingen, og som fastslår at det sentrale er å sikre «sakens opplysning, effektiv saksavvikling og hensynet til offentlighet». Annet ledd annet punktum minner om at reglene om bevisføring av forklaringer i utkastet § 10-9 presiserer hva som ligger i dette for vitneførsel.

Annet ledd tredje punktum gir en begrenset adgang til skriftlig bevisføring, se drøftelsen i punkt 18.2.3. Som hovedregel skal slike bevis føres ved at det sentrale i dokumentet leses opp, eller på annen måte påpekes, sml. tvisteloven § 26-2. Er det tale om skriftlige bevis som er særlig tidkrevende å gjennomgå, åpner bestemmelsen for å unnlate opplesning når det er «forsvarlig». Det er særlig hensynet til kontradiksjon som vil tale mot skriftlig bevisføring. Skal skriftlige bevis kunne legges til grunn for en dom uten opplesning, må behovet for kontradiksjon om beviset være ivaretatt, jf. utkastet §§ 7-1 og 32-4 fjerde ledd. Den dømmende rett må forsikre seg om at bevisene er klart angitt, og at partene i stor grad er enige om betydningen av de skriftlige bevisene. Skriftlig bevisføring vil også kunne gå utover hensynet til offentlighet, noe som kan tilsi at det vil være uforsvarlig. Består det uforsvarlige i kontradiksjonssvikt, vil det være en saksbehandlingsfeil som lett kan føre til opphevelse. Se merknadene til utkastet § 7-1 og punkt 5.3.6 om kontradiksjonsprinsippet.

Spørsmål om skriftlig bevisføring bør avklares før beviset føres ved fremleggelse under hovedforhandlingen, helst allerede under saksforberedelsen, se utkastet § 34-7 annet ledd bokstav b. En god løsning vil være å beskrive det aktuelle dokumentbeviset og betydningen av det i en felles skriftlig redegjørelse etter utkastet § 34-10, se punkt 18.1.7. Skriftlig redegjørelse vil være nærliggende å benytte seg av i de sakstypene hvor skriftlig bevisføring særlig vil kunne komme på tale.

Til § 35-3. Innledning av forhandlingene

Se straffeprosessloven § 289.

Tredje ledd tredje punktum gir en viss adgang til bevispresentasjon under innledningsforedraget. Se drøftelsen og de nærmere retningslinjene i punkt 18.2.4.

Til § 35-4. Bevisføringen

Se straffeprosessloven §§ 91 annet ledd, 289 a første ledd, 291 a, 303, 303 a og 304. Se drøftelsen i punkt 18.2.5.

Normalt vil bevisføringen åpnes ved at tiltalte forklarer seg, jf. første ledd. Utgangspunktet kan fravikes «når det er grunn til det», slik at andre, særlig fornærmede, får forklare seg før tiltalte, jf. første ledd annet punktum. Vurderingen som må foretas, inneholder både en objektiv og en subjektiv side ved at det skal tas hensyn til henholdsvis «sakens karakter og belastningen ved å måtte forklare seg senere», jf. første ledd tredje punktum. I saker om alvorlige integritetskrenkelser vil det være en presumsjon for at fornærmede bør forklare seg først, sml. straffeprosessloven § 289 a. Hensynene bak lovens normalordning om at tiltalte skal forklare seg først, vil i slike situasjoner ofte måtte vike for fornærmedes interesser. Det kan likevel tenkes unntak fra presumsjonen når fornærmede selv ønsker å forklare seg senere, eller dersom det i den konkrete saken gjør seg gjeldende omstendigheter som tilsier at forklaringene bør følge lovens normalordning. Dessuten må det tas hensyn til den konkrete fornærmede, og hvor psykisk belastende det må antas å være for vedkommende å forklare seg etter tiltalte. I den grad det oppstår uenighet eller tvil om hva som bør være forklaringsrekkefølgen, bør dette avklares under saksforberedelsen, jf. utkastet § 34-7 annet ledd bokstav b.

Utkastet § 35-4 regulerer ikke hvem som skal stå for avhør av tiltalte, og i hvilken rekkefølge utspørringen skal skje, sml. straffeprosessloven § 91. Først må rettens leder informere tiltalte om retten til å forholde seg taus, jf. utkastet § 10-4 første ledd første punktum bokstav a sammenholdt med annet punktum, jf. utkastet § 9-1. Deretter vil det som hovedregel være hensiktsmessig at det også er rettens leder som gir tiltalte ordet og anledning til å gi en sammenhengende og fri forklaring. For enkelte tiltalte kan åpne spørsmål fra dommeren være til hjelp for at forklaringen skal forløpe naturlig. Er det bedt om det, vil det ofte være hensiktsmessig for saksavviklingen om retten gir forsvareren ansvaret for å stå for slike innledende spørsmål som kan bringe tiltaltes forklaring i riktig retning. Deretter gis aktor anledning til å stille spørsmål før forsvareren. Som ellers vil det være viktig at forsvaret gis ordet til slutt før bevisføringen fortsetter, se også femte ledd.

Annet og tredje ledd gir anvisning på den normale gangen i bevisføringen under hovedforhandlingen. Supplerende bevisføring etter annet ledd annet punktum kan særlig tenkes benyttet til å imøtegå eller underbygge en forklaring som gis i retten. Under den åpne delen av en forklaring bør man være noe tilbakeholden med å benytte slik supplerende bevisføring for å undergrave noens troverdighet, særlig gjelder dette aktor når tiltalte forklarer seg. Hvis et avhør eller annen bevisføring gjennomføres utilfredsstillende, eller vitnemålet i seg selv eller partenes opptreden eller passivitet gir grunn til det, kan retten bryte inn for å ivareta sitt ansvar for sakens opplysning, for eksempel ved å stille oppklarende spørsmål, se utkastet § 7-4 og merknadene til denne bestemmelsen.

Tredje ledd fastslår retten til kontradiksjon i forbindelse med bevisføringen under hovedforhandlingen. Bestemmelsen viderefører dessuten det som synes å være praksis etter straffeprosessloven § 303 annet og tredje punktum.

Fjerde ledd ivaretar fornærmede og etterlattes adgang til sluttbemerkning, men i en noe annen utforming enn i straffeprosessloven §§ 303 a og 304. Bistandsadvokaten kan stille spørsmål og supplere partenes bevisførsel når det er nødvendig for å belyse sivile krav, jf. utkastet § 43-3 første punktum og merknadene til bestemmelsen.

Femte ledd gjelder for all bevisføring under hovedforhandlingen. Tiltaltes rett til å «kommentere bevisføringen underveis» innebærer ikke at det skal gis anledning til å forklare seg på nytt. Uttrykket «i rimelig utstrekning» finnes heller ikke i straffeprosessloven § 303 første punktum, men antas å kodifisere det reelle innholdet i tiltaltes rett til å uttale seg etter at et bevis er ført.

Til § 35-5. Prosedyre. Avslutning av forhandlingene

Se straffeprosessloven § 304.

I motsetning til straffeprosessloven fremgår det uttrykkelig av utkastet at partene skal nedlegge påstand, jf. første ledd tredje punktum. Aktor må som følge av objektivitetsplikten (utkastet § 2-3 første ledd) vurdere om straffansvar kan gjøres gjeldende, eller om straffekravet heller bør frafalles etter utkastet § 32-4 tredje ledd. Dersom påtalemyndigheten på grunnlag av behandlingen i hovedforhandlingen mener det likevel ikke er grunnlag for straffekravet, skal tiltalen trekkes etter § 29-7 annet ledd, og det nedlegges påstand om frifinnelse. I et slikt tilfelle kan retten ikke realitetsbehandle straffekravet, da det er frafalt, men plikter å avsi frifinnelsesdom, jf. utkastet § 32-3 tredje ledd annet punktum. Se punkt 8.3.4 om påtalemyndighetens objektivitetsplikt.

Til kapittel 36. Forenklet behandling

Til § 36-1. Vilkår for forenklet behandling

Se straffeprosessloven § 248. Det vises til punkt 18.3.

Etter bestemmelsen er det ikke lenger et vilkår at mistenkte samtykker til forenklet behandling, men dette vil være et moment retten må se hen til ved vurderingen av om denne behandlingsformen er betenkelig etter første ledd bokstav c. Se punkt 18.3.1.

Til § 36-2 Krav til begjæring om forenklet behandling

Se straffeprosessloven § 248 og påtaleinstruksen § 21-2.

Selv om det ikke lenger er et vilkår for forenklet behandling, må påtalemyndigheten opplyse om hvorvidt tiltalte har gitt samtykke, om tiltaltes syn på at saken er begjært behandlet i forenklede former, eller om tiltaltes samtykke i det hele tatt er forsøkt innhentet, jf. bokstav e.

Til § 36-3. Rettens behandling

Bestemmelsen er ny. Forenklet behandling av en sak må foregå effektivt, og dom skal derfor som regel avsies ved rettsmøtets avslutning, jf. første punktum. Hvis vilkårene for forenklet behandling ikke er til stede, tilsier hensynet til ryddig saksbehandling at påtalemyndigheten opplyses om grunnen, jf. annet punktum.

Til del 8. Anke

Se straffeprosessloven kapittel 23 til 26.

Utkastet kapittel 37 til 39 inneholder bestemmelser om anke over rettens avgjørelser. Kapitlene bygger på en annen systematikk for ankereglene enn gjeldende lov. Strukturen følger som i dag saksgangen, men bestemmelsene om anke over dom og beslutning foreslås regulert samlet. En rekke bestemmelser flyttes til andre kapitler i loven, blant annet regler om saksforberedelse, forkynning, bevisføring og rettens sammensetning. Se også kapittel 20.

Til kapittel 37. Ankeadgang og ankeerklæring

Til § 37-1. Ankerett, ankegjenstand og ankegrunner

Se straffeprosessloven §§ 52 tredje ledd fjerde punktum, 242 tredje ledd siste punktum, 306 første ledd, 307 til 309, 314 annet ledd, 337 fjerde ledd siste punktum og 377. Se også tvisteloven § 1-3 annet ledd.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med begrensningene i adgangen til å anke over henholdsvis beslutning og dom i utkastet §§ 37-2 og 37-3. Se også utkastet § 37-6 første ledd bokstav c, der ankegrunnene er spesifisert. For så vidt gjelder anke over vedtatt forelegg, se utkastet § 29-11 og merknadene til denne bestemmelsen.

Det er rettens avgjørelser som er gjenstand for anke etter utkastet kapittel 37. Påtalemyndighetens avgjørelser om pågripelse, ransaking mv. omfattes ikke. For så vidt gjelder rettens «beslutninger», omfattes alle avgjørelser som etter gjeldende lov er kjennelser eller beslutninger, se om avgjørelsesformene i punkt 17.5. Uttrykket «anke» skal forstås snevert. Hver ankegrunn (for hver tiltalepost) er én anke. I utkastet § 37-1 benyttes likevel «anke» som betegnelse på situasjonen hvor det inngis en ankeerklæring – som etter lovens system i de fleste tilfeller vil inneholde flere anker.

Uttrykket «rettslig interesse» i annet punktum innebærer at den som anker, må ha tilstrekkelig tilknytning til avgjørelsen som ankes, og et aktuelt behov for å få prøvd saken for en høyere rettsinstans. Hvem som har tilstrekkelig tilknytning til avgjørelsen, må løses ut fra hvilken rolle vedkommende er gitt etter loven.

For dom tilkommer ankeretten partene. Det vil i alminnelighet si tiltalte og påtalemyndigheten, men også Kriminalomsorgen vil for enkelte avgjørelser være å anse som part med ankerett, se Rt. 2006 s. 1259. Om hvem som innen påtalemyndigheten kan anke, se utkastet § 2-14.

Forsvareren har ikke selvstendig ankerett. Fornærmede har heller ikke rett til å anke straffekravet, men kan ha rettslig interesse i å få overprøvd rettens avgjørelse av et sivilt krav, se nærmere utkastet §§ 43-12 til 43-14 og merknadene til bestemmelsene.

Den som er frifunnet, har kun rettslig interesse i anke når det er lagt til grunn at vedkommende har begått handlingen. Påtalemyndigheten kan anke til mistenktes gunst. Også slik anke må fremsettes innen ankefristen.

Kravet om rettslig interesse må ses i sammenheng med utkastet §§ 28-2 første ledd og 29-7 annet ledd bokstav d, jf. straffeloven § 100. Dersom tiltalte dør etter at dom er avsagt i tingretten, skal påtalemyndigheten frafalle tiltalen uavhengig av om avgjørelsen var påanket. Tiltaltes etterlatte vil følgelig ikke ha rettslig interesse i å anke dommen.

For beslutninger vil kravet om rettslig interesse langt på vei videreføre praksis etter straffeprosessloven § 377. Hvem som har tilstrekkelig tilknytning til saken, må løses ut fra den funksjon eller posisjon vedkommende er gitt etter loven.

For eksempel skal tvangstiltak kunne påankes av den det er rettet mot. Mistenkte kan således normalt ikke påanke et beslag rettet mot tredjeperson, se Rt. 2015 s. 1022. Forsvareren kan ha selvstendig rett til å anke en beslutning som nekter vedkommende innsyn i sakens opplysninger, og fornærmede kan anke avgjørelser om sin rett til innsyn. En organisasjon som opptrer som partshjelper, kan ha rettslig interesse i å anke spørsmål om rett til tilstedeværelse eller om utlevering og avskjæring av bevis.

Det følger av lovens system at den særskilte advokaten oppnevnt etter utkastet § 3-25 kan anke avgjørelser om å nekte innsyn etter utkastet § 6-11 jf. § 6-8, se til illustrasjon Høyesteretts avgjørelser i HR-2016-604-U og HR-2016-605-U.

I tredje punktum er det alminnelige kravet til tilknytning fraveket ved at forsvareren er gitt en særskilt ankerett over avgjørelser som hever saken med hjemmel i § 33-3 annet ledd, avgjørelser om det skal iverksettes tiltak for å sikre hemmelighold av et vitnes identitet etter § 10-10 og avgjørelser om å nekte innsyn i opplysninger som kan føre til at identiteten til et vitne som skal forklare seg anonymt blir kjent etter § 6-4 første ledd bokstav d.

Kravet om aktualitet medfører blant annet at den som er løslatt fra varetektsfengsel, ikke vil ha rettslig interesse i å anke beslutning om fengsling (Rt. 1979 s. 1695). En allerede gjennomført ransaking vil av samme grunn ikke kunne ankes av den som er rammet (Rt. 1997 s. 1590), og en som var rammet av et beslag, vil ikke ha rettslig interesse i en anke etter at beslaget er utlevert (Rt. 2007 s. 1111). En avgjørelse om avvisning vil ikke kunne påankes dersom saken likevel tas opp til pådømmelse og ender med dom (Rt. 2003 s. 30). Derimot vil det være adgang til å påanke en rettslig beslutning som tillater at det tas blodprøve, også etter at prøvetakingen er gjennomført, idet vedkommende også vil «kunne være interessert i å motsette seg at politiet lar blodprøven undersøke eller på annen måte disponerer over prøven» (Rt. 2000 s. 1723).

Til § 37-2. Begrensninger i adgangen til å anke over beslutning

Se straffeprosessloven §§ 315 første ledd, 325 første ledd annet punktum, 377, 378 og 388 første ledd.

Første ledd viser til at loven på noen områder uttrykkelig har begrenset adgangen til å anke over saksbehandlingsfeil, og fastslår dessuten at saksbehandlingsfeil heller ikke kan ankes når den aktuelle beslutningen er uangripelig etter sin art. Bestemmelsen skal forstås som en videreføring av straffeprosessloven § 377 første ledd i.f.

Eksempler på beslutninger som etter «særskilt lovbestemmelse» ikke kan ankes, er utkastet §§ 5-5 annet ledd siste punktum og 6-11 annet ledd annet punktum. Beslutninger som etter sin «art» ikke kan påankes, er slike som gjelder saksbehandlingens mer praktiske sider, herunder beslutninger om i hvilken rekkefølge bevisene skal føres, eller endringer i tidspunktet for hovedforhandlingen, jf. Rt. 1998 s. 76 og Rt. 2009 s. 637.

En beslutning skal likevel kunne ankes på grunnlag av at den er «uforsvarlig eller urimelig». Dette er ment å sikre mulighet for ankeprøving av grunnleggende krav til innhold og saksbehandling, se til sammenligning tvisteloven § 29-3. Eksempler på at det kan være grunnlag for anke, er at beslutningen bygger på uriktig lovtolking eller er beheftet med grove saksbehandlingsfeil, se Rt. 1995 s. 1581 og Rt. 2000 s. 713.

Annet ledd bokstav a til f angir uttømmende hvilke beslutninger truffet under hoved- og ankeforhandling som kan ankes, jf. «bare». Etter avsagt dom kan beslutningene kun angripes som ankegrunn mot dommen, jf. prinsippet i tredje ledd.

Annet ledd bokstav f åpner for avklaring av prosessuelle spørsmål som er av en slik art at de kan føre til at en påfølgende dom med forhandlinger oppheves om de besvares feil. Ankeadgangen er tiltenkt saker med langvarige forhandlinger, eller der andre forhold gjør at det er særlig uheldig om dommen oppheves. Se nærmere drøftelsen i punkt 20.4.5.

Tredje ledd gjelder generelt og således også for beslutninger som kunne vært anket særskilt under hoved- eller ankeforhandling etter annet ledd.

Fjerde ledd angir særskilte begrensninger ved anke over beslutning etter anke – såkalt videre anke. Høyesterett har kompetanse til å prøve saken innenfor rammene av bokstav a til d.

Bokstav a gjelder alle avvisningsgrunner, herunder beslutning om at en sak er rettskraftig avgjort, eller at en part mangler rettslig interesse i å få behandlet anken.

Med uttrykket «den generelle forståelse av en rettsregel» i bokstav b siktes det til uttrykkelig lovfestede regler så vel som regler som lar seg utlede av lovens system, dens alminnelige prinsipper og de hensyn og forutsetninger prosesslovgivningen hviler på, jf. Rt. 1988 s. 490 og Rt. 2006 s. 217. Utgangspunktet er at det er tolkingen – i betydningen den abstrakte regelforståelsen – som skal prøves, og ikke den konkrete subsumsjonen. Men fordi reell kontroll av skjønnsmessige regler vil forutsette at det også tas stilling til subsumsjonen som er foretatt, skal også denne etter omstendighetene kunne prøves for å sikre etterlevelse av overordnede rettsnormer. Se nærmere drøftelsen i punkt 20.4.10.2.

Bokstav c erstatter gjeldende § 388 nr. 2, og bokstav d tar sikte på å videreføre det som i dag følger av § 388 nr. 4.

Til § 37-3. Begrensninger i adgangen til å anke over dom

Se straffeprosessloven § 306 annet ledd.

Til § 37-4. Ankefrist

Se straffeprosessloven §§ 310, 311, 318 første og annet ledd, 336 fjerde ledd tredje punktum og 379 annet ledd.

Ved beregningen av ankefristen gjelder domstolloven §§ 146 til 149, jf. § 187. Fristen for anke over sivile krav som er fremmet i straffesak, er regulert i utkastet §§ 43-12 og 43-14 annet ledd.

Uttrykket «tjenestested» i annet ledd skal forstås slik at det er nok at anken har kommet frem til embetet eller politidistriktet som sådan, det kreves ikke at anken har kommet frem til en bestemt person i påtalemyndigheten, jf. Rt. 1997 s. 2077. Bestemmelsen i annet ledd tredje punktum innebærer at fristen for politiet eller statsadvokaten ikke løper ut mens forhold riksadvokaten har ankekompetansen for, fortsatt er til vurdering.

Tredje ledd gir en særskilt ankefrist for avgjørelser av «betydning for sakens fremdrift» og retter seg typisk mot spørsmål om å gi forklaring, se til sammenligning straffeprosessloven § 379 annet ledd. Kravet «uten ugrunnet opphold» innebærer at det skal ankes umiddelbart dersom den ankende part er til stede i rettsmøtet, og ellers reageres så raskt som situasjonen tillater. Tredagersfristen gjelder også for den som ikke er til stede når avgjørelsen treffes, og utgangspunktet for fristen er da den dag beslutningen kom frem til vedkommende, jf. domstolloven § 186. Retten kan fastsette en lengre frist, noe som for eksempel kan være aktuelt ved sykdom eller andre hindringer, men også dersom det er grunn til å la parten utrede et forhold nærmere. Betydningen forsinkelsen vil få for sakens fremdrift er sentralt for avveiningen.

For å sikre effektiv behandling av saken og ensartet praksis er det i fjerde ledd angitt en absolutt frist for å inngi støtteskriv til anke. Bestemmelsen gir ikke plikt til å inngi støtteskriv. Fristen må ses i sammenheng med at påtalemyndigheten også vil kunne varsle motparten om når saken vil bli oversendt retten, noe som i praksis vil fungere som en frist til å inngi støtteskriv innen oversendelsen. Fristen løper fra domfeltes kunnskap om at det er satt frist, se Rt. 2015 s. 334. Det vises til drøftelsen i punkt 20.4.2.1.

En anke fremsatt etter ankefristen skal som hovedregel avvises, jf. utkastet § 38-1 første ledd bokstav a. Spørsmålet om hvorvidt det etter femte ledd foreligger «særlige forhold» som tilsier at anken likevel tas til behandling, skal vurderes av retten av eget tiltak, jf. Rt. 2003 s. 1490. Vurderingen skal være bred og konkret, og det sentrale er om den ankende parten er å klandre for fristoversittelsen. Se til illustrasjon avgjørelsene Rt. 2004 s. 663 (domfelte hadde språkproblemer) og Rt. 2005 s. 63 (domfelte hadde psykiske lidelser), der ankene ble tatt til behandling til tross for fristoversittelse. Feil begått av forsvarer eller bistandsadvokat skal heller ikke gå ut over mistenkte eller fornærmede, jf. blant annet Rt. 2010 s. 12.

Til § 37-5. Motanke

Se straffeprosessloven § 311.

Uttrykket «tjenestested», jf. annet ledd annet punktum, skal forstås som det tilsvarende uttrykket i utkastet § 37-4 annet ledd.

Til § 37-6. Ankeerklæringen

Se straffeprosessloven §§ 8 annet ledd, 312, 314 og 380.

Ankefristen avbrytes ved inngivelse av ankeerklæring. Ankeerklæringen skal gi grunnlag for en forsvarlig og konsentrert behandling av anken. Kravene til erklæringen følger av første ledd bokstav a til e. Loven krever at det i erklæringen angis hvilke feil som gjøres gjeldende, hvilke bevis som vil bli påberopt, og hvilken endring som påstås. Slike opplysninger vil skape klarhet om hva anken gjelder, og legge til rette for den videre behandling av saken.

Mangler ved erklæringen fører som hovedregel til avvisning, jf. § 38-1 første ledd bokstav b, såfremt feilen ikke rettes. Avvisningsbestemmelsen må ses i sammenheng med reguleringen i utkastet § 37-9 om den foreløpige behandlingen av ankesaken ved den domstol som mottar den.

Etter annet ledd inngis anke til den rett som har avsagt avgjørelsen. Muligheten for å inngi anken til påtalemyndigheten er fjernet, se drøftelsen i punkt 20.4.2.2. Anke kan heller ikke formelt settes frem for frihetsberøvende myndighet. Slike myndigheter er imidlertid gitt en plikt til å legge til rette for at vedkommende kan få bistand til å utforme og inngi anke, herunder gi opplysninger om utfylling av skjema for inngivelse av anke, og å opprette kontakt mellom domfelte og domstolen. Dersom plikten ikke etterleves og det resulterer i oversittelse av ankefristen, bør anken likevel kunne behandles etter utkastet § 37-4 femte ledd.

En muntlig anke inngitt til domstolen er fristavbrytende, men skal settes opp skriftlig. Om anke som sendes domstolen i elektronisk form og om krav til signatur, se drøftelsen i punkt 6.4.3.2.

Anke over beslutning signert av forsvareren etter tredje ledd forutsetter at erklæring om anke er innhentet fra den ankeberettigede. Det stilles ingen formelle krav til kontakten mellom domfelte og forsvareren etter tredje ledd, men det bør, dersom det ligger til rette for det, sikres dokumentasjon ved skriftlig bekreftelse, som også kan gis i tekstmelding, i e-post eller på annet vis.

Fjerde ledd angir prosessen for søknad om samtykke til direkte anke til Høyesterett. Vilkårene for slik anke følger av utkastet § 5-4 bokstav b.

Til § 37-7. Frafall av erklært anke

Se straffeprosessloven § 341.

Forsvareren kan på mistenktes vegne samtykke i at anken trekkes dersom mistenkte ikke er til stede. Det er tilstrekkelig at forsvarer kan vise til tekstmelding eller e-post om at mistenkte ønsker at anken trekkes. For påtalemyndigheten kan samtykke gis av møtende aktor. Med at ankeforhandlingen «er slutt», siktes det til at saken er tatt opp til doms. Anken kan trekkes helt eller delvis.

Til § 37-8. Utsettende virkning ved anke over beslutning

Se straffeprosessloven § 382.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med §§ 32-9 om avsigelse og 32-11 annet ledd om virkninger av rettens avgjørelser. Som hovedregel skal en beslutning om å gi eller avslå utsettende virkning ikke kunne ankes, jf. utkastet § 37-2 første ledd og Rt. 2002 s. 324.

I annet ledd er det lovbestemt utsatt virkning for tredjeperson. Andre eksempler på lovbestemt utsatt virkning er domstolloven § 120 første ledd og utleveringsloven § 17 nr. 3.

Til § 37-9. Foreløpig behandling av ankesaken ved den domstol som mottar anken

Se straffeprosessloven §§ 8, 316, 317, 324 første ledd annet punktum og annet ledd, 381 tredje ledd og 383 første ledd annet punktum og annet ledd første punktum og påtaleinstruksen § 28-2. Bestemmelsen er utformet etter mønster av tvisteloven § 29-10.

Første ledd forutsetter at domstolen som mottar anken, skal foreta en foreløpig kontroll av de formelle sidene ved den. Kontrollen skal ikke være så inngående som etter utkastet § 38-1, hvoretter ankeinstansen skal foreta ytterligere kontroll av erklæringen, se kommentaren til denne bestemmelsen.

Annet ledd skal sikre kontradiksjon. Ankemotparten har plikt til å inngi tilsvar, men det stilles ikke krav om innholdsmessige avklaringer for de temaer anken omhandler. Både påtalemyndigheten og forsvarer bør rimeligvis bidra til en effektiv behandling i ankesaker, men for sistnevnte kan hensynet til å ivareta forsvareroppdraget på best mulig måte etter omstendighetene begrense muligheten for avklaringer på tidspunktet for anketilsvar.

Til kapittel 38. Avvisning og henvisning av anke

Til § 38-1. Ankedomstolens plikter når anken er mottatt. Retting. Avvisning

Se straffeprosessloven §§ 317 til 319, § 379, jf. § 318 første ledd, og § 380, jf. § 319 annet ledd.

Før anke avvises etter første ledd bokstav a, skal ankedomstolen av eget tiltak vurdere fristoppreisning etter utkastet § 37-4 femte ledd. Om det er grunnlag for avvisning etter første ledd bokstav b, må fastslås ut fra utkastet § 37-6 om krav til ankeerklæringen, se merknadene til bestemmelsen. Bokstav c om «annen feil» omfatter blant annet situasjonen at anken er fremsatt av påtalemyndighet uten ankekompetanse.

Om saksbehandlingen ved spørsmål om avvisning, se utkastet § 38-4 og merknadene til bestemmelsen.

Annet ledd kan benyttes i saker som klart ikke kan føre frem, og hvor det derfor er formålsløst først å sikre at anken er formriktig. Det kreves enstemmighet og begrunnelse, jf. utkastet §§ 38-4 fjerde ledd og 32-7.

Til § 38-2. Nektelse av anke over beslutning til Høyesterett

Se straffeprosessloven §§ 387 a og 388 annet ledd.

Bokstav a omfatter anke over avgjørelser lagmannsretten har truffet som første instans, i motsetning til avvisningsgrunnen i straffeprosessloven § 388. Selv om den påankede beslutningen avvises etter bestemmelsen, kan den benyttes som ankegrunn ved angrep på dom. Bestemmelsen svarer til regelen for sivile saker etter tvisteloven § 30-5 første punktum.

Spørsmål om hvorvidt anken må avvises på formelt grunnlag, reguleres av utkastet § 38-1. Ankeutvalgets vurdering av om en anke kan føre frem, jf. straffeprosessloven § 387 a første punktum, foretas etter utkastet §§ 39-1 og 39-8 annet ledd.

Spørsmålet om å nekte en anke over beslutning etter bestemmelsen avgjøres etter reglene om saksbehandling ved spørsmål om avvisning og henvisning av anker i utkastet § 38-4.

Til § 38-3. Nektelse av og samtykke til realitetsbehandling av anke over dom

Se straffeprosessloven §§ 321 første til tredje ledd og 323 første ledd. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til punkt 20.4.4.

Om en anke over dom skal fremmes, avgjøres i lagmannsretten av tre dommere og i Høyesterett av ankeutvalget etter reglene i utkastet § 38-4. Å nekte eller gi samtykke til realitetsbehandling av en anke krever enstemmighet og begrunnelse, jf. utkastet §§ 38-4 fjerde ledd og 32-7. Se nærmere drøftelsen i punkt 20.4.4.5.

Første ledd bokstav a oppstiller hovedregelen om siling av anker over dom til lagmannsretten. Unntak følger av første ledd annet punktum, jf. nedenfor. Det skal foretas en reell prøving av de spørsmål anken reiser. Bestemmelsen legger opp til siling av anker i alle saker. Se drøftelsen i punkt 20.4.4.3 der det også fremgår at et mindretall i utvalget går inn for å videreføre en ordning med ubetinget rett til ankebehandling i visse saker.

Vilkåret for å nekte en anke fremmet er strengt, jf. «klart». Det må være på det rene at resultatet ikke vil bli et annet etter ankebehandling, og er det behov for ytterligere undersøkelser, eller saken ellers fremstår som uklar, skal anken fremmes. Det er en viss adgang til å praktisere vilkåret relativt, slik at meget alvorlige saker kan fremmes også i tilfeller der muligheten for et annet resultat er minimal, men det er her snakk om små nyanser, fordi silingskriteriet som nevnt er strengt.

Første ledd bokstav b gir et supplerende grunnlag for å nekte anker som kan føre frem når påtalemyndigheten har anket til tiltaltes ugunst. Er vilkårene etter bestemmelsen oppfylt, skal anken normalt nektes fremmet. Når det skal tas stilling til om anken gjelder «spørsmål av mindre betydning», kan det legges vekt både på betydningen for den konkrete saken, og på om anken reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende sak. Alternativet «ellers ikke er grunn til at anken realitetsbehandles» omfatter blant annet situasjonen der det er begått mindre alvorlige feil.

Første ledd annet punktum tar sikte på å videreføre samtykkeordningen som i dag følger av straffeprosessloven § 321 første ledd første og annet punktum. Vilkåret om «særlige forhold» for å få anken behandlet skal forstås som etter gjeldende rett.

Om tillatelse til å få en anke behandlet i Høyesterett etter annet ledd vises det til drøftelsen i punkt 20.4.10.2. Vilkårene for å få en sak behandlet i Høyesterett skal forstås som etter gjeldende rett.

En avgjørelse etter første eller annet ledd kan begrenses til en del av saken, det vil si til enkelte tiltaleposter (ankegjenstander) eller enkelte ankegrunner. Hver ankegrunn er én anke. Etter omstendighetene kan anken avgjøres ved silingen, jf. utkastet § 39-2 annet ledd.

Til § 38-4. Saksbehandling ved spørsmål om avvisning og henvisning av anke

Se straffeprosessloven §§ 324 første ledd, 321 fjerde til sjette ledd, 323 annet ledd, 326 første ledd, 387 a første ledd annet punktum og 388 annet ledd.

Retten til å uttale seg etter første ledd virker i forlengelsen av kontradiksjonsretten i tilknytning til anken, og retter seg mot behandlingen av opplysninger innhentet under silingsbehandlingen.

Annet ledd fastslår at en part skal få anledning til å rette alle typer feil som lar seg avhjelpe. Ankedomstolen har plikt til å veilede om lovens krav til anke. I hvilket omfang det skal veiledes, og hvor lenge tilbakemelding skal avventes, beror på den ankende parts forutsetninger. Er vedkommende bistått av advokat, kreves ikke mer enn en kort klargjøring. Det er en feil ved saksbehandlingen om tilstrekkelig veiledning ikke gis, se Rt. 2015 s. 334.

Ankedomstolen skal gi frist for retting, om retting ikke allerede har skjedd etter partens eget initiativ. Det er uten betydning for adgangen til å rette feil om vedkommende er å klandre. Er det bebudet innspill til anken i form av et støtteskriv som ikke er innkommet til domstolen, bør det i alminnelighet ikke treffes avgjørelse før dette er etterlyst.

Loven forutsetter at det kan få praktisk betydning at feilen rettes. Er anken beheftet med feil som innebærer at den i alle tilfeller skal avvises, kan beslutningen treffes uten at andre feil rettes.

Tredje ledd første punktum regulerer situasjonen når det er gjort gjeldende flere ankegrunner for lagmannsretten. Retten skal som regel først prøve spørsmålet om å henvise en anke over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, men foreligger en åpenbar lovanvendelsesfeil eller saksbehandlingsfeil ved avgjørelsen, kan det etter tredje ledd annet punktum likevel treffes beslutning etter utkastet § 39-2 annet ledd.

Tredje ledd tredje punktum er uttrykk for en presumsjon om at det utenfor tilfellene der det er anket til lagmannsretten over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, vil være hensiktsmessig å behandle anken over saksbehandlingen først.

Dersom en anke over bevisbedømmelsen er fremmet og senere bortfaller, skal retten ta stilling til eventuelle øvrige ankegrunner, jf. «først».

Beslutninger etter utkastet § 38-4 krever begrunnelse, jf. utkastet § 32-7 og merknadene til bestemmelsen. Begrunnelsen skal reflektere alvoret i beslutningen ved at sakens realitet får sin endelige avgjørelse, og skal sikre kontroll med at ankedomstolen har foretatt en reell vurdering av om anken skal tillates fremmet i tråd med våre folkerettslige forpliktelser, se nærmere Rt. 2010 s. 987. Fjerde ledd tredje punktum er en spesialregulering som vil slå igjennom det alminnelige begrunnelseskravet etter § 32-7.

Til § 38-5. Henvisning

Se straffeprosessloven § 325 første ledd første punktum. Se også tvisteloven § 29-14.

Beslutning om henvisning kan ikke ankes, jf. utkastet § 37-2 femte ledd. Når saken er henvist, skal den forberedes og avgjøres etter utkastet kapittel 39. Annet punktum skal legge til rette for at man under ankebehandlingen konsentrerer seg om det som er omstridt, og er et uttrykk for at hensynet til konsentrasjon skal ivaretas på alle stadier i saksbehandlingen. Bestemmelsen innebærer likevel ingen formell binding av ankedomstolens kompetanse.

Lagmannsretten eller Høyesterett i avdeling kan avvise en anke selv om den er henvist av ankeutvalget, se for så vidt gjelder Høyesterett Rt. 1981 s. 334, 570 og 926 og Rt. 1989 s. 1245.

Til kapittel 39. Realitetsbehandling av anke

Til § 39-1. Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over beslutning

Se straffeprosessloven §§ 385 første ledd, 387 første ledd første og annet punktum og 387 a første ledd første punktum. Utkastet bygger på tvisteloven § 29-15.

Om det skal besluttes muntlig forhandling ved anke over beslutning, skal bero på en vurdering av om skriftlig behandling vil være betryggende, jf. for eksempel Rt. 2002 s. 930 og Rt. 2004 s. 66. Det må tas i betraktning om det er krav om muntlig behandling etter EMK artikkel 6. Det er adgang til å beslutte muntlig forhandling etter at saken først har vært forsøkt behandlet skriftlig.

Gjennomføringen av den muntlige behandlingen vil som regel være tilnærmet lik muntlig ankeforhandling ved anke over dom. Ankedomstolen kan bestemme omfanget av partenes prosedyrer og bevisføring under den muntlige behandlingen i medhold av de alminnelige reglene om saksstyring.

Til § 39-2. Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over dom

Se straffeprosessloven §§ 322 og 323, § 327 første ledd jf. § 278 første ledd og § 333 annet til fjerde ledd.

Annet ledd erstatter det som i dag fremgår av § 322. Uttrykket «klart» skal forstås slik at det er de mer åpenbare tilfeller som kan avgjøres uten ankeforhandling, jf. Rt. 2007 s. 1349 avsnitt 17. For spørsmålet om hvorvidt et resultat er «mildere» etter annet ledd bokstav b, er vurderingstemaet om det konkrete resultatet vil være til mistenktes gunst. Er retten i tvil om dette, er det grunn til å fremme anken. Adgangen til å oppheve dommen etter annet ledd bokstav c gjelder for frifinnende og fellende dommer og for hele eller deler av avgjørelsen. Opphevelse kan således skje til gunst så vel som til skade for tiltalte. Dersom en del av dommen oppheves, fastsettes ny straff for de deler av domfellelsen som blir stående, jf. utkastet §§ 39-10 fjerde ledd og 39-11 femte ledd.

Utgangspunktet etter tredje ledd er at alle anker skal kunne behandles skriftlig etter ønske om forenklet skriftlig behandling fra partene selv, eller etter beslutning av retten. Bestemmelsen utvider adgangen til skriftlig behandling sammenlignet med straffeprosessloven § 333. I vurderingen av om slik behandling er «hensiktsmessig og forsvarlig», skal det tas hensyn til sakens rettslige og faktiske problemstillinger, forhold ved tiltalte og partenes ønsker. Tiltalte har også ved skriftlig realitetsbehandling av anke over dom krav på forsvarer etter utkastet § 3-18 annet ledd.

Fjerde ledd er ment å videreføre det som i dag følger av § 323 siste ledd med enkelte språklige og tekniske justeringer. Uttrykket «dommen» i bokstav b utelukker ikke delvis opphevelse, jf. merknadene til utkastet § 37-1 om ankebegrepet.

Til § 39-3. Rettens forhold til ankegrunnene ved anke over beslutning

Se straffeprosessloven § 385 tredje ledd for så vidt gjelder saksbehandlingsfeil.

Ankedomstolen har som hovedregel full kompetanse når den prøver anke over beslutning, og er ikke bundet av de anførte ankegrunner. Retten må imidlertid holde seg innenfor begrensningene i adgangen til å anke over beslutninger som følger av utkastet § 37-2. Bestemmelsen må ses i sammenheng med utkastet § 39-8 om avgjørelser av anke over beslutning.

Til § 39-4. Rettens forhold til ankegrunnene ved anke over dom

Se straffeprosessloven §§ 315 tredje ledd, 331 første ledd, 342 og 344. Bestemmelsen må ses i sammenheng med utkastet §§ 39-9 til 39-11 om avgjørelser av anke over dom.

Første ledd slår fast prinsippet om at ankedomstolens behandling i utgangspunktet skal rette seg mot de ankegrunnene som er henvist.

Rettens kompetanse til å gå utenfor anken følger av annet ledd. Behandlingen skal for øvrig skje med utgangspunkt i henvisningsbeslutningen, jf. utkastet § 38-5, men sistnevnte bestemmelse innebærer ingen formell begrensning i ankedomstolens kompetanse. Begrensningen i annet ledd første punktum gjelder når disse sidene ved avgjørelsen ikke er gjort til ankegrunn. Vilkåret «særlige forhold» forutsetter en vurdering av feilens betydning for avgjørelsen. Rettens skjønn skal praktiseres som etter gjeldende rett. Spørsmål om å gå utenfor anken kan tas opp av retten selv eller av partene under ankeforhandlingen.

Annet ledd annet punktum innebærer at retten bare kan prøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet og straffutmålingen til skade for tiltalte når en slik anke er henvist til behandling.

Etter tredje ledd kan retten gå utenfor ankegjenstanden i samme utstrekning som etter gjeldende § 342 tredje ledd.

Til § 39-5. Forberedelse til ankeforhandling. Berammelse

Se straffeprosessloven § 327 første ledd annet punktum for så vidt gjelder dom. Se også straffeprosessloven § 385 første ledd.

Saksforberedelsen er som hovedregel skriftlig både ved anke over dom og anke over beslutning.

Etter tredje punktum er fristen for å holde ankeforhandling i tilfeller hvor mistenkte er fengslet eller under 20 år, åtte uker, se til sammenligning for hovedforhandling utkastet § 34-2 tredje ledd. For så vidt gjelder mistenktes alder, vil det avgjørende være om mistenkte var under 20 år på henvisningstidspunktet.

Til § 39-6. Gjennomføring av ankeforhandling

Se straffeprosessloven §§ 327 første ledd første punktum og 339. Det vises til drøftelsen i punkt 20.4.6.

Det følger av første ledd at ankeforhandling som hovedregel gjennomføres etter reglene om hovedforhandling i første instans. Bestemmelsen gjelder i utgangspunktet både for lagmannsrettens og Høyesteretts behandling, men for Høyesterett er det gitt enkelte særskilte regler, se særlig utkastet § 39-7.

Bestemmelser om gjennomføring av hoved- og ankeforhandling er gitt i utkastet kapittel 35. Av sentral betydning er rettens plikt til saksstyring, jf. § 35-1. Det legges dessuten opp til at det skal være en særlig konsentrasjon om sakens substansielle tvistetemaer når saken står for ankeinstansen. Bestemmelsen må således ses i sammenheng med utkastet § 38-5 annet punktum, som fastslår at henvisningsbeslutningen når det er hensiktsmessig, skal angi hvilke faktiske og rettslige forhold behandlingen bør konsentreres om.

Ankeforhandlingen skal gjennomføres som angitt i utkastet §§ 35-2 til 35-5. Forklaringer føres etter utkastet § 10-9. Bestemmelsen åpner for at avspilling av opptak med lyd og bilde både kan benyttes til erstatning for og i kombinasjon med forklaring direkte for retten, jf. § 10-9 annet ledd med merknader. Se også punkt 6.5.4.5. For så vidt gjelder bevisføring i Høyesterett, se utkastet § 39-7.

Etter annet ledd første punktum skal den ankende part som hovedregel ha ansvar for å presentere saken slik den står for ankedomstolen. Bestemmelsen gjelder for alle ankegrunner, og er ment å bidra til en konsentrasjon av ankeforhandlingen. Se nærmere om bakgrunnen for bestemmelsen i punkt 20.4.6.

Til § 39-7. Realitetsbehandling av anke til Høyesterett

Se straffeprosessloven §§ 338 og 339 annet ledd annet punktum.

Bestemmelsen samler særreglene for gjennomføring av ankeforhandling i Høyesterett. For øvrig gjelder utkastet § 39-6. Vilkårene for bevisopptak og regler om gjennomføringen følger av utkastet kapittel 12.

Til § 39-8. Avgjørelse av anke over beslutning

Se straffeprosessloven §§ 385 og 387 a. Se også drøftelsen i punkt 19.4.

Vilkåret «har grunnlag for det» i første ledd første punktum innebærer at underinstansens beskrivelse av de faktiske forhold må være tilstrekkelig til at ankedomstolen kan avgjøre spørsmålet på en fullt ut betryggende måte. Betydningen av umiddelbar bevisføring for de vurderingstemaer det da må tas stilling til, er sentralt for vurderingen, ettersom anker over beslutninger normalt skal behandles skriftlig, jf. utkastet § 39-1 første punktum.

Første ledd annet punktum bokstav a og b angir de saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av beslutningen uten noen nærmere vurdering av om feilen har virket inn på resultatet. Vilkåret i bokstav a skal forstås på samme måte som i utkastet § 39-10 første ledd bokstav a til g for så vidt gjelder dom. Bokstav b skal forstås som i utkastet § 39-10 første ledd bokstav h.

Innvirkningsvurderingen i bokstav c er todelt. Først skal det tas stilling til virkningene den konkrete saksbehandlingsfeilen har hatt for grunnlaget for rettens avgjørelse. Dersom det påvises en slik virkning, skal det så tas stilling til om den delen av grunnlaget som er uberørt av feilen, likevel er tilstrekkelig for å kunne treffe beslutningen. Kravet til innvirkning skal praktiseres som etter gjeldende rett. Terskelen for innvirkning er relativ og beroende på momenter som nevnt i punkt 19.4.4. Det skal blant annet tas hensyn til feilens karakter og grovhet.

Dersom ankedomstolen ikke har tilstrekkelig grunnlag for å prøve om feilen har innvirket, skal avgjørelsen oppheves.

Til § 39-9. Avgjørelse av anke over dom når det er anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet

Se straffeprosessloven §§ 345 første ledd og 348 første ledd.

Bestemmelsen gjelder kun for anke til lagmannsretten og skal forstås og praktiseres som etter gjeldende lov. Kravene til dommens innhold og begrunnelse følger av utkastet §§ 32-7 og 32-8.

Til § 39-10. Avgjørelse av anke over dom når det er anket over saksbehandlingen

Se straffeprosessloven §§ 343, 345 annet ledd, 347, 348 annet ledd og 351.

Bestemmelsen gjelder for anke til lagmannsrett og til Høyesterett. Første ledd første punktum erstatter gjeldende § 343 annet ledd nr. 2 til 8. Om forståelsen av kravet til innvirkning etter første ledd annet punktum, se kommentaren til utkastet § 39-8 første ledd annet punktum bokstav c.

Er det begått en saksbehandlingsfeil ved underinstansens avgjørelse, kan dommen oppheves helt eller delvis. Hovedregelen etter annet ledd er at opphevelse av en dom også skal føre til opphevelse av den underliggende hovedforhandlingen. Det vil imidlertid kunne være «tilstrekkelig» å oppheve dommen, for eksempel ved mangelfulle domsgrunner. Om den videre behandling av saken etter opphevelse, se utkastet § 39-12.

Tredje ledd slår fast at når påtalemyndigheten anker over brudd på saksbehandlingsregler som skal verne mistenkte, som for eksempel bestemmelsene om rett til forsvarer, kan ankedomstolen ikke gå utenfor ankegrunnene etter utkastet § 39-4 til mistenktes skade, se straffeprosessloven § 351. Bestemmelsen bygger på en objektiv vurdering av hva som skal anses å være til gunst eller skade, med utgangspunkt i rettssystemets forutsetninger og ikke påtalemyndighetens pretensjoner. Ankedomstolen står, som ellers, fritt til å oppheve avgjørelsen innenfor ankegrunnen.

Fjerde ledd erstatter det som i dag er slått fast i § 348 annet ledd for så vidt gjelder anke over saksbehandlingen.

Til § 39-11. Avgjørelse av anke over dom når det er anket over lovanvendelsen eller reaksjonsfastsettelsen

Se straffeprosessloven §§ 344, 345 annet ledd, 347, 348 annet ledd og 351.

Bestemmelsen gjelder for anke til lagmannsrett og til Høyesterett. Ankedomstolens adgang til å avgjøre anke over lovanvendelsen ved ny dom følger av første ledd. Underinstansens beskrivelse av faktum i domsgrunnene må i så fall være tilstrekkelig til at ankedomstolen kan avgjøre saken ut fra sitt syn på hva som er riktig lovanvendelse. Bestemmelsen utelukker ikke domfellelse dersom det ligger til rette for det.

Dersom en anke over straffutmålingen fører frem, jf. annet ledd første punktum, kan ankedomstolen fastsette ny reaksjon ut fra sitt syn på saken, eventuelt ved supplerende bevisføring.

Annet ledd annet punktum erstatter gjeldende § 344 med en annen ordlyd. Det følger av bestemmelsen at ankeinstansen bare kan fastsette ny straff dersom det er «klart» synlig for ankeinstansen at underinstansens straffutmåling er uriktig. Om misforholdet er lite eller betydelig er i prinsippet ikke relevant. Bestemmelsen gjelder også for valget mellom straffarter. Se nærmere drøftelsen i punkt 20.4.8.

Fjerde ledd erstatter § 351 for så vidt gjelder begrenset anke over lovanvendelsen eller straffutmålingen. Straffen kan ikke skjerpes, og det kan ikke legges til grunn en strengere subsumsjon når påtalemyndigheten har anket til gunst for domfelte. Hvordan saken skal behandles etter opphevelse, er løst i utkastet § 39-12.

Til § 39-12. Videre behandling av saken etter opphevelse

Se straffeprosessloven §§ 347 og 350.

Første ledd gir en påminnelse om plikten til videre behandling av saken etter ankebehandling som har resultert i opphevelse.

Etter annet ledd første punktum skal retten settes med nye fagdommere og nye lekdommere eller fagkyndige meddommere når også hovedforhandlingen som ligger til grunn for dommen, oppheves. Ved mindre domstoler kan det bli behov for å tilkalle dommere fra andre embeter for å oppfylle kravet.

Tredje ledd binder avgjørelsen av skyldspørsmålet i den første dommen for så vidt gjelder de forhold opphevelsesgrunnen ikke omfatter. Retten står imidlertid fritt med hensyn til reaksjonsfastsettelsen. Henvisningen til bestemmelsen i utkastet §§ 39-10 tredje ledd og 39-11 fjerde ledd innebærer at prinsippet om at dommen ikke kan endres til skade for tiltalte, både gjelder ved ankedomstolens behandling av saken og ved den nye behandlingen i underinstansen etter opphevelse.

Til del 9. Fullbyrding og gjenåpning

Til kapittel 40. Fullbyrding

Til § 40-1. Fullbyrding av straff eller annen strafferettslig reaksjon

Se straffeprosessloven §§ 452 første punktum, 453 første punktum, 454 og 460 første punktum. Se også påtaleinstruksen kapittel 29 og 30.

Bestemmelsen angir når fullbyrding finner sted, samt enkelte regler om hvordan fullbyrdingen skal skje.

Annet ledd annet punktum omfatter også tilfellene der en anke er tatt til behandling på tross av fristoversittelse.

Tredje ledd annet punktum bokstav a fastslår at subsidiær frihetsstraff kun skal fullbyrdes når det er betalingsviljen det står på og ikke betalingsevnen, med mindre allmenne hensyn gjør seg gjeldende, jf. tredje ledd annet punktum bokstav b, se nærmere Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 492–493.

Til § 40-2. Iverksetting

Se straffeprosessloven §§ 452 annet ledd, 455 annet ledd, 456 første ledd og annet ledd annet punktum, 458 og 459 første og fjerde ledd.

Bestemmelsen angir hvem som står for iverksettelsen av straff som skal fullbyrdes, absolutte og relative utsettelsesgrunner og regler for Kriminalomsorgens saksbehandling.

Første ledd fordeler ansvar mellom myndighetene til å iverksette fullbyrding når vilkårene er oppfylt etter utkastet § 40-1. Med uttrykket «bøter» i første ledd bokstav b siktes det til straff som angitt i straffeloven § 29 første ledd bokstav e. Herunder omfattes rettergangsbøter. Uttrykket «andre tilfeller» i første ledd bokstav c omfatter rettighetstap, jf. straffeloven § 29 første ledd bokstav f, og inndragning, jf. straffeloven § 30 bokstav e, og tap av retten til å føre motorvogn mv., jf. straffeloven § 30 bokstav h.

Annet ledd gir regler om når iverksettelsen «skal» utsettes. Annet ledd bokstav a må ses i sammenheng med den særlige adgangen til å bringe tvist om fullbyrding med Kriminalomsorgen inn for retten etter utkastet § 40-4 første ledd bokstav d.

Tredje ledd gir en skjønnsmessig hjemmel for å utsette iverksettelsen, jf. «kan». Tredje ledd bokstav a legger kompetansen til å beslutte utsettelse både til ankedomstolen som skal behandle saken, og til den dømmende rett som mottar en for sent fremsatt anke, jf. utkastet §§ 37-4 tredje ledd og 37-5 annet ledd. Utsettelse før iverksettelse når det er fremsatt begjæring om gjenåpning og frem til saken eventuelt besluttes gjenåpnet, reguleres av tredje ledd bokstav b.

Fjerde ledd gir departementet adgang til å avbryte fullbyrdingen når det er utsikt til at en begjæring om gjenåpning vil føre frem og ende i en dom som innebærer at fortsatt fullbyrding bør opphøre, sml. situasjonen i Rt. 2010 s. 1046. Retten vil da i tråd med utkastet ikke lenger ha en slik kompetanse som ble lagt til grunn i denne avgjørelsen.

For departementets behandling etter tredje ledd bokstav b og fjerde ledd gis forvaltningsloven ikke anvendelse, jf. unntaket for rettspleielovene i forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b. Behandlingen skal være i tråd med alminnelige prinsipper om forsvarlig og god saksbehandling.

Til § 40-3. Pålegg om oppmøte til fullbyrding. Avhenting

Se straffeprosessloven § 461.

Til § 40-4. Tvist om fullbyrding. Fastsetting av straff ved utlevering

Se straffeprosessloven §§ 459 siste punktum, 462 og 463 b.

Ved valg av domstol gjelder vernetingsreglene i utkastet §§ 5-10 og 5-11. Det vil kunne være hensiktsmessig å benytte stedets rett eller den rett som har dømt i saken.

Saksanlegg etter første leddbokstav d kan ikke avskjæres med en påstand om manglende rettslig interesse under henvisning til at begjæring om soningsutsettelse ikke har blitt gitt oppsettende virkning og fullbyrding av straff allerede er iverksatt, se Rt. 2014 s. 216.

Til § 40-5. Forskrifter om fullbyrding

Se straffeprosessloven §§ 456 tredje ledd, 457 og 462 a.

Bokstav a og c gir generell adgang for Kongen til å fastsette regler om saksbehandlingen hos de involverte organer for saker om fullbyrding, mens bokstav b også gir mulighet til å gi nærmere regler om avhenting til fullbyrding. Bokstav d gir adgang til å videreføre regelinnholdet som følger av straffeprosessloven § 456 tredje ledd med tilhørende forskriftsregulering.

Til kapittel 41. Gjenåpning

Gjenåpning er et ekstraordinært rettsmiddel mot rettskraftige avgjørelser, regulert i straffeprosesslovens kapittel 27. Om bakgrunnen for dagens regulering vises det til Ot.prp. nr. 35 (1978–79), Ot.prp. nr. 78 (1992–93), Ot.prp. nr. 70 (2000–2001), Ot.prp. nr. 54 (2005–2006), Ot.prp. nr. 74 (2005–2006), Ot.prp. nr. 6 (2007–2008) og Ot.prp. nr. 11 (2007–2008). Se også rapporten Etterkontroll av Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker fra 2012.

Utvalgets generelle vurderinger av ordningen med gjenåpning fremgår i punkt 22.3. Om rettskraft vises det til punkt 17.8. Forholdet mellom gjenåpning og de ordinære rettsmidlene er behandlet i punkt 22.3.3.

Utkastet viderefører i hovedsak de sentrale vilkårene for gjenåpning. Regelutformingen er imidlertid endret for å gjøre innholdet lettere tilgjengelig, og bestemmelsene er som i utkastet for øvrig gitt en forklarende overskrift.

Til § 41-1. Avgjørelser som kan gjenåpnes

Se straffeprosessloven §§ 389 og 401. Se drøftelsen i punkt 22.3.4.

Første ledd fastslår adgangen til å gjenåpne rettsavgjørelser som innebærer at en straffesak eller en selvstendig del av den avsluttes, og som er rettskraftige. Hvilke sider ved avgjørelsene som kan gjenåpnes, behandles nærmere i tilknytning til vilkårene for gjenåpning, som alle viser tilbake til avgjørelsesbegrepet i § 41-1 ved at de innledes med uttrykket «en avgjørelse skal gjenåpnes» eller «en avgjørelse kan gjenåpnes».

Bestemmelsen omfatter avgjørelser både i førsteinstans og i ankeinstans. Begjæringen om gjenåpning skal rettes mot avgjørelsen i den siste instans som behandlet det kravet gjenåpningen gjelder.

Uttrykket «dommer» omfatter enhver avgjørelse som etter loven formelt er betegnet som dom, herunder avgjørelser om straffekravet og strafferettslige reaksjoner samt nektelse av prøveløslatelse fra slike reaksjoner.

Andre typer beslutninger enn de som er nevnt, kan ikke gjenåpnes. Utenfor ordningen med gjenåpning faller blant annet beslutninger om utlevering og beslag av førerkort. Utenfor faller også prosessledende beslutninger, ettersom disse ikke er avgjørelser med avsluttende karakter.

En avgjørelse av en begjæring om gjenåpning kan ikke gjenåpnes. Dersom begjæringen ikke har ført frem, kan det imidlertid fremsettes ny begjæring om gjenåpning av avgjørelsen i den underliggende straffesaken. Har en begjæring ført frem, og det har vært en ny straffesak, er det den nye avgjørelsen en eventuell gjenåpningsbegjæring skal rettes mot.

Sivile krav som er behandlet sammen med straffesak, gjenåpnes etter reglene i kapitlet om sivile krav, se utkastet § 43-16.

Gjenåpning av forelegg, herunder inndragningsforelegg, er regulert særskilt, se utkastet § 29-12.

Annet ledd fastslår at vilkårene for gjenåpning ved inndragning følger av tvisteloven, men slik at tidsfristen for gjenåpning etter tvisteloven § 31-6 ikke skal anvendes. Prosessuelt følger behandlingen reglene i straffeprosessloven.

Bestemmelsen gjelder generelt, uavhengig av om kravene har vært avgjort alene eller sammen med et krav om straff. Den er ikke til hinder for at det ved begjæring om gjenåpning av en avgjørelse om et straffekrav også kan skje en prøving av avgjørelsen om inndragning.

Til § 41-2. Beslutningsmyndighet. Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker

Se straffeprosessloven § 394. Se drøftelsen i punkt 22.3.2 og 22.3.6.6.

Gjenopptakelseskommisjonen har saklig kompetanse til å behandle begjæringer om gjenåpning og beslutte at saker som er besluttet gjenåpnet, skal behandles i det ordinære domstolsapparatet. Kommisjonens virksomhet er regulert i utkastet § 41-12 flg.

Til § 41-3. Rett til å begjære gjenåpning

Se straffeprosessloven §§ 389 første ledd og 389 annet ledd, jf. § 308, og 394 annet ledd.

Bestemmelsen angir uttømmende hvem som har rett til å fremsette begjæring om gjenåpning. De ulike grunnlag begjæringen kan bygge på, følger av vilkårene for gjenåpning angitt i utkastet §§ 41-5 til 41-11. Påtalemyndigheten kan alltid begjære gjenåpning til domfeltes gunst.

Første ledd uttrykker utgangspunktet om at partsautonomien er styrende for om det skal igangsettes en gjenåpningssak.

Annet ledd supplerer partsinitiativet ved domfeltes død, for gjenåpning til domfeltes gunst. Adgangen vil typisk benyttes når det er grunn til å fjerne et uriktig straffestempel fra en persons ettermæle.

Til § 41-4. Krav til begjæring om gjenåpning

Se straffeprosessloven § 394 første ledd.

Kravene til utforming av begjæring om gjenåpning skal gi kommisjonen et tilstrekkelig grunnlag for å prøve gjenåpningsspørsmålet og må forstås med det for øye.

Begjæringen skal avvises dersom kravene ikke er oppfylt. Kommisjonen har imidlertid veiledningsplikt overfor den som fremsetter begjæringen, og kommisjonens ansvar for sakens opplysning kan også innebære en plikt til rettledning med sikte på korrekt utforming av begjæringen, se utkastet §§ 41-17 og 41-15. Det bør i alminnelighet settes en frist for retting før en sak avvises.

Til § 41-5. Gjenåpning til domfeltes gunst på grunn av nytt bevis eller en ny omstendighet

Se straffeprosessloven § 391 nr. 3. Se drøftelsen i punkt 22.3.6.1 og 22.3.6.2.

Med «nytt bevis» forstås ny informasjon om de spørsmål retten tok stilling til, men som ikke forelå for den dømmende rett og derfor ikke kunne påvirke dommens innhold. Det kan være nye vitner, nye forklaringer fra den som har forklart seg for retten, eller reelle bevismidler.

Også ny kunnskap om hva som kan utledes av den informasjonen retten hadde tilgjengelig, er å anse som nytt bevis. Det vil blant annet gjelde nye sakkyndige erklæringer som uttrykker andre erfaringssetninger enn de dommen bygger på, eller ny innsikt for øvrig. Et eksempel kan være en ny måte å analysere biologisk materiale for å avdekke DNA.

Bestemmelsen retter seg mot informasjon og erfaringssetninger som har betydning for vurderingen av strafferettslig relevant faktum. Betydningen av ny informasjon og nye erfaringssetninger av betydning for lovforståelsen skal bedømmes etter utkastet §§ 41-7 eller 41-10.

Kravet om at beviset skal være «nytt» forutsetter at beviset ikke er påberopt under saken eller i forbindelse med bruk av ordinære rettsmidler i tilknytning til gjenåpningsgrunnlaget. En part som har påberopt seg et bevis i en straffutmålingsanke, kan således begjære gjenåpning av skyldspørsmålet på grunnlag av dette beviset såfremt det ikke var fremme ved behandlingen av skyldspørsmålet under hoved- eller ankeforhandling.

I utgangspunktet kan domfelte kreve gjenåpning selv om det nye beviset var kjent på domstidspunktet, også når det kan bebreides den domfelte at informasjonen ikke lå til grunn for dommen. Hensynet til rettskraft er likevel i annet punktum gitt gjennomslag når det er idømt en mindre alvorlig reaksjon. I en slik situasjon kan det imidlertid besluttes gjenåpning til gunst for domfelte etter begjæring fra påtalemyndigheten.

Innvirkningskriteriet om at beviset skal «synes egnet» til å lede til en endring som angitt, skal som etter gjeldende rett forstås slik at det er tilstrekkelig med en rimelig mulighet for slik virkning – det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. Videre skal vurderingen etter innvirkningskriteriet være mer abstrakt enn konkret, i den forstand at det ikke foretas en inngående og fullstendig bevisvurdering, men en vurdering av om resultatet etter sakens karakter vil kunne bli et annet, jf. «synes egnet til».

Dersom domfelte er død, er det likevel grunn for kommisjonen til å gå noe dypere inn i vurderingen av bevisene i saken, ettersom en eventuell beslutning om gjenåpning vil føre til en endelig avgjørelse i form av frifinnelse, jf. utkastet § 41-23 annet ledd bokstav a.

Alternativet «frifinnelse» omhandler ny informasjon om straffbarhetsbetingelsene som ble tematisert i saken.

Alternativet «anvendelse av en mildere straffebestemmelse» benyttes når det er utsikt til at forholdet skal straffes som overtredelse av et mindre alvorlig straffebud.

Alternativet «vesentlig mildere rettsfølge» retter seg mot straff, strafferettslige særreaksjoner og rettighetstap. For de andre strafferettslige reaksjonene i straffeloven § 30 vil det formodentlig ikke være aktuelt med «vesentlig mildere» rettsfølger enn disse.

De nye bevisene må kunne hatt betydning på domstidspunktet. Bevis for etterfølgende forhold gir ikke grunnlag for gjenåpning, men kan etter omstendighetene gi grunnlag for benådning, jf. Grunnloven § 20. Er mistenkte dømt for flere forhold, og kun har begjært enkelte av dem gjenåpnet, er vurderingstemaet om den samlede straffen vil bli vesentlig mildere.

Uttrykket «ny omstendighet» omfatter for det første nye rettsfakta. Rettsfakta er faktiske forhold med umiddelbar rettslig betydning, som for eksempel straffbortfallsgrunnen provokasjon. Også rettsfakta av betydning for straffutmålingen kan begrunne gjenåpning, jf. «vesentlig mildere rettsfølge».

I praksis har spørsmålet om tilregnelighet stor betydning som gjenåpningsgrunn etter dette alternativet. Situasjonen vil da være at domfeltes tilregnelighet ikke ble tematisert av den dømmende rett, mens det senere viser seg at det er grunn til å stille spørsmål om hvorvidt straffbarhetsbetingelsen forelå på handlingstidspunktet. Dette er en «ny omstendighet» fordi informasjonen knytter seg til et nytt rettfaktum og skiller seg fra situasjonen der spørsmålet har vært vurdert, men saksopplysningen har vært mangelfull og som således skal vurderes etter alternativet «nytt bevis».

Med «ny omstendighet» siktes det videre til rettslige avgjørelser om samme saksforhold og samme bevistemaer – omhandler samme rettsfakta – som er tilkommet etter dommen og bedømt annerledes. Som eksempel på en dom hvor de samme bevisene er vurdert annerledes, se Rt. 1991 s. 810. Praktisk for gjenåpning på dette grunnlaget vil være dommer i samme sakskompleks der flere er tiltalt for det samme forhold, men bare noen av de domfelte anker avgjørelsen, og ankeinstansen legger til grunn en annen lovforståelse eller et saksforhold som resulterer i frifinnelse. Et eksempel hentet fra praksis gjaldt en person som var straffet for å ha lånt bort bilen sin og ikke ha forvisset seg om at sjåføren var edru. Den samme føreren ble imidlertid senere frifunnet for å ha kjørt i alkoholpåvirket tilstand.

Også for dette gjenåpningsgrunnlaget er hensynet til rettskraft gitt gjennomslag ved at det ikke kan påberopes nye omstendigheter som burde vært gjort gjeldende før dom i mindre alvorlige saker.

Til § 41-6. Gjenåpning til mistenktes ugunst på grunn av nytt bevis eller en ny omstendighet

Se straffeprosessloven § 393 første ledd nr. 2.

Bestemmelsen gjelder gjenåpning til skade for mistenkte og retter seg mot frifinnende så vel som fellende dommer. Gjenåpning kan kreves av begge parter.

Uttrykkene «bevis» og «omstendigheter» skal forstås som i utkastet § 41-5. Uttrykket «tilsier» skal forstås strengt. Det kreves bevis eller omstendigheter som klart peker ut vedkommende, for eksempel en tilståelse, sterke vitnemål eller et uomtvistelig DNA-bevis.

Er dommen fellende, krever loven at domfelte må antas å være skyldig i en vesentlig grovere straffbar handling enn den vedkommende er domfelt for. Det stilles ikke krav om at det er grunnlag for endret subsumsjon.

Det er ikke anledning til gjenåpning på grunnlag av bevis som påtalemyndigheten burde gjort gjeldende tidligere. Det siktes da først og fremst til at opplysninger er tilbakeholdt før dommen, typisk ved at påtalemyndigheten har vært kjent med bevis av betydning for saken uten å føre dem for den dømmende rett. Men gjenåpning kan også nektes på dette grunnlag dersom påtalemyndigheten har ventet for lenge med å begjære gjenåpning.

Til § 41-7. Gjenåpning til domfeltes gunst på grunn av forhold ved lovanvendelsen

Se straffeprosessloven §§ 391 nr. 2 og 392 første ledd. Se drøftelsen i punkt 22.3.6.3.

Kommisjonens kompetanse er utformet diskresjonært, jf. «kan gjenåpnes». Kommisjonen skal for de enkelte alternativene vurdere om det er tilstrekkelig grunn til å tillate gjenåpning. Terskelen for å gjenåpne må for de enkelte typetilfellene få nærmere avklaring gjennom rettspraksis.

Vilkåret i bokstav a om at det skal være klart at dommen savner hjemmel, skal forstås strengt. Det er kun opplagte hjemmelsmangler som omfattes. Det kan være at det hefter formelle feil ved loven som er anvendt, for eksempel manglende kunngjøring i Norsk Lovtidend, se til illustrasjon Rt. 2005 s. 1401. Også en domfellelse som baserer seg på et straffebud anvendt i strid med regler om straffrihet i konvensjoner Norge er forpliktet etter, vil normalt føre til gjenåpning, jf. Gjenopptakelseskommisjonens avgjørelse 18. desember 2014 (GK-2014-156), som gjaldt flyktningkonvensjonen artikkel 31 nr. 1. En tredje type avgjørelser som vil omfattes, er domfellelser basert på forbudsskilt uten lovhjemmel, se til illustrasjon Rt. 1960 s. 83 (parkering) og Gjenopptakelseskommisjonens avgjørelse 19. juni 2013 (GK-2013-15), jf. RG 2011 s. 1395 (miljøfartsgrense).

Også ny informasjon og nye erfaringssetninger av betydning for tolkingen av et straffebud kan etter omstendighetene gi grunnlag for gjenåpning etter bokstav a. Det vil for eksempel være tilfellet hvis innholdet i en aktsomhetsnorm er basert på en bransjestandard, og det viser seg at en klart uriktig standard ble lagt til grunn.

Utgangspunktet er at gjenåpning besluttes når det fastslås at lovhjemmel mangler, men likevel ikke dersom det nærmest vil være uten betydning om saken gjenåpnes, for eksempel fordi det er opplagt at bruk av et alternativt straffebud ville ført til samme resultat.

Bokstav b retter seg mot situasjoner der Høyesterett har gitt direkte uttrykk for en abstrakt lovforståelse, ikke situasjoner der lovforståelsen kommer til uttrykk gjennom en konkret subsumsjon. Det avgjørende for spørsmålet om gjenåpning skal være om det vil virke støtende om dommen blir stående etter at Høyesterett har skiftet kurs. Endringer over tid av innholdet i rettsregler som gjør bruk av såkalte rettslige standarder – der adferdsnormen får sitt innhold ved at gjerningsbeskrivelsen utfylles med moraloppfatninger, bransjepraksis og lignende – skal ikke gi grunnlag for gjenåpning etter bestemmelsen.

Også situasjoner der Høyesterett har fraveket en lovforståelse på grunn av folkerettslige forpliktelser, og saken som begjæres gjenåpnet, kan bringes inn for et internasjonalt konvensjonsorgan med konstatering av konvensjonsbrudd som resultat, er omfattet. Se til illustrasjon Rt. 2010 s. 1170 avsnitt 84–85, som gjaldt begrunnelseskravet ved ankenektelse.

Gjenåpning etter bokstav c forutsetter at et av de angitte internasjonale håndhevingsorganene har kommet til at den avgjørelsen som søkes gjenåpnet, er i strid med folkeretten. Gjenåpning etter dette alternativet forutsetter at håndhevingsorganet har vurdert det samme konkrete saksforholdet som gjenåpningssaken gjelder.

For tilfeller som nevnt i bokstav c er også det klare utgangspunktet at det skal besluttes gjenåpning. Det kan likevel unnlates gjenåpning dersom staten har reparert konvensjonskrenkelsen på annet vis, for eksempel gjennom en avtale med den det gjelder, om en annen form for kompensasjon.

En avgjørelse fra et internasjonalt håndhevingsorgan, for eksempel EMD, av betydning for saksforhold i andre saker skal vurderes etter bokstav a eller bokstav b dersom Høyesterett har tatt stilling til det samme spørsmålet. Men at en internasjonal domstol i en mer eller mindre sammenlignbar sak bygger på en annen forståelse av folkeretten enn den norske domstol som har truffet en avgjørelse, er ikke en gjenåpningsgrunn før det følger av en avgjørelse avsagt av norske domstoler at man utvilsomt står overfor en krenkelse. Det er ikke Gjenopptakelseskommisjonens oppgave å foreta inngående analyser av denne typen rettskildemateriale, og kommisjonen har heller ikke de beste forutsetninger for det, se Ot.prp. nr. 70 (2000–2001) s. 76–77.

Til § 41-8. Gjenåpning til domfeltes gunst på grunn av feil ved saksbehandlingen

Se straffeprosessloven §§ 390 og 391 nr. 1. Se drøftelsen i punkt 22.3.6.4.

En saksbehandlingsfeil kan etter omstendighetene føre til feil avgjørelse, og bestemmelsen angir de materielle vilkårene for gjenåpning på grunn av forhold ved rettergangen til domfeltes gunst. Overskriften fremhever at det gjelder gjenåpning «på grunn av feil» ved saksbehandlingen. Vurderingen av om det foreligger feil, er objektiv, og vilkåret innebærer ikke et krav om at saken er håndtert galt av myndighetene ut fra forutsetningene på behandlingstidspunktet. Også forhold som ikke var kjent eller burde vært kjent, kan begrunne gjenåpning.

Gjenåpning etter første ledd er aktuelt når det påvises at det pådømte forhold allerede var rettskraftig avgjort. Alternativet gir også grunnlag for gjenåpning ved manglende innkalling eller gyldig forfall. Beviskravet er strengt, jf. «klart», men i alminnelighet vil det ikke hefte usikkerhet omkring dette, for eksempel vil det kunne bringes klarhet i om saken allerede var rettskraftig avgjort.

Annet ledd angir konkrete saksbehandlingsfeil som skal føre til gjenåpning. Kravene til sannsynlighet for at det er begått feil, og at feilen har innvirket, må forstås i lys av det strenge strafferettslige beviskravet for domfellelse. Det alminnelige prosessuelle beviskravet er relativt, og det må etter omstendighetene kunne være tilstrekkelig å legge til grunn at det ikke kan utelukkes at forholdet som utgjør feilen, har funnet sted, for eksempel dersom en domfellelse for et alvorlig forhold bygger på et bevis som nå hevdes å være falskt. Innvirkningskravet er ikke strengt, idet saken skal gjenåpnes dersom det «ikke kan utelukkes» at forholdene kan ha innvirket på dommen. Det er tilstrekkelig med en liten mulighet for at forholdet kan ha innvirket på resultatet.

Annet ledd bokstav a omfatter forhold som tilsier at dommeren etter loven ikke kunne gjøre tjeneste generelt eller ikke kunne gjøre tjeneste i den aktuelle saken. Det klart viktigste typetilfellet vil være inhabilitet etter domstolloven §§ 106 til 108. Bestemmelsen må ses i sammenheng med regelen i utkastet § 39-10 første ledd om saksbehandlingsfeil som ubetinget skal føre til opphevelse. Særlig hensynet til domstolenes tillit tilsier at det ikke bør kreves mye for gjenåpning på dette grunnlaget; mangler ved rettergangen som det her er tale om, er så alvorlige at det er stilt krav om at innvirkning kan utelukkes.

Med uttrykket «aktør» siktes det til aktørene i lovutkastet del 1 og med uttrykket «noen som har bistått denne» til andre som har sitt virke knyttet til straffesaksbehandlingen. Bestemmelsen omfatter således persongruppen som er opplistet i straffeprosessloven § 391 første alternativ, «dommer, lagrettemedlem, protokollfører, tjenestemann i politi eller påtalemyndighet, aktor, forsvarer, sakkyndig eller rettstolk», men også andre grupper er omfattet dersom formålet tilsier det. For eksempel kan det tenkes at domstolens tekniske personell har bistått under saken og handlet på en måte som bør gi grunnlag for gjenåpning.

Annet ledd bokstav c og d om gjenåpning på bakgrunn av falsk vitneforklaring og bevisforfalskning overlapper dels med gjenåpningsgrunnen «nye bevis» etter § 41-5, ettersom de omhandler ny informasjon som kaster lys over sakens bevistema. Gjenåpning på dette grunnlaget er likevel plassert i bestemmelsen om saksbehandlingsfeil for å markere betydningen av at en avgjørelse ikke bygger på en lovformelig prosess. I tillegg kommer at man for gjenåpning til gunst stiller strengere krav om innvirkning etter utkastet § 41-5.

Det gjelder etter ulovfestet rett et nokså strengt krav for å legge til grunn at et vitne har forklart seg falskt, eller at noen har forfalsket et dokument, ettersom det er en anklage som er belastende for den det gjelder. Det samme grunnlaget vil imidlertid kunne begrunne gjenåpning etter utkastet § 41-5.

Til § 41-9. Gjenåpning til mistenktes ugunst på grunn av feil ved saksbehandlingen

Se straffeprosessloven §§ 390 og 393 første ledd nr. 1.

Bestemmelsen gjelder gjenåpning til ugunst på grunnlag som nevnt i utkastet § 41-8 annet ledd. For alternativ b gjelder et skjerpet krav til sakens alvor. Kravene til sannsynlighet for at det er begått feil, skal ikke praktiseres i lys av det strenge strafferettslige beviskravet for domfellelse. Kravet til innvirkning er noe strengere enn etter utkastet § 41-8 annet ledd, jf. «grunn til å anta», som skal forstås som innvirkningskravet etter straffeprosessloven 393 første ledd nr. 1.

Til § 41-10. Gjenåpning til domfeltes gunst i særlige tilfeller

Se straffeprosessloven § 392 annet ledd.

Bestemmelsen gir adgang til gjenåpning til gunst i tilfeller som faller utenfor reguleringene i utkastet §§ 41-5, 41-7 og 41-8 om forhold ved bevissituasjonen, lovanvendelsen og saksbehandlingen. Bestemmelsen er en siste sikkerhetsventil og skal som etter gjeldende rett benyttes med varsomhet, se Ot.prp. nr. 78 (1992–93) s. 63 og Rt. 2001 s. 1521 på s. 1538.

Med uttrykket «til gunst» siktes det til at det er en domfellelse som angripes, eller at det ligger en domfellelse til grunn for avgjørelsen som angripes. Det begrenser adgangen til å begjære gjenåpning for den som er frifunnet, med mindre det faktiske forhold tiltalen gjelder, er lagt til grunn i dommen.

Det avgjørende er om det er «tvilsomt» om den aktuelle avgjørelsen er korrekt, og om saken etter en totalvurdering stiller seg slik at «tungtveiende hensyn» tilsier ny prøving, det vil si at hensynet til riktige rettsavgjørelser med styrke tilsier at det bør skje en ny prøving av saken.

Det følger av dette at de fleste tilfeller som bør gjenåpnes, vil falle inn under lovens øvrige regler om gjenåpning. Det klare utgangspunktet er at gjenåpning skal vurderes etter de øvrige bestemmelsene. Det kan likevel tenkes at vilkårene etter disse bestemmelsene ikke er oppfylt, og saken likevel bør prøves på nytt. For eksempel kan det hefte flere betenkelige forhold ved saken, som ikke hver for seg kan begrunne gjenåpning, eller det kan være forhold som klart tilsier at rimelig tvil ikke har kommet tiltalte til gode.

To avgjørelser av Gjenopptakelseskommisjonen fra 2013 (GK-2013-107 og GK-2013-110) er illustrerende for hvordan bestemmelsen skal praktiseres. Begge sakene gjaldt straffansvar for uaktsomt drap – for henholdsvis en person og et foretak – etter at en gesims i murkronen på en bygård i Oslo hadde rast ut og truffet en person, som senere døde av skadene. I begjæringen om gjenåpning var det med henvisning til nye sakkyndige utredninger gjort gjeldende at årsaksforholdene var andre enn de som var lagt til grunn for domfellelsene. Kommisjonen oppnevnte også ytterligere sakkyndige. Samtlige nye sakkyndige fant andre skademekanismer og årsaksforhold enn det lagmannsretten hadde lagt til grunn. Kommisjonen konkluderte, uten å ta stilling til årsaksforholdene, med at det ikke var grunnlag for en slik sikker konklusjon som lagmannsretten hadde lagt til grunn, og dette, sammenholdt med at det ut fra domsbegrunnelsen var uklart om det strafferettslige beviskravet var anvendt korrekt, tilsa gjenåpning.

Til § 41-11. Gjenåpning av dommer eldre enn 25 år

Se drøftelsen i punkt 22.3.6.5.

Bestemmelsen gir hensynene til rettskraft og bevisbarhet gjennomslag for reglene om gjenåpning, ved at det for gjenåpning av eldre avgjørelser i tillegg til de alminnelige vilkårene kreves at det påvises forhold som gjør det meget tvilsomt at dommen er riktig. Forholdene kan være de samme som begrunner gjenåpning etter de generelle bestemmelsene, og skjønnet skal utøves i lys av i de øvrige reglene om gjenåpning. Er det klart at saken vil bli fullgodt opplyst ved ny behandling, skal dette også kunne tas hensyn til. Vilkåret «meget tvilsomt» er en høyere terskel enn «tvilsomt» i utkastet § 41-10.

Til § 41-12. Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker. Uavhengighet

Se straffeprosessloven § 395 femte ledd.

Gjenopptakelseskommisjonen avgjør alle saker om gjenåpning etter loven. Bestemmelsen fastslår kommisjonens status som uavhengig organ i første ledd og uavhengighetens grenser i annet ledd.

Til § 41-13. Kommisjonens sammensetning

Se straffeprosessloven § 395.

Til § 41-14. Regler om habilitet, taushetsplikt og politiattest

Se straffeprosessloven § 396.

Første ledd knytter kommisjonens virksomhet opp mot domstollovens alminnelige regler om habilitet og taushetsplikt. Det er tatt utgangspunkt i domstollovens regler fordi avgjørelsene som treffes, har nær tilknytning til dømmende virksomhet. Annerledes enn for dommere er imidlertid at kommisjonsmedlemmene ikke er fulltidsansatt i kommisjonen, og at de derfor vil drive annen virksomhet og ha verv som kan aktualisere spørsmål om habilitet. Habilitetsreglenes nærmere innhold må forstås i lys av rettspraksis.

Første ledd annet punktum begrenser domstollovens habilitetsregler av hensyn til situasjonen der det fremmes en ny begjæring i en sak som tidligere er behandlet av kommisjonen. Bestemmelsen sikrer at kommisjonen ved sine medlemmer, utredere eller andre ikke er forhindret fra å behandle saken på nytt, med mindre vilkårene i domstolloven § 108 er oppfylt. Det må således foreligge særlige forhold som kan tilsi inhabilitet, utover den tidligere befatningen med saken.

Første ledd tredje punktum sikter først og fremst til domstollovens regulering av hvordan habilitetsspørsmål skal behandles, særlig §§ 111, 113, 116, 117 annet ledd, 118, 120 og 121.

Etter første ledd fjerde punktum avgjør kommisjonen selv spørsmål om habilitet og tar stilling til habilitetsinnsigelser. Blir det behov for settemedlemmer, oppnevnes disse av departementet, jf. utkastet § 41-13 fjerde ledd. En eventuell rettslig prøving av habilitetsspørsmålet må skje i forbindelse med gyldighetskontroll av kommisjonens vedtak.

Annet ledd innebærer også at straffeloven § 209 om straffansvar for taushetsbrudd kan få anvendelse.

Til § 41-15. Kommisjonens utrednings-, behandlings- og begrunnelsesplikt

Se straffeprosessloven § 398 første ledd.

Utredningsplikten etter første ledd skal forstås i sammenheng med kommisjonens veiledningsplikt etter utkastet § 41-17 og kompetansen kommisjonen har til å iverksette undersøkende tiltak etter §§ 41-19 til 41-21.

Ved behandlingen skal kommisjonen være den drivende aktør. Utgangspunktet er at saksbehandlingen skal være mer inkvisitorisk enn partsprosessen ved rettslig behandling, i alle fall i saker som gjelder spørsmål om gjenåpning til gunst for domfelte. I hvilken utstrekning saken skal søkes opplyst, og hvilke tiltak som skal iverksettes, må bedømmes konkret. Det avgjørende skal være hva som er praktisk mulig og økonomisk forsvarlig, tatt i betraktning sakens alvor og dens betydning for domfelte.

Kommisjonen avgjør også selv hvordan saken best opplyses, herunder om kommisjonen bør dra på befaring, gjennomføre rekonstruksjon eller avholde muntlige høringer. Om kommisjonens adgang til å gå utenfor begjæringen vises det til drøftelsen i punkt 22.3.6.6.

Uttrykket «uten ugrunnet opphold» i annet ledd innebærer at avgjørelse skal treffes så raskt som mulig. Hva dette nærmere innebærer, må avgjøres ut fra behovet i den konkrete saken og arbeidssituasjonen. Herunder skal det ses hen til sakens karakter og hvilket behov det er for undersøkelser i de øvrige sakene kommisjonen har til behandling.

Som et utgangspunkt skal sakene behandles i den rekkefølgen de kommer inn, men kommisjonen er nærmest til å vurdere og bør derfor selv avgjøre om det er grunn til å fravike utgangspunktet.

Domfeltes personlige forhold kan tilsi rask behandling, og for eksempel saker der vedkommende soner eller skal sone frihetsstraff eller er alvorlig syk, bør prioriteres. Også institusjonelle forhold kan tilsi rask behandling hos kommisjonen, for eksempel dersom det er behov for en generell avklaring av hvordan en bestemt type saker skal håndteres.

I saker der det er rettet sterk kritikk mot påtalemyndigheten eller domstolene, kan tilliten til disse institusjonene tilsi en hurtig avklaring. Også bevismessige forhold bør vektlegges, for eksempel kan det være grunn til å prioritere en sak hvis det er fare for at bevis vil gå tapt, eller dersom det er behov for å gjennomføre tidkrevende undersøkelser.

Til § 41-16. Avgjørelsesmyndighet

Se straffeprosessloven §§ 395 tredje ledd annet punktum, 397 tredje ledd og 399 første punktum.

Annet ledd bokstav a og b gir adgang, men ikke plikt, til å avvise og forkaste begjæringer uten nærmere behandling.

Kravet til sammensetning i tredje ledd skal sikre en forsvarlig og bred vurdering av viktige beslutninger for gjenåpningssaken. Det vil blant annet gjelde spørsmålet om hvorvidt det skal iverksettes bevisopptak, gjennomføres høring eller treffes avgjørelse om vitneforklaring.

Til § 41-17. Kommisjonens forhold til partene

Se straffeprosessloven § 397 annet ledd femte punktum.

Veiledningsplikten etter første ledd gjelder først og fremst overfor domfelte og skal sikre at avgjørelsen om gjenåpning treffes på grunnlag av en klar begjæring. Plikten gjelder prosessuelle så vel som materielle spørsmål og rekker lenger enn domstolenes veiledningsplikt, som i større grad skal være basert på partenes aktivitet. Sentrale vurderingstemaer for veiledningspliktens omfang er sakens alvor og kompleksitet, personlige forhold hos domfelte og om domfelte har bistand av advokat. Kommisjonen avgjør av eget tiltak om og i hvilket omfang det er behov for å gi veiledning.

Annet ledd virker i forlengelsen av veiledningsplikten etter første ledd ved å gi hjemmel for å oppnevne forsvarer til å bistå den som begjærer gjenåpning. Vurderingstemaet er om det er hensiktsmessig med oppnevning for å sikre at vedkommendes interesser i gjenåpningssaken ivaretas. Oppnevning er blant annet aktuelt når det er grunn til å anta at domfelte var eller er i en tilstand som nevnt i straffeloven § 20, og når det foreligger opplysninger av betydning for avgjørelsen som domfelte ikke har innsyn i.

Spørsmålet om oppnevning av forsvarer og omfanget av arbeidet som skal utføres, avgjøres av kommisjonen, jf. utkastet § 41-24 annet ledd annet punktum.

Tredje ledd fastslår prinsippet om kontradiktorisk behandling gjennom en varslingsplikt som gjelder etter at det er besluttet ikke å avvise eller forkaste begjæringen. Varslingsplikten og retten til kontradiksjon gjelder også for opplysninger som er unntatt fra innsyn når forsvarer har rett til å gjøre seg kjent med disse, men da slik at forsvarer gis innsyn og må ivareta mistenktes interesser.

De alminnelige reglene om innsyn i utkastet kapittel 6 får også anvendelse for spørsmålet om gjenåpning.

Til § 41-18. Kommisjonens forhold til fornærmede og etterlatte

Se straffeprosessloven §§ 397 annet ledd annet punktum og 398 annet ledd. Se drøftelsen i punkt 22.3.7.

Fornærmede og etterlatte skal kun involveres i sak om gjenåpning i den grad «saken tilsier det». Bestemmelsen gjelder bare selve gjenåpningsspørsmålet. Dersom saken besluttes gjenåpnet, vil begge gruppene ha sin alminnelige straffeprosessuelle status.

Første ledd bokstav a om underretning gis anvendelse dersom det er klart at fornærmede har et ønske om å bli orientert om saken. Her må det imidlertid tas i betraktning at fornærmede eller etterlatte meget vel kan ha gått videre i livet, og at en påminnelse om saken kan være uønsket og belastende. Dette tilsier at kontakt med disse gruppene bør avventes til det er klart at informasjon om saken vil tilflyte vedkommende på annen måte, det er behov for informasjon fra vedkommende om gjenåpningsspørsmålet, eller det er klart at saken skal gjenåpnes.

I den utstrekning fornærmede eller etterlatte er vitner eller på annen måte kan kaste lys over spørsmålet om gjenåpning, skal de innenfor rammene av kommisjonens utredningsplikt kontaktes dersom saken tas til behandling. Første ledd bokstav b og c om uttalelse og forklaringsadgang er i så fall de praktiske fremgangsmåtene for å få innhentet informasjonen. En forutsetning for uttale- og forklaringsretten er at fornærmede gis tilstrekkelig med tid til å forberede seg.

Oppnevning av bistandsadvokat etter første ledd bokstav d vil være mer aktuelt for fornærmede enn for etterlatte, og først og fremst i saker der fornærmedes forklaring er av betydning for spørsmålet om gjenåpning.

De alminnelige reglene om innsyn i kapittel 6 får også anvendelse for spørsmålet om gjenåpning.

Til § 41-19. Avhør

Se straffeprosessloven § 398 a.

Forklaringer skal sikres etter de alminnelige reglene i utkastet kapittel 10. Bestemmelsen innebærer oppmøteplikt overfor kommisjonen. Overfor den som har begjært gjenåpning, vil det sjelden bli spørsmål om bruk av tvang, men møteplikt og mulighet for tvungen avhenting kan ha sin betydning der det er flere mistenkte i samme sak, eller når påtalemyndigheten har begjært gjenåpning til mistenktes ugunst.

Kravet i tredje punktum om at minst tre av kommisjonens medlemmer skal være til stede, skal etablere et klart skille mellom kommisjonens avhør i form av bevisopptak og mer uformelle avhør som følger reglene om politiavhør, jf. første punktum.

Til § 41-20. Tvangstiltak. Bevissikring. Sakkyndige

Se straffeprosessloven § 398 b. Se drøftelsen i punkt 22.3.5.

Bestemmelsen gir Gjenopptakelseskommisjonen hjemmel til å iverksette tilstrekkelige tiltak for å få opplyst sakene den har til behandling, og må forstås i lys av plikten kommisjonen har til å klarlegge sakens faktiske og rettslige sider før den treffer avgjørelse i saken, jf. utkastet § 41-15.

Første ledd angir tiltakene kommisjonen kan iverksette selv. Utleveringspålegg etter første ledd bokstav a kan blant annet være aktuelt å gi til offentlige myndigheter for å få tilgang til informasjon. Undersøkelser etter første ledd bokstav c kan være aktuelt ved dokumentanalyse. Oppnevning av sakkyndige etter første ledd bokstav d er særlig praktisk i saker om utilregnelighet og i saker om nedsettelse av straff på grunn av utilregnelighetsnære tilstander.

I den grad gjennomføringen av tvangstiltak krever politimyndighet, må kommisjonen anmode om bistand til dette, jf. tredje ledd.

Annet ledd angir når kommisjonen skal henvende seg til retten. Begjæringen skal fremmes for tingretten.

Dersom kommisjonen velger å gjennomføre bevisopptak ved domstolene etter annet ledd bokstav a fremfor selv å foreta avhøret etter reglene om politiavhør eller ved avhør direkte for kommisjonen, har medlemmer av kommisjonen og personer som arbeider på kommisjonens vegne, rett til å være til stede og stille spørsmål til den som avhøres.

Den vide adgangen til å begjære tvangstiltak etter annet ledd bokstav b må forstås i lys av at bruken begrenses til å få gjenopptakelsesbegjæringen forsvarlig opplyst, jf. utkastet § 41-15 første ledd.

Tredje ledd bryter med utgangspunktet om at kommisjonen selv skal sikre saksopplysningen gjennom egen utredning og bruk av sakkyndige. Anmodning til påtalemyndigheten om å utføre etterforskingsskritt vil være aktuelt når det er behov for kompetanse kommisjonen selv ikke besitter. Kommisjonen kan ikke instruere påtalemyndigheten om at det skal utføres etterforsking. Det forutsettes imidlertid at påtalemyndigheten etterkommer begjæringen og besørger foretatt de etterforskingsskritt det er bedt om, med mindre kryssende hensyn gjør seg gjeldende i sterk grad. Adgangen til å søke påtalemyndighetens bistand skal kun benyttes i situasjoner der det er konkret behov. I anmodningen skal det spesifiseres hvilke etterforskingsskritt som ønskes utført.

Fjerde ledd regulerer påtalemyndighetens adgang til å benytte tvangstiltak ved begjæring om gjenåpning. Se punkt 22.3.5.

Til § 41-21. Muntlige høringer

Se straffeprosessloven 398 a.

«Muntlig høring» etter første ledd er et særlig tiltak for å få opplyst saken. Det er kommisjonen selv som skal arrangere og administrere gjennomføringen. Særlig i saker med stor offentlig interesse kan muntlig høring være en hensiktsmessig behandlingsform fordi det kan gjøre prosessen åpen og sikre tillit til behandlingen. Høringen skal ikke gis form av en partsprosess med kommisjonen som beslutningsorgan, men dersom kommisjonen velger å avholde muntlig høring, bør forsvarer oppnevnes for å ivareta domfeltes interesser.

Utgangspunktet er i tråd med formålet at høringen skal gå for åpne dører, men kommisjonen er i annet ledd gitt hjemmel til å stenge dørene etter de generelle reglene i domstolloven kapittel 7.

Til § 41-22. Valg av domstol til å behandle gjenåpnet sak

Se straffeprosessloven § 400.

Bestemmelsen angir hvilken domstol som skal behandle en sak som er besluttet gjenåpnet. I første til sjette ledd reguleres de ulike situasjonene som kan oppstå ut fra prinsippet om at den rett som har avsagt den angrepne avgjørelse, ikke selv skal behandle saken etter gjenåpning.

I syvende ledd fravikes nevnte utgangspunkt i den særlige situasjon at det er besluttet gjenåpning, og mistenkte er død, hvilket har sammenheng med at resultatet i slike tilfeller er gitt, jf. utkastet § 41-23 annet ledd bokstav a.

Til § 41-23. Behandling av gjenåpnet sak

Se straffeprosessloven § 400.

Første ledd fastslår utgangspunktet om at gjenåpnede saker skal henvises til fullstendig ny behandling etter straffeprosesslovens regler. Er gjenåpning besluttet for enkelte handlinger eller for enkelte tiltalte, begrenses prøvingen til disse delene. Når den nye dommen er rettskraftig, mister den tidligere dommen rettskraft så langt den nye dommen endrer den. Ender visse forhold etter behandlingen med frifinnelse eller nedsatt straff, mens dommen blir stående for andre forhold, skal retten utmåle ny straff for de tidligere pådømte forhold.

Den nye behandlingen skal være uavhengig av den tidligere. Det er tilstrekkelig å redigere tiltaledokumentet med sikte på behandlingen.

Idømt straff og andre rettsfølger, herunder ansvar for saksomkostninger, faller bort dersom vedkommende frifinnes ved den nye dommen. Ved frifinnelse skal betalt bot og idømte saksomkostninger erstattes med renter. Dersom vedkommende domfelles på nytt, skal utholdt straff komme til fradrag i den nye straffen. Ved frifinnelse for en handling mistenkte er domfelt og har sonet fengselsstraff for, får reglene om erstatning i utkastet kapittel 45 anvendelse. Blir mistenkte domfelt på nytt, kan det ilegges omkostninger for begge sakene.

Den nye dommen kan angripes ved bruk av rettsmidler som om den ikke hadde vært gjenåpnet, herunder kan den begjæres gjenåpnet.

Det er to unntak fra hovedregelen om fullstendig ny behandling av saken. Etter annet ledd bokstav a skal retten avsi dom på frifinnelse dersom domfelte er død.

Etter annet ledd bokstav b avsies frifinnende dom uten hovedforhandling dersom påtalemyndigheten samtykker. Det er retten som avgjør om frifinnelse bør kunne skje uten hovedforhandling. Et sentralt hensyn vil her være mistenktes eget ønske, og i hvilken grad det er behov for å gi full oppreisning gjennom en offentlig hovedforhandling. Retten er ikke bundet av påtalemyndighetens vurdering av saken; den skal ta selvstendig stilling til om det er grunnlag for å frifinne mistenkte. Avsies frifinnelsesdom som kontorforretning etter at det er besluttet gjenåpning, skal det ikke delta meddommere.

Tredje ledd begrenser domstolens kompetanse etter gjenåpning til domfeltes gunst; påtalemyndighetens begjæring skal ikke kunne føre til en strengere dom enn den opprinnelige. Er det domfelte som har fremmet begjæringen, gjelder det ingen slik begrensning, og vedkommende risikerer derfor også å dømmes strengere enn ved forrige behandling.

Til § 41-24. Domstolsprøving av kommisjonens avgjørelser

Se straffeprosessloven § 395 tredje ledd. Se drøftelsen i punkt 22.3.8.

Første ledd annet punktum begrenser domstolenes adgang til å overprøve kommisjonens bevisbedømmelse. Om vilkåret «særlige tilfeller» vises det til drøftelsen i punkt 22.3.8. Vilkåret skal forstås slik at kontrollen kan være mer intensiv ved gyldighetssøksmål etter nektelse av gjenåpning enn dersom det er besluttet gjenåpning. Særlig i saker der bevisbildet er et helt annet enn i den opprinnelige dommen, skal domstolene i en viss utstrekning likevel også kunne prøve denne, men da uten å treffe realitetsavgjørelse.

Foruten tilfellet nevnt i annet ledd første punktum er det ikke adgang til å påanke kommisjonens beslutninger, jf. annet ledd annet punktum. Et eventuelt angrep skal skje ved kontroll av gyldigheten til det endelige vedtaket om gjenåpning etter første ledd. Det innebærer blant annet at en beslutning om ikke å oppnevne forsvarer etter utkastet § 41-17 annet ledd eller bistandsadvokat etter § 41-18 første ledd bokstav d ikke kan bringes inn for domstolene.

Til § 41-25. Tilbakekall av begjæring om gjenåpning

Se straffeprosessloven § 400 tredje ledd.

Til del 10. Militære straffesaker

Til kapittel 42. Militære straffesaker

Kapitlet viderefører bestemmelsene om militære straffesaker i straffeprosessloven del 10 og påtaleinstruksen §§ 36-2, 36-3, 36-5 og 36-7. Bestemmelsen om overlevering og utlevering av domfelte for straffullbyrding, jf. straffeprosessloven § 463 b, er flyttet til § 40-4 tredje ledd. Bestemmelsene om verneting for militære straffesaker, jf. straffeprosessloven § 466 og om lister over og uttak av militære meddommere, jf. §§ 467 til 470, forutsettes regulert i forskrift. Gjeldende § 481 videreføres ikke, som følge av reguleringen i straffeloven § 79.

Til § 42-1. Militære straffesaker

Se straffeprosessloven §§ 463 første og fjerde ledd og 464. Det vises til drøftelsen i punkt 23.5.3.

Første ledd første punktum slår fast at straffesaker med tilknytning til det militære som hovedregel behandles etter lovens alminnelige bestemmelser, supplert av de særskilte reglene i utkastet kapittel 42. De alminnelige reglene settes bare til side der det gjøres uttrykkelige unntak.

Annet ledd gir en positiv angivelse av hvilke sakstyper som behandles etter reglene for militær rettergang. Til forskjell fra gjeldende rett skiller ikke bestemmelsen mellom handlinger begått i krigstid og i fredstid. Bestemmelsen må ses i sammenheng med avgrensning av personkretsen i utkastet § 42-2.

Utkastet til bokstav a omfatter alle overtredelser av militær straffelov som begås av personer nevnt i § 42-2. Etter bokstav b gis reglene anvendelse når militærpersoner overtrer annen lovgivning, og handlingen har en nærmere bestemt tilknytning til Forsvaret.

Bestemmelsen omfatter handlinger begått overfor «militært tilsatte eller vernepliktige» og «mot eller ved bruk av militært materiell», som bygger på avgrensningen av når refselse kan brukes ved mindre alvorlige overtredelser, jf. lov 20. mai 1988 nr. 32 om militær disiplinærmyndighet § 1 tredje ledd. Militært tilsatte er definert i forsvarspersonelloven § 3 første ledd. Uttrykkene «militært område» og «krigsskueplass» skal forstås på samme måte som etter gjeldende rett. I lys av dagens krigføring er alternativet at handlingen er begått på «krigsskueplass» antakelig mindre praktisk, se punkt 23.5.3. Loven åpner likevel for det. Uttrykket «utenfor riket» er erstattet med «utlandet» til slutt i bokstav b, uten at det er ment som noen endring av bestemmelsens geografiske virkeområde.

Til § 42-2. Militærperson

Se straffeprosessloven § 463 annet, tredje og femte ledd. Det vises til drøftelsen i punkt 23.5.4.

Bestemmelsen angir personkretsen som omfattes av reglene om militær rettergang. Uttrykkene «ansatt ved» og «tilhører» i bokstav a skal forstås som i dag. Både militært og sivilt ansatte i Forsvaret er omfattet. Uttrykket «tilhører» sikter til vernepliktige og andre med et formelt tilknytningsforhold til Forsvaret, som for eksempel frivillige hjelpearbeidere. Det forutsettes at vedkommende står under militær kommando.

Uttrykket «gjør tjeneste for de væpnede styrker» i utkastet bokstav a omfatter personer som uten noen formell tilknytning utfører oppgaver for det militære. Det kan for eksempel være utenlandske offiserer, sivile sjåfører, teknikere eller andre arbeidere, eller sanitetspersonell.

Hvem som er på «oppdrag fra norske myndigheter» etter bokstav c, skal bero på en vurdering av den enkelte situasjonen, hvor det blant annet skal tas hensyn til hvorvidt det er rimelig at en handling anses omfattet av det norske oppdraget, slik at de særlige prosessuelle reglene i utkastet kapittel 42 gis anvendelse. Personer som verver seg privat, eller som opptrer som leiesoldater, faller antakelig utenfor.

Til § 42-3. Den militære påtalemyndighet

Se straffeprosessloven §§ 471, 472 og 473. Det vises til drøftelsen i punkt 23.5.5.

Første ledd angir rekken av tjenestepersoner som tilhører den militære påtalemyndighet. Forholdet mellom militærjuristene og påtalemyndigheten for øvrig fremgår av annet ledd første punktum. Etter forslaget vil generaladvokatene og krigsadvokatene være på nivå med statsadvokatene både i krig og fred. Oppbyggingen må ses i sammenheng med forslaget til endring av militærjuristenes kompetanse til å treffe påtalevedtak, se utkastet § 42-5.

Militærjuristene er embetsmenn. Etter annet ledd annet punktum og tredje ledd skal de ha samme kvalifikasjoner som henholdsvis riksadvokaten og statsadvokatene, se henvisningene til utkastet § 2-7 og merknadene til denne bestemmelsen. For militærjuristene gjelder dessuten samme regler om utnevning til stillinger som for påtalemyndigheten ellers. Det samme gjelder muligheten for å inndele embetene i regioner og kontorer, og adgangen til å fordele saker mellom de ulike kontorene. Se henvisningene til utkastet §§ 2-4 annet ledd og 2-5 og merknadene til disse bestemmelsene.

Til § 42-4. Etterforsking av militære straffesaker. Forholdet mellom den militære påtalemyndighet og militærpolitiet

Se straffeprosessloven § 478, lov 20. mai 1988 nr. 33 om politimyndighet i det militære forsvar § 5 første og annet ledd og påtaleinstruksen § 36-2 annet ledd.

Bestemmelsen peker ut hvem som skal lede og gjennomføre etterforskingen av militære straffesaker. Det vises til drøftelsen i punkt 23.5.6.

Første ledd forutsetter at det opprettes en gruppe etterforskere i militærpolitiet som særlig skal befatte seg med etterforsking av militære straffesaker, og som skal være uavhengig av militær kommando. Uttrykket «som regel» markerer at også det ordinære politiet kan benyttes til etterforsking. Annet ledd er for så vidt overflødig, men det er tatt med for å synliggjøre og markere at det er militærjuristene som er tillagt kompetansen til å instruere etterforskerne i enkeltsaker etter kapittel 42.

Til § 42-5. Påtalekompetanse

Se straffeprosessloven § 474 og påtaleinstruksen §§ 36-2 og 36-3. Det vises til drøftelsen i punkt 23.5.5.

Bestemmelsen utvider påtalekompetansen til den militære påtalemyndighet i fred sammenlignet med gjeldende lov, slik at kompetansen i alle tilfeller tilsvarer statsadvokatens for så vidt gjelder militære straffesaker. Forslaget bør ses i sammenheng med utkastet § 42-3 annet ledd om hvordan den militære påtalemyndighet er ordnet.

Bestemmelsen legger opp til at den militære påtalemyndighet får hovedansvaret for å treffe påtalevedtak i militære straffesaker. Det utelukkes imidlertid ikke at påtalemyndigheten ellers treffer påtalevedtak når det er hensiktsmessig. Ved behov kan en nærmere funksjonsdeling fastsettes i instruks.

Til § 42-6. Orientering om påtalevedtak til militær sjef

Se straffeprosessloven § 475.

Bestemmelsen innebærer at militær sjef alltid skal få anledning til å uttale seg før det treffes påtalevedtak i militære straffesaker som hører under vedkommendes ansvarsområde. Loven stiller ikke krav til hvordan uttalelsen skal innhentes, eller hvilken form den skal ha, men det er forutsatt at det sikres notoritet.

Annet ledd slår fast at den militære sjef alltid skal underrettes om påtalemyndighetens vurdering av påtalespørsmålet. Vedtaket kan påklages til riksadvokaten etter utkastet § 29-9.

Til § 42-7. Adgang til å møte for domstolene

Se straffeprosessloven § 476 første til fjerde ledd.

Det er etter forslaget ikke utelukket at militære straffesaker føres av påtalemyndighetens ordinære tjenestepersoner. Ved forening av saker åpner fjerde ledd for at generaladvokaten eller en krigsadvokat møter i retten og fører hele saken for påtalemyndigheten.

Til § 42-8. Hoved- og ankeforhandling i tiltaltes fravær

Se straffeprosessloven § 480.

Ved spørsmål om å gjennomføre hoved- eller ankeforhandling i tiltaltes fravær gjelder som hovedregel grunnvilkårene i utkastet § 33-2 også for militære straffesaker. Det er imidlertid adgang til å fravike begrensningene med hensyn til påstått eller idømt straff når saken gjelder ulovlig fravær fra militærtjeneste i krig.

Til § 42-9. Forelegg på arrest

Se straffeprosessloven § 479.

Det følger av de generelle formkravene i utkastet § 28-8 at forelegg skal inneholde en fastsetting av antall arrestdager. Forelegg på arrest etter første ledd forutsetter at det aktuelle straffebudet hjemler bruk av arrest. Motsatt gjelder for arrest som subsidiær reaksjon etter annet ledd.

Til § 42-10. Forskrifter om ordningen av den militære påtalemyndighet mv.

Se straffeprosessloven §§ 466 første ledd og annet ledd første og annet punktum, 468 og 477.

Bestemmelsen gir hjemmel for at det i forskrift kan gis nærmere regler om den militære påtalemyndighet, om særskilt verneting i militære straffesaker og om uttak av fagkyndige meddommere i militære straffesaker. Videre åpnes det for å sette rett i utlandet. Behovet for å kunne gjennomføre rettergangen utenfor Norge, og den nærmere reguleringen av hvordan en slik sak skal håndteres, må vurderes nærmere i det konkrete tilfellet. I vurderingen bør det legges vekt på muligheten for bevisumiddelbarhet og hensynet til samarbeid med og tillit hos lokalbefolkningen. Dessuten må nødvendigvis den aktuelle statens interne lovgivning og avtaler mellom landene åpne for at Norge gjennomfører rettergangen innenfor landets grenser.

Til del 11. Pengekrav mv.

Til kapittel 43. Sivile krav

En del andre krav enn straffekravet kan på nærmere vilkår behandles og pådømmes i en straffesak. Krav som ikke fyller vilkårene for å behandles sammen med straffesaken, behandles etter tvisteloven.

Uttrykket «sivile krav» omfatter krav av både privat og offentligrettslig karakter. Den mest vanlige typen krav er erstatningskrav fra fornærmede som følge av den straffbare handlingen. Sivile krav avgrenses mot krav om straff og andre strafferettslige reaksjoner, jf. straffeloven §§ 29 og 30.

Kapitlet viderefører i store trekk ordningen i gjeldende straffeprosesslov, men slik at en rekke reguleringer om sivile krav som i dag er å finne spredt i loven, herunder adgangen til å behandle sivile krav i tilknytning til påtalevedtak, er samlet i utkastet kapittel 42.

En grunnleggende premiss er at et straffekrav må være til behandling for at et sivilt krav skal kunne pådømmes i straffeprosessens former. Videre må kravshaver begjære at kravet tas med i straffesaken.

Utgangspunktet for ordningen med pådømmelse av sivile krav i straffesak er at straffeprosesslovens regler kommer til anvendelse for saksbehandlingen. Tvistelovens regler er likevel i en viss utstrekning foreslått gitt anvendelse ved behandlingen. Dette gjelder i det vesentlige sivilprosessuelle ytterrammer for behandlingen av krav, blant annet reglene om endringer i kravet, påstand, påstandsgrunnlag, bevis og rettens forhold til krav og påstander. Se utkastet § 43-3 annet punktum.

En vesentlig endring i utkastet til ny lov er at det ikke lenger skal være adgang til å pådømme sivile krav i straffesaker hvor tiltalte frifinnes for straffekravet. Det vises til den prinsipielle drøftelsen av ensrettingsprinsippet i kapittel 25.2 og til spesialmerknadene til utkastet § 43-11.

Det materiellrettslige innholdet i de rettsregler kravet bygges på, skal – naturlig nok – være uberørt av valg av prosessform, og de ulike rettsområdenes bevisregler gis anvendelse. Dette innebærer at retten må ta stilling til eventuelle innsigelser i form av motkrav som kan motregnes.

Den særlige reguleringen av inndrivning av sivile krav foreslås videreført, slik at krav som er behandlet i straffesak, inndrives etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. Det gjelder også ordningen med at Statens innkrevingssentral kan bistå med å innkreve erstatning og andre pengekrav som er tilkjent i eller vedtatt i forbindelse med straffesaksbehandlingen. Se utkastet § 43-15.

Rettslig behandling av sivile krav i straffesak er ikke å anse som «søksmål» i henhold til rettsgebyrloven, og det skal ikke betales rettsgebyr. Det vil heller ikke være tale om «søksmål» ved særskilt anke etter § 43-12 tredje ledd eller fortsatt behandling etter tvistelovens regler som følge av at straffesaken bortfaller i ankeomgangen, jf. utkastet § 43-14. Når kravet først behandles uten gebyr i straffeprosessens former, bør rettsmidler stå til rådighet på samme betingelser.

Utgangspunktet om at det skal betales rettsgebyr etter rettsgebyrloven § 8 første ledd annet punktum, gjelder imidlertid dersom det i straffesaken bare er avsagt dom for en del av kravet i medhold av utkastet § 43-11 annet ledd, og det fremmes krav etter tvisteloven for den resterende del av kravet, eller dersom det etter rettskraftig dom begjæres gjenåpning, jf. rettsgebyrloven § 8 annet ledd tredje punktum. For disse tre typetilfellene får imidlertid rettsgebyrloven § 10 annet ledd – der det er fastsatt at retten «bør gi fritak» for rettsgebyr for den som har fått oppnevnt bistandsadvokat eller forvarer – anvendelse.

Til § 43-1. Behandling av erstatningskrav sammen med påtalevedtak

Se straffeprosessloven §§ 69 tredje ledd, jf. straffeloven § 35, og 256 tredje ledd. Se drøftelsen i punkt 25.4.1 og 25.4.4.

Bestemmelsen gir adgang til å behandle erstatningskrav sammen med påtalevedtak. At det knytter seg andre sivile krav enn erstatningskrav til en straffbar handling, kan etter omstendighetene ha relevans for påtaleskjønnet, men slike krav kan ikke tas til behandling etter bestemmelsen her.

Vilkåret «springer ut av en handling som forfølges etter denne lov» i første ledd innebærer at erstatningskravet må ha tilknytning til forholdet som ligger til grunn for straffekravet. Med «handling» forstås det samme som «samme handling» i straffeprosessloven § 3 første ledd. Uttrykket «springer ut av» angir hvilken tilknytning kravet må ha til handlingen som straffeforfølges, og skal forstås som tilknytningskravet i straffeprosessloven § 3 første ledd første punktum.

«Mistenkte» omfatter den fysiske eller juridiske personen som er under straffeforfølgning, se utkastet § 3-1. Også krav mot en som er strafferettslig utilregnelig, kan tas til behandling. Det er – i motsetning til i saker som fremmes for retten, jf. utkastet § 43-2 tredje ledd bokstav c – ikke anledning til å behandle krav mot medskyldige.

Foreldres erstatningsansvar etter skadeserstatningsloven § 1-2 kan ikke avgjøres etter bestemmelsen, ut fra den tanke at påtalevedtak ikke bør betinges av en tredjepersons betalingsvilje. Påtalemyndigheten kan imidlertid ved behandling av påtalevedtak legge til rette for et oppgjør, og i spørsmålet om hva som er hensiktsmessig reaksjonsform, blant annet ta i betraktning om ansvar er erkjent.

Påtalemyndigheten har en vid skjønnsadgang til å avgjøre om kravet skal tas til behandling eller ikke, jf. «kan». Sentrale forhold å se hen til er kravets kompleksitet, om skadelidte kravshaver er umiddelbart skadelidende, og påtalemyndighetens arbeidssituasjon.

Skadelidte selv eller bistandsadvokat for fornærmede kan begjære krav behandlet etter § 43-1. For behandlingen gis utkastet §§ 43-3 første ledd, 43-4 første ledd, 43-5, 43-6 og 43-7 første og annet ledd.

Til § 43-2. Pådømmelse av rettskrav

Se straffeprosessloven §§ 3, 427, 428 og 430. Se drøftelsen i punkt 25.3.

Første ledd angir «rettskrav» som fellesnevner for de krav som kan pådømmes i straffesak. Uttrykket skal, som etter gjeldende straffeprosesslov § 3 og tvisteloven § 3-1, forstås som krav som er underbygget av rettsregler. Listen over kravstyper som kan tas til behandling, er uttømmende.

Vilkåret «springer ut av en handling som forfølges etter denne lov», skal forstås som etter utkastet § 43-1, se merknadene til denne bestemmelsen. Den mest praktiske kravstypen er erstatningskrav.

Det kreves «begjæring» fra person eller myndighet som er kompetent etter de ulike rettsområdene, for eksempel kan Fylkesmannen begjære oppløsning av ekteskap på grunn av slektskap eller tidligere ekteskap etter ekteskapsloven § 24.

Det at ikke alle krav retter seg mot mistenkte, innebærer at andre aktører vil kunne få interesser i saken. I en sak som foranlediger krav om skilsmisse i medhold av ekteskapsloven § 23, vil for eksempel fornærmede ha rettigheter etter loven hva gjelder behandlingen av det sivile kravet.

Administrative sanksjoner i første ledd bokstav e omfatter reaksjoner som regulert i forvaltningsloven kapittel 9.

Tredje ledd angir hvem erstatningskrav kan rettes mot, og viderefører de særskilte kategoriene som er listet opp i straffeprosessloven § 3 første ledd annet punktum. Oppregningen er uttømmende; det er ikke anledning til å fremme krav mot andre tredjemenn selv om det anses forsvarlig og hensiktsmessig.

I straffeprosessloven følger det av § 3 første ledd annet punktum nummer 4 at «regresskrav som forsikringsselskap eller annen som har betalt erstatning, trygd eller pensjon i anledning av skaden, har mot siktede» kan fremmes i forbindelse med straffesak. Dette alternativet er etter lovutkastet konsumert av bestemmelsens første ledd som et rettskrav som springer ut av den straffbare handlingen som forfølges.

For krav rettet mot medskyldige etter tredje ledd bokstav c får alminnelige regler om litispendens og rettskraft anvendelse, jf. utkastet § 43-3 annet punktum. Tilleggskrav kan fremmes.

I tredje ledd bokstav d er det benyttet samme uttrykk som i skadeserstatningsloven i stedet for «institusjon som driver kringkasting, eller eier eller utgiver av trykt skrift», som i straffeprosessloven.

Til § 43-3. Saksbehandling

Se straffeprosessloven kapittel 29 og § 3. Se drøftelsen i punkt 25.1.4.

Første punktum angir kjernen i ordningen med pådømmelse av sivile krav i straffesak. Den prosessuelle behandlingen er en annen enn når sivile krav behandles etter tvisteloven. Utgangspunktet er at de generelle straffeprosessuelle reglene gis anvendelse, men slik at praktiseringen av bestemmelsene tilpasses behandlingen av de sivile krav, jf. «så langt de passer». Dertil kommer at en rekke forhold er særskilt regulert i de følgende bestemmelsene i utkastet kapittel 43.

På etterforskingsstadiet er sentrale bestemmelser informasjon om adgangen til å fremme krav etter utkastet § 43-4 og krav til begjæring om behandling av krav etter § 43-6. Den som fremmer krav, kan gjøres kjent med sakens opplysninger så langt de er av betydning for behandling av kravet, innenfor rammen av regler om tilgang til informasjon etter lovutkastet kapittel 6.

Under saksforberedelsen skal de generelle reglene om avklaring og tilrettelegging gis anvendelse. Forberedende dommer kan treffe avgjørelse alene etter utkastet § 43-8 om hva som skal tas med og ikke av sivile krav i straffesaken i tråd med prinsippet i tvisteloven § 19-2 annet og tredje ledd, se utkastets regulering av forberedende dommers kompetanse i § 34-7, jf. §§ 5-5 første ledd bokstav a og 5-6 fjerde ledd.

Under hovedforhandling vil de generelle bestemmelsene i utkastet §§ 30-1 og 35-1 om hvordan retten skal styre saken og hovedforhandlingen, få anvendelse. Videre skal rettens leder ved åpningen av forhandlingene etter utkastet § 35-3 også for det sivile kravet «kort [angi] hva saken handler om» og presentere de aktørene som er involvert. Når og på hvilken måte det er hensiktsmessig at dette gjøres, må avgjøres konkret ut fra prinsippene for saksstyring.

Den som fremmer et sivilt krav, kan for så vidt gjelder dette kravet, holde innledningsforedrag, føre bevis, stille spørsmål, prosedere og nedlegge påstand. Bevisføring og prosedyre som bare har betydning for straffekravet, skal ikke skje. Dersom kravshaver blir ført som vitne, gjelder den generelle forklaringsplikten etter utkastet § 9-2. Men vedkommende skal, med mindre hensynet til sakens opplysning taler mot det, gis anledning til å være til stede under hele forhandlingen, jf. utkastet § 43-10 som henviser til § 31-5 første ledd. Samtidig skal særlige regler for gjennomføring etter straffeprosessloven gis anvendelse. Det vil kunne resultere i en behandling som avviker fra den som ville fulgt av tvisteloven, blant annet som følge av bestemmelsen om tilstedeværelse i rettsmøter etter utkastet § 31-5.

Dersom straffesaken skal behandles etter utkastet kapittel 36 om forenklet behandling, gjelder kravet om at det skal være ubetenkelig å behandle saken forenklet også for det sivile kravet, jf. utkastet § 43-3, jf. § 36-1 første ledd bokstav c. En forutsetning for slik behandling vil være at det ikke hefter usikkerhet ved kravet, sml. straffeprosessloven § 432 annet ledd, som fastslår at når en sak avgjøres ved tilståelsesdom, kan sivile krav bare pådømmes «i den utstrekning retten finner dem utvilsomme».

Av utgangspunket om at sivile krav skal behandles i straffeprosessens former følger at reglene om underretning om avgjørelser etter utkastet § 32-10 skal anvendes «så langt de passer». Det vil si at samme formkrav gjelder overfor kravshaver som for mistenkte, blant annet skal henvisningsbeslutninger meddeles, i motsetning til etter straffeprosessloven, hvor slike avgjørelser skal forkynnes, jf. § 434 femte ledd.

Annet punktum angir enkelte bestemmelser i tvisteloven som skal gis anvendelse ved behandlingen av sivile krav i straffeprosessens former. Av de opplistede bestemmelsene er det i straffeprosessloven kun vist til oppfyllingsfristen etter tvisteloven § 19-7, se § 432 annet ledd. Men i praksis har flere bestemmelser blitt anvendt etter analogi fra tvisteloven ved behandling av sivile krav i straffesak. Det vil også etter utkastet kunne oppstå situasjoner hvor det er behov for å trekke veksler på bestemmelser i tvisteloven utover dem som er særskilt nevnt.

De av tvistelovens regler som har et skjønnsmessig preg, skal praktiseres i lys av at kravet behandles i straffesak. Det innebærer blant annet at annet punktum bokstav a, som viser til tvistelovens rammer for behandlingen av kravet ved behandling i første instans og ved ankebehandling, vil kunne praktiseres lempelig. Samtidig må det ikke tapes av syne at formålet med reguleringen er å sikre effektivitet i rettspleien gjennom klarhet og forutberegnelighet om hva som er til behandling. Særlig der kravet fremmes ved bruk av bistandsadvokat, bør de ordinære begrensningene i adgangen til å gjøre endringer i sivile krav gis anvendelse.

Til § 43-4. Informasjon til skadelidte mfl.

Se straffeprosessloven § 93 e, jf. § 236 annet punktum. Se drøftelsen i punkt 25.4.2 og 25.4.5.

Første ledd gjelder for alle typer avhør og pålegger påtalemyndigheten å sørge for at skadelidte får nødvendig informasjon. Av pedagogiske grunner er det gitt en henvisning til denne informasjonsplikten i utkastet § 10-4 fjerde ledd, jf. § 4-2 første ledd bokstav j.

Utover situasjonene nevnt i første ledd bokstavene a til c har politiet og påtalemyndigheten ingen plikt til å informere om adgangen til å fremme sivile krav. Andre aktører vil i praksis også opplyse om adgangen til å fremme krav, og da især bistandsadvokaten, som skal ivareta fornærmedes og etterlattes interesser.

Annet ledd regulerer påtalemyndighetens plikt til å avklare om kravshaver ønsker sivile krav behandlet i straffesaken. Nøyaktig på hvilket tidspunkt det er hensiktsmessig å avklare om kravshaver ønsker å fremme krav, må avgjøres konkret ut fra forholdene i den enkelte sak, men det må rimeligvis skje før det tas ut tiltale.

Fristen i annet ledd annet punktum skal sikre forutberegnelig straffesaksbehandling. Fristens lengde skal være slik at skadelidte har anledning til å klargjøre om kravet bør fremmes i straffesaken. I alminnelighet bør fristen for tilbakemelding settes slik at den kommer før tiltale reises, og bringes inn for retten etter utkastet § 28-6, jf kapittel 34, 35 og 36.

Begjæringer som fremsettes etter utløpet av fristen skal som utgangspunkt nektes tatt med i straffesaken. Fristen er preklusiv, men kan forlenges av påtalemyndigheten, jf. annet ledd tredje punktum. Tilsier forhold hos kravshaver eller ved etterforskingen at det settes ny frist, og dette er uten betydning for gjennomføringen av straffesaksbehandlingen eller saksøktes interesser, skal fristen forlenges.

Det gjelder ikke slik frist for behandling av erstatningskrav sammen med påtalevedtak etter utkastet § 43-1, ettersom det da er behov for et mer fleksibelt regime for å sikre effektiv behandling av straffekravet. God påtaleskikk vil imidlertid tilsi at man søker klarhet i om skadelidte ønsker kravet behandlet, for eksempel dersom forholdene klart tilsier at vedkommende ønsker å fremme krav, men dette ikke har blitt gjort på grunn av resurssvakhet eller andre forhold.

Til § 43-5. Forsvarerens og bistandsadvokatens ansvar for sivile krav

Se straffeprosessloven §§ 100 tredje ledd, 107 og 107 e. Se drøftelsen i punkt 25.4.13.

Forutsetningen for å ta et sivilt krav til behandling er at det er en sammenheng mellom det sivile kravet og straffekravet. Forsvareren, som kjenner straffesaken, og som allerede er kontaktperson for mistenkte, skal derfor også bistå ved behandlingen av krav som behandles sammen med påtalevedtak og krav som undergis rettslig behandling. Det samme gjelder for bistandsadvokaten i saker hvor kravshaver er fornærmet.

Forsvareroppdraget omfatter alle krav, uavhengig av om kravshaver fremmer det selv, med bruk av egen prosessfullmektig eller med bistand fra bistandsadvokaten eller påtalemyndigheten, jf. utkastet § 43-9 første ledd.

Det skal anses som en del av oppdraget til forsvareren og bistandsadvokaten å bistå sin klient i senere rettsmøter dersom behandlingen av det sivile kravet blir utsatt etter utkastet § 43-10 fjerde ledd. Bistanden omfatter også krav som behandles etter særskilt anke, jf. utkastet § 43-12 tredje ledd. Utenfor oppdraget faller etter bestemmelsen behandling av restkrav etter utkastet § 43-14 annet ledd.

Dersom mistenkte selv dekker utgiftene til forsvarer, men ikke ønsker å betale denne for behandlingen av det sivile kravet, kan forsvareren la den delen av oppdraget som omfatter behandlingen av det sivile kravet, dekkes av det offentlige. Det samme gjelder for fornærmede. Se utkastet §§ 3-24 og 4-13.

Unntak fra utgangspunktet om at det skal gis bistand er gitt i bokstav a til c. Bokstav a uttrykker det generelle prinsipp at enhver velger sin prosessfullmektig. Det kan blant annet være hensiktsmessig dersom mistenkte eller fornærmede har mottatt langvarig advokatbistand knyttet til forhold av betydning for det sivile kravet. Det offentlige skal ikke dekke det merarbeidet som følger av bruk av egen prosessfullmektig, men betale for den delen av arbeidet som ellers ville ha blitt utført av forsvareren eller bistandsadvokaten.

Bokstav b omfatter situasjoner hvor det har oppstått eller kan oppstå interessemotsetning mellom ivaretakelsen av henholdsvis straffekravet og det sivile kravet. Dette vil først og fremst være praktisk for forsvareren, men det kan også oppstå for bistandsadvokaten. Utgangspunktet for vurderingen av om håndteringen av det sivile kravet er «uforenlig» med oppdraget, er de advokatetiske retningslinjene.

Avhengig av sakens art kan det være grunn til å oppnevne en egen forsvarer til å ta seg av det sivile kravet, for eksempel hvis straffesaken er krevende og erstatningskravet komplisert.

I ytterste konsekvens kan det tenkes at en forsvarer som får i oppdrag å bistå med et sivilt krav ved å fremme innsigelser, vil overtre gjerningsbeskrivelsen i et straffebud. Forsvareren må imidlertid innrømmes et vidt handlingsrom for å sikre et effektivt forsvar mot straffekravet, slik at en eventuell overtredelse vil måtte omfattes av den alminnelige rettsstridsreservasjon – også situasjoner der advokaten for eksempel er klar over at han eller hun ved å utføre sitt oppdrag bidrar til å sikre det som sikkert eller overveiende sannsynlig er utbytte av en straffbar handling.

Bokstav c skal sikre at det ikke benyttes tid og ressurser på sivile krav som det i liten grad er utsikt til at vil bli behandlet i saken. Vilkåret «grunn til å tro» skal praktiseres slik at det ikke påbegynnes arbeid selv om det er en viss mulighet for at kravet tas til behandling.

Til § 43-6. Krav til begjæring mv.

Se straffeprosessloven §§ 264 b annet ledd og 265 tredje ledd.

Første ledd oppstiller kravene til begjæringens innhold og er utformet etter bestemmelsen om prosesskriv i tvisteloven § 9-2. Begjæringen skal gi et godt grunnlag for videre behandling av kravet. Første ledd bokstav c skal legge til rette for samordning av bevisføringen med sikte på straffekrav og sivile krav og gir et grunnlag for påtalemyndigheten til å avklare om det er behov for ytterligere bevisføring.

Begjæringen skal anses som et rettslig skritt som ved bekjentgjørelse etter utkastet § 43-6 annet ledd medfører at foreldelse avbrytes etter foreldelsesloven § 15. Dersom kravet er rettet mot en annen enn mistenkte, skjer avbrytelse når den kravet er rettet mot, får melding om at begjæring er sendt. Dersom kravet ikke tas til behandling i straffesaken, skal reglene i foreldelsesloven § 22 nr. 1 gis anvendelse i tråd med gjeldende lovs ordning for tilfeller der påtalemyndigheten beslutter at kravet ikke skal medtas i straffesaken, jf. Rt. 1997 s. 1184.

Tredje ledd virker i forlengelsen av annet ledd og er et utslag av at det etter utkastet § 43-5 som et utgangspunkt faller inn under forsvareroppdraget å bistå med sivile krav som behandles i straffesporet. Forsvareren kan ha en mening om hensiktsmessigheten av å behandle kravet i saken, og sivile krav vil ofte kunne ha relevans for straffespørsmålet. Mistenktes innsigelser mot kravet avskjæres ikke selv om forsvareren ikke uttaler seg innen fastsatt frist.

Til § 43-7. Saksbehandling. Underretning til skadelidte. Utredning

Se straffeprosessloven §§ 264 b første ledd, 236 og 237 annet ledd, og påtaleinstruksen § 8-6 annet ledd. Se drøftelsen i punkt 25.4.3.

Første ledd fastsetter at underretning skal gis til «kravshaver». Uttrykket omfatter enhver som fremsetter begjæring om behandling av sivilt krav etter utkastet § 43-6, jf. §§ 43-1 og 43-2.

Etter annet ledd kan fornærmede fremsette begjæring om at saken opplyses ved bruk av straffesaksapparatet for å utrede helseskader. Bestemmelsen viderefører § 237 annet ledd i straffeprosessloven, men med ytterligere vilkår om hensiktsmessighet og forholdsmessighet. Sentralt er at det kan være behov for en sakkyndig vurdering på etterforskingsstadiet som følge av at det gjelder frister for å fremme slike krav. Sakkyndig bør vanligvis kun oppnevnes dersom det er grunn til å anta at fornærmede er påført en helseskade som kan medføre fremtidig inntektstap, fremtidige utgifter eller gi grunnlag for menerstatning. Et rent oppreisningskrav bør normalt ikke gi grunnlag for oppnevning, jf. Ot.prp. nr. 11 (2007–2008) s. 95–97.

Tredje ledd legger til rette for at kravshavers bevistilbud kan inkluderes i påtalemyndighetens bevisoppgave. Påtalemyndigheten kan etter omstendighetene overlate til kravshaver, dennes prosessfullmektig eller bistandsadvokaten å utarbeide egen bevisoppgave.

Til § 43-8. Vilkår for ikke å fremme krav til pådømmelse

Se straffeprosessloven §§ 427 annet ledd, 428 fjerde ledd og 434 første ledd. Se drøftelsen i punkt 25.3.3 og 25.3.4.

Utgangspunktet er at sivile krav som fremmes i straffesaken, «skal» fremmes til pådømmelse i straffeprosessens former. Unntakene fra utgangspunktet er uttømmende opplistet. Forutsetningene for å fremme krav til pådømmelse må være oppfylt også under den videre behandlingen av kravet, se utkastet § 43-14 første ledd. Om vilkårene er oppfylt, må bedømmes ut fra den prosessuelle situasjon man til enhver tid befinner seg i, for eksempel kan det være aktuelt å ferdigbehandle et komplisert krav som ikke ville vært tatt til behandling om man hadde forstått hvor krevende det ville bli.

Første ledd bokstav a åpner for å nekte behandling der det er til uforholdsmessig ulempe for påtalemyndigheten om kravet tas til behandling. «Ulempe» skal forstås vidt, herunder kan det blant annet tas hensyn til at behandlingen av det sivile kravet vil bryte med opplegget for saken eller på annen måte virke forstyrrende for beviskonsentrasjonen. Det kan også tas i betraktning forhold utenfor saken som er til behandling, herunder at kravet vil kreve for mye oppmerksomhet og dermed føre til merarbeid, som går ut over behandlingen av andre saker.

Unntaket i første ledd bokstav b uttrykker det grunnleggende prinsippet om kontradiksjon, slik man også finner det i tvisteloven § 1-1 annet ledd om at partene skal få «innsyn i og mulighet for å imøtegå motpartens argumentasjon og bevis». Ved vurderingen av om den kravet retter seg mot, har hatt tilstrekkelig tid og ressurser til å forberede seg til behandlingen, skal det særlig tas hensyn til om kravet er fremsatt i straffesaken etter fristen satt av påtalemyndigheten etter utkastet § 43-4 annet ledd annet punktum.

Med «frist» i første ledd bokstav c siktes det til den endelige fristen etter utkastet § 43-4 annet ledd, inkludert frist etter fristforlengelse, jf. bestemmelsens annet ledd tredje punktum.

Med «hensiktsmessig» etter første ledd bokstav d siktes det både til ressursmessige og kvalitative forhold av betydning for saksbehandlingen. At det skal være «klart mest hensiktsmessig» at kravet ikke tas til behandling, markerer at det er tale om en snever nektelsesgrunn, men at nektelsesadgangen er noe videre enn etter straffeprosessloven, jf. «åpenbart mest hensiktsmessig». I tillegg til at det kan tas hensyn til hva som vil gi en effektiv behandling av det sivile kravet, kan det vektlegges hva som vil gi den mest effektive behandlingen av straffekravet. For eksempel vil det i en straffesak mot flere tiltalte kunne nektes tatt til behandling et komplisert erstatningskrav som er rettet mot én av de tiltalte. Det gjelder selv om det for kravshavers og det sivile kravets del ikke er mest hensiktsmessig med behandling etter tvisteloven.

Unntakene i første ledd bokstav a og d er uttrykk for at straffesaken primært er en sak om straff og andre strafferettslige reaksjoner, og i praksis vil samme omstendigheter kunne begrunne nektelse etter første ledd bokstavene a og d – særlig når det er snakk om krevende sivile krav. En vesentlig forskjell mellom alternativene er at retten etter bokstav d helt selvstendig kan avgjøre hvorvidt behandling av det sivile kravet vil gå på bekostning av en effektiv og hensiktsmessig behandling av straffekravet.

Til § 43-9. Ansvar for kravet ved rettslig behandling

Se straffeprosessloven §§ 252, tredje ledd, 427 annet ledd og 59 a første ledd nr. 6.

Med «fremmes» i første ledd siktes det til å bringe kravet til rettslig behandling. Påtalemyndigheten og bistandsadvokaten har for kravets del samme rolle som en prosessfullmektig i en sivil sak og kan foreta nødvendige prosesshandlinger. Den berettigede har selv rådigheten over kravet og kan overta forfølgningen, se redegjørelsen i punkt 25.4.8. Det er angitt i første ledd første punktum at begjæringen skal sendes retten, og i første ledd annet punktum er det fastsatt som en ordensregel at begjæringen skal sendes i kopi til saksøkte. Det påligger retten å påse at retten til kontradiksjon er ivaretatt.

Annet ledd angir som det klare utgangspunkt at bistandsadvokaten fremmer krav på fornærmedes og etterlattes vegne. Lovutkastet skiller seg fra straffeprosessloven ved at også påtalemyndigheten på nærmere vilkår kan fremme krav for disse to gruppene kravshavere. Behandlingen av kravet kan på vilkår som nevnt i annet ledd annet punktum overlates påtalemyndigheten eller annen prosessfullmektig på et hvilket som helst stadium. I vurderingen av om kravet skal fremmes av påtalemyndigheten, skal det ses hen til momentene i tredje ledd. Først og fremst siktes det til oversiktlige krav som fremmes i saker som skal behandles over lang tid, og hvor det ikke er behov for bistandsadvokatens tilstedeværelse. I praksis vil enighet mellom aktørene føre til at krav overlates til påtalemyndigheten, men skulle spørsmålet komme på spissen, kan retten beslutte at kravet skal behandles av påtalemyndigheten med dennes samtykke.

Tredje ledd gir påtalemyndigheten et vidt skjønn når det kommer til å avgjøre om sivile krav skal fremmes til behandling. Bestemmelsen skal praktiseres som etter straffeprosessloven § 427. Med uttrykket «umiddelbart skadelidende» forstås, som etter straffeprosessloven, skadelidte med nærhet til den straffbare handlingen, det vil si den som har vært direkte utsatt for den straffbare handlingen. Momentet «om kravet er rettet mot tiltalte» tar særlig sikte på å åpne for ikke å ta med krav mot en erstatningsansvarlig tredjeperson – forsikringsselskap eller andre – i tilfeller der det å involvere ytterligere aktører enn sakens parter kan komplisere saken. En beslutning om ikke å fremme et krav kan påklages av kravshaver etter utkastet § 29-9, jf. § 43-7 fjerde ledd, slik ordningen også er etter straffeprosessloven § 59 a første ledd første punktum nr. 6 og § 427 annet ledd tredje punktum.

Fjerde ledd uttrykker at kravets art og eventuelle størrelse i størst mulig utstrekning skal angis i tiltalen, samtidig som behandlingen av straffekravet ikke skal måtte forsinkes fordi et sivilt krav ikke er fullt opplyst når tiltalespørsmålet for øvrig er avgjørelsesmodent, jf. «så vidt mulig».

Til § 43-10. Rettslig behandling. Utsettelse, frafall, oppfyllelse

Se straffeprosessloven §§ 431 og 433. Se drøftelsen i punkt 25.4.8.

Annet ledd uttrykker det generelle sivilrettslige prinsipp at en part har adgang til å frafalle saken som er anlagt, og at virkningen av frafall på dette stadiet er at kravet ikke lenger kan forfølges. Før dette tidspunktet er kravshaver ikke avskåret fra å trekke kravet tilbake uten preklusiv virkning. Med uttrykket «etter at hovedforhandling er påbegynt» siktes det til ethvert tidspunkt etter at førsteinstansbehandlingen er igangsatt, herunder etter anke og under ankeforhandling.

Unntak gjelder ved samtykke. For saksøktes del er det tilstrekkelig at det samtykkes til at kravet trekkes. Rettens samtykke må derimot eksplisitt angi at saken kan trekkes uten at kravet oppgis. Skal retten gi samtykke, kreves gode grunner, og i alminnelighet skal det avgjørende være at det er klart uhensiktsmessig for retten eller kravshaver om kravet behandles videre. Hva som er hensiktsmessig for den rettslige behandlingen, skal bedømmes som etter utkastet § 43-8 første ledd bokstav d. Dersom saken trekkes etter bestemmelsen her, skal saken som omhandler det sivile kravet, heves.

Tredje ledd skal sikre at straffesaken til enhver tid kan gjennomføres på mest hensiktsmessig måte, ved at retten kan beslutte at et krav som er tatt til behandling, likevel ikke skal behandles når det ikke lenger er tilstrekkelig grunn til fellesbehandling. Se nærmere om vilkårene for å ta krav til behandling i utkastet § 43-8 med merknader. At det ikke lenger er grunnlag for å behandle et sivilt krav i straffeprosessens former, kan blant annet skyldes at det under sakens gang viser seg at kravet ikke har tilstrekkelig tilknytning til den straffbare handling, jf. utkastet § 43-2, eller at spørsmålet om hvorvidt det foreligger erstatningsrettslig årsakssammenheng, og en eventuell tapsberegning er vesentlig mer komplisert enn først antatt, jf. utkastet § 43-8 første ledd bokstav d. Adgangen til å avvise krav på dette stadiet er snever. Situasjonen er en annen etter at hovedforhandling er påbegynt, blant annet ved at det må ses hen til hvor mye tid og ressurser som så langt er brukt på kravet, og om partene har innrettet seg på at kravet vil bli ferdigbehandlet sammen med straffekravet.

Fjerde ledd er et uttrykk for at prosessbestemmelsene ikke skal være til hinder for at retten gjennom prosessledelse skal kunne sørge for en hensiktsmessig saksavvikling, også hva gjelder behandlingen av det sivile kravet. Det hører blant annet under rettens prosessledelse å bestemme i hvilken del av hovedforhandlingen det sivile kravet skal behandles, herunder når bevisføringen om dette skal finne sted.

Til § 43-11. Pådømmelse. Dom for del av kravet. Ensrettingsprinsippet. Oppfyllelse

Se straffeprosessloven § 432 første og fjerde ledd og 432 tredje ledd. Se drøftelsen i punkt 25.2 og 25.4.11.

Første ledd uttrykker at sivile krav kun skal behandles så langt man kan dra nytte av at straffesaksbehandling finner sted.

Annet ledd er et unntak fra forhandlingsprinsippet som gjelder ved behandlingen av sivile krav etter tvisteloven. Unntaket innebærer at saksøker i stedet for ikke å få medhold i de deler av et krav som ikke er opplyst, gis anledning til å få behandlet disse delene på nytt etter tvisteloven. Adgangen gjelder ikke for kravet som sådan, men for kravets størrelse, for eksempel slik at retten avgjør den delen av kravet som knytter seg til lidt tap, mens spørsmålet om erstatning for tap i fremtidig erverv ikke avgjøres i straffesaken.

Rettens adgang til å dele behandlingen av kravet på denne måten forutsetter at den manglende opplysningen skyldes at kravet ble behandlet i straffeprosessens former. Bare dersom saksøker ikke har hatt de samme forutsetninger for å få opplyst kravet som ved behandling etter tvisteloven, kan det avises dom for en del av kravet. Adgangen etter lovutkastet er således mer begrenset enn etter straffeprosessloven. Det vises til drøftelsen i punkt 25.4.11.

Tredje ledd fastslår ensrettingsprinsippet. Bestemmelsen gjelder for enhver frifinnelse uansett grunnlag, herunder frifinnelse for straff på grunn av mindreårighet. Det vises til drøftelsen i punkt 25.2.

Til § 43-12. Krav som ikke tas til behandling. Ny behandling av krav. Nye krav. Særskilt anke.

Se straffeprosessloven § 428 fjerde ledd og 434.

Første ledd fastslår at krav som avvises fra behandling i straffeprosessens former, kan behandles etter de alminnelige reglene for behandling av sivile krav i tvisteloven. Første ledd første punktum klargjør fremgangsmåten når et sivilt krav ikke tas til behandling etter § 43-8 eller nektes videre behandling § 43-10 tredje ledd. Mottar retten slik begjæring, skal sivil sak opprettes og videre behandling skje etter reglene i tvisteloven. I motsatt fall heves denne delen av saken. Fristen i første ledd annet punktum er preklusiv. En tilsvarende bestemmelse gjelder der lagmannsretten nekter å behandle det sivile kravet i straffesaken, utkastet jf. § 43-14.

Annet ledd fastslår at behandlingen av det sivile kravet følger straffesaken også i ankeomgangen. Grunnvilkårene for fellesbehandling etter utkastet §§ 43-2 og 43-8 må være oppfylt. Det sivile rettskrav behandles ikke i større utstrekning enn det straffekravet kravet knytter seg til. Dersom det for eksempel er anket over saksbehandlingen, er det ikke adgang til å få prøvd bevisbedømmelsen hva gjelder det faktiske grunnlaget for det sivile kravet. I så tilfelle må det ankes særskilt etter tredje ledd. Kravet til at det skal være «rimelig», skal praktiseres med utgangspunkt i tvisteloven § 29-4 fjerde ledd, jf. utkastet 43-3 annet punktum bokstav a.

Tredje ledd angir vilkårene for videre behandling av krav når straffekravet ikke lenger er til behandling. Fristen for særskilt ny behandling er preklusiv.

Til § 43-13. Begjæring om ankebehandling. Saksbehandling

Se straffeprosessloven § 434.

Til § 43-14. Ankebehandling. Bortfall

Se straffeprosessloven §§ 434 og 435.

Første ledd uttrykker at lagmannsretten og Høyesterett kan nekte å behandle kravet dersom vilkårene i utkastet § 43-8 ikke er oppfylt. Regelen uttrykker at en forutsetning for å behandle sivile krav i straffesaken i ankeomgangen er at det etter loven er hensiktsmessig med fellesbehandling, og virker i forlengelsen av utkastet §§ 43-2, 43-8 og 43-10 tredje ledd.

Også på dette stadiet skal man ved vurderingen ta utgangspunkt i den faktiske situasjon. Forhold som kan tilsi at kravet tas til behandling på dette stadiet, kan være ressursene som så langt er lagt ned, at partene har innrettet seg på at kravet blir avgjort i tilknytning til straffesaken, og eventuelle fornærmedes belastinger ved prosessen. Er det på den annen side klart at ankebehandlingen for straffekravet skal begrenses til et springende punkt som ikke angår det sivile kravet, kan det tale for at kravet ikke lenger behandles i straffesaken.

Med «bortfaller» i annet ledd første punktum siktes det til situasjoner der straffesaken avvises, ikke henvises til ankeforhandling eller heves. Annet ledd tredje punktum regulerer den særlige situasjon at et sivilt krav første gang skulle bli eller ble behandlet i ankeinstansen etter utkastet § 43-12 annet ledd annet punktum.

Til § 43-15. Innkreving

Se straffeprosessloven § 456 første ledd.

Til § 43-16. Gjenåpning

Se straffeprosessloven § 435 annet punktum.

Bestemmelsen gjelder gjenåpning både til gunst og til ugunst. Utsettelse av fristen etter tvisteloven § 31-6 første punktum gjelder frem til Gjenopptakelseskommisjonen har ferdigbehandlet saken. Partene i det sivile kravet avgjør om de ønsker behandling av dette i den nye straffesaken, jf. «begjærer». Staten har partsinteresse i det sivile kravet for den delen som ikke ville kunne pådømmes dersom de ordinære foreldelsesreglene var gitt anvendelse.

Til § 43-17. Sakskostnader

Se straffeprosessloven §§ 100, 107, 107 c, 107 d.

Til kapittel 44. Sakskostnader

Til § 44-1. Krav om dekning av sakskostnader når saken ender uten konstatering av straffansvar

Se straffeprosessloven § 438.

Første ledd gir mistenkte rett til dekning av sakskostnader dersom saken ender uten konstatering av straffansvar, herunder dekning av nødvendige reiseutgifter. Dette gjelder også utgifter når saken ikke ender i retten. Som etter gjeldende rett kommer bestemmelsen også til anvendelse når tiltalte frifinnes for enkelte av de forholdene som tiltalen gjelder.

Annet ledd viderefører i det hovedsakelige gjeldende rett, men med mulighet for i noe større grad å erstatte mistenktes utgifter, jf. uttrykket «med mindre utgiftene har vært nødvendige på grunn av sakens art». Det vises til drøftelse i kapittel 26.

Til § 44-2. Statens krav om dekning av sakskostnader

Se straffeprosessloven §§ 436, 437 og 456 første ledd.

Bestemmelsen regulerer statens rett til sakskostnader overfor mistenkte eller domfelte og gir i første ledd uttrykk for utvalgets syn på hvordan sakskostnadsansvaret bør innrettes overfor mistenkte, se kapittel 26.

De utgifter som kan kreves dekket etter første ledd, er meromkostninger som følge av uhensiktsmessig prosessadferd fra mistenktes side og prosesshandlinger som finner sted uten rimelig grunn. Slik adferd kan skje på alle stadier av prosessen, både i og utenfor retten. Utgifter til statens behandling kan for eksempel bestå i kostnader ved aktors tilstedeværelse utover det nødvendige, men ikke domstolens utgifter, jf. tredje ledd. Imidlertid må det kreves konkrete holdepunkter for at det er de aktuelle handlingene som har ført til at kostnadene ved å avvikle saken har økt. Hvis det er mistenktes forsvarer som selv er årsak til at kostnadene øker, bør mistenkte ikke bære risikoen for dette.

Selv om mistenkte er omfattet av regelen i første ledd, kan det foreligge konkrete omstendigheter som kan tilsi at sakskostnadsansvar ikke bør ilegges, og som ikke fanges opp av bestemmelsens annet ledd. Loven påbyr derfor ikke retten å idømme sakskostnader, men gir rom for skjønn, jf. uttrykket «kan». Relevante momenter kan for eksempel være domfeltes alder, sykdom og rehabiliteringshensyn.

Angår saken flere straffbare forhold, kan vedkommende bare idømmes sakskostnadsansvar for behandlingen av de forholdene hvor «utfallet i det vesentlige har gått mistenkte imot». Økes kostnadene ved behandling av forhold mistenkte ikke dømmes for eller får en vesentlig mildere reaksjon for enn det påtalemyndigheten har påstått, kan vedkommende ikke pålegges å dekke meromkostningene.

Bestemmelsen gjelder også ved anke og under ankeinstansens behandling, og i utgangspunktet er det de samme vurderinger som må foretas her. Hva som konkret utgjør vidløftiggjørende prosessadferd, kan imidlertid i noen grad tenkes å bero på behandlingen som ligger til grunn for den påankede avgjørelsen, og hvor grundig denne fremstår.

Til § 44-3. Avgjørelse av krav om sakskostnader

Se straffeprosessloven §§ 441 og 442.

Til § 44-4. Mistenktes forsvarer og retten til dekning av sakskostnader

Se straffeprosessloven § 443.

Til kapittel 45. Erstatning etter straffeforfølgning

Til § 45-1. Statens erstatningsansvar i anledning straffeforfølgning

Bestemmelsen er ny.

Første punktum angir staten som ansvarssubjekt for erstatningsreglene, slik det også er etter gjeldende rett. Unntak fra denne angivelsen følger av utkastet § 45-8, som angir statens adgang til å kreve tilbakebetaling av erstatning og muligheten til å gjøre regressansvar gjeldende.

Annet punktum angir at krav etter en straffeprosessuell erstatningsordning ikke utelukker erstatningskrav som fremmes på annet grunnlag. Utvalgets utkast regulerer i liten grad situasjonen når erstatningskrav som er en følge av straffeforfølgningen, fremmes på alminnelig grunnlag. Et unntak er utkastet § 45-9 annet ledd, som er en særregel om foreldelse av alminnelige erstatningskrav når det er fremmet krav etter reglene i erstatningsordningen.

Til § 45-2. Mistenkte og domfeltes rett til erstatning for økonomisk tap

Bestemmelsens første og annet ledd er i hovedsak en videreføring av straffeprosessloven § 444, men i en noe annen språklig og lovteknisk utforming og med en annen systematikk. Tredje ledd viderefører § 445.

I første ledd gis «[m]istenkte» rett til erstatning når forfølgningen ikke ender i at det konstateres straffansvar. Tapet må ligge hos den straffeforfølgningen har vært rettet mot. Hvis en mistenkt person er påført tap i form av redusert aksjeutbytte som følge av at forfølgningen har vanskeliggjort vedkommende deltakelse i virksomheten, vil dette ikke gi rett til erstatning, da tapet ligger hos aksjeselskapet, se Rt. 2004 s. 1816. Bestemmelsen gir en videre rett til erstatning for økonomisk tap som følge av frihetsberøvelse enn det som følger av annet ledd, idet første ledd ikke sondrer mellom om frihetsberøvelsen var lovlig eller rettsstridig.

Også foretak som frifinnes etter det fakultative skjønn ved foretaksansvaret etter straffeloven § 27 første ledd, vil etter bestemmelsen som et utgangspunkt ha rett til erstatning. Erstatningen vil imidlertid kunne avkortes i medhold av utkastet § 45-7 første ledd.

Den som har vært mistenkt, gis ubetinget rett til erstatning når saken mot vedkommende «avsluttes uten at det konstateres straffansvar». Det følger for så vidt også av de påfølgende situasjonsbetingelsene i bokstavene a til c at saken må være avsluttet på denne måten. Bestemmelsen i bokstav b, som gir rett til erstatning ved avvisning, er ny og i samsvar med mindretallet i Rt. 2004 s. 1868, se særlig avsnittene 90 flg.

Annet ledd retter seg mot den som er «domfelt». I tilfeller hvor mistenkte ikke dømmes, vil nemlig retten til erstatning for tap som skyldes frihetsberøvelse, allerede følge av bestemmelsens første ledd.

I annet ledd bokstav a skal uttrykket «rettsstridig frihetsberøvelse» omfatte alle normer som er relevante for å vurdere frihetsberøvelsens lovlighet, herunder de som i dag er angitt i straffeprosessloven § 444 første ledd bokstav c. Bestemmelsen retter seg mot alle former for «frihetsberøvelse», herunder frihetsberøvelse etter pågripelse, varetektsfengsling, tvungen observasjon i psykiatrisk sykehus mv., så lenge frihetsberøvelsen skjer i anledning straffeforfølgningen.

Ikke enhver frihetsberøvelse som ikke er tillatt, eller som det hefter mindre feil ved, er å anse som «rettsstridig». Med mindre det ikke var grunnlag for pågripelsen i utgangspunktet, vil en mistenkt som fremstilles for varetektsfengsling innen fristen i utkastet § 15-15, og som løslates av retten fordi det ikke er grunnlag for fengsling, ikke ha rett til erstatning. Det samme gjelder når en fengslingsbeslutning omgjøres etter anke. Så lenge frihetsberøvelsen bygger på en domstols avgjørelse, må den som et utgangspunkt anses som rettmessig, med mindre det hefter slike grove feil ved avgjørelsen at den må anses for å være en nullitet. Rettsstridsbegrepet i bestemmelsen må tolkes og fastlegges blant annet i lys av den forståelsen av legalitetskravet som følger av EMK og praksis fra EMD.

Erstatning gis for økonomisk tap som skyldes rettsstridig frihetsberøvelse. Dette innebærer at rettskravet begrenses til skade som har sammenheng med at vernet mot rettsstridig fengsling ikke er overholdt. Uttrykket «i anledning straffeforfølgningen» markerer at det må dreie seg om et økonomisk tap som har oppstått på grunn av rettsstridig frihetsberøvelse i den aktuelle saken søkeren ble domfelt i. En alminnelig innbringelse etter politiloven § 8 vil således som regel ikke danne grunnlag for erstatning. Annerledes kan situasjonen tenkes dersom vedkommende bringes inn etter bestemmelsens første ledd nr. 4, som retter seg mot «den som treffes på eller ved et sted der det må antas å være begått en forbrytelse umiddelbart forut». Dersom den som er innbrakt, ikke raskt slippes løs, og vedkommende etter innledende undersøkelser ikke kan utelukkes som mistenkt for lovbruddet, vil frihetsberøvelsen kunne anses som en straffeprosessuell pågripelse.

Annet ledd bokstav b regulerer erstatning på grunn av fullbyrdet «straff» som går utover det som idømmes etter gjenåpning av straffesaken. Resulterer gjenåpningen i full frifinnelse, vil retten til erstatning følge av første ledd bokstav c. Bestemmelsen regulerer dessuten erstatning på grunn av fullbyrding av andre strafferettslige reaksjoner enn det som er straff etter straffeloven, herunder reaksjoner som nevnt i straffeloven § 30 bokstavene c, d, e og h.

Tredje ledd åpner for at det også i andre tilfeller kan tilkjennes erstatning. Ved vurderingen av om det er «rimelig» å tilkjenne erstatning, skal det tas hensyn til en rekke momenter, herunder om mistenkte eller myndighetene har handlet kritikkverdig, hvor nær årsakssammenheng det er mellom forfølgningen og skaden, samt mistenktes situasjon for øvrig. Ikke ethvert tap som er oppstått i anledning forfølgningen, vil kunne kreves dekket etter bestemmelsen. Et særlig viktig moment i rimelighetsvurderingen er nemlig om skaden fremstår som «særlig eller uforholdsmessig» jf. tredje ledd annet punktum.

Til § 45-3. Mistenkte og domfeltes rett til oppreisningserstatning

Se straffeprosessloven § 447.

Uttrykket «frihetsberøvelse» i bokstav a omfatter både lovlig og rettsstridig frihetsberøvelse.

Til § 45-4. Erstatning til tredjepersoner

Se straffeprosessloven § 448.

Første ledd gir hjemmel for å tilkjenne erstatning til tredjepersoner. Persongruppen som er vernet etter bestemmelsen, er vid. «Andre enn mistenkte og domfelte» omfatter i prinsippet alle tredjepersoner, herunder ektefelle, samboer, barn og arbeidsgiver.

Det kreves ikke at det har funnet sted bestemte former for skadetilføyelse fra myndighetenes side, hvilke typer handlinger som omfattes, skal bedømmes ut fra rimelighetskriteriet. For eksempel kan mediaomtale eller at det opprettes barnevernssak, være en voldsom opplevelse for mistenktes nærstående, som etter omstendighetene tilsier at det bør gis oppreisning, se til sammenligning Rt. 2012 s. 1615. Begrensningen som ligger i uttrykket «rimelig», skal ikke praktiseres strengere enn hva det vil være grunnlag for etter alminnelige erstatningsrettslige regler.

Annet ledd regulerer utmålingen av erstatning etter første ledd. Spørsmålet om nedsettelse av erstatning til tredjeperson på grunn av dennes medvirkning skal etter lovens system ikke være en del av rimelighetsskjønnet etter bestemmelsen, men håndteres ved den alminnelige medvirkningsregelen i utkastet § 45-7 første ledd.

Til § 45-5. Erstatning ved aksjoner om bord på utenlandsk skip eller fartøy

Se straffeprosessloven § 446 a.

Bestemmelsen henviser generelt til relevante folkerettsforpliktelser og har ellers nær sammenheng med bestemmelsen om samarbeid om bording av fartøy mv. i utkastet § 26-1. Bestemmelsen her er ikke er nevnt blant erstatningsgrunnlagene som regelen i § 45-6 første ledd om begrensninger i retten til erstatning for juridiske personer kommer til anvendelse for. Det innebærer at også juridiske personer, i den utstrekning Norge er folkerettslig forpliktet til det, har rett til erstatning i den spesielle situasjonen som utkastet § 45-5 regulerer.

Til § 45-6. Erstatning til juridiske personer

Bestemmelsen er ny.

Første ledd fastslår juridiske personers rett til erstatning etter §§ 45-2 til 45-4. Selv om retten til erstatning for en juridisk person er avskåret etter § 45-6, har denne bestemmelsen ikke betydning for spørsmålet om krav på erstatning etter alminnelige erstatningsrettslige regler.

Juridiske personer har kun rett til erstatning etter disse bestemmelsene «når det er hensiktsmessig og rimelig at staten erstatter tapet» etter reglene i straffeprosessloven. Det særlige ansvarsgrunnlaget i § 45-5 er ikke omfattet av begrensningen, se merknadene til den bestemmelsen.

Uttrykket «særlig legges vekt på» markerer at de påfølgende momentene inntatt i strekpunktene ikke er uttømmende for vurderingen av hva som skal anses «hensiktsmessig og rimelig». Det kan være forhold ved virksomheten som kan tilsi at erstatning ikke bør komme på tale, men som ikke nødvendigvis fanges så godt opp av strekpunktene.

Etter første ledd første strekpunkt er det fremhevet at «virksomhetens karakter, omsetning og størrelse» vil ha betydning i vurderingen av om det er grunnlag for kravet. En liten familiebedrift med moderat inntjening vil i alminnelighet ikke være omfattet av regelen. Tapet på selskapets hånd vil ofte også ramme deltakerne hardt personlig, mulighetene for å håndtere tapet vil være små, og skaden vil hyppig også føre med seg sosiale omkostninger for de involverte. Annerledes vil situasjonen være for en større virksomhet med mange ansatte. Men selv om selskapet er drevet av få personer, kan det likevel ha stor omsetning, noe som kan gi grunn til at kravet bør falle utenfor erstatningsvernet.

Momentene i første strekpunkt står i nær sammenheng med og må vurderes i lys av første ledd annet strekpunkt, som fastslår at det skal legges vekt på hvorvidt «det er nærliggende å identifisere enkeltpersoner med virksomheten». For en mindre bedrift vil det være mer nærliggende å identifisere deltakerne i virksomheten med det foretaket som forfølgningen retter seg mot. Dette gjør at skadene som påføres selskapet, i større grad vil ramme enkeltpersoner og på en måte som kan gjøre behovet for en form for gjenopprettelse større. Et selskap med mange ansatte, anslagsvis 15–20 personer eller flere, bør derimot som et utgangspunkt ikke være omfattet av erstatningsordningen. Men også dette momentet må vurderes i lys av omsetningen og hva slags virksomhet det konkret er tale om. Selv om det er få ansatte, og det kan være grunn til å identifisere enkeltpersoner med virksomheten, bør ikke erstatning etter lovens ordning alltid bli resultatet, særlig hvis andre momenter trekker i motsatt retning, herunder inntjeningens størrelse og at det vil være vanskelig å ta stilling til tapets omfang.

Av første ledd tredje strekpunkt følger det da også at det skal legges vekt på «kravets grunnlag og størrelse, tapspostene som kreves dekket, og om kravet reiser vanskelige utmålingsspørsmål». Krav som fremmes av juridiske personer, vil ofte kunne reise både kompliserte rettslige og faktiske spørsmål. Det kan bli tale om meget store summer og det kan være nødvendig med særlig kyndighet for å vurdere tapspostene, for eksempel hvilken betydning straffeforfølgningen har hatt for selskapets omdømme eller svingninger i aksjekurser. Dette kan særlig tenkes ved betydelige krav fra store selskaper. Men også mindre bedrifter, herunder bedrifter med få ansatte, kan tjene store penger på komplisert vis, for eksempel på valuta- eller aksjehandel. Her vil dessuten avanserte utmålingsspørsmål kunne oppstå, noe som også vil tilsi at kravet ikke er omfattet av straffeprosesslovens erstatningsregler.

Til § 45-7. Skadelidtes medvirkning og erstatningsutmåling

Se straffeprosessloven § 446.

Første ledd er utformet generelt slik at en enhver skadelidt kan få erstatningen redusert etter medvirkning til den oppståtte skade. I tråd med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper stilles det krav om skyld og årsakssammenheng mellom medvirkningshandlingen og den skade som ble påført ved forfølgningen.

Kravet om «skyld» innebærer at et grunnvilkår for nedsettelse er at det foreligger uaktsom medvirkning. Skyldgraden, og da særlig om skadelidtes adferd skjedde med forsett eller må anses som grovt uaktsom, får betydning for spørsmålet om hvorvidt nedsettelse er «rimelig», om forvaltningen bør benytte seg av muligheten til å sette ned erstatningen, og eventuelt hvor mye.

Regelen er ikke tvingende; erstatningen eller oppreisningen «kan» settes ned. Det åpner for at det kan tas hensyn til forhold som er eksterne til den konkrete medvirkningshandlingen, for eksempel kan det være hensiktsmessig å la være å foreta inngående og ressurskrevende vurderinger av medvirkningsspørsmålet som ikke står i forhold til de pengesummer som det står om. Det kan også tas hensyn til at vurderingen vil kreve ressursbruk i form av at det innhentes materiale fra den underliggende straffesaken, samt statens økte kostnader ved fri rettshjelp dersom medvirkningsspørsmålet reises.

Første ledd annet punktum bokstav a omfatter medvirkning som består i å «gi foranledning til etterforskingstiltak eller den fellende dommen». Dette favner vidt. Å forklare seg uriktig og dermed pådra seg mistanke vil klart nok være omfattet av dette alternativet. Men også det å omgås kriminelle kan etter omstendighetene være omfattet. Riktignok må det ved enkeltstående tilfeller for eksempel være mulig å oppholde seg i klubbhuset til en motorsykkelbande som antas forbundet med organisert kriminalitet, uten at det skal føre til erstatningsnedsettelse. Men antar samkvemmet med sentrale personer i miljøet og deltakelsen ved sosiale arrangementer en slik karakter at det fra utsiden kan være grunn til å tro at man er tett forbundet med MC-klubbens mer skjulte aktiviteter, må man regne med å være i politiets søkelys. Har man solidarisert seg med organisasjonen, skjer det en ingen urett om erstatningen settes ned i etterkant av en straffeforfølgning som ikke fører frem.

Også virksomhet som i det ytre kan fremstå mer tilforlatelig, kan etter omstendighetene danne grunnlag for erstatningsnedsettelse etter alternativet i bokstav a. Den som for eksempel innordner seg etter eller har bidratt til et høyst tvilsomt skatterettslig arrangement, kan få redusert erstatningen selv om straffeforfølgningen skulle ende i en konklusjon som går ut på at skatteplanleggingen akkurat lå innenfor lovens grenser. At den konkrete medvirkningshandlingen ikke er rettsstridig, utelukker ikke at den kan danne grunnlag for erstatningsnedsettelse.

Første ledd annet punktum bokstav b og c viderefører deler av straffeprosessloven § 446 bokstav a og c.

Uttrykket «blant annet» markerer at også handlinger som ikke lar seg henføre under alternativene i annet punktum, kan utgjøre medvirkning og danne grunnlag for erstatningsnedsettelse. Utøvelse av taushetsretten er et eksempel. Hvorvidt mistenktes taushet skal føre til erstatningsnedsettelse, må vurderes innenfor de øvrige vilkår i bestemmelsen og etter retningslinjene som det er gitt uttrykk for i punkt 27.4.4.

Utøvelsen av taushetsretten må under enhver omstendighet stå i sammenheng med skaden som oppstod, for at erstatningsnedsettelse skal være aktuelt. Det må være klart at mistenktes taushet hadde betydning for at forfølgningen resulterte i de aktuelle skadene. I noen situasjoner, også der mistenkte er uskyldig, kan presset i etterforskingen være så høyt at betydningen av mistenktes forklaring, hvor sann den enn måtte være, vil ha lite å si for de inngrep vedkommende utsettes for. I hvert fall vil det ofte kunne være situasjonen på et tidlig stadium av etterforskingen i en alvorlig sak. Er dette tilfellet, er det ikke grunnlag for erstatningsnedsettelse etter bestemmelsen.

Dessuten må det foreligge en uaktsom utnyttelse av taushetsretten. Man må ved vurderingen her også ha for øye at det å forholde seg taus kan være en helt legitim måte å føre sitt forsvar på og helt adekvat prosessadferd. Det må her også tas hensyn til personlige forhold, som intellektuelle forutsetninger, begrensede talegaver og eventuelle negative erfaringer med politiet eller straffesaksapparatet fra tidligere.

Behovet for å forholde seg taus kan videre variere med forhold som sakens alvorlighet og om mistenkte på tidspunktet for tausheten hadde fått tilgang til forsvarer. Et illustrerende eksempel er Statens sivilrettsforvaltnings avgjørelse 10. september 2014 (ESTR-2014-1932), som nektet erstatning til en person som ble pågrepet og frihetsberøvet i over et døgn i en voldtektssak som senere ble henlagt. Vedkommende ønsket ikke å forklare seg før forsvarer kunne delta under avhøret. Gitt den vanskelige bevissituasjonen i mange voldtektssaker, og det alvor som preger behandlingen av slike straffesaker, tar ikke utkastet sikte på å la medvirkningsregelen komme til anvendelse alene fordi mistenkte har forholdt seg taus i en slik presset situasjon. Derimot kan det tenkes at erstatningsnedsettelse bør bli løsningen i situasjoner hvor mistenkte hadde en særlig oppfordring til å oppklare situasjonen, for eksempel fordi vedkommende påviselig satt på opplysninger som utelukker ham som gjerningsmann.

Foretak som frifinnes etter det fakultative skjønn ved foretaksansvaret etter straffeloven § 27 første ledd, og som har rett til erstatning, vil kunne få denne avkortet etter bestemmelsen.

Bestemmelsen i annet ledd er ny, og åpner for nedsettelse av erstatning og oppreisning overfor utilregnelige lovbrytere når skaden er en følge av etterforskingstiltak som skal utføres etter loven. Det kan for eksempel gjelde avklaring av mistenktes psykiske tilstand eller en nærmere avklaring av omstendigheter ved et ellers straffbart hendelsesforløp. Skjønnet som bestemmelsen innbyr til ved uttrykkene «kan» og «rimelig», og hvor mye erstatningen eller oppreisningen bør settes ned, skal praktiseres i tråd med retningslinjene i punkt 27.4.5. At etterforskingstiltakene må være «nødvendige», innebærer at de må stå i forhold til mistenktes situasjon og handling. Betydningen av psykiske avvikstilstander som ikke har medført strafferettslig utilregnelighet, skal vurderes etter den alminnelige medvirkningsbestemmelsen i første ledd.

Til § 45-8. Tilbakebetaling. Regress

Se straffeprosessloven § 451 første ledd.

Adgangen for staten til å kreve regress etter annet ledd er begrenset ved at det må foreligge grov uaktsomhet, og at det ikke er urimelig å gjøre kravet gjeldende, for eksempel på grunn av vanskelige økonomiske eller sosiale forhold hos den det vurderes å søke regress hos.

Til § 45-9. Foreldelse

Bestemmelsen er ny.

Første ledd presiserer at foreldelsesfristen for skadelidtes krav tidligst begynner å løpe når den underliggende straffesaken er endelig avgjort, og at fristen avbrytes ved å fremme krav overfor Statens sivilrettsforvaltning. For en del krav etter reglene om erstatning i anledning straffeforfølgning ville foreldelsesfristen starte å løpe ved et tidligere tidspunkt, noe som kunne være uhensiktsmessig.

Annet ledd sikrer at mistenkte som ønsker å fremme krav både på alminnelig grunnlag og etter reglene her ikke tvinges til å starte en domstolprosess om det alminnelige erstatningskravet på grunn av reglene om fristavbrytelse i foreldelsesloven.

Til § 45-10. Samordning av utbetaling med internasjonale og utenlandske myndigheter

Bestemmelsen er ny.

Bestemmelsen regulerer situasjonen når det har oppstått skader i forbindelse med Norges deltakelse i internasjonalt samarbeid i straffesaker. Etter bokstav a er det ikke lenger grunnlag for krav etter norske regler hvis internasjonale eller utenlandske myndigheter alt har utbetalt passende erstatning. Hvis det er grunn til å tro at slik betaling vil forekomme innen rimelig tid, kan kravet foreløpig avvises, men det vil fortsatt være hjemmel for å kreve det dekket etter straffeprosesslovens regler om erstatning etter forfølgning, se bokstav b.

Til § 45-11. Avgjørelsesmyndighet og saksbehandling

Se straffeprosessloven § 449.

Første ledd legger avgjørelsesmyndigheten etter loven til departementet. Krav om erstatning i anledning straffeforfølgning avgjøres etter innarbeidet praksis av sivilrettsforvaltningen etter delegasjonsvedtak.

Annet ledd åpner for at departementet, etter delegasjon Statens sivilrettsforvaltning, kan be om påtalemyndighetens uttalelse ved behov. Forholdene i saken og hva slags spørsmål den reiser, vil være bestemmende for om påtalemyndighetens uttalelse bør innhentes. Uttrykket «kravet» omfatter alle krav etter bestemmelsene om erstatning i anledning forfølgning, også statens egne krav i form av regress eller tilbakebetaling etter utkastet § 45-8. Er det tale om å sette ned erstatningen under henvisning til at skadelidte har medvirket, eller skal det vedtas tilbakebetaling eller regress etter utkastet § 45-8, vil det typisk tale for at påtalemyndighetens syn innhentes. Videre angir bestemmelsen at Statens sivilrettsforvaltning henter inn sakens opplysninger. Av de alminnelige innsynsreglene følger det da at Statens sivilrettsforvaltning blant annet ikke vil ha tilgang på opplysninger som er omfattet av utkastet § 6-8.

Til § 45-12. Rettslig prøving

Se straffeprosessloven § 449.

Annet ledd fastslår at søksmål om rettsforhold etter loven følger reglene i tvisteloven, herunder reglene om verneting, sml. straffeprosessloven § 449 annet ledd annet punktum. Annet ledd annet punktum er en særskilt regulering av sakskostnadsspørsmålet ved rettslig behandling. Se nærmere i punkt 27.5.4. Etter sin utforming vil dette unntaket for småkravprosessens sakskostnadsregel også omfatte situasjonen der staten vinner med saksomkostninger. Også staten vil da i utgangspunktet kunne kreve de fulle omkostninger innenfor en behandling i småkravprosessens former, men utgangspunktet om full dekning i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-5 første ledd, vil begrenses ved at saksøker bare kan pålegges å betale statens sakskostnader for tingretten «dersom søksmålet var grunnløst». Denne regelen må for øvrig antas å dekke de samme tilfellene som adgangen etter tvisteloven § 10-5 tredje ledd til å pålegge sakskostnader i saker om små krav uaktet begrensningene i samme bestemmelse første og annet ledd hvis saksøker «åpenbart uten grunn har anlagt sak».

Den snevre adgangen til å pålegge saksomkostninger for ugrunnede søksmål gjelder kun «for tingretten», mens de alminnelige sakskostnadsreglene i tvisteloven vil gjelde ved ankebehandlingen, jf. første punktum.

Tredje ledd fastslår uttrykkelig at en dommer som har deltatt i avgjørelsen av straffesaken mot mistenkte, ikke kan delta også i behandlingen av en etterfølgende erstatningssak. Uttrykket «pådømmelsen» innebærer at denne absolutte inhabilitetsregelen ikke kommer til anvendelse for en dommer som kun har deltatt i for eksempel en fengslingsavgjørelse i straffesaken mot mistenkte – habiliteten må i så fall vurderes etter domstolloven § 108. Særlig hvis erstatningssaken angår forhold vedrørende mistenktes opphold i varetekt, vil det kunne tale for at dommeren er utelukket etter sistnevnte bestemmelse.

Til § 45-13. Forskrifter om erstatning etter straffeforfølgning

Se straffeprosessloven § 447 første ledd og annet ledd annet punktum.

Til del 12. Ikrafttredelse mv.

Til kapittel 46. Ikrafttredelse og opphevelse og endring av lover

Til § 46-1. Ikrafttredelse

Se straffeprosessloven § 482.

Til § 46-2. Opphevelse av lover

Se straffeprosessloven § 483.

Om bakgrunnen for forslaget om å oppheve lov 25. mars 1977 nr. 22 om overføring av straffeforfølging fra eller til annet europeisk land, se punkt 15.3.8.

Om bakgrunnen for forslaget om å oppheve lov 13. juni 1997 nr. 47 om gjennomføring av europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs, se punkt 15.3.7.

Til § 46-3. Lovendringer

Merknader til forslagene til lovendringer er nærmere omtalt i kapittel 31.

31 Merknader til forslag til endringer i Grunnloven og andre lover

Til endringer i Grunnloven

Det vises til drøftelsen i punkt 8.5.

Til endringene i domstolloven

Forslagene til endringer i domstolloven tar blant annet sikte på å gi felles regler for sivile saker og straffesaker om rettsbøker, lyd- og bildeopptak av rettsforhandlingene og bruk av fjernmøte og fjernavhør, se punkt 29.2.3. Forslagene forutsetter tilpasninger i tvisteloven. I tillegg foreslås enkelte endringer foranlediget av utkast til ny straffeprosesslov. Det gjelder utkastets regler om internasjonalt samarbeid, tilpasninger i reglene om forkynning, og regler om elektronisk kommunikasjon og informasjonssikkerhet ved domstolenes behandling av opplysninger.

Til endringene i §§ 46 og 47

Forslagene til endringer i §§ 46 femte ledd annet punktum og 47 annet og fjerde ledd skal tydeliggjøre at reglene i domstolloven om rettsanmodninger ikke skal gjelde for rettsanmodninger i straffesaker som omfattes av utkastet til ny straffeprosesslov kapittel 24 og 25.

Om bakgrunnen for forslagene vises det til punkt 15.3.1.

Til ny § 122 a

Se straffeprosessloven §§ 109 a, 149 a, 185 fjerde ledd tredje punktum flg. og 248 fjerde ledd.

Fjernavhør og fjernmøte skal som utgangspunkt kunne benyttes både i sivile saker og i straffesaker når retten etter en konkret vurdering finner at det er hensiktsmessig og forsvarlig. Unntak forutsetter særskilt regulering, jf. utkastet til ny straffeprosesslov § 31-1 annet ledd, som stiller krav om at mistenkte i visse rettsmøter skal være fysisk til stede, eller at mistenktes deltakelse ved fjernmøte bare kan skje på nærmere vilkår. Det er en forutsetning at forsvareren, enten mistenkte deltar ved fjernmøte eller er til stede i rettsalen, som den klare hovedregel skal være på samme sted og sammen med mistenkte. Mistenkte og forsvareren skal i alle tilfeller gis mulighet til å kommunisere fortrolig og uforstyrret, jf. utkastet § 3-7 annet ledd bokstav b.

Forslaget er nærmere omtalt i punkt 6.4.5.

Til ny § 134 a

Se straffeprosessloven §§ 18, 19, 21 a, 24 til 27 og 29 og tvisteloven §§ 13-5 første punktum og 13-6.

Bestemmelsen er ikke til hinder for at rettsboken føres, signeres og lagres digitalt.

Hvor detaljert nedtegningen etter annet ledd første punktum skal gjøres, avhenger av formålet og om notoritet sikres gjennom opptak. Selv om det ikke er uttrykkelig nevnt, må det gå frem at påbudte saksbehandlingsregler er fulgt, herunder at mistenkte og vitner er gjort kjent med sine rettigheter mv. Det må fremgå hvilke skriftlige bevis som er fremlagt for retten, og hvilke deler av disse som er ført, enten ved at dette angis i rettsboken, eller ved at dokumentet vedlegges rettsboken med nødvendig påtegning.

Etter annet ledd tredje punktum er det overlatt til rettens skjønn hvorvidt det skal kreves at påstander og begjæringer skal settes opp skriftlig. Det forutsettes at dette normalt ikke mot vedkommendes ønske kreves av selvprosederende parter eller en mistenkt som ikke har forsvarer.

Tredje ledd sammenholdt med femte ledd svarer til straffeprosessloven § 21 a.

Etter femte ledd kan det gis nærmere forskrifter blant annet om oppbevaring av rettsbøker, herunder opptak av forhandlingene, jf. forslaget til ny § 134 b tredje ledd. I hvilken utstrekning opptak bør lagres etter rettskraft, er omtalt nærmere i punkt 28.3.4.1.

Til ny § 134 b

Se straffeprosessloven § 23 og tvisteloven § 13-7.

Etter første ledd første punktum skal det som utgangspunkt tas lyd- og bildeopptak av rettsforhandlingene i sin helhet, herunder av forklaringer som avgis der fra parter, vitner og sakkyndige. Hvilken kvalitet som skal kreves av opptakene, må ses i lys av formålet. Skal opptak av forklaringer kunne gjenbrukes under ankebehandling, er det helt sentralt at de har god lyd- og bildekvalitet og sikrer best mulig gjengivelse. For øvrige deler av forhandlingene vil det i alminnelighet ikke være samme behov for detaljert gjengivelse, og det vil kunne være tilstrekkelig for eksempel med et oversiktsbilde som i det vesentlige fanger inn det som skjer i rettssalen.

Unntakene i første ledd annet punktum er uttømmende. Bokstav c skal fortolkes strengt. Utkastet forutsetter at det finnes nødvendig utstyr for opptak i alle rettssaler, og «ekstraordinære forhold» tar således ikke sikte på den situasjon at utstyr mangler.

Opptak inngår som en del av rettsboken, jf. tredje ledd, se forslaget til ny § 134 a om rettsbøker.

Om bakgrunnen for forslaget, se punkt 6.5.3.3.

Til ny § 134 c

Se straffeprosessloven §§ 20 og 21 og tvisteloven §§ 13-8 og 13-9.

Til endringene i § 159 a

Se straffeprosessloven § 310 annet ledd annet og tredje punktum.

Forslaget bygger på at reglene om forkynning bør samles i domstolloven kapittel 9, og reguleringen som i dag følger av straffeprosessloven § 310 annet ledd annet og tredje punktum, foreslås således flyttet til domstolloven § 159 a. I tillegg foreslås enkelte tekniske og språklige tilpasninger.

Til endringene i § 163 a

Endringene i første ledd åpner for elektronisk forkynning. Nærmere regler om dette kan gis i forskrift, jf. femte ledd Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 6.4.4.2.

Forslaget til endringer i fjerde ledd innebærer at også forsvarer, når vedkommende er advokat, kan forkynne vitneinnkalling etter reglene i første ledd annet punktum. Se utkastet til ny straffeprosesslov § 10-3 første ledd annet punktum, som åpner for at forsvarer kan innkalle vitner for mistenkte.

Til endringene i § 197 annet ledd

Se straffeprosessloven §§ 263 annet punktum og 265 annet ledd.

Forslaget bygger på at reglene om forkynning bør samles i domstolloven kapittel 9, og reguleringen som i dag følger av straffeprosessloven §§ 263 annet punktum og 265 annet ledd, foreslås således overført til domstolloven 197 annet ledd.

Til endringene i § 197 a

Endringen i første ledd åpner generelt for elektronisk kommunikasjon med domstolene. Nærmere regler kan gis i forskrift, jf. annet ledd, men det er ikke et vilkår for bruk av elektronisk kommunikasjon at forskrifter er gitt. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 6.4.3.2.

Til ny § 197 b

Forslaget regulerer krav til informasjonssikkerhet ved domstolenes behandling av opplysninger. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 6.4.2.3.

Til endringene i utleveringsloven

Reglene i utleveringsloven kapittel V konsumeres av utkastet til ny straffeprosesslov kapittel 24 og 25 samt § 15-9 om midlertidig overføring av frihetsberøvet person mellom Norge og utlandet. Utleveringsloven kapittel V kan følgelig oppheves. Dersom forslaget tas til følge, blir utleveringsloven rendyrket til å gjelde utlevering, hvilket bør reflekteres i lovens tittel. Endringene i § 26 er tekniske følgeendringer.

Om bakgrunnen for forslagene vises det til punkt 15.3.1.

Til endringene i barnevernloven

Til endringene i § 3-5

Se straffeprosessloven §§ 71 b annet punktum og 183 tredje ledd.

Forslaget bygger på at barnevernets plikter i straffesaker bør fremgå av barnevernloven. Det er imidlertid særlig viktig at også straffesakens aktører er oppmerksom på barnevernets plikter i forbindelse med fremstilling av personer under 18 år til rettsmøte om varetektsfengsling, og disse pliktene fremgår sammen med varslingsplikten i utkastet til ny straffeprosesslov § 15-11 annet ledd annet punktum.

Dagens påpekning i § 3-5 tredje punktum om at «straffeprosessloven § 118 gjelder tilsvarende», tar sikte på å klargjøre at pliktreglene ikke gjør unntak fra forklaringsforbudet. Formuleringen er noe misvisende ettersom forklaringsforbudet gjelder direkte og ikke «tilsvarende». Barnevernets plikter i anledning rettens behandling av spørsmål om fengsling av barn innebærer klart nok ikke unntak fra bevisforbud for opplysninger som er underlagt taushetsplikt, og gjeldende påpekning om dette foreslås ikke videreført.

Til endringene i lov 24. juni 1994 nr. 38 om gjennomføring i norsk rett av De forente nasjoners sikkerhetsråds vedtak om å opprette internasjonale domstoler for forbrytelser i det tidligere Jugoslavia og Rwanda

Om bakgrunnen for endringsforslagene vises det til punkt 15.3.3.

Til endringene i straffegjennomføringsloven

Til § 6 a. Kriminalomsorgens myndighet i straffesaker

Se straffeprosessloven §§ 68 sjette ledd første og tredje punktum, 76 femte ledd og 455 første ledd siste punktum.

Forslaget bygger på at Kriminalomsorgens myndighet i straffesaker – som er nær knyttet til straffegjennomføringen – bør reguleres i straffegjennomføringsloven, se punkt 8.2.5.

Første og annet ledd svarer til straffeprosessloven §§ 68 sjette ledd første punktum og 76 femte ledd.

Utkastet til ny straffeprosesslov viderefører ikke ordningen med særskilt fullbyrdingsordre fra påtalemyndigheten, men bygger på at straff og andre strafferettslige reaksjoner skal fullbyrdes straks vilkårene er til stede, se punkt 21. Beslutning om iverksettelse skal treffes av regionalt nivå i Kriminalomsorgen, jf. tredje ledd.

Fjerde ledd innebærer at Kriminalomsorgen trer inn i påtalemyndighetens sted og er underlagt de samme plikter som påhviler påtalemyndigheten etter straffeprosessloven. Også straffeprosessens øvrig regler kommer tilsvarende til anvendelse, herunder reglene om innkalling til rettsmøter, ankefrist, krav til ankeerklæringen mv.

Til endringene i lov 15. juni 2001 nr. 65 om gjennomføring i norsk rett av Den internasjonale straffedomstols vedtekter 17. juli 1998 (Roma-vedtektene)

Om bakgrunnen for endringsforslagene vises det til punkt 15.3.3.

Til endringene i straffeloven

Til endringene i § 8

Reguleringen som i dag følger av straffeloven § 8 om adgangen til å straffeforfølge forhold som er pådømt i utlandet, foreslås regulert i utkastet til ny straffeprosesslov § 32-12 annet ledd bokstav d, se punkt 17.8.2.5.

Foruten å oppheve gjeldende § 8 implementerer endringen forpliktelsene etter 1972-konvensjonen artikkel 7 nr. 2, som stiller visse krav til straffelovens anvendelse på handlinger begått i utlandet av eller mot en person i offentlig tjeneste eller mot en offentlig institusjon mv. Se punkt 15.3.8. Den foreslåtte bestemmelsen er imidlertid gitt en generell utforming og den gjelder således uavhengig av Norges folkerettslige forpliktelser.

Til endringene i § 88

Endringen implementerer forpliktelsene etter 1972-konvensjonen artikkel 26 nr. 2 om foreldelse, som krever at enhver gyldig preskripsjonsavbrytende handling i den anmodende stat skal ha samme virkning i den anmodede stat og omvendt. Se punkt 15.3.8.

Til endringene i § 221 første ledd

Se utleveringsloven § 24 a nr. 5.

Endringen gjelder straffansvar for uriktig forklaring i forbindelse med rettslig fjernmøte eller fjernavhør etter anmodning fra utenlandsk myndighet, jf. utkastet til ny straffeprosesslov § 25-10. Se punkt 15.3.5.

Fotnoter

1.

Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 353.

2.

Se NOU 2001: 32 Bind B s. 622–623. Tvisteloven ble vedtatt med to-leddet paragrafnummerering uten at departementet kommenterte valget, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 27.4.1 jf. punkt 27.2.1.

3.

En tilsvarende vurdering ble lagt til grunn av Tvistemålsutvalget ved revisjonen som ledet frem til tvisteloven, se NOU 2001: 32 Bind A s. 638.

4.

NOU 2001: 32 Bind A s. 638.

5.

De ulike bestemmelsene i påtaleinstruksen er hjemlet i straffeprosessloven §§ 4 a, 28, 55, 57, 59 a, 62, 67, 102, 160, 161, 224, 228, 230, 242 og 457 og i politiloven § 20.

Til dokumentets forside