Del 2
Særdomstoler – bakgrunn og sentrale hensyn

3 Generelt om det norske domstolsapparatet

3.1 Generelt

Den dømmende makt i Norge består av alminnelige domstoler og enkelte særdomstoler. De alminnelige domstolene er hierarkisk ordnet i tre nivåer; Høyesterett, lagmannsrettene og tingrettene. Mens Høyesterett dekker hele landet, er det i dag seks lagmannsretter og 63 tingretter. I Oslo er det en egen domstol – Oslo byfogdembete – som behandler namsrettssaker, skiftesaker og enkelte andre typer saker som ellers i landet hører under tingretten.

Norge har ikke egne forvaltningsdomstoler, men den som er berørt av et forvaltningsvedtak, kan bringe vedtaket inn for de alminnelige domstolene for prøving av vedtakets gyldighet. Forvaltningsvedtak som innebærer utøvelse av offentlig myndighet, og som regulerer rettigheter eller plikter for private, kan dessuten som hovedregel påklages til et overordnet forvaltningsorgan. Det følger av loven at forvaltningen kan bestemme at det ikke kan reises søksmål om gyldigheten av et forvaltningsvedtak før adgangen til administrativ klagebehandling er benyttet.

På noen områder er det etablert særskilte klageorganer som bemannings- og saksbehandlingsmessig har en del fellestrekk med domstolene. Trygderetten er eksempel på et slikt «domstolslignende» organ. Slike klageorganer er ikke en del av domstolsapparatet, og deres avgjørelser kan bringes inn for de alminnelige domstolene.

De alminnelige domstolene og noen av særdomstolene administreres av Domstoladministrasjonen (DA). DA ble opprettet i 2001, i tråd med anbefaling fra et flertall i Domstolkommisjonen. DAs ansvar omfatter blant annet økonomi, organisasjonsutvikling, kompetansetiltak, kommunikasjonsarbeid, og drift og utvikling av IKT-systemer. Videre ivaretar DA funksjonen som sekretariat for Innstillingsrådet for dommere, og for Tilsynsutvalget for dommere. DA skal bidra til at domstolene blir best mulig i stand til å løse dine oppgaver, herunder ved å legge til rette for en forsvarlig og effektiv gjennomføring av rettssaker. DA har både en styrings- og en støttefunksjon overfor domstolene, og arbeider for å styrke tilliten til disse. Etableringen av DA var et tiltak for å sikre domstolenes uavhengighet i den dømmende virksomheten.1

Dommere til de alminnelige domstolene og jordskifterettene utnevnes etter reglene i domstolloven kapittel 3. Det følger av Grunnloven § 21 og domstolloven §§ 55 flg. at dommerne skal utnevnes som embetsmenn av Kongen (i statsråd), på grunnlag av en innstilling fra Innstillingsrådet for dommere. Innstillingsrådet, som består av blant annet tre dommere fra de alminnelige domstolene, gir normalt en begrunnet innstilling av tre kvalifiserte søkere til et ledig dommerembete.2 Innstillingen begrenser Kongens myndighet på den måten at dersom det vurderes å utnevne en søker som ikke er innstilt, skal det bes om en uttalelse fra Innstillingsrådet om denne søkeren.3 Innstillingsrådet kan i en del tilfeller også treffe beslutning om konstitusjon i stilling som dommer.4

I likhet med ordningen med DA, har reglene om utnevning av dommere etter innstilling fra Innstillingsrådet bakgrunn i anbefalinger fra Domstolkommisjonen. Også reglene om Innstillingsrådet er i noen grad begrunnet ut fra hensynet til domstolenes uavhengighet, og er et element i sikringen mot at dommere utnevnes med avgjørende vekt på andre faktorer enn faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper.5

Den som mener seg utsatt for pliktbrudd eller opptreden i strid med god dommerskikk fra en dommer i tjeneste, kan klage en dommer inn for Tilsynsutvalget for dommere, jf. domstolloven kapittel 12.6 Også reglene om Tilsynsutvalget for dommere kom inn i loven etter forslag fra Domstolkommisjonen. Det overordnede formålet med forslaget fra kommisjonens side var å bidra til å unngå at dommere opptrer på en måte som kan skade den alminnelige tilliten til domstolene og dommerne, og å stimulere til gode holdninger hos dommere og utvikling av nærmere retningslinjer for hva som bør anses som god dommerskikk.7

3.2 Domstoler og krav til den dømmende virksomheten

3.2.1 Begrepene «domstol» og «dømmende virksomhet»

Når man skal beskrive domstoler og domstolsapparatet i Norge, er det vanlig å ta utgangspunkt i det som Grunnloven og lovgivningen betegner som domstoler. Dette er et formelt domstolbegrep. Skal det gis en full oversikt over den dømmende virksomheten, må man imidlertid ta høyde for at slik virksomhet kan utøves også av organer som ligger utenfor det formelle domstolsapparatet. En slik bredere tilnærming er dessuten nødvendig om man trekker inn i bildet internasjonale krav til dømmende virksomhet. For spørsmål om et avgjørelsesorgan oppfyller internasjonale krav, vil det ikke være avgjørende om organet betegnes som en domstol i nasjonal rett.

En beskrivelse av den dømmende virksomheten krever i sin tur at det vurderes nærmere nettopp hva som er «dømmende virksomhet». Dette kan ikke bestemmes formelt som «det som domstoler gjør», fordi organer som er domstoler i formell eller reell forstand kan utøve både dømmende og andre typer virksomhet. Men domstolbegrepet kan heller ikke fastlegges utelukkende ut fra virksomhetens art, da det kan tenkes at dømmende virksomhet er lagt til et organ som ikke kan betegnes som en domstol ut fra en reell betraktning. Virksomhetens art inngår etter dette som et sentralt moment i fastleggelsen av et reelt eller materielt domstolbegrep. Men i tillegg må et organ oppfylle visse organisatoriske krav for at det skal kunne betegnes som en domstol.

Det er glidende overganger mellom uavhengige klagenemnder og særdomstoler, og kategoriseringen av et organ som det ene eller annet kan bunne i tradisjon, og derfor variere mellom ulike land. Forskjellige rettslige og politiske tradisjoner kan lede til at noe som i ett land karakteriseres som et forvaltningsorgan, i et annet land blir karakterisert som en domstol. For eksempel ville Trygderetten, Utlendingsnemnda og fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker antakelig blitt regnet som særdomstoler i Frankrike. I Sverige er det opprettet en rekke klagenemnder utenom domstolsystemet, innrettet for å oppfylle kravene til domstol etter EMK artikkel 6, slik at adgang til å gå videre til domstolene kan avskjæres. Klagenemndene er imidlertid ikke formelt sett domstoler i det svenske systemet. I Danmark kan mange av de uavhengige ankenemndene som er opprettet for å behandle klagesaker i forvaltningen, sies å tilfredsstille grunnlovens krav til domstoler. De anses likevel ikke som domstoler idet deres avgjørelser kan bringes inn for de regulære domstolene etter reglene for overprøving av myndighetenes avgjørelser.

Kjernen i dømmende virksomhet er å løse rettstvister mellom to eller flere parter og behandle straffesaker, ved å avgjøre rettsspørsmål på bindende måte med bruk av rettsnormer på kjensgjerninger. Partene behøver ikke å være private. I offentlige straffesaker er den offentlige påtalemyndigheten alltid part. I andre tilfeller kan det offentlige være part enten i kraft av å være myndighetsutøver eller ved å inneha en privatrettslig rettsposisjon. Det offentlige kan være så vel saksøker som saksøkt.

Hva den dømmende virksomheten nærmere består i, er sterkt varierende. Ut over dette kan det derfor være vanskelig å fastsette presist hva som utgjør dømmende virksomhet. Likevel kan man gi noen generelle utgangspunkter. For det første må det slås fast at dømmende virksomhet er en form for offentlig myndighetsutøvelse. Private selvdømmeordninger og voldgift faller dermed utenfor. Virksomheten må også avgrenses mot å gi råd og anbefalinger eller uttalelser som ikke er bindende, slik som uttalelsene fra Sivilombudsmannen.

Som en form for offentlig myndighetsutøvelse, må virksomheten skilles fra lovgivning og forvaltning. Grensen mot lovgivning er stort sett klar. For at det skal være snakk om dømmende virksomhet, må den bestå i å løse aktuelle rettstvister i konkrete tilfeller. Enkelte har forsøkt å trekke et skille mellom lovgivning på den ene siden, og forvaltning og dømmende virksomhet på den annen, med at lovgivning er en kompetanse som hviler direkte på Grunnloven, mens både forvaltning og dømmende virksomhet skal skje på grunnlag av loven. Mer enn et utgangspunkt er dette likevel ikke, da domstolene hos oss også har en betydelig rettsskapende rolle. Men måten det skjer på i lovgivningen og i domstolene, er ganske forskjellig.

Grensen mot offentlig forvaltning er mindre skarp. Men hvis man i beskrivelsen av dømmende virksomhet tilføyer at det er tale om løsning av en tvist ved å trekke inn en tredjepart utenfor dem tvisten angår, faller alle de tilfeller der forvaltningen ensidig fastsetter rettsforholdene til en part, utenfor. I disse sistnevnte tilfellene er det enten ikke tale om en tvist mellom to parter, eller – hvis parten og det offentlige er uenige om det som skal avgjøres – ikke snakk om at tvisten løses ved hjelp av en tredjepart. Et overordnet klageorgan med instruksjonsmyndighet og kompetanse til å omgjøre et forvaltningsvedtak truffet i første hånd, kan i denne sammenhengen heller ikke ses på som en tredjepart, ut fra det ansvaret som et overordnet forvaltningsorgan har for de vedtak som treffes nedover i rekkene.

At avgjørelsen skal treffes ved anvendelse av rettsnormer på kjensgjerninger, innebærer at forhandlinger og mekling faller utenfor begrepet, selv om dette skjer ved hjelp av en tredjepart. Det følger også av dette at dømmende virksomhet er tilbakeskuende og tar sikte på å fastsette hva som er rett mellom partene, ikke å endre rettstilstanden mellom dem. Dermed faller det å tilstå noen en tillatelse eller bevilling, utenfor dømmende virksomhet, også om det skjer ut fra helt lovbundne kriterier ved å anvende rettsregler på et faktum. I noen saker, typisk foreldretvister for domstolene, er avgjørelsen rettet mot fremtiden, og ikke mot å fastslå hva som er den bestående tilstanden mellom partene. Likevel regnes dette i vårt system som rettsavgjørelser, ikke som utøvelse av forvaltningsmyndighet. Man kan også si at dette er realiteten i straffesaker, selv om man der opererer ut fra en fiksjon om at en frihetsstraff av en viss lengde følger av anvendelse av rettsreglene på det konkrete tilfellet. På den annen side må vilkårene for å straffes, bedømmes på bakgrunn av faktum og jus på et gitt hendelsestidspunkt, slik at det er noe mindre naturlig å betegne avgjørelsen som rettsendrende. Avgjørelser etter barnevernloven om offentlig overtakelse av omsorgen for barn, gjelder fremtiden, men kan bare treffes der det fastslås at lovens vilkår for omsorgsovertakelse er oppfylt. Siden spørsmålet om dette vilkåret er oppfylt ofte vil være gjenstand for tvist, kan det være nærliggende å karakterisere dette som dømmende virksomhet.

For at et organ materielt sett skal kunne ses som en domstol, må organet ha i alle fall som en del av sine oppgaver å utøve dømmende virksomhet. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig til at organet kan betegnes som en domstol. Hva som kan regnes som en domstol i materiell forstand, kan belyses ved å gå til internasjonale ordninger som stiller krav til nasjonal rett på dette området.

Etter EMK artikkel 6 har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov, for å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg. Domstolbegrepet i denne bestemmelsen er materielt, og ikke avhengig av hva som formelt sett er betegnet som en domstol i de enkelte medlemslandene. Etter artikkel 6 er en domstol («tribunal») et organ som er opprettet ved lov, og som er uavhengig og upartisk. Også organer som etter nasjonal rett er betegnet som forvaltningsorganer, kan anses som «domstol» etter artikkel 6 dersom de materielle kravene er oppfylt. Etter EMDs praksis må avgjørelsene være bindende, og bli respektert av de nasjonale myndighetene. Kravet om at avgjørelsen må være truffet etter en rettferdig rettergang, innebærer at det også stilles krav til prosessen for at et organ skal kunne betegnes som en domstol i konvensjonens forstand.

EU-retten har utviklet et materielt domstolbegrep i forbindelse med avgjørelsen av hva slags organer som kan forelegge rettsspørsmål for EU-domstolen etter TFEU artikkel 267. Om det er tale om en domstol, er avhengig av en rekke momenter, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-96/04 (Standesamt Stadt Niebüll). Organet må være opprettet ved lov, og ha en permanent karakter. Det må virke som en obligatorisk rettsinstans, og anvende en kontradiktorisk saksbehandling. Avgjørelsene må treffes som ledd i utøvelsen av offentlig myndighet, og være bindende for partene. De må treffes på grunnlag av rettsregler, og organet må være uavhengig og treffe avgjørelsen på egne vegne. For at det skal dreie seg om en avgjørelse med karakter av rettsavgjørelse, må det versere en tvist mellom to eller flere parter, slik at det foreligger en partsprosess. Dette skiller rettsavgjørelsen fra en forvaltningsavgjørelse der den offentlige myndigheten ikke er part, men ensidig avgjør den private partens rettsforhold.

Med disse utgangspunktene kan vi si at en domstol i materiell forstand er et offentlig myndighetsorgan som er opprettet ved lov, og som har som en hovedoppgave å løse rettstvister mellom to eller flere parter (eller behandle straffesaker). Domstolene avgjør rettsspørsmål på bindende måte, ved å anvende rettsnormer på kjensgjerninger. Organet må treffe sine avgjørelser uavhengig av de øvrige statsmaktene, og avgjørelsen må treffes av organet selv på egne vegne, ikke på vegne av andre på grunnlag av noen form for delegert myndighet eller representasjon. Organets avgjørelsesmyndighet må være obligatorisk, og avgjørelsene bindende. Ut fra disse kriteriene er det en rekke organer utenfor det formelle domstolsapparatet i Norge som må sies å være domstoler, slik som Markedsrådet, Personvernnemnda, Husleietvistutvalget, Likestillings- og diskrimineringsnemnda, Klagenemnda for miljøinformasjon og Trygderetten. Det er vanlig å legge til grunn at fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker materielt sett er domstoler etter disse utgangspunktene. Utlendingsnemnda er i noen sammenhenger også betegnet som en domstol etter EMKs system,8 men særlig etter at departementets instruksjonsmyndighet overfor Utlendingsnemnda ble utvidet ved lov nr. 94 for 2015, er det mer nærliggende å betegne dette organet som et myndighetsorgan enn et nøytralt tvisteløsningsorgan.

3.2.2 Hvilke krav bør behandlingen ved en domstol oppfylle?

EMK artikkel 6 gir innbyggerne rett til en rettferdig rettergang for å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse. Bestemmelsen stiller krav både til innretningen av domstolen, og til saksbehandlingen der. Uttrykket «borgerlige rettigheter og plikter» omfatter ikke alle de sakstypene som behandles av de ulike nemndene i Norge i dag. Blant annet omfattes ikke saker etter utlendingsloven av dette uttrykket. Etter utvalgets skjønn bør det likevel ikke være aktuelt å opprette domstoler i Norge som ikke oppfyller de internasjonale kravene til en rettferdig rettergang for innbyggerne.

Viktige elementer i retten til domstolsbehandling etter EMK artikkel 6, er generelle krav til partsinnsyn, kontradiksjon og begrunnede avgjørelser. Videre er det en forutsetning at det organet som treffer avgjørelsen, er uavhengig. Et klageorgan innenfor forvaltningshierarkiet vil ikke tilfredsstille dette kravet. Når Utlendingsnemnda kan instrueres av departementet, vil ikke denne nemnda kunne sies å tilfredsstille kravene til domstolsbehandling, uavhengig av hvilken formell status man gir nemnda i norsk rett.

En domstolsprosess trenger ikke nødvendigvis være en partsprosess; også en ordning der beslutningsorganet opplyser saken og driver den frem, kan være en rettferdig rettergang etter EMK. Kravet til kontradiksjon må imidlertid være oppfylt. For å sikre dette, bør partene få innsyn i, og mulighet til å kommentere, alle de fremstillingene av saken som nemnda mottar.

Videre er det ikke et generelt krav til muntlighet for at saksbehandlingen skal tilfredsstille kravene til en domstolsprosess. For tvistesaker for norske domstoler angir tvisteloven at behandlingen for tingretten som hovedregel skal munne ut i muntlig behandling i en hovedforhandling. Ved anke over beslutninger og kjennelser er behandlingsformen derimot som hovedregel skriftlig. Tvisteloven åpner for at partene kan avtale skriftlig behandling, eller en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling, hvor det vil gi bedre prosessøkonomi. Retten kan også pålegge partene å innlevere skriftlige redegjørelser som kan inngå i avgjørelsesgrunnlag der saken reiser særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål. Her vil skriftlige redegjørelser inngå som et supplement til den muntlige behandlingen.

I den svenske forvaltningsprosessen er utgangspunktet skriftlig behandling.9 Retten kan likevel åpne for at deler av saken eller enkelte spørsmål skal belyses ved muntlig forhandling dersom det anses å være til fordel for utredningen av saken eller vil fremme en rask avgjørelse av tvisten.10 Dessuten skal det avholdes muntlig forhandling hvor en av partene krever det og muntlig forhandling ikke er unødvendig, eller avgjørende grunner ikke taler mot det.11 Retten må avgjøre for det enkelte spørsmål om det skal avholdes muntlig forhandling; at det skal forhandles om et spørsmål i saken betyr ikke at man forlater den skriftlige behandlingen for andre spørsmål. Den skriftlige behandlingsformen innebærer at det ikke gjelder et bevisumiddelbarhetsprinsipp i svensk forvaltningsprosess. Og selv der det avholdes muntlig forhandling, trenger ikke det som fremkommer der å utgjøre et eksklusivt beslutningsunderlag for retten. Det følger imidlertid av kontradiksjonsprinsippet at partene må få anledning til å uttale seg om det som retten vil bygge på. Muntlig forhandling kan holdes for å klarlegge partenes anførsler og rydde unna temaer som det reelt sett ikke er uenighet om. Likevel skiller ikke den svenske forvaltningsprosessen mellom saksforberedelse og beslutningsstadium, slik det ligger i den norske domstolsprosessen.12 En annen måte å kombinere skriftlig og muntlig behandling på, er å avholde et kort, muntlig forhandlingsmøte som avslutning på saksutredningen før saken tas opp til doms. Dette er hovedregelen i en rekke prosessordninger, blant annet den som følges i EU-domstolen, EFTA-domstolen og Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD).

Det følger av fast praksis fra EMD at retten til en rettferdig og offentlig rettergang inkluderer en rett til en muntlig høring. Unntak fra dette gjelder hvor parten ikke krever det, eller hvor det foreligger særegne omstendigheter som gjør det berettiget å unnlate en slik høring. Om de omstendigheter som foreligger er «særegne», må vurdere i lys av typen spørsmål saken gjelder, og ikke ut fra hvor hyppig de forekommer. På mange saksområder kan den faktiske regelen derfor være at muntlig høring er unødvendig, eksempelvis fordi sakens faktum ikke er omtvistet, eller fordi avgjørelsen beror på rettsspørsmål som kan avgjøres ut fra sakens dokumenter og de skriftlige innleggene.13 Dersom det er holdt muntlig høring i førsteinstansen, er kravene til en eventuell klagebehandling mindre omfattende. Dette gjelder også hvor det ikke er holdt muntlig høring i førsteinstansen fordi klageren frafalt retten til slik høring.

Retten til muntlig forhandling er først og fremst utledet av kravet til at rettergangen skal være offentlig; en part i en rettssak skal være beskyttet mot en hemmelig prosess uten offentlig innsyn. På en annen side kan en rett til muntlig forhandling også følge av kravet til at rettergangen skal være rettferdig. Skriftlige prosesser er ikke i seg selv uforenelig med en betryggende prosess – selv prosessen for EMD er i hovedsak skriftlig.14 På den annen side kan en muntlig forhandling være nødvendig for å foreta en forsvarlig bevisbedømmelse, for eksempel av parters eller vitners troverdighet.

Hvor langt partens krav på muntlighet strekker seg, kan bero blant annet på sakens karakter, og om det er begjært muntlighet. Hensynet til effektivitet og det å holde kostnadene nede, kan etter omstendighetene tale for at saken behandles uten en muntlig høring.15 I samme retning taler det hvis det kan påvises at det er lite å vinne på å holde muntlig forhandling fordi kravet bare gjelder rettsspørsmål, eller bevisspørsmålene er opplagte.

I saken Göç mot Tyrkia, som gjaldt krav om erstatning for uberettiget fengsling, var kravene til muntlig høring tema for EMD i storkammer. I saken la flertallet først og fremst vekt på partens rett til å møte og forklare sin situasjon. Saksøkeren hevdet at han ble mishandlet under fengslingen, og at dette måtte tas med i vurderingen av erstatningskravets størrelse. EMD uttalte her at:16

«The essentially personal nature of the applicant's experience, and the determination of the appropriate level of compensation, required that he be heard. It cannot be said that these matters are technical in nature and could have been dealt with properly on the basis of the case file alone. On the contrary, the Court considers that the administration of justice and the accountability of the State would have been better served in the applicant's case by affording him the right to explain his personal situation in a hearing before the domestic court subject to public scrutiny.»

I saken Miller mot Sverige ble Sverige dømt fordi Miller ikke hadde fått rett til å forklare sin situasjon muntlig.17 Avgjørelsen kan tolkes i retning av at retten til muntlig høring også omfatter rett til å føre bevis og vitner direkte for retten. EMD aksepterte ikke statens argument om at Millers lege ikke ville kunne tilføye saken noe nytt i forhold til journalnotater han hadde gjort tretten år før saken kom opp for domstolene. Domstolen uttalte at «it is not inconceivable that the doctor could have fleshed out at an oral hearing the various observations he had made in the relevant medical records, and could have given his opinion on their implications for the issues raised before the County Administrative Court.»18 Dette kan gi inntrykk av at retten til en muntlig høring også kan omfatte en rett til å føre bevis umiddelbart for den dømmende retten.

I kapittel 13 gir utvalget en oversikt over menneskerettslige forpliktelser knyttet til behandlingen av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven. I kapittel 30 gis en tilsvarende oversikt over menneskerettslige forpliktelser knyttet til behandlingen av utlendingssaker.

3.3 Domstolenes uavhengighet. Tillit til den dømmende virksomheten

Domstolene skal dømme i de sakene som bringes inn for dem, ut fra en bedømmelse av det faktum som er fremlagt i saken og en tolkning av rettskildene. En dommer skal ikke kunnes instrueres ved avgjørelsen av den enkelte sak, og hun eller han skal treffe sin avgjørelse på egne vegne, eventuelt på vegne av abstrakte størrelser som «retten» eller «folket», og ikke etter fullmakt fra noen annen. Dette er kjernen i prinsippet om domstolenes uavhengighet. Det har alltid vært en forutsetning etter Grunnloven at domstolene skal være uavhengige. Nå kommer prinsippet om domstolenes uavhengighet til uttrykk i Grunnloven § 95.

Begrunnelsen for prinsippet om domstolenes uavhengighet, er dypest sett at dette er nødvendig for at de skal være egnet til å løse konflikter mellom to parter. Domstolene må ikke stå i et avhengighets- eller underordningsforhold til noen av sakens parter. I tillegg kommer rettsstatens maktfordelingsprinsipp; domstolene må være uavhengige av lovgivningsmakten og den utøvende makten for å opprettholde de begrensningene i Stortingets og Kongens makt som ligger i Grunnloven. Eksempel på en slik begrensning, er at Stortinget etter Grunnloven § 97 ikke kan gi lover med tilbakevirkende kraft. Bakgrunnen for at Grunnloven inneholder begrensninger for Stortinget og regjeringen, er at det av hensyn til det enkelte menneske må være grenser for hva flertallet kan bestemme. Som lovgiver og «eier» av Grunnloven, består begrensningene for Stortingets vedkommende i praksis i at en beslutning kan kreve en særskilt prosedyre og et kvalifisert flertall, typisk at beslutningen krever Grunnlovs form. For Kongen – det vil si Kongen i statsråd, departementene og den utøvende myndighet for øvrig, består begrensningene blant annet i at det ikke kan gjøres inngrep i noens rett uten at det foreligger lovhjemmel eller et annet kompetansegrunnlag som åpner for inngrepet.

Domstolene opptrer ikke i noe vakuum, og er en del av statens organer. Som håndhevere av loven skal de være lojale overfor lovgivningen, også der denne favoriserer visse interesser på bekostning av andre. I barnevernsaker innebærer dette etter gjeldende rett at domstolene skal legge større vekt på hensynet til barnets beste enn på foreldrenes behov. At barnevernet oftere vinner frem i slike saker enn foreldrene, gir derfor ikke grunnlag for noen kritikk mot domstolene for manglende uavhengighet. I tillegg kommer at dommere er del av statsapparatet i den forstand at de er utnevnt av staten, får sin lønn av staten og på mange måter er del av det samme sosiale sjiktet, sett ut fra bakgrunn, utdannelse og status, som statsansatte. Slike forhold er ikke uttrykk for bestemte normative krav til hvordan rettsapparatet bør være organisert, men er vanskelig å unngå. Dommere vil heller ikke kunne utøve sin virksomhet uavhengig av personlige erfaringer og verdier, og av grunnleggende holdninger.

Måten domstoler løser konflikter på, innebærer i mange tilfeller at den ene av sakens parter taper saken, og dermed blir utsatt for et betydelig inngrep av økonomisk eller av annen karakter. I mange saker som er bragt inn for dem, hører det også under domstolene å ta stilling til om en lov ligger innenfor begrensningene etter Grunnloven, og om andre typer vedtak ligger innenfor Grunnloven og den alminnelige lovgivningen. Skal domstolene kunne fylle sine funksjoner både formelt og reelt, må det skje på en måte som inngir tillit hos innbyggerne. Slik tillit er ofte knyttet til at domstolene blir oppfattet som uavhengige. Siden uavhengigheten som ovenfor beskrevet ikke er absolutt, vil det kunne variere hva befolkningen legger størst vekt på når man bedømmer domstolene som uavhengige. Fra midten av forrige århundre synes det som om dommernes faglighet og autoritet knyttet til denne, hadde stor betydning, mens man ikke la så stor vekt på om dommerne var nokså ensidig rekruttert fra justisforvaltningen. I dag synes man å legge større vekt på dommernes distanse til statsforvaltningen når det gjelder bakgrunn og erfaringer, og ved administrasjonen av domstolene. I fremtiden kan det tenkes at hvorvidt dommerstanden gjenspeiler mangfoldet i befolkningen, vil kunne få større betydning.

Av praktiske grunner er det behov for en overordnet, administrativ styring av domstolene. Mens denne funksjonen tidligere lå til Justisdepartementet, ble det som nevnt i 2001 opprettet et eget organ – Domstoladministrasjonen (DA) – for denne oppgaven. Behovet for at domstolene skal være uavhengige i den dømmende virksomheten, sto sentralt i vurderingen av om det burde etableres et slikt organ.19 Med DA som et eget organ utenfor departementet, er det organisatorisk sett større avstand mellom den utøvende myndighet og domstolene. Denne avstanden kan ses som en del av «forsvarsverket» mot at domstolene skal påvirkes av den utøvende myndighets interesser. Det er behovet for uavhengighet for den enkelte domstol som ligger til grunn for opprettelsen av DA, ikke for oppgaven med å administrere domstolene.

Også ordningen med at dommere utnevnes på grunnlag av innstilling fra Innstillingsrådet for dommere, ble motivert blant annet ut fra behovet for uavhengighet.20 Det er Kongen i statsråd som utnevner dommere. I prinsippet kan en slik ordning innebære en fare for at det ved utnevning ses hen til kandidatenes antatte vilje til å dømme i samsvar med den sittende regjerings politiske preferanser. Systemet med at utnevning skal skje etter at Innstillingsrådet har gitt sin innstilling, sikrer at det er foretatt en vurdering av kandidatenes faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper av relevans for dommergjerningen. I likhet med de fleste andre land i Vest-Europa, har Norge valgt ikke å gjennomføre europeiske anbefalinger om å opprette dommerstyrte «judicial councils» med oppgaver innen administrasjon, utnevnelse eller avskjedigelse av dommere.

Gjennom den myndigheten som loven gir dem, treffer domstolene bindende avgjørelser. I den løpende virksomheten er ikke domstolene eller avgjørelsene betinget av noen form for tilslutning fra dem sakene gjelder. På et overordnet plan og i et langt tidsperspektiv, er det imidlertid en forutsetning for at domstolene kan fylle sin funksjon, at innbyggerne har tillit til at de er upartiske og uavhengige. Uten slik tillit vil viljen til å innrette seg etter domstolsavgjørelser avta, og andre, uformelle arenaer for konfliktløsning og sanksjoner kan utvikle seg, og i ytterste konsekvens utfordre samfunnsordenen. Tillit er med andre ord en nødvendig forutsetning for at domstolene skal kunne utføre sin funksjon i samfunnet. Ved vurdering av hvordan domstolene bør innrettes, vil det således være naturlig å ta i betraktning hvorvidt ulike alternativer er egnet til å skape tillit. Domstolkommisjonen beskrev imidlertid også noen utfordringer ved bruk av tillit som hensyn ved utformingen av tiltak eller valg av løsninger:21

«Folks tillit til domstolene dreier seg om diffuse og komplekse størrelser og skjønnsmessige vurderinger. Hvem skal ha tillit til domstolene? I den enkelte sak må partene og aktørene for øvrig ha tillit til dommeren. Men en alminnelig tillit til domstolene er like viktig. Her er det ikke sikkert at «folk flest», massemediene og «politikere» har samme vurdering av om domstolene er verdt å ha tillit til. Og om man mener at det er samfunnet som helhet som bør ha tillit til domstolene, er det ikke lett å fastslå om folk har tillit til domstolene. Det er vanskelig å finne frem til en representativ oppfatning om domstolene. Det er ingen fullgod løsning å legge avgjørende vekt på den vurderingen som folk fra rettsvesenet, fra statsadministrasjonen eller sentrale politikere måtte ha av folks tillit. På den annen side vil heller ikke bredt anlagte spørreundersøkelser alltid gi gjennomtenkte og representative svar som virkelig sier noe om så sammensatte problemstillinger, men slike undersøkelser vil iallfall si noe om hvilke holdninger som folk rent faktisk har om domstolene, uansett om de hviler på svakt kunnskapsgrunnlag eller er utslag av standardholdninger til offentlige myndigheter. – Enda vanskeligere blir det å fastlegge et mål for hvilken tillit folk bør ha til domstolene. Er f.eks 70 % «oppslutning» om domstolene problematisk lavt eller er dette det nivået som det er realistisk å oppnå? Og kommer man over i en tiltaksfase, støter man på betydelige vanskeligheter når man skal ha en formening om hvilken innvirkning på tilliten som et bestemt tiltak eller en bestemt løsning vil medføre.»

I den grad den kan sluttes noe fra dem, tilsier de undersøkelser som utføres årlig at allmennheten har stor tiltro til domstolene.22 I 2016 svarte 51 % av de spurte i domstolenes årlige tiltroundersøkelse, at de hadde ganske stor tiltro til domstolene, mens 35 % svarte at de hadde svært stor tiltro.23 Bare til sammen 11 % svarte at de hadde liten eller ingen tiltro til domstolene. Personer med høy inntekt har større tiltro til domstolene enn de med lavere inntekt. Det er også en sammenheng mellom kjønn og alder og tiltroen til domstolene. Flere menn enn kvinner har svært stor tiltro til domstolene, og yngre mennesker har den største andelen respondenter med svært stor tiltro. Tillitsnivået synes likevel stabilt høyt på tvers av ulike samfunnsgrupper. Det viktigste slike undersøkelser kan fortelle oss, er om mistilliten til domstolene er urovekkende høy, og om det er systematiske forskjeller i tillitsnivået i forskjellige grunner av befolkningen på en måte som kan indikere at klare grupper i befolkningen mangler tillit til domstolene.

3.4 Spesialisering innenfor de alminnelige domstolene

3.4.1 Innledning

Tingrettene, lagmannsrettene og Høyesterett er alminnelige domstoler, ved at de behandler tvister innenfor alle rettsområder som lovgivningen ikke positivt angir hører under en annen domstol. Tidligere var første instans i domstolsapparatet mer oppdelt enn i dag, ved at funksjonene som tinglysningsmyndighet, skifterett og namsrett ble ivaretatt av en eller flere egne domstoler, hierarkisk sideordnet den lokale tingretten (tidligere by- eller herredsretten). Oslo tingrett har fortsatt et begrenset fagområde, ved at blant annet skiftesaker, konkurssaker og tvangssaker behandles ved Oslo byfogdembete.

Det er gitt særskilte vernetingsregler som innebærer at alle tvister innenfor noen sakstyper behandles av én og samme tingrett. Begrunnelsen for slike ordninger er å skape en ensartet praksis og samle kompetansen innenfor rettsområdet ved én domstol. Eksempel på slike ordninger er at Brønnøy tingrett er verneting for alle krav om mortifikasjon, jf. mortifikasjonsloven § 4, og at Oslo tingrett i henhold til varemerkeloven § 62 er verneting for en del saker om industrielt rettsvern. Videre følger det av utlendingsloven § 79 at Oslo tingrett er verneting for søksmål mot staten om gyldigheten av vedtak etter utlendingsloven, eller om erstatning som følge av slike vedtak, når vedtaket er truffet av UNE, UDI, departementet eller Kongen i statsråd. Oslo tingrett er dessuten verneting for krav om tilbakelevering av barn etter barnebortføringsloven § 11, jf. samme lov § 13.

I forarbeidene til lovendringer i 2013 blant annet om at Oslo tingrett skal være tvunget verneting for sivile søksmål om inngrep i registrerte rettigheter (patent, design, planteforedlerrett og registrerte varemerker), berørte Justis- og beredskapsdepartementet spørsmålet om det bør etableres en spesialdomstol for saker om immaterialrettigheter.24 Departementet bemerket at antallet slike saker i Norge trolig er for beskjedent til at det vil være grunnlag for å etablere en spesialdomstol med det antallet dommere som skal til for å utgjøre et tilstrekkelig bredt og robust fagmiljø. Videre uttalte departementet blant annet:

«Hensikten med å etablere en spesialdomstol ville eventuelt være å sikre ensartet praksis og særlig mulighetene for kompetansebygging. Disse hensynene vil imidlertid ivaretas gjennom forslaget om å gjøre Oslo tingrett til tvunget verneting for saker om inngrep i registrerte industrielle rettigheter. Kulturdepartementet vil vurdere vernetingsreglene for saker om inngrep i rettigheter etter åndsverkloven i forbindelse med den forestående revisjonen av åndsverkloven.»

I Kulturdepartementets høringsnotat 17. mars 2016 til ny åndsverklov foreslås det at Oslo tingrett skal være tvunget verneting også for saker etter åndsverkloven. På side 321 i høringsnotatet sier departementet:

«Etter departementets syn er hensynet til ensartet praksis og kompetanseoppbygging også relevant når det gjelder saker etter åndsverkloven. Dette gjelder spesielt siden antallet saker er nokså begrenset. Det vises også til at det i åndsverkloven allerede er spesialregler med Oslo tingrett som tvunget verneting. Departementet foreslår at sivile søksmål om inngrep i opphavsrett og andre rettigheter etter åndsverkloven skal ha tvunget verneting ved Oslo tingrett, i likhet med saker om inngrep i industrielle rettigheter. At også åndsverkloven får regler om tvunget verneting ved Oslo tingrett, antas å være kompetansebyggende for hele immaterialrettsområdet.»

Etter domstolloven § 20 kan Kongen bestemme at en eller flere av tingrettenes forretningsgrener skal styres selvstendig av en eller flere av dommerne eller tilordnes særskilte embedsmenn. Per i dag foreligger det ikke slike bestemmelser.

3.4.2 Utviklingsarbeid i regi av Domstoladministrasjonen

I tilknytning til Domstoladministrasjonens prosjekt om ledelse, organisering og kompetanse (LOK-prosjektet), er det drevet et visst utviklingsarbeid med relevans for spørsmål om spesialisering innenfor de alminnelige domstolene.25 LOK-prosjektets delrapport 10 behandler tilfeldighetsprinsippet, som i denne sammenheng betegner det å fordele sakene til juridiske dommere på basis av en på forhånd fastsatt ordning, slik at saksfordelingen skjer «automatisk», uten en konkret (skjønnsmessig) vurdering.26 Prosjektet legger til grunn at så lenge Kongen ikke har gitt særskilte fordelingsregler, hører fordelingen av saker til juridisk dommer innenfor den enkelte domstol under domstolleder. Videre uttales det:

«Dette betyr ikke at domstolleder står fritt mht. hvilke hensyn og interesser som kan tillegges vekt ved saksfordelingen. Generelt må det som for annen offentlig virksomhet stilles et krav om at det bare skal tas saklige hensyn. Men spesielt må det legges til grunn at saksfordelingsmyndigheten ikke kan utøves på en måte som kan komme i konflikt med prinsippet om dommernes uavhengighet. Det innebærer for det første at (representanter for) de øvrige statsmakter eller sakens parter (utover habilitetstilfellene) ikke skal ha noen innflytelse på dommervalget, og for det andre at valget av dommer ikke skal påvirkes av hans eller hennes antatte holdninger til de spørsmål saken gjelder. Slike tilfeller må kunne betegnes som misbruk av saksfordelingsmyndigheten og gi grunnlag for disiplinærtiltak og i alvorlige tilfelle avskjed ved dom.»

Delrapporten gir uttrykk for at det ikke eksisterer et ulovfestet tilfeldighetsprinsipp i norsk rett, i den forstand at det foreligger en juridisk plikt til å fordele sakene «automatisk», uten en konkret, skjønnsmessig vurdering. Både for å sikre seg mot misbruk eller mistanke om misbruk av saksfordelingsmyndigheten, og av praktiske grunner, anbefaler arbeidsgruppen bak rapporten likevel å anvende et tilfeldighetsprinsipp. Den understreker samtidig at en smidig og effektiv saksavvikling forutsetter en fleksibel og pragmatisk holdning til tilfeldighetsprinsippet. På bakgrunn av en undersøkelse av praksis i domstolene, beskriver arbeidsgruppen at flere domstoler tildeler enkelte sakstyper til én eller et begrenset antall dommere, og at dette på tingrettsnivå blant annet gjelder foreldretvister. Så lenge fordelingen skjer etter et fast mønster, anser ikke arbeidsgruppen dette som betenkelig ut fra de hensyn som tilfeldighetsprinsippet skal ivareta.

LOK-prosjektets delrapport 11 omhandler spesialisering, primært innenfor den enkelte domstol (domstolsintern spesialisering).27 Spesialisering defineres der som at «enkelte dommere ikke utfører alle dommeroppgaver som ligger til domstolen, og/eller at visse sakstyper eller oppgaver utføres av én eller av et begrenset antall dommere». Rapporten nevner ulike former for spesialisering; etter prosessform (med skjønnssaker, nams- og skiftesaker som eksempler), etter stadier (med saksforberedelse i straffesaker og rettsmekling som eksempler), og etter sakstype (med saker etter barnelova, arbeidsrettssaker, immaterialrettssaker og skattesaker som eksempler). Det antas i rapporten at domstolloven § 20 første ledd innebærer visse begrensninger for domstolsleder med hensyn til å beslutte vidtrekkende og varige former for spesialisering, men at disse begrensningene neppe rammer de moderate formene for spesialisering som domstolene selv hadde rapportert om i en undersøkelse i 2004.

Delrapport 11 drøfter sentrale hensyn ved både dommere som generalister og spesialisering. Det nevner blant annet at de alminnelige domstoler snart er den eneste juridiske arena hvor generalistrollen betraktes som et ideal, og uttaler:28

«Bak ønsket om å unngå særdomstoler og å beholde dommeren som generalist, ligger både oppfatninger av hva som fremmer kvalitet og et mer generelt verdisyn: For det første blir det gjerne fremhevet at allsidige dommere innenfor et system med alminnelige domstoler bidrar til å fremme rettsenhet og å hindre utviklingen av isolerte rettskulturer med en avvikende rettskildebruk. Det nevnes også at god oversikt over rettssystemet bidrar til å sikre kvaliteten. For det annet fremheves det at allsidige dommere i alminnelige domstoler bidrar til å motvirke ulempene ved den spesialisering man ser ellers i samfunnet. Bl.a. blir det hevdet at generalister står bedre rustet til å unngå utvikling av fagsjargong, og å gjøre stoffet lettere allment tilgjengelig, dvs. ikke mer spesielt enn det strengt tatt må være. Både for omgivelsene og for dommerne selv kan det vel oppleves som betryggende og tilfredsstillende at dommeren, bortsett fra sin ubestridelige juridiske kompetanse, ikke fremstår for fjernt fra folk flest og fra de lekdommere som partene eller dommeren kan velge å ta med i sivile saker.

De oppfatningene som ligger bak generalisttenkningen kan i prinsippet være gjenstand for etterprøving, men i praksis er det tale om så omfattende og generelle forhold at undersøkelser for å etterprøve holdbarheten ville være vanskelige eller umulige å gjennomføre. De synspunktene som ligger til grunn for generalistideologien har derfor langt på veg karakter av verdistandpunkter.»

Rapporten konstaterer også at vi generelt vet lite om hvilke positive og negative virkninger spesialisering av dommere vil ha under ulike betingelser, og at manglende faktisk kunnskap lett medfører at den enkelte holder seg til egne preferanser, rådende ideologi og et nokså tilfeldig utvalg av egnes og andres erfaringer. Den anbefaler det å etablere forsøksordninger i samarbeid med interesserte domstoler, og å nedsette en gruppe for å kartlegge og utrede spørsmålet om spesialisering i ulike former.

I etterkant av LOK-prosjektet initierte Domstoladministrasjonen (DA) en forsøksordning med moderat spesialisering i domstolene. Forsøksordningen kom i gang høsten 2008. Videre ble det nedsatt en arbeidsgruppe bestående av domstolledere og representanter for DA. Arbeidsgruppen beskriver i sin rapport «Spesialisering i domstolene», avgitt i september 2012, erfaringer fra forsøksordningen. Seks tingretter og to lagmannsretter var med i prosjektet da det ble avsluttet i 2012. Forsøket gjaldt ulike former for moderat spesialisering (beskrevet med en fordeling av porteføljen på ca. 80 % som generalist og 20 % spesialisering).

De domstolene som hadde deltatt i forsøksordningen, gir uttrykk for en rekke positive erfaringer, herunder økt faglig kompetanse, spisskompetanse som en stimulerende og motiverende faktor, økt dybde i faglige diskusjoner, økt jobbtilfredshet, rask saksavvikling for saker om midlertidig sikring, bedre rutiner og saksflyt, økt antall meglinger og løsninger ved spesialisering i meglingssaker, og mer effektiv gjennomføring av sakene.29 Vurderingen inneholder imidlertid også enkelte mer negative erfaringer, herunder at det kan være krevende å kombinere omfattende spesialiseringstiltak med fleksibilitet i saksavviklingen, og at det er behov for rotasjon for å unngå sårbarhet. Det påpekes også at det kan ligge bedre til rette for spesialisering i førsteinstansene enn i lagmannsrettene.

Av rapportens kapittel 4 om arbeidsgruppens vurdering av erfaringene med moderat spesialisering, fremgår at de domstolledere og dommere som hadde deltatt i forsøksordningen, som hovedinntrykk er positive til moderat spesialisering. Rapporten gir også inntrykk av at det i løpet av prosjektperioden utviklet seg en mer åpen og positiv holdning til å prøve moderat spesialisering. Selv om det kan være utfordrende å få dommerkorpset interessert i spesialisering, viser det seg at de dommere som forsøker moderat spesialisering, i det overveiende finner dette svært positivt.

Arbeidsgruppen peker videre på typer av saker der moderat spesialisering etter dennes syn særlig kan være aktuelt.30 For det første gjelder dette områder med stor tilgang av saker med likeartede faktiske og juridiske problemstillinger, eksempelvis konkurs, skifte, tvang og gjeldssaker. Det samme gjelder etter arbeidsgruppens syn sakstyper der det er spesielt få saker. Videre mener arbeidsgruppen at arbeidsoppgaver som fordrer interesse og kvalifikasjoner på siden av den alminnelige dommerrollen, kan egne seg for spesialisering (rettsmekling nevnes som eksempel). Endelig nevner gruppen enkelte konkrete sakstyper (blant annet entreprisesaker), og at de mest alvorlige straffesakene krever erfarne dommere.

Rapporten vier barnesaker et eget punkt.31 Her fremhever gruppen verdien av dommere med generalisterfaring, og at barnesakene utgjør en så stor del av porteføljen at man mengdemessig er på «spesialiseringsnivå» uten å legge opp til formell spesialisering. Gruppen antar at ytterligere spesialisering av barnesaker – som en følge av saksmengden – «ikke vil ha særlig kompetansehevende effekt». Arbeidsgruppen peker på behov for utvikling av dommernes barnefaglige kompetanse, men tar ikke særskilt til orde for spesialisering for disse sakene. Samtidig ser ikke arbeidsgruppen noe til hinder for «at man i domstoler hvor dette vurderes som naturlig, utvikler moderat spesialisering i behandling av barnesakene og barnevernsakene, for dommere som ønsker dette.»

I 2013 satte DA av midler til å støtte kompetansetiltak for moderat spesialisering i domstolene, slik at den enkelte domstol kunne søke om støtte til å delta på ulike kompetansetiltak med begrunnelse i sin spesialisering.

3.4.3 Spesialisering i de alminnelige domstolene i dag

Utvalgets inntrykk er at innslaget av spesialisering innenfor de alminnelige domstolene har økt siden 2012. Foruten spesialisering på områder som skjønn, skatt, personskadeerstatning, konkurs, tvang, skifte og gjeldsordning, har noen domstoler egne grupper av dommere som arbeider særlig med småkravsprosess og hastesaker som midlertidig sikring, akuttiltak etter barnevernloven og utskriving etter lov om psykisk helsevern. Noen tingretter har moderat spesialisering innen områder som rettsmekling og større straffesaker. Mens rettsmekling tidligere var ansett som godt egnet for spesialisering, er det nok i dag vanligere å se meglerrollen som en fast del av det å være dommer. Når spesialisering likevel fortsatt praktiseres og diskuteres på dette området, er det fordi utvikling og vedlikehold av ønsket kompetanse som rettsmekler krever en viss mengdetrening.

I de fleste tingretter som har spesialisering, omfatter spesialiseringen barnesaker (saker etter barnelova og barnevernloven). De tingrettene som ikke har spesialisering innen dette feltet, har gjerne andre kompetansetiltak, eksempelvis egne fagansvarlige dommere på området. Saker etter barnelova og barnevernloven har fått vesentlig større oppmerksomhet som spesialfelt i de fleste tingrettene den siste tiden, og det er stor etterspørsel etter kompetansehevende tiltak fra både saksbehandlere og dommere. Oxford Research nevner i sin rapport «Domstolsbehandlingen av foreldretvister» (2016) at det er en tendens til mer rutiner og spesialisering hva gjelder tingrettenes behandling av foreldretvister nå enn før.32 Også Domstoladministrasjonen har hatt særskilt oppmerksomhet mot saker om barn de senere årene, og har utgitt en nasjonal veileder for behandling av foreldretvister.33 Den skepsis som kommer til uttrykk i rapporten «Spesialisering i domstolene» fra 2012 mot å legge opp til spesialisering for disse sakene, er antakelig ikke representativ for den generelle holdningen i tingrettene eller i Domstoladministrasjonen i dag. Oxford Research fant ikke samme indikasjoner på økt grad av rutiner og spesialisering i lagmannsrettenes behandling av foreldretvister.

Tabell 3.1, utarbeidet av DA, gir opplysninger om spesialisering i de elleve største tingrettene. Det praktiseres spesialisering også i en del andre tingretter.

4 Særdomstoler og nemnder for tvisteløsning

4.1 Dagens særdomstoler

4.1.1 Innledning

Selv om den klare hovedregelen i Norge er at saker behandles av alminnelige domstoler, er ikke Grunnloven til hinder for å opprette særdomstoler. I det følgende gis et kort historisk tilbakeblikk på forekomsten av særdomstoler i Norge.

Arbeidsretten, jordskifteretten og Utmarksdomstolen for Finnmark har status som særdomstoler i dagens norske domstolsapparat. Som bakgrunn for vurderingen av om det bør opprettes nye særdomstoler, gir utvalget en kort beskrivelse av de tre institusjonene. Domstolloven § 2, som regner opp særdomstoler, nevner også Riksretten og enkelte andre typer domstoler, men disse er så spesielle at det ikke er naturlig å gå inn på dem her.

4.1.2 Historikk

Bruk av særdomstoler var utbredt i de første 100 årene etter 1814, før utviklingen på 1900-tallet gikk i retning av å avvikle særdomstolene og utvide kompetansen til de alminnelige domstolene.

Grunnloven § 89 bestemte opprinnelig at det skulle være en egen militær høyesterett. Denne bestemmelsen ble opphevet i 1920. En ordning med en særlig militær rettergang i fredstid ble opphevet på samme tid, under henvisning blant annet til at de militære domstolene manglet tillit i store deler av befolkningen. For krigstid hadde vi særlige krigsretter og militære lagmannsretter, med anke videre til Høyesterett, frem til 1994. Ordningen med å opprettholde egne militære domstoler i krigstid ble begrunnet med at det i krig er nødvendig at avgjørelsene i straffesaker faller meget raskt, og at dette ikke ville være oppnåelig etter den borgerlige prosessen for de alminnelige domstolene. Etter at krigsrettene ble opphevet i 1994, er det nå straffeprosesslovens tiende del som gir regler om rettergangsmåten i militære straffesaker. Det ligger i regelverket at militære straffesaker i krig og i fred nå behandles ved de ordinære domstolene.

Før sivilprosessreformen i 1915 hadde vi et system med særdomstoler på flere områder. Det fantes egne sjøretter, handelsretter, håndverksretter, forlikskommisjoner, skifteretter, utskiftingsretter, vergemålsretter, ekstraordinære dommere og meddomsretter for de store fiskeriene, samt dømmende kommisjoner anordnet av Kongen i spesielle tilfeller for enkelte saker i medhold av Norske Lov 1-5-27. I tillegg fantes det militære retter og politiretter i enkelte av stiftsstedene. I mange av disse rettene var «den alminnelige underdommer» rettsformann, som i sjøretten, handelsretten, håndverksretten, fiskeridomstolene og skifteretten. Behovet for spesialisert kompetanse hos dommerne dannet bakgrunn for opprettelsen av mange av særdomstolene.

I sin utredning i forbindelse med sivilprosessreformen, pekte professor Bernhard Getz blant annet på at behovet for kompetanse kunne imøtekommes ved å innføre en generell adgang til å oppnevne lekdommere med særlig innsikt i saksfeltet ved de ordinære domstolene. Slik kunne man unngå en «kløft» mellom ordinære saker og saker som krever faglig innsikt, en grense som, ifølge Getz, uansett måtte bli vilkårlig.34 Disse synspunktene fikk tilslutning ved vedtakelsen av domstolloven og tvistemålsloven.

Mens mange av særdomstolene forsvant i forbindelse med sivilprosessreformen, ble det i 1915 opprettet en ny særdomstol, Arbeidsretten. Begrunnelsen for ikke å legge rettstvister om tolkning av tariffavtaler til de alminnelige domstolene, var at de ble ansett for å være «alt annet en skikket for disse saker». De alminnelige domstolene ville ikke kunne behandle arbeidskonflikter med den hurtighet som krevdes, og hadde dessuten ikke den sakkunnskap som behandlingen av «disse egenartede sakene» krevde.35 I tillegg til en prosess som skulle sikre hurtighet, fikk avgjørelsene utvidet rettskraftvirkning, ved at en avgjørelse om tolkningen av en tariffavtale ble bindende for alle individuelle avtaler som bygget på vedkommende tariffavtale.

Husleieloven av 1939 innførte en egen særdomstol for husleieforhold. De kommuner som ønsket det, kunne søke Kongen om å opprette en egen husleierett. Begrunnelsen for denne særdomstolen var behovet for særlig innsikt og kyndighet i saksfeltet, og å sikre rettsenhet i slike saker. Dette ble ansett viktig for å sikre rettferdighet og forutberegnelighet på bakgrunn av de mange skjønnsspørsmål som oppstår i husleiesaker. Husleieretten skulle settes med en juridisk fagdommer og to lekdommere; en huseier og en leietaker. Komiteen hadde foreslått at de to lege dommerne skulle velges av kommunestyret. Dette ble imidlertid avvist av departementet av prinsipielle grunner knyttet til domstolens uavhengighet.

Husleierettene forsvant ved at kommunene etter hvert vedtok å legge dem ned. Husleieretten i Oslo ble nedlagt sist, ved Oslo kommunes vedtak i 1989. Ved utarbeidelsen av ny husleielov, ble tanken om særdomstoler på husleieområdet avvist, se Ot.prp. nr. 82 (1997–98) side 131–132. Departementet så ikke at det er noe ved husleiesaker, som sakskompleks, som tilsier at disse bør behandles av særskilte domstoler. Dessuten kan det oppstå vanskelige spørsmål om avgrensning i forhold til de ordinære domstolenes kompetanse, og bruk av en særdomstol kan stenge for forening av saker som naturlig hører sammen. En særdomstol vil også få store distrikter, slik at en i større grad enn ellers vil måtte bruke indirekte bevisførsel. Departementet pekte samtidig på at det er en utfordring at saksbehandlingstiden ved de alminnelige domstolene kan bli lang.

Departementet ønsket heller ikke at det skulle opprettes særskilte nemnder i husleiesaker. Stortinget hadde imidlertid et annet syn, og ved vedtakelsen av den nye husleieloven ble det innført en prøveordning med opprettelse av enkelte husleienemnder til erstatning for behandling av husleiesaker i forliksrådet. Bakgrunnen for vedtaket var at domstolsbehandling ble vurdert som kostnadskrevende og langsom. I 2001 ble det innført forsøk med frivillig adgang til å bringe saker inn for en husleienemnd i Oslo. Ordningen ble senere utvidet til å omfatte Akershus fylke. I 2006 ble behandling i husleienemnd gjort obligatorisk der det er opprettet en slik nemnd. I 2009 ble ordningen for departementet til å opprette husleienemnder gjort generell og permanent, og i 2010 og 2011 utvidet til å gjelde for Hordaland, Sør-Trøndelag og Nord-Trøndelag.

I begynnelsen av 2. verdenskrig ble det innført nye regler om prisregulering.36 For håndheving av reglene, ble det under okkupasjonsstyret etablert et eget prispoliti og egne prisdomstoler, og det ble gitt særregler for rettergangen.37 Samtidig ble det opprettet en egen prislagmannsrett til å behandle anke over prisrettenes avgjørelser. Prislagmannsrettens avgjørelser kunne bare i spesielle tilfeller ankes til Høyesterett. Ordningen med eget politi og behandling i særlige domstoler ble opprettholdt de første årene etter frigjøringen, i medhold av provisorisk anordning om prisregulering og annen regulering av ervervsmessig virksomhet av 8. mai 1945. Prispolitiet og særdomstolene i prissaker ble avskaffet i 1947, under henvisning til at man ikke burde ha særdomstoler uten at vektige grunner taler for det. Heller ikke ordningen med noen særlig utpekte dommere, ble opprettholdt. Departementet uttalte at «en ordning med særskilt oppnevnte dommere for visse spesielle saker er både av prinsipielle og praktiske grunner betenkelig, og bør ikke innføres uten at det er meget tungtveiende grunner for det».38 Prisdomstolene rundt 2. verdenskrig er eksempel på en kortvarig ordning med særdomstoler. Arbeidsretten og jordskifterettene, som er de sentrale særdomstolene i dag, har derimot vært en del av domstolsapparatet lenge, jf. straks nedenfor.

Vergerådene – som ikke var domstoler, men som på mange måter kom til å virke som særdomstoler – ble etablert med hjemmel i vergerådsloven av 1896.39 Vergerådene kunne treffe vedtak om plassering av barn under den kriminelle lavalder som hadde forbrutt seg mot straffeloven, barn som led under mangelfull omsorg, og barn med atferdsvansker. Plasseringen kunne gjelde barnehjem, fosterhjem eller i de nye skolehjemmene, som var lovens sentrale institusjon. Øvre aldersgrense for vedtak om å plassere barna var 16 år. Vergerådsloven hadde to hovedformål; å verne barn mot dårlige foreldre, og på den måten forebygge at barna ble kriminelle, og å møte barn som allerede hadde begått lovbrudd, med behandling (i skolehjemmene) fremfor fengsel. Det handlet med andre ord om både barnevern og samfunnsvern.

Siden det skulle kunne treffes vedtak om tvang overfor barn og foreldre, mente mange at vedtaksmyndigheten etter loven burde ligge til de ordinære domstolene. Vergerådslovens fremste pådriver, professor Bernhard Getz, fikk imidlertid gjennomslag for å opprette et nytt organ – vergerådet – som skulle sammensettes med «saa meget Sagkundskab og Indsigt som mulig, i stedet for at lade Kundskaben og Indsigten optræde for Vidneskranken». I tillegg skulle det sitte legfolk i vergerådet. Vergerådsloven ble avløst av barnevernloven av 1953. Da ble vergerådene nedlagt, og man fikk de kommunale barnevernsnemndene.

4.1.3 Arbeidsretten

Arbeidsretten er en domstol som behandler rettsspørsmål mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om rettigheter og plikter etter tariffavtaler, og diverse spørsmål om fredsplikt og konsekvenser av brudd på tariffavtale, jf. arbeidstvistloven § 33. Domstolen ble etablert gjennom den første arbeidstvistloven, som var fra 1915. Arbeidsretten har hele landet som rettskrets, og er lokalisert i Oslo.

Arbeidsretten har tre faste fagdommere som er embetsmenn, og fire andre dommere med varadommere som er oppnevnt av Kongen for tre år etter innstilling fra de største arbeidsgiverforeningene og fagforeningene, jf. arbeidstvistloven §§ 37 og 39. I den enkelte sak settes Arbeidsretten med syv dommere; tre fagdommere og fire øvrige dommere etter reglene i § 38.

Arbeidsretten er administrativt underlagt Arbeids- og sosialdepartementet. I motsetning til de alminnelige domstolene og jordskifterettene, hører ikke domstolen under Domstoladministrasjonen (DA). Spørsmålet om innlemmelse i DAs arbeidsområde er drøftet i forarbeidene til dagens arbeidstvistlov. Konklusjonen er der begrunnet blant annet slik:40

«Departementet er enig i at de prinsipielle hensyn som lå til grunn for opprettelsen av DA og overføring av administrasjonen av de alminnelige domstoler fra Justisdepartementet til DA, også har gyldighet for Arbeidsretten. Samtidig er Arbeidsretten en særegen domstol, og den er en del av det samlede tvisteløsningssystemet som staten stiller til rådighet for partene i arbeidslivet. Videre er Arbeidsrettens praktiske samarbeid med Riksmeklingsmannen nyttig og fruktbart for begge parter. Departementet legger stor vekt på høringsinstansenes syn, og er enig i at det kan stilles spørsmål ved om en så liten og særegen enhet kan oppnå særlige driftsmessige fordeler under DA, samtidig som det kan være en fare for at den drukner blant de store og tunge alminnelige domstoler. Departementet har også merket seg at flere av høringsinstansene anser en samlokalisering med Borgarting lagmannsrett som en forutsetning og nærmest eneste fordel ved en overføring til DA. Som det fremgår av DAs uttalelse over er en samlokalisering mellom Arbeidsretten og Borgarting lagmannsrett på grunn av arealsituasjonen ikke aktuell. På denne bakgrunn er departementet kommet til at det ikke vil foreslå en overføring av Arbeidsretten til DA.»

En sak bringes inn for Arbeidsretten gjennom skriftlig stevning, hvoretter det gis frist for innlevering av tilsvar og gjennomføres saksforberedelse og muntlig hovedforhandling med bevisførsel i henhold til arbeidstvistloven §§ 45 flg. Rettens avgjørelser treffes med stemmeflertall, jf. § 56 første ledd, og det avsies dom etter reglene i samme bestemmelse.

Arbeidstvistloven § 58 regulerer spørsmålet om anke over Arbeidsrettens avgjørelser. Hovedregelen er at Arbeidsrettens dommer er endelige, jf. § 58 femte ledd. Unntak gjelder for kjennelser som avviser en sak fra Arbeidsretten; slike kan ankes til Høyesteretts ankeutvalg, jf. samme bestemmelse første ledd. Videre kan en dom ankes til Høyesteretts ankeutvalg for opphevelse ved anførsel om at saken ikke hører under Arbeidsrettens domsmyndighet, jf. femte ledd. I tillegg kan den som ikke er part, anke over kjennelser og beslutninger som pålegger vedkommende plikter eller ilegger straff- eller omkostningsansvar, og partene kan anke kjennelser som ilegger dem selv ansvar for fornærmelig oppførsel etter arbeidstvistloven § 60 eller ugyldig fravær mv. etter § 62, jf. § 58 annet ledd.

Arbeidsrettens dommere er ikke underlagt den samme klage- og disiplinærordningen som andre dommere. Forarbeidene til arbeidstvistloven gir følgende begrunnelse:41

«Departementet er kommet til at forslaget fra høringen om å knytte Arbeidsrettens fagdommere til klage- og disiplinærordningen for dommere ikke følges opp. Arbeidsretten er en særegen domstol som består av juridiske dommere og dommere oppnevnt etter innstilling fra organisasjoner med innstillingsrett på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden. De innstilte dommerne er ordinære dommere i domstolen, likestilte med de juridiske dommerne, til forskjell fra lekdommere ved de ordinære domstoler. Å knytte de juridiske dommerne til den ordinære klage- og disiplinærordningen kan bidra til å skape to kategorier dommere i Arbeidsretten. Det vil være betenkelig. Arbeidsretten er dessuten en særdomstol med et begrenset fagfelt. Arbeidsretten har også andre typer parter enn de ordinære domstoler. Det er hovedsakelig de store organisasjonene, og sjelden enkeltpersoner, som er parter. De store organisasjonene har tyngde og ressurser til å ivareta egne interesser, og de har også en viss innflytelse på utvelgelsen av dommere til Arbeidsretten.»

4.1.4 Jordskifterettene

Jordskifterettene behandler krav om fastsetting og endring av eiendomsforhold og rettigheter tilknyttet fast eiendom, og avholder skjønn.42 Jordskifteretten er en særdomstol,43 og har hatt slik status i hvert fall siden 1882. I utgangspunktet var navnet Utskiftningsvesenet, og senere Jordskifteverket. Fra 2002 har virksomhetens navn vært Jordskifterettene, som en fellesbetegnelse for jordskifterettene, jordskifteoverrettene og nødvendige støttefunksjoner. Med dagens jordskiftelov (i kraft fra 2016) ble jordskifteoverrettene opphevet, og lagmannsrettene ankeinstans for avgjørelser fra jordskifterettene. I dag er det jordskifteretter 34 steder i landet, og de hører under Domstoladministrasjonens administrasjon.

Den enkelte jordskifterett skal ha en jordskifterettsleder som også er jordskiftedommer, eventuelle øvrige jordskiftedommere og teknisk personale, jf. jordskiftelova § 2-3. I tillegg kan jordskifterettene ha dommerfullmektiger. Jordskiftelagdommere, jordskiftedommere og jordskiftedommerfullmektiger skal ha jordskiftefaglig utdanning på mastergradsnivå.44 I hvert jordskiftesogn skal det dessuten være et særskilt utvalg av jordskiftemeddommere som skal være sakkyndige i saker som den aktuelle jordskifteretten vanligvis har, jf. § 2-5. Jordskiftedommere utnevnes som embetsmenn av Kongen, og er underlagt den samme klage- og disiplinærordningen som dommere i de alminnelige domstolene, jf. domstolloven §§ 55 og 236.

Det kan reises sak for jordskifteretten skriftlig eller muntlig. Jordskifteretten forbereder saken og gjennomfører rettsmøte i samsvar med jordskiftelova kapittel 6. I den enkelte sak skal jordskifteretten settes med én jordskiftedommer, og – hvis en part krever det eller jordskiftedommeren mener at det trengs – to jordskiftemeddommere.45 I noen typer saker skal retten alltid settes med to meddommere (og fire dersom en part krever det eller jordskiftedommeren mener at det trengs).

Jordskifteretten avsier dommer, kjennelser, vedtak om saksbehandlingen, og jordskifteavgjørelser etter reglene i jordskiftelova §§ 6-23 flg. Formen jordskifteavgjørelse benyttes blant annet ved avgjørelse av om lovens vilkår for jordskifte er oppfylt, ved saklig og geografisk avgrensning av jordskiftesaken, og ved skjønn etter jordskiftelova kapittel 5. Avgjørelser fra jordskifteretten kan ankes til lagmannsretten. Ved prøving av dom, kjennelse eller vedtak, settes lagmannsretten med tre dommere på vanlig måte.46 Ved prøving av en jordskifteavgjørelse settes lagmannsretten med en jordskiftelagdommer og to eller fire jordskiftemeddommere.47 Lagmannsrettens avgjørelser kan ankes til Høyesterett etter vanlige regler.48

4.1.5 Utmarksdomstolen for Finnmark

Den 1. juli 2006 ble statens eiendommer i Finnmark overført fra Statskog til et nytt organ ved navn Finnmarkseiendommen.49 Videre er det opprettet en kommisjon – Finnmarkskommisjonen – som skal utrede rettigheter til land og vann i Finnmark for å fastslå omfanget og innholdet av de rettigheter som samer og andre har på grunnlag av langvarig bruk.50 Finnmarkskommisjonen utarbeider rapporter for ulike geografiske felt i Finnmark, der det blant annet angis hvem som etter kommisjonens mening er eier av grunnen i området, om andre har bruksrettigheter der, og hva slag bruksrettigheter det er tale om. Kommisjonen har en leder og fire øvrige medlemmer, alle utnevnt som tjenestemenn i statsråd. Foreløpig har Finnmarkskommisjonen utarbeidet rapport for fem felt, mens ytterligere to er kunngjort eller igangsatt.

På grunnlag av finnmarksloven er det opprettet en særdomstol som skal avgjøre tvister om rettigheter som oppstår etter at Finnmarkskommisjonen har utredet et felt. Utmarksdomstolen for Finnmark har vært i virksomhet siden 1. september 2014. Domstolen består av en leder, en nestleder, tre faste medlemmer og to varamedlemmer, som alle er oppnevnt av Kongen. Innstillingsrådet for dommere avgir innstilling etter at Sametinget, Finnmark fylkeskommune og ulike brukerrepresentanter har hatt anledning til å uttale seg om sammensetningen.51 Domstoladministrasjonen har det overordnede administrative ansvaret for både Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen.

Tvister bringes inn for utmarksdomstolen ved skriftlig stevning, som hovedregel senest halvannet år etter at Finnmarkskommisjonens rapport ble avgitt.52 Utmarksdomstolen behandler saken og avholder rettsmøte mv. etter reglene i finnmarksloven §§ 38 flg. Avgjørelser fra utmarksdomstolen kan som hovedregel ankes til Høyesterett.53

Etter at kartleggingen av rettigheter etter finnmarksloven er fullført, vil både Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen kunne avvikles. Finnmarkskommisjonen skal være i virksomhet til den har kartlagt rettighetsforholdene på alle deler av den grunnen som Finnmarkseiendommen overtok fra Statskog i 2006. Utmarksdomstolen må forutsetningsvis bestå inntil fristen for å bringe tvister fra det siste kartleggingsfeltet er utløpt, og den dessuten har sluttført behandlingen av de tvistene som er bragt inn for den innenfor fristreglene.

4.2 Nemnder for tvisteløsning

4.2.1 Innledning

Det finnes en lang rekke forvaltningsorganer som avgjør rettsspørsmål på bindende måte ved anvendelse av rettsnormer på kjensgjerninger. I noen tilfeller er disse organene organisert som nemnder, det vil si som kollegiale organer med en viss frihet i forhold til det vanlige forvaltningshierarkiet. Mange nemnder er opprettet for å behandle klager over forvaltningsvedtak (klagenemnder), mens andre treffer avgjørelser i første instans (tvistenemnder). I noen tilfeller opptrer forvaltningen som part i saker for tvistenemnder. Eksempelvis gjelder dette i saker for fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, og for Markedsrådet. Men det finnes også nemnder som treffer avgjørelse i saker mellom to private parter.

Ordningen med ulike nemnder innebærer at en lang rekke konflikter, både borgere imellom og mellom det offentlige og borgerne, avgjøres av forvaltningsorganer som i større eller mindre grad ligner på domstoler.54 I en undersøkelse i 2014 fant Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) 52 statlige klagenemnder fordelt på 14 departementsområder.55 De fleste nemndene var rene klagenemnder. Det vanlige var at nemndenes avgjørelse av klagesaker ikke kan overprøves av andre forvaltningsorganer, men at de kan bringes inn for domstolene for overprøving. De ti største nemndene traff årlig til sammen mer enn 30 000 avgjørelser. Den klart største var Utlendingsnemnda. Noen av nemndene er organisert som selvstendige enheter, mens andre utgjør en del av det forvaltningsorganet som de overprøver.

Medlemmene av en nemnd innenfor et forvaltningsområde oppnevnes ofte av vedkommende departement eller av Kongen i statsråd. Oppnevningstiden er gjerne regulert, med mulighet for gjenoppnevning. I hvilken grad medlemmene har vern mot å bli fjernet, kan være usikkert. Bare få av nemndene har fast ansatte medlemmer. Medlemmene av kollegiale organer må treffe vedtak i fellesskap, typisk i møte.

For mange nemnder er det fastsatt bestemte kvalifikasjonskrav som skal sikre at medlemmene har faglig innsikt på høyt nivå innenfor det området nemnda arbeider. Ofte er det krav om at lederen skal ha juridisk kompetanse. I noen tilfeller oppnevnes det medlemmer etter forslag fra berørte organisasjoner.

4.2.2 Nærmere om ulike typer nemnder

I første halvdel av 2000-tallet kartla Statskonsult at om lag 45 prosent av klagene i statlig sektor ble behandlet i særskilt opprettede klagenemnder, mer eller mindre frittstående i forhold til det vanlige forvaltningsapparatet. I Difis undersøkelse fra 2014 konstateres det at antallet nemndsordninger ikke hadde økt nevneverdig de siste 10–15 årene før undersøkelsen av 2014, men at mye taler for at klagebehandling i nemndsorganer har økt i omfang og betydning.56 Behandling av klager ved klagenemnder må sies å være et hovedtrekk ved vårt forvaltningsklagesystem. Nemndene står på mange måter i en mellomstilling mellom å være rene klageorganer og forvaltningsdomstoler. Utlendingsnemnda, Trygderetten, kontrollkommisjonene for psykisk helsevern, Statens helsepersonellnemnd, Personvernnemnda, Skatteklagenemnda og Likestillings- og diskrimineringsnemnda er eksempler på klagenemnder av stor praktisk betydning.

Det er vanlig at klagenemndene har kompetanse til å treffe nytt vedtak, men også til å sende saken tilbake til førsteinstansen for ny behandling. Saksbehandlingen følger gjerne forvaltningslovens regler, med enkelte tilpasninger. Saksbehandlingen er i de fleste tilfeller skriftlig, og uten at førsteinstansen er definert som part i klagebehandlingen. I noen tilfeller gis parten rett til å møte og forklare seg. De fleste nemndene har et sekretariat som forbereder sakene. Enkelte nemnder, eksempelvis Trygderetten, har en prosess som ligner mye på prosessen for domstolene.

De nemndene som treffer avgjørelser i første instans, har en annen funksjon enn å overprøve vedtak som forvaltningen har truffet. Den mest omfattende av disse ordningene er fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Kommunene er involvert i sakene for fylkesnemnda, men som part, ikke som vedtaksorgan (bortsett fra i saker om akuttinngrep og enkelte andre sakstyper der det ligger til kommunen å treffe vedtak i første instans). Fylkesnemndene beskrives inngående nedenfor i kapittel 11 nedenfor, og omtales derfor ikke nærmere her. Det finnes også enkelte andre nemnder som treffer vedtak i første hånd etter forslag fra et offentlig organ, og der et inngrep forutsetter et positivt vedtak i nemnda. Markedsrådet, som ble opprettet ved markedsføringsloven av 1972, er ett eksempel. En viktig del av begrunnelsen for å oppnevne et eget organ som kunne treffe vedtak om forbud etter markedsføringsloven, var at departementet så «det som vesentlig i denne sammenheng at saker som ikke kan løses på frivillig måte kan bringes inn for organ som raskere enn ved domstolsprøving kan vedta forbud mot handlinger som rammes av loven».57

Pasientskadenemnda står i en slags mellomstilling mellom å være klagenemnd og tvistenemnd. Denne nemnda behandler klager over enkeltvedtak i Norsk Pasientskadeerstatning. Det dreier seg likevel ikke om klage på typisk myndighetsutøvelse, da Norsk Pasientskadeerstatnings oppgave er å ta stilling til om det foreligger erstatningsansvar for pasientskade. I realiteten dreier det seg med andre ord om å ta stilling til et privatrettslig forhold mellom en skadelidt og (i hovedsak) det offentlige helsevesenet. Pasientskadenemnda ble opprinnelig opprettet som en midlertidig ordning som ledd i en avtale mellom staten og fylkeskommunene, og hadde preg av en forsikringsordning. Ordningen var bindende for sykehuseierne, mens skadelidte kunne velge mellom å holde seg til ordningen eller å kreve erstatning for domstolene etter vanlige erstatningsregler. Med pasientskadeloven av 2003 ble Norsk Pasientskadeerstatning og Pasientskadenemnda innført som en obligatorisk ordning. Dersom skadelidte er misfornøyd med vedtaket til Norsk Pasientskadeerstatning, må han eller hun bringe saken inn for Pasientskadenemnda før saken kan bringes inn for domstolene.

Det finnes en rekke nemnder som behandler tvister mellom private eller mellom private og det offentlige, og der det offentlige opptrer som aktør på linje med private. Eksempel på slike nemnder er Forbrukertvistutvalget, Husleietvistutvalget og Klagenemnda for miljøinformasjon. Forbrukertvistutvalget behandler saker om forbrukerkjøp mellom forbrukere og næringsdrivende. Dette utvalget behandler rundt 1 500 saker i året, hvorav rundt 50 går videre til domstolene. Forbrukertvistutvalget ble opprinnelig foreslått organisert som en forbrukerdomstol. For å unngå for mange organer spredt rundt, ble det imidlertid etablert som et underutvalg til Markedsrådet, og slik at virksomheten omfattes av forvaltningsloven.58 Senere er Forbrukertvistutvalget definert mer prinsipielt som del av det utenrettslige tvisteløsningsapparatet på forbrukerområdet.

Saksbehandlingen i de forskjellige nemdene varierer, men er i utgangspunktet bygget på forvaltningslovens regler. I dette ligger blant annet at saksbehandlingen skal være kontradiktorisk, med rett til innsyn i sakens dokumenter etter forvaltningsloven §§ 18 og 19. Som hovedregel er det ikke snakk om noen partsprosess, og det organet som har truffet det påklagede vedtaket har ikke partsstilling på linje med klager. Klagenemnda har ansvar for sakens opplysning, jf. forvaltningsloven § 17. Etter samme lov § 33 har dessuten også vedtaksorganet en rolle i klagebehandlingen, ved at det skal foreta de undersøkelser som klagen gir grunn til, og kan oppheve eller endre sitt vedtak, og avvise klagen dersom vilkårene for klage ikke er oppfylt. Dersom klagen ikke avvises og vedtaket ikke endres, sender vedtaksinstansen klagen og sin uttalelse om denne, til klageinstansen. Klageinstansen foretar de undersøkelser og utredninger som den finner grunn til, og det kan også be om ytterligere utredning og vurdering fra vedtaksorganet, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd. I de fleste tilfeller har klagenemndene et sekretariat som bistår med forberedelse og utredning av saken.

Ved at klagenemndene er organisert som forvaltningsorganer, er vedtakene derfra i utgangspunktet gjenstand for domstolsprøving etter de vanlige reglene om overprøving av forvaltningsvedtak. Det har således ingen direkte rettslig betydning for domstolsprøvingen at klagen er behandlet av en uavhengig klagenemnd i stedet for i det vanlige forvaltningshierarkiet. For noen sakstyper er behandling i nemnda obligatorisk, på den måten at en sak ikke kan bringes inn for domstolene før den er behandlet i nemnda.

5 Prinsipielle synspunkter på hvordan behandlingen av rettstvister bør organiseres

5.1 Tidligere vurderinger av spørsmål om opprettelse av særdomstoler

Som nevnt bygget sivilprosessreformen av 1915 på at man i størst mulig grad bør unngå særdomstoler. Mange av de eksisterende særdomstolene ble fjernet, og saksområdene innlemmet i de alminnelige domstolene. Samtidig fikk vi likevel nye særdomstoler som Arbeidsretten og husleierettene. Den første mer prinsipielle drøftelse av særdomstoler etter dette, fant sted i forbindelse med forvaltningslovreformen på 1960-tallet, som spørsmål om det i Norge burde utvikles egne domstoler til kontroll med forvaltningen.

Forvaltningslovkomiteen59 ble oppnevnt i 1951, etter at det i årene etter krigen var påpekt behov for mer betryggende regler for administrativ behandling av enkeltpersoners rettsstilling. Innstillingen fra komiteen inneholder blant annet en bredt og prinsipielt anlagt vurdering av den norske domstolskontrollen med forvaltningen. Komiteen vurderte både om man burde gå over til en modell med en særskilt forvaltningsprosess for egne domstoler, og om man burde innføre egne forvaltningsdomstoler på særlige områder hvor kontroll ved de ordinære domstolene ikke passer. Komiteens utgangspunkt var at forvaltningsorganene ikke i siste instans selv kan avgjøre om de overholder loven eller ei, og at kontrollen med dette må ligge til selvstendige og uavhengige organer som treffer bindende avgjørelser etter en betryggende saksbehandling. Når dette vilkåret er oppfylt, var det etter komiteens mening mer et praktisk spørsmål om man legger kontrollen til de alminnelige domstoler eller forvaltningsdomstoler. Komiteen presiserte de aktuelle vilkårene nærmere slik:60

«I dette ligger først og fremst at kontrollorganet må være selvstendig og uavhengig i forhold til forvaltningen og det må kunne treffe bindende vedtak etter en betryggende saksbehandling. Dessuten bør det i organet sitte folk med juridisk utdannelse. Det bør overveies å tillegge oppnevnelsesmyndigheten til Justisdepartementet, som ellers administrerer domstolsvesenet. Kontrollen må være en ekstern kontroll. Man kan gjerne uttrykke det slik at organet må ha ‘brutt ut’ av den forvaltningsmessige organisasjon. Oppfylles disse krav, vil det være forsvarlig å bruke betegnelsen forvaltningsdomstol på organet.»

For vurderingen av om man burde gå over til et system med forvaltningsdomstoler, tok forvaltningslovkomiteen utgangspunkt i at det ville kreve grunnlovsendring å frata de ordinære domstolene domstolsprøvingen og etablere et nytt system med forvaltningsdomstoler. Det viktigste argumentet for en slik endring, var etter komiteens oppfatning at forvaltningsdomstoler ville kunne ha større innsikt og fagkyndighet enn de alminnelige domstolene vanligvis har. Komiteen var imidlertid tvilende til holdbarheten av dette argumentet. Den viste til at det gjennomgående var stor tilfredshet, også i forvaltningen, med behandlingen av forvaltningssaker i domstolene. Mange dommere hadde bakgrunn fra forvaltningen, og hadde derfor nødvendig kjennskap. Komiteen pekte også på at spesialiseringshensynet dessuten ikke var noe særegent for forvaltningssaker. Den mente derfor at hensynet til særlig innsikt og erfaring ikke burde være tilstrekkelig grunn til å gå over til et helt nytt system med forvaltningsdomstoler.61

På den annen side viste komiteen til at det på mange områder er slik at domstolsbehandlingen innskrenkes fordi den oppfattes som for tungvint og tidkrevende, fordi sakenes antall og art gjør at domstolsbehandling ikke passer, eller av hensyn til en effektiv forvaltning. Komiteen mente at det var viktig å sikre en uavhengig kontroll også i slike tilfeller, og at vanlig forvaltningsklage eller egne klageorganer ofte ikke kunne gi en slik kontroll. Samtidig var sakene som gir opphav til innskrenkning av domstolskontrollen, innbyrdes så forskjellige at det neppe var hensiktsmessig å foreslå et felles organ eller en forvaltningsdomstol for disse sakene. Komiteen foreslo derfor å bygge videre på systemet med egne ankenemnder, men å innføre felles regler for organisering og saksbehandling i slike nemnder eller forvaltningsdomstoler. Disse felles prinsippene ble oppsummert slik:62

• 1. Ankenemndene må være selvstendige organ som ikke er underlagt forvaltningens instruksjonsmyndighet.

• 2. Juridisk kyndighet må være representert i nemndene. Medlemmene bør ikke kunne avsettes i den tid de er oppnevnt for.

• 3. Ankesaker må kunne reises på uformell måte.

• 4. Offisialprinsippet må gjelde, og behandlingsformen som hovedregel være skriftlig.

• 5. Saksbehandlingen bør være kontradiktorisk og også ellers tilfredsstille rimelige krav for judisielle avgjørelser, de vanlige ugildhetsregler må gjelde og avgjørelsene må grunngis. Av kravet til kontradiktorisk saksbehandling følger at det offentlige må være partsrepresentert i alle saker som behandles, slik at det offentliges standpunkt blir presisert og begrunnet under saksforberedelsen.

Bare om disse betingelsene ble oppfylt, kunne det være forsvarlig å fravike den alminnelige domstolskontrollen. Komiteens forslag på dette punkt ble ikke fulgt opp av Justisdepartementet i proposisjonen om forvaltningsloven.

Domstolkommisjonen anså det ikke som del av sitt mandat å vurdere opprettelse av særdomstoler, men kom i sin utredning likevel med noen prinsipielle betraktninger:63

«…kommisjonen mener at særdomstoler bare bør etableres når det foreligger et klart dokumentert behov – som prinsipielt og praktisk viser hvorfor de alminnelige domstoler ikke bør behandle de aktuelle saker, og hvorfor en særdomstol er å foretrekke. Et annet viktig aspekt er at begrepet særdomstol bør reserveres for institusjoner som oppfyller alle anerkjente kriterier for å være en domstol, bl a at institusjonen i det alt vesentlige skal ha en dømmende funksjon, og at institusjonen i denne sammenheng skal være uavhengig. Det er f eks lite heldig dersom en særdomstol har betydelige forvaltningsoppgaver, og i denne forbindelse er underlagt en statlig forvaltningsenhets instruksjonsmyndighet og overprøving, mens vedkommende særdomstol skal være helt selvstendig og uavhengig av den samme statlige forvaltningsenhet i sin dømmende virksomhet. Å legge forvaltningsoppgaver i større omfang til en domstol vil for øvrig kunne være i strid med Grunnloven.

I tråd med det som er uttalt om rettsenhet, bør utgangspunktet være at de saksbehandlingsregler som gjelder for de alminnelige domstoler, skal gjelde tilsvarende, så langt råd er, når det etableres nye særdomstoler. Overprøving av de avgjørelser som særdomstoler treffer, bør overprøves av de alminnelige domstoler, ikke av egne ankedomstoler. De regler som fastsettes med hensyn til utnevnelse/oppnevnelse av fagdommere og lekdommere, deres stillingsvern m v bør ligge så tett som mulig opp til de regler som gjelder for dommere ved de alminnelige domstoler.»

Domstolkommisjonen vurderte også spørsmålet om administrasjonen av særdomstoler. Den pekte her på at en felles administrasjon av særdomstoler og de alminnelige domstolene ville legge forholdene bedre til rette for å ivareta helheten i domstolsystemet, og særdomstolenes uavhengighet ville kunne sikres bedre. Selv om hensynet til faglig og administrativt fellesskap kunne tale for en administrasjon av en særdomstol sammen med andre organer på samme fagfelt, måtte det etter kommisjonens mening foreligge særlige grunner for å unnta administrasjonen av en særdomstol fra en felles domstolsadministrasjon.64 På denne bakgrunnen anbefalte kommisjonen at de eksisterende særdomstolene, (bortsett fra konsulrettene) ble lagt til den felles domstolsadministrasjonen.

Spørsmålet om forvaltningsdomstoler ble så vidt nevnt av Tvistemålsutvalget. Utvalget uttalte om dette:65

«Det ligger utenfor Tvistemålsutvalgets mandat å vurdere en overgang fra dagens ordning, med en adgang til å få prøvd forvaltningsvedtak for de alminnelige domstoler, til et system med forvaltningsdomstoler. Men utvalget vil generelt bemerke at det ser klare motforestillinger mot et slikt system – uten at vi vil gå inn på dette.»

Også Strukturutvalget argumenterte for at den dømmende virksomheten skal skje innenfor alminnelige domstoler.66 Etter dette utvalgets syn bør det ikke opprettes særdomstoler uten at det foreligger meget tungtveiende grunner som taler for det. Strukturutvalgets utredning ble fulgt opp med St.meld. nr. 23 (2000–2001) Førsteinstansdomstolene i fremtiden. I tilknytning til vurderingen av at dømmende oppgaver bør ligge i alminnelige domstoler, viste departementet blant annet til at behovet for sakkyndighet kan ivaretas ved sakkyndige og/eller fagkyndige dommere. Samtidig uttalte det også at det, om ønskelig, må kunne skje en viss grad av spesialisering innenfor de større domstolene. Dette siste er fulgt opp gjennom et utviklingsarbeid i regi av Domstoladministrasjonen, jf. ovenfor.

Jordskifteretten er en særdomstol, jf. domstolloven § 2, og har hatt slik status lenge.67 I NOU 2002: 9 Jordskifterettenes stilling og funksjoner redegjør utvalget bak denne utredningen for Domstolkommisjonens utgangspunkt om at dømmende oppgaver som utgangspunkt bør legges til de alminnelige domstoler, og for de argumenter som kommisjonen fremfører.68 Utvalget uttalte videre for sin del om ordningen med særdomstoler:69

«Som alt nevnt er det fra enkelte hold gitt uttrykk for at det knytter seg visse betenkeligheter til opprettelsen av særdomstoler. Konstitusjonelt er det likevel ikke noe til hinder for det. At kompetansen er lagt til særdomstoler (spesialdomstoler), reiser ikke særlige problem i forhold til uavhengighetsprinsippet, så lenge domstolens avgjørelser kan overprøves innenfor det etablerte domstolsystemet, og bare der. Grunnloven har således ikke regler om andre domstoler enn Høyesterett og Riksretten. Når det i Grunnloven § 88 er slått fast at Høyesterett dømmer i «sidste Instans», forutsetter det en instansordning, men lovgiveren har betydelig frihet til å organisere denne, og til å avgjøre om domstolsavgjørelser i lavere instanser skal legges til domstoler med alminnelig eller spesialisert kompetanse. Utvalget viser i denne sammenheng til Rt. 1980 s. 52 flg., der det blant annet uttales at det ut fra Grunnloven ikke kan «utledes noe forbud mot at første og annen instansbehandling av enkelte saker henlegges til en særdomstol».

Visse hensyn taler for at det ikke opprettes særdomstoler i unødvendig grad, men det framstår etter utvalgets mening ikke som prinsipielt betenkelig å opprette slike når det er reelt behov for dem. Med den særlige kompetanse som kreves, særlig i ordinære jordskiftesaker og kombinerte saker, vil jordskifterettene – så lenge de har status som domstoler – vanskelig kunne organiseres på annen måte enn som særdomstoler.»

5.2 Tidligere vurderinger av spørsmål om å legge tvisteløsning til forvaltningsorganer

Mens det lenge har vært en generell skepsis i Norge til å opprette særdomstoler, har det i de senere årene ikke vært mange motforestillinger mot å opprette forvaltningsorganer med tvisteløsning som sin sentrale oppgave. Tidligere var bildet noe annerledes. Grunnlovens maktfordeling bygget på at den dømmende funksjonen skulle utøves av fagdomstoler.70 Castberg viste i sin statsforfatningsrett til at det er betenkeligheter av forfatningsmessig art knyttet til å legge domsmyndighet til forvaltningen, og påpekte at det er «et forfatningsrettslig prinsipp hos oss at domsmyndigheten skal utøves av domstolene, – dvs. at avgjørelser, som materielt er dommer, skal treffes ved beslutninger som er dommer også i formell henseende.»71

Forvaltningskomiteen uttrykte også tilsvarende reserverte betraktninger. Komiteen pekte på at fremvekst av ankenemnder eller forvaltningsdomstoler kunne være uheldig for rettsenheten. Derfor burde man knytte disse til det alminnelige domstolsystemet. Siden en rekke av disse nemndene ville ha hele landet som virkefelt, forkastet komiteen en tanke om å innføre anke til lagmannsretten, og anbefalte i stedet en adgang til å anke direkte til Høyesterett. Behandling for Høyesterett burde være avhengig av samtykke fra Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Forvaltningslovkomiteen antydet også at prosessreglene for forvaltningssaker i de alminnelige domstolene kunne forenkles ved å innføre en lettere og mer formløs adgang for den enkelte til å reise sak. Samtidig pekte den på den motforestillingen at det ikke bør være for stor ulikhet i behandlingsreglene ved samme domstol. Derfor mente komiteen at det verken ville være ønskelig eller mulig å omlegge saksbehandlingen ved de alminnelige domstolene slik at man «virkelig skulle møte det behov for en enkel og formløs saksbehandling i forvaltningssaker som synes å være til stede».72

Disse delene av Forvaltningslovkomiteens innstilling ble aldri fulgt opp. I stedet fortsatte ordningen med utvikling av domstolslignende forvaltningsorganer uten felles regler for organisering og saksbehandling.

Departementets svar på det som var tatt opp av Forvaltningslovkomiteen, kom i forbindelse med at trygderettsloven ble fremmet i 1966. Trygderettslovutvalget tok utgangspunkt i forvaltningslovkomiteens innstilling, og la frem forslag om opprettelse av en egen trygde- og pensjonsdomstol.73 Ved en viss tilpasning av de prinsippene som var lagt til grunn for rettspleien, ville man kunne nå frem til en praktisk og rasjonell ankeordning uten å gå på akkord med rettssikkerhetskravet. En domstol ble også begrunnet med hensynet til ankeinstitusjonens posisjon og renommé.

Forslaget om å gi Trygderetten status som domstol ble imøtegått under høringen, blant annet av Justis- og politidepartementet. Departementet pekte på at en ordning med særskilte forvaltningsdomstoler hittil hadde vært fremmed for Norge, og at saken var for dårlig utredet i lys av de prinsipielle spørsmål den reiste. Departementet fremholdt videre at det er vektige argumenter som taler imot opprettelse av særdomstoler, blant annet at man «bør tilstrebe en mest mulig enhetlig behandling ved domstolene, og det er viktig for folks tillit til domstolene og for domstolenes kvalitet at de samme dommere stort sett behandler alle slags saker og får en bred og variert innsikt i de forhold som er undergitt domstolsbehandling».74 Departementet pekte også på at det var få trygdesaker for domstolene, og at man ikke burde frata en part muligheten til å få prøvd sin sak etter de mer betryggende reglene som gjelder for alminnelig domstolsbehandling.

Også Domstolkommisjonen pekte i sin innstilling på fremveksten av domstolslignende forvaltningsorganer, og anbefalte en nærmere analyse av deres omfang og betydning:75

«En slik analyse bør videre omfatte forholdet mellom domstolliknende forvaltningsorganer og særdomstoler. Dette forholdet framstår i dag som nokså uryddig og uoversiktlig, bl a fordi det som tidligere påpekt kan synes som om domstolliknende forvaltningsorganer i noen grad har fungert som en slags erstatning for særdomstoler.»

Det har således skjedd en klar utvikling i synet på adgangen til å legge dømmende virksomhet til forvaltningsorganer. I den siste utgaven av Andenæs Statsforfatning står det:76

«Men når lovgivningen går frem i små steg, kan grensen etter hvert forskyves uten at det i noe tilfelle er mulig å si at her er grensen er overskredet. Tendensen har utvilsomt gått i retning av å utvide forvaltningsorganers myndighet i forhold til domstolene. Det er mye vi godtar i dag, som ikke ville vært godtatt for et halvt eller helt hundre år siden.»

5.3 Internasjonale anbefalinger om særdomstoler og spesialiserte dommere

Europarådet har opprettet et konsultativt råd av dommere som skal virke for å fremme dommernes uavhengighet, upartiskhet og faglige dyktighet (Consultative Council of European Judges, CCJE). Medlemmene av rådet – som alle er dommere – opptrer i eget navn (ikke som representanter for medlemstatene). CCJE gir råd til Europarådets ministerkomite i spørsmål om dommernes stilling og funksjon, blant annet i form av uttalelser (Opinions) om ulike temaer. På basis av et plenumsmøte i Paris i november 2012, avga CCJE samme år en uttalelse om spesialisering av dommere.77

Uttalelsen omhandler både bruken av spesialiserte dommere og særdomstoler. Generelt understreker uttalelsen betydningen av dommere og domstoler med generell kompetanse, og at dette bør være hovedmodellen i en rettsorden.78 Der hvor det opprettes særdomstoler eller dommerspesialisering, bør dommere ha mulighet til å skifte mellom forskjellige domstoler og spesialisering.79 Spesialisering er bare forsvarlig der det fremmer både kvaliteten av de rettslige prosedyrene og avgjørelsene.80 Uttalelsen konkluderer med ti punkter:

• 1. Alle dommere må ha ekspertise i det å utøve dommergjerningen.

• 2. Hovedtyngden av den dømmende virksomhet må utøves av generalistdommere.

• 3. Spesialiserte dommere og domstoler bør bare introduseres når det er nødvendig på grunn av saksfeltets kompleksitet eller egenart.

• 4. Spesialiserte dommere og domstoler bør inngå i den samlede dommerstanden.

• 5. Både spesialiserte dommere og generelle dommere må oppfylle kravene i EMK artikkel 6 til uavhengighet og upartiskhet.

• 6. Spesialiserte dommere må i prinsippet ha samme status som ordinære dommere, og være underlagt de samme etiske regler og regler for ansvar.

• 7. Spesialisering må ikke undergrave kvaliteten, verken i spesialiserte eller generelle domstoler.

• 8. Ofte vil mobilitet og fleksibilitet i domstolene være tilstrekkelig til å imøtekomme spesialiseringsbehov. I prinsippet bør tilbud om spesialisering og opplæring være tilgjengelig for alle dommere. Spesialisttrening bør organiseres av offentlige dommeropplæringsinstitusjoner.

• 9. I stedet for å sette domstoler med ikke-juridiske spesialister, bør retten oppnevne sakkyndige som avgir uttalelser som er gjenstand for kontradiksjon.

• 10. Spesialiserte domstoler og de alminnelige domstolene bør være underlagt felles administrasjon.

I uttalelsen advarer rådet mot etablering av egne prosessregler for spesialdomstoler, og uttaler at de generelle prosessreglene bør komme til anvendelse også i disse (avsnitt 32). Spesielle prosessregler kan bare forsvares der hvor det er nødvendig ut fra de behovene som begrunner opprettelsen av en særdomstol, for eksempel i familiesaker hvor det kan være nødvendig med særegne prosedyrer for å sikre ivaretakelse av barns interesser.

5.4 Utvalgets generelle betraktninger

5.4.1 Generelt

Særdomstoler er domstoler med myndighet innenfor ett eller flere positivt angitte saksområder.81 I likhet med det som er vanlig i Norge, tar utvalget her utgangspunkt i et formelt domstolsbegrep. De forskjellige nemndene som reelt sett utfører dømmende oppgaver, regnes dermed ikke som særdomstoler.

Motstykket til særdomstoler er i Norge de alminnelige domstolene (tingrettene, lagmannsrettene og Høyesterett). Deres myndighetsområde omfatter alt som ikke uttrykkelig er unntatt. Med disse utgangspunktene har vi et annet begrepsapparat enn for eksempel Sverige, hvor også forvaltningsdomstolene regnes som allmenne domstoler.

Som det fremgår i det foregående, har vurderingene de siste tiårene hovedsakelig gått i retning av at det bør vises tilbakeholdenhet med å etablere særdomstoler, og at slike bare bør opprettes når det er særskilte forhold ved det aktuelle saksområdet som tilsier det. Samtidig er det opprettet organer som ut fra sine oppgaver og funksjonsmåte reelt sett er domstoler, uten at de formelt betegnes som det.

Sentrale elementer i begrunnelsen for ikke å gå inn for særdomstoler, er at dommere med en bred fagkrets gir det beste utgangspunktet for god saksbehandling og kvalitativt gode avgjørelser, for en helhetlig utvikling av rettssystemet, og for rekruttering av de beste kandidatene til dommerstillingene.82 Videre har det vært antatt at det er generalistdommere som har de beste forutsetningene for å vurdere bevis.

Det lar det seg vanskelig gjøre å komme frem til et kunnskapsbasert, objektivt svar på «hva som er best» av generelle og spesialiserte dommere.83 Men selv om det vanskelig kan hevdes at den ene konklusjonen er «riktigere» enn den andre, bør spørsmålet diskuteres, slik at det kan vurderes på en mest mulig opplyst grunn.

Særdomstoler innebærer nødvendigvis en spesialisering for dommerne ved domstolen. Arbeid ved de alminnelige domstolene utelukker på den annen side ikke en viss spesialisering for den enkelte dommer. Som nevnt ovenfor, praktiseres det i dag en viss spesialisering en del steder i de alminnelige domstolene, primært i tingrettene. Sentrale spørsmål i dag er hva en betydelig grad av spesialisering ellers i samfunnet bør bety for utviklingen av domstolene, og hva forskningsmessige nyvinninger på et livsområde bør bety for kunnskapsnivået hos dommerne.

Blant de argumenter som gjerne trekkes frem i favør av spesialisering, er at dommerne, gjennom konsentrasjon om noen typer av saker, opparbeider større realkompetanse innenfor det aktuelle området, og at de gjerne også vil ha en særskilt interesse for det området som de har søkt seg til. Med mye erfaring innenfor ett eller noen få områder, er det dessuten nærliggende å anta at dommerne kan behandle de aktuelle sakene mer effektivt enn det som oppnås gjennom en bredere praksis. På den annen side vil særdomstoler kunne gi mindre fleksibilitet ved variasjoner i saksinngangen. En ordning med spesialiserte dommere innenfor enkelte saksområder, men som også behandler andre typer saker, ivaretar i noen grad både behov for spesialkunnskap og for effektiv ressursutnyttelse.

Den ekspertisen det kan være tale om i en særdomstol, kan være fagkunnskap eksempelvis om barns utvikling og behov, eller om tekniske og medisinske forhold. Det kan også være tale om særlig innsikt og erfaring fra et spesielt livsområde eller særskilt aktivitet, slik som eksempelvis kommersielle og markedsmessige forhold. Eller det kan være tale om særlig erfaring med, eller kunnskap om, behandling av en stor mengde saker hvorav bare noen kommer til rettslig prøving.

En innvending mot behovet for innsikt og kunnskap som begrunnelse for særdomstoler, er at dette kan tilføres de alminnelige domstolene gjennom tilkalling av fagkyndige, ved å oppnevne fagkyndige meddommere eller sakkyndige. Med utgangspunkt i generalist-tradisjonen kan det videre være nærliggende å vise til at dommere er vant til å ta inn ny informasjon, og at det er opp til partene å forsyne domstolen med det faktagrunnlaget som er relevant for saken. Til dette kan bemerkes at ettersom kunnskapsgrunnlaget blir større, ligger det i en slik betraktningsmåte at partene blir mer avhengige av bidrag fra sakkyndige eller fagkyndige, og av egen og eventuell prosessfullmektigs evne til å fremlegge saken. Videre er det nødvendig at fagdommere har tilstrekkelig kunnskap om et område til å kunne stille spørsmål til sakkyndige om det som denne har vurdert.

På områder hvor det særlig er en spesialisert juridisk kompetanse som trengs, er det for øvrig ikke så lett innenfor vår tradisjon å tilføre denne gjennom fagkyndige meddommere eller sakkyndige. Meddommere er som regel ikke jurister, og ansvaret for opplysning av rettsforhold ligger på dommerne. En del kommersielle saker løses ved voldgift, antakelig blant annet fordi partene ønsker dommere med solid forretningsjuridisk ekspertise og erfaring.

Et annet argument som ofte anføres imot spesialisering, er at spesialiseringen innebærer en risiko for at de som arbeider med sakene kan bli for opptatt av sitt eget område, og i for stor grad identifisere seg med dette. I sin tur kan dette medføre at mer generelle holdninger og verdier ikke trekkes inn, og at avgjørelsene dermed kan komme i utakt med samfunnet for øvrig. Dette kan ses som uttrykk for mer generelle holdninger om skadevirkningene av «ekspertvelde». En innvending mot denne betraktningsmåten er at samfunnsutviklingen på mange områder går i retning av mer spesialisering. Denne utviklingen kan bety at det er nødvendig med mer spesialisert kunnskap også for bedømmelsen av de rettslige sider ved forskjellige virksomheter. På den annen side er den generaliserte juridiske tilnærmingen til samfunnets forskjellige motsetninger og konflikter et gode fordi den bidrar til å binde samfunnet sammen.

Det har også vært innvendt at det kan være vanskeligere å rekruttere gode jurister til spesialdomstoler enn til de alminnelige domstolene. Mens det tidligere periodevis har vært et problem å rekruttere gode dommere,84 er det god søkning til dommerembeter mange steder i dag. Utenfor de store stedene kan imidlertid rekrutteringsgrunnlaget fortsatt være lite. Tradisjonelt oppfatter mange det som attraktivt å arbeide over et bredt spekter av rettsområder. I et høyt spesialisert samfunn vil imidlertid også konsentrasjon om utvalgte fagområder kunne ses som et gode. Det er vanskelig å si noe bestemt om hvordan søkningen til dommerstillinger med et begrenset fagfelt vil være.85

Et annet argument som kan anføres for spesialdomstoler, er at domstolsbehandling i de alminnelige domstolene er kostnadskrevende, og at terskelen for å henvende seg dit er høy. I de land man har spesialdomstoler, er prosessen ofte innrettet slik at det er enkelt å henvende seg til dem og sette i gang en sak, og retten tar ansvaret for opplysning og fremdrift av saken slik at partene stor sett kan klare seg uten advokat. I Norge skal mange av de nemndene vi har, dekke behovet for et lavterskeltilbud. Tvisteloven har regler om småkravsprosess, begrunnet ut fra behov for en enklere behandling av noen krav. Og de særskilte prosessreglene i barnelova § 61 innebærer at saksbehandlingen kan differensieres, avhengig av behovene i den enkelte sak. Hvorvidt nye spesialdomstoler vil kunne fungere som et lavterskeltilbud sammenlignet med de alminnelige domstolene, er usikkert, og vil antakelig kunne variere avhengig av hvilket livsområde domstolen skal virke på. For saker av stor betydning for den enkelte, slik som eksempelvis saker om barn, anser ikke utvalget det som særlig realistisk å finne frem til en domstolsmodell som både utvider muligheten til egenprosedyre og legger til rette for rask behandling og innholdsmessig gode avgjørelser.

Utvalget mener at Norge generelt har et godt domstolsapparat, og støtter innretningen med hovedsakelig generelle domstoler og dommere som behandler saker over et bredt fagfelt. På enkelte områder kan det likevel være behov for tiltak for å sikre et tilstrekkelig høyt faglig nivå og engasjement for de sakene som skal behandles. Som det fremgår av kapittel 19 nedenfor, mener utvalget at dette er tilfelle for saker etter barnelova og barnevernloven.

5.4.2 Særdomstoler eller spesialisering innenfor de alminnelige domstolene?

Når det er behov for spesialkompetanse innenfor et område, kan behovet i praksis tenkes dekket på to måter; enten gjennom etablering av en særdomstol som bemannes med dommere med den aktuelle kompetansen, eller ved å sørge for at tilstrekkelig mange av dommerne i de alminnelige domstolene har den aktuelle kompetansen, og tilordne sakene til dem. I det følgende går utvalget nærmere inn på en del fordeler og ulemper ved hvert av disse alternativene.

Ved å etablere en særdomstol, får den dømmende virksomheten der en tydelig egen identitet, adskilt fra de alminnelige domstolene. Domstolens navn kan gi allmennheten og samarbeidspartnere informasjon om hvilke saker som behandles der, og understreke at domstolen representerer særskilt kompetanse innenfor det aktuelle området. Ved rekruttering av dommere og andre medarbeidere til domstolen vil det være klart hvilke fagområder den som ansettes skal arbeide med, og både arbeidsgiver og søker vil naturlig reflektere over søkerens forutsetninger for å behandle den eller de sakstypene som hører under særdomstolen. De ansatte vil ha et felles fagområde, og dermed gode forutsetninger for å skape et godt faglig miljø.

For å oppnå de nevnte positive effektene av en særdomstol, må domstolen være stor nok til at virksomheten der faktisk gir bred erfaring på saksområdet, og ha tilstrekkelig mange ansatte til at det kan utvikles et oppdatert og levende fagmiljø. I dette ligger en potensielt vesentlig innvending mot særdomstoler, nemlig at virksomheten må konsentreres på ett eller noen få steder i landet for å kunne bli det faglige tyngdepunktet som vil være formålet med etableringen. På noen områder er dette uproblematisk eller av mindre betydning, jf. eksempelvis at Arbeidsretten og Utmarksdomstolen for Finnmark er lokalisert bare ett sted. Men for domstoler som skal betjene enkeltmennesker bosatt over hele landet, vil det kunne være et problem med et lite antall særdomstoler som gir lang reisetid for noen. Særlig gjelder dette hvis domstolsprosessen kan inkludere fysisk fremmøte flere ganger, slik det gjerne vil være i foreldretvister. I utgangspunktet kunne dette siste peke i retning av spesialisering innenfor de alminnelige domstolene (tingrettene). Med dagens domstolstruktur er imidlertid de fleste av tingrettene for små til å danne grunnlag for et fagmiljø med kapasitet til å utvikle saksbehandlingen innenfor særområder. I dag er alternativet til særdomstoler derfor snarere utvikling av spesialkompetanse innenfor et utvalg tingretter. Uansett hvilket av de to alternativene som foretrekkes, støter man på dilemmaet mellom reisetid og størrelse/faglig potensiale. For saker der saksbehandlingen hovedsakelig skal være skriftlig, vil reiseavstand ha mindre betydning. Ulempene ved reiseavstand trenger heller ikke alltid legges på brukerne av domstolene. Med bygging av spesialkompetanse innenfor noen av tingrettene, er det også mulig å tenke seg at dommerne kan reise. De fleste av dagens tvistenemnder er sentrale organer med hele landet som virkefelt.

Etablering av særdomstoler innebærer et mer komplekst, mindre «strømlinjeformet» domstolsapparat. Hvis det er tale om å overføre mer enn bagatellmessige deler av porteføljen i de alminnelige domstolene til særdomstolen, kan det dessuten kreve betydelige organisatoriske endringer, blant annet ved overføring av personell fra de alminnelige domstolene til særdomstolen. Også spesialisering innenfor utvalgte tingretter kan gi behov for å flytte ressurser, men da bare innenfor enheter som allerede finnes. Ved å beholde oppgavene i de alminnelige domstolene, vil ressursene videre kunne disponeres mer fleksibelt.

Arbeidsområdet for en særdomstol vil måtte komme til uttrykk i lovs form, ved at loven angir hvilke saker som skulle høre under domstolen. Spesialisering innenfor de alminnelige domstolene vil lettere kunne etableres uten at rammen for den utmeisles presist i lov. Erfaringsmessig kan det lett oppstå enkelte «grensespørsmål» om hvilken instans en sak hører under, som ikke er avklart i lovgivningsprosessen. Det kan være lettere å få avklart slike spørsmål dersom kompetansen til å behandle sakene etter loven fortsatt skal ligge i de alminnelige domstolene.

Undersøkelser viser at innbyggerne generelt har stor tillit til domstolene. Hvis en ny særdomstol behandler saker etter de samme prosessreglene som dagens domstol, er det mulig at tilliten raskt vil omfatte også denne. Hvis den nye domstolen derimot skal behandle saker på en enklere måte, med færre rettssikkerhetsgarantier, vil det være mer usikkert om den generelle tilliten til domstolene «følger med». Som det fremgår av kapittel 33 nedenfor, legger utvalget en viss vekt på dette ved vurderingen av om det bør etableres en forvaltningsdomstol på utlendingsfeltet.