NOU 2017: 8

Særdomstoler på nye områder?— Vurdering av nye domstolsordninger for foreldretvister, barnevernsaker og utlendingssaker

Til innholdsfortegnelse

Del 3
Sentrale krav til behandling av saker som berører barn

6 Innledning

Forvaltningen og rettsapparatet behandler en rekke saker der barn ikke er formelle parter, men hvor saken likevel får inngripende betydning for barnet. Dette kan være tilfelle i konflikter mellom foreldre som ikke lever sammen om omsorgen for barnet, og i spørsmål om det offentlige skal gripe inn og overta omsorgen for et barn. Det er viktig at de som skal treffe avgjørelse i slike saker har juridisk kompetanse, og at de også har solid innsikt i den faglige kunnskapen om barns utvikling og omsorgsbehov. Dette er viktig også i saker hvor barnet selv er part, som i straffesaker hvor barnet er tiltalt eller fornærmet, erstatningssaker, utlendingssaker mv.

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere organisatoriske og prosessuelle endringer for foreldretvister, saker om tvang etter barnevernloven og utlendingssaker. Barns rettigheter i prosessen er sentrale i både foreldretvister og barnevernsaker. Når utlendingssaker berører barn, kommer de samme rettighetene til anvendelse der. I dette kapitlet gis det en oversikt over grunnlovsbestemmelser, forpliktelser etter internasjonale konvensjoner og lovbestemmelser som stiller krav til behandlingen av saker som berører barn. Fremstillingen omhandler først og fremst prinsippene om barnets beste og høring av barn. Det er nær sammenheng mellom disse kravene; det er vanskelig å vurdere hensynet til barnets beste på en god måte uten å ha hørt barnet, og det å gi barnet anledning til å uttale seg, er i tråd med barnets beste.

Det at avgjørelsesorganet i saker som berører barn har tilstrekkelige kompetanse, og følger forsvarlige prosedyrer for å sikre at også barnet selv kan komme til orde, er viktig for å treffe riktige avgjørelser. Dette har også høy politisk prioritet i dagens Norge, og det følger av internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av. Menneskerettighetene gjelder for alle, også for barn. Da de alminnelige menneskerettighetene ikke ivaretar godt nok det særlige behovet som barn har for beskyttelse, gode utviklingsmuligheter og medbestemmelse i eget liv, er barns rettigheter regulert særskilt, blant annet i Grunnloven § 104 og FNs konvensjon om barnets rettigheter fra 1989.1 Barnekonvensjonen er inkorporert i norsk rett, og har ved motstrid forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. På utlendingsfeltet er barnekonvensjonen også inkorporert gjennom utlendingsloven § 3, som fastsetter at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling. Grunnloven § 104 om barns rettigheter, som ble vedtatt i 2014, var ikke ment å endre rettstilstanden, men å kodifisere gjeldende menneskerettighetsforpliktelser.2 Grunnlovfestingen innebar imidlertid at rettighetene fikk grunnlovs rang.

Barnekonvensjonen har en individklageordning som Norge ikke har sluttet seg til.3 FNs barnekomité fører imidlertid tilsyn med etterlevelsen av konvensjonen gjennom obligatoriske rapporter fra statene hvert femte år, jf. barnekonvensjonen artikkel 43–45. Komiteen avholder videre årlige diskusjonsdager og utgir generelle kommentarer om tolkningen av artikler i barnekonvensjonen eller andre særlig viktige spørsmål. Uttalelser fra barnekomiteen er ikke folkerettslig bindende, men kan gi veiledning ved tolkningen av konvensjonen, og må derfor tillegges vekt. I en rekke avgjørelser, blant annet i plenumsdommen i Rt. 2015 side 1388, er det lagt til grunn at det avgjørende for hvor stor betydning en uttalelse fra komiteen skal ha ved tolkningen av barnekonvensjonens bestemmelser, vil være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonen. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkningsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning for generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komiteen og den berørte staten.

Barnekomiteen har identifisert fire generelle prinsipper i barnekonvensjonen. De fire prinsippene er artikkel 2 om ikke-diskriminering, artikkel 3 nr. 1 om barnets beste, artikkel 6 om barnets rett til liv og utvikling, og artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt. Disse prinsippene spiller en stor rolle i komiteens praksis, først og fremst ved at de i tillegg til å være frittstående rettigheter, benyttes ved tolkningen av de øvrige bestemmelsene i barnekonvensjonen.

Som ledd i barnevernslovutvalgets arbeid, ble det innhentet en utredning om barnevern og menneskerettighetene. Utredningen gir blant annet en nærmere vurdering av prinsippet om barnets beste og om høring av barn. Den er inntatt som vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov.

7 Barnets beste

7.1 Forpliktelser etter Grunnloven og internasjonale konvensjoner

Prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, er et anerkjent rettsprinsipp, både internasjonalt og nasjonalt. Ved grunnlovsendringene i 2014 ble prinsippet inntatt i Grunnloven § 104 andre ledd, som lyder:

«Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

En tilsvarende bestemmelse finnes i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, som lyder:

«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Hensynet til barnets beste utgjør et element også i flere andre bestemmelser i barnekonvensjonen, blant annet artikkel 9 nr. 1 og 3 om atskillelse fra foreldre, artikkel 18 nr. 1 om foreldreansvar, og artikkel 21 om adopsjon. Selv om EMK ikke har noen uttrykkelig bestemmelse om barnets beste, har hensynet betydning i EMDs argumentasjon i saker som gjelder barn.4 Barnekomiteen har avgitt en generell kommentar om barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, som belyser sentrale sider ved bestemmelsen.5 I tillegg har barnekomiteen avgitt en generell kommentar som gjelder behandlingen av enslige barn som befinner seg utenfor sitt opprinnelige hjemland.6

Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 gir barn rett til å få vurdert hva som er til det beste for barnet selv, og innebærer en plikt for andre til å ta hensyn til hva som vil være til barnets beste i saker som berører barn. Bestemmelsene har et vidt anvendelsesområde, og omfatter både handlinger som direkte retter seg mot barn, og handlinger hvor barn mer indirekte er berørt. Begrepet «handling» omfatter ikke bare avgjørelser, men også atferd, forslag, tjenester, prosedyrer og andre tiltak, og dessuten manglende tiltak og unnlatelser.7

Det fremgår av bestemmelsene at hensynet til barnet må tillegges vekt som et «grunnleggende hensyn». Dette betyr ikke at det er barnets beste som er temaet for enhver vurdering – utgangspunkt må tas i den enkelte rettsregel som danner grunnlaget for en vurdering.8 I den vurderingen som foretas må likevel hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barnets beste trenger ikke nødvendigvis være avgjørende, men skal i utgangspunktet ha stor vekt. Vekten vil variere ut fra hvor sterkt barnet er berørt, og hvor viktig handlingen eller avgjørelsen er for barnet.9 Høyesterett har i plenumsdommene i Rt. 2012 side 1985 og Rt. 2015 side 1388, som begge gjaldt gyldigheten av vedtak etter utlendingsloven, bygget på at barnets beste er et hensyn som skal veie tungt, men at andre hensyn likevel kan være så tungtveiende at de går foran.

Barnekomiteens generelle kommentar fastslår at barnets beste er både en selvstendig rettighet, et tolkningsprinsipp og en prosessregel.10 For de spørsmålene som utvalget skal vurdere, er det funksjonen som prosessregel som står mest sentralt. Det ligger i forpliktelsene at avgjørelsesprosesser må legges opp slik at de ivaretar hensynet til barnets behov og interesser. En viktig del av prosessen er å innhente barnets synspunkter. Videre må saken opplyses slik at det fremgår hva som vil være til barnets beste, hvilke kriterier vurderingen er basert på, hvilke konsekvenser en avgjørelse vil ha for barnet, og hvordan hensynet til barnet beste er avveid mot andre hensyn i saken. Dersom en avgjørelse avviker fra barnets synspunkter, bør årsaken til avviket fremgå klart, og begrunnelsen må vise at barnets beste ble behandlet som et grunnleggende hensyn. Saksbehandlingen må gjennomføres uten unødig tidsbruk, og vurderingen av barnets beste må foretas av personer som har faglige forutsetninger for å foreta slike vurderinger. I hvilken utstrekning barnekomiteens krav til begrunnelse skal legges til grunn, kan variere fra rettsområde til rettsområde. Det er blant annet hevdet at kravene til begrunnelse i utlendingssaker muligens kan være noe mer begrensede enn det som er tilfellet for barnevernsaker.11

7.2 Barnets beste i foreldretvister

I tillegg til å være et sentralt hensyn bak barnelova, har hensynet til barnets beste også funksjon som reelt hensyn ved tolkningen av loven, og som moment i en skjønnsmessig helhetsvurdering. I barnelova § 48 er det slått fast at så vel avgjørelser i foreldretvister som saksbehandlingen først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet.

Utgangspunktet er at alle aktører i saksbehandlingen, både dommere, advokater, sakkyndige og meklere, må ta hensyn til prinsippet om barnets beste. Ved at barnets beste skal være styrende for saksbehandlingen, vil prinsippet ha betydning for valget av virkemidler under saksbehandlingen etter barnelova § 61, herunder for oppnevning av sakkyndig, gjennomføring av mekling og høring av barn. Det kan også ha betydning for tolkningen og anvendelsen av andre prosessregler. Som regel vil det være til barnets beste at saksbehandlingen går så raskt som mulig, idet konfliktperioden da blir kortere. Samtidig kan det i noen saker være viktig å bruke tid på å prøve ut ulike løsninger. At saken blir godt opplyst, er også grunnleggende for å sikre barnets beste. Dette er særlig viktig i saker hvor det er mistanke om at barnet blir utsatt for vold eller annet som gir skade eller fare for skade på fysisk eller psykisk helse. I noen tilfeller kan hensynet til barnets beste komme i strid med andre regler. Dersom barnet lever i en intens lojalitetskonflikt mellom foreldrene, kan det eksempelvis være i strid med barnets beste å be om barnets uttalelse, jf. barnelova § 31. Hensynet til barnets beste bør i slike situasjoner få betydning for hvem som skal snakke med barnet, og for gjennomføringen av samtalen.

7.3 Barnets beste i saker om tvang etter barnevernloven

Barnets beste er det sentrale hensynet som ligger til grunn for barnevernloven. I tillegg er barnets beste et reelt hensyn ved tolkningen av bestemmelsene i loven, og det kan være et vilkår for inngrep, jf. barnevernloven § 4-20 tredje ledd bokstav b om adopsjon. Dessuten er barnets beste et hensyn ved skjønnsutøvelsen, jf. barnevernloven § 4-1.

Barnevernloven § 4-1 første ledd slår fast at det i saker etter loven skal legges avgjørende vekt på hva som er til barnets beste. Barnets beste er avgjørende både ved vurderingen av om det skal settes inn tiltak, og ved vurdering av hvilket tiltak som eventuelt skal settes inn. Ved at barnevernloven krever at barnets beste skal være «avgjørende» for om tiltak skal iverksettes og for valg av tiltak, har hensynet større vekt i saker etter barnevernloven enn det som følger av de generelle reglene etter Grunnloven og barnekonvensjonen, som sier at barnets beste er «et grunnleggende hensyn». Barnets beste kan imidlertid ikke begrunne tiltak dersom lovens vilkår for tiltaket ikke er oppfylt. Lovens system innebærer at hensynet til barnets beste får betydning først i den avsluttende, skjønnsmessige vurderingen når det er konstatert at lovens øvrige vilkår er oppfylt. Dette er likevel et nokså teoretisk utgangspunkt. For å avgjøre om det er mangler ved den daglige omsorgen som barnet får, må man ta hensyn til hva slags omsorg det aktuelle barnet har behov for, og man må se på situasjonen for barnet i et eventuelt fosterhjem.12 Hvis det aktuelle barnet har spesielle behov knyttet til det offentlige hjelpeapparatet, kan en manglende evne til å samarbeide med dette, begrunne at lovens vilkår om alvorlige mangler ved den daglige omsorgen er oppfylt, selv om det ellers ikke er noe å utsette på barnets omsorgssituasjon.13 Dette viser at hensynet til barnets beste kommer inn også ved tolkningen og subsumsjonen under barnevernloven § 4-12, som angir vilkårene for omsorgsovertakelse. Bestemmelsen i barnevernloven § 4-1 innebærer at barnets grunnleggende behov for beskyttelse og omsorg skal vektlegges fremfor foreldrenes rettigheter.

I kjennelsen i Rt. 2004 side 1300 la Høyesteretts kjæremålsutvalg til grunn at det prinsippet som bestemmelsen i barnevernloven § 4-1 gir uttrykk for, også skal vektlegges når fylkesnemnda eller domstolene skal ta stilling til spørsmål av prosessuell karakter.14 Saken reiste spørsmål om hvem som hadde partsstilling i en samværsak, og Høyesterett la til grunn at det var til beste for barnet at de som var vurdert som samværsberettigede i fylkesnemnda, også var parter ved rettslig overprøving av samværsvedtaket. Løsningen innebar at samværet da kunne fastsettes samlet, og at det da var mulig å ta hensyn til utviklingen helt frem til det tidspunkt domstolen traff avgjørelsen. Prinsippet om barnets beste kan ha betydning også for andre prosessuelle spørsmål. I utgangspunktet vil det være til barnets beste at saksbehandlingen går raskt, og at saken blir godt opplyst. Også barnets perspektiv og meninger skal vektlegges i vurderingen av barnets beste.15

7.4 Barnets beste i utlendingssaker

Barnets beste er et reelt hensyn ved tolkningen av bestemmelsene i utlendingsloven, og et moment i skjønnsmessige vurderinger i utlendingssaker. Dette følger blant annet av Grunnloven § 104 andre ledd. Prinsippet om barnets beste kommer til syne i flere av bestemmelsene i utlendingsloven, på bakgrunn av et ønske om å sikre eller styrke barns rettsposisjon.16 Det fremgår av utlendingsloven § 38 om opphold på humanitært grunnlag og § 49 om familieinnvandring på grunn av sterke menneskelige hensyn, at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som gjelder barn. For saker om utvisning følger det samme av utlendingsloven §§ 70, 122 og 126. Det er også vist til hensynet til barnets beste i enkelte andre bestemmelser i loven, eksempelvis utlendingsloven § 42 om oppholdstillatelse for barn. Videre skal det etter utlendingsloven § 28 tredje ledd tas hensyn til om søkeren er barn ved vurderingen av om det skal innvilges beskyttelse. Hensynet til barnets beste må avveies mot andre hensyn, blant annet innvandringspolitiske hensyn.

Barnets beste skal vektlegges både i materielle avgjørelser og ved behandlingen av spørsmål av prosessuell karakter. I utgangspunktet vil det være til barnets beste at saksbehandlingen går raskt, særlig i tilfeller hvor barnet bor på asylmottak.17 At saken blir godt opplyst, er også viktig for å sikre barnets beste.18 Alle sider ved barnets situasjon som kan ha betydning for saken, må vurderes, og vurderingene skal fremgå av vedtaket.19 At barnet gis anledning til å uttale seg, er videre en forutsetning for at utlendingsmyndighetene skal kunne vurdere hvilken løsning som vil være til beste for det enkelte barn.

8 Høring av barn

8.1 Forpliktelser etter Grunnloven og internasjonale konvensjoner

Barns rett til å bli hørt i saker som har betydning for dem, er en grunnleggende rettighet. Hensynene bak denne rettigheten er både at saken skal opplyses best mulig, og at barnets beste og barnets autonomi skal ivaretas. I hensynet til barnets autonomi ligger at barnet skal få mulighet til å påvirke beslutninger om det selv. I bunn og grunn er dette en selvsagt følge av at også barn som medlemmer av menneskeslekten har krav på anerkjennelse av sin iboende verdighet. Historisk har det vært to retninger i bevegelsen for å fremme barns interesser; den ene med hovedvekt på beskyttelse av barn ut fra deres sårbarhet, den andre med hovedvekt på barns evne til å opptre selv.20 Regler som innebærer at barns ansvar og rettigheter øker med alder og modenhet, er eksempler på at både hensynet til beskyttelse og hensynet til autonomi er tillagt vekt. Retten til å bli hørt omfatter både det at barnet får uttale seg, at barnet blir lyttet til, og at det barnet sier blir tatt hensyn til. Barnet har ingen plikt til å uttale seg.

Ved endringene i 2014 fikk Grunnloven en ny bestemmelse om barns rett til å bli hørt. Rettigheten fikk dermed grunnlovs rang. Grunnloven § 104 første ledd andre punktum lyder:

«[Barn] har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.»

Bestemmelsen gir barn rett til å ytre seg i saker som gjelder dem selv, og pålegger både offentlige myndigheter, foreldre og andre en plikt til å lytte.21 Grunnloven fastsetter ingen nedre aldersgrense for høringsretten. For offentlige myndigheter innebærer bestemmelsen at det ikke kan treffes avgjørelse i saker som gjelder barn, uten at barnet er hørt. Videre innebærer den at barnets mening skal tillegges vekt i de avgjørelser som treffes, men at vekten av barnets mening vil måtte avhenge av dets alder og utviklingsnivå. Også hvilken type sak man står overfor, vil ha betydning for hvilken vekt barnets mening skal tillegges. Retten til å bli hørt gjelder i utgangspunktet bare for saker som «gjelder» barnet. Andre saker hvor barn kan være berørt, men som primært omhandler andre personer, omfattes således ikke.22 Det kan være vanskelig å avgjøre hvor grensen går for at en sak skal kunne sies å «gjelde» barnet, men den må i alle fall trekkes videre enn det som ligger i partsbegrepet i prosessretten og forvaltningsretten.

Prinsippet om barns rett til å bli hørt kommer videre til uttrykk i barnekonvensjonen artikkel 12, som lyder:

  • «1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

  • 2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.»

Etter artikkel 12 nr. 1 gjelder høringsretten i alle forhold som på en eller annen måte vedrører barnet, mens nr. 2 gir uttrykk for at barnet skal høres i enhver domstols- og forvaltningsprosess som angår dette. Barnekomiteen har avgitt en generell kommentar om barnekonvensjonen artikkel 12.23

Vilkåret i barnekonvensjonen artikkel 12 for at høringsretten skal bli aktuell, er at barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. Dette vil være avhengig av barnets forutsetninger og hvilket spørsmål det dreier seg om. Det er ikke nødvendig at barnet har omfattende kunnskaper om alle sider ved saken, så lenge barnet har tilstrekkelig forståelse til å kunne danne seg en egen oppfatning. I likhet med Grunnloven, gir ikke barnekonvensjonen anvisning på noen fast nedre aldersgrense for retten til å bli hørt (se nærmere om aldersgrenser nedenfor).24 Det er en forutsetning for å kunne utøve retten at barnet får informasjon om saken tilpasset dets modningsnivå, som grunnlag for å danne seg et syn. Det er videre en forutsetning at barn som har problemer med å få uttrykt sine synspunkter, eksempelvis på grunn av nedsatt funksjonsevne eller språkvansker, får tilstrekkelig bistand til å uttrykke sine synspunkter.

Etter barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 gjelder retten til å bli hørt i alle forhold som vedrører barnet. «Vedrører» er ikke et strengt krav. I teorien har det vært hevdet at det er tilstrekkelig at forholdet har en eller annen virkning for barnet.25 Så langt kan det likevel ikke strekkes. Det er for eksempel neppe noe krav om at barna til en tiltalt i en straffesak høres før det kan avsies dom, eller at debitors barn blir hørt før debitor slås konkurs.

I rettssaker og forvaltningssaker kan høring av barnet skje enten direkte for den instans som skal treffe avgjørelsen, ved en representant, eller gjennom et egnet organ. I barnekomiteens generelle kommentar om artikkel 12 er det anbefalt at barnet selv skal kunne velge mellom disse formene, men dette kan neppe kreves av statene.26 Barnekomiteen anbefaler videre at barnet i alle tilfeller der det er mulig, gis anledning til å uttale seg direkte under saksbehandlingen. Barnekomiteen gjør for øvrig oppmerksom på at høringsretten kan ha negative konsekvenser, særlig i tilfeller der det er snakk om små barn, eller der barnet har vært offer for en straffbar handling, seksuelt misbruk, vold eller andre former for mishandling, og at retten må praktiseres på en måte som gir barnet beskyttelse.

Barnets mening må tas i betraktning når avgjørelsen skal treffes, og skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Det må bero på en konkret vurdering av forholdene i det enkelte tilfelle hvilken vekt barnets uttalelse skal gis.

Også enkelte andre konvensjonsbestemmelser enn barnekonvensjonen artikkel 12 innebærer krav om høring av barn. Barnekonvensjonen artikkel 9 gir en særregel om at barn som blir atskilt fra sine foreldre, skal gis mulighet til å delta i prosessen og tilkjennegi sitt syn. Videre nevnes at EMK artikkel 8, som gjelder retten til familieliv, også kan innebære en plikt for myndighetene til å høre barn.27

8.2 Høring av barn i foreldretvister

Etter barnelova § 31 har foreldrene og andre som har med barnet å gjøre, plikt til å høre hva barnet har å si før det blir tatt avgjørelser om personlige forhold for barnet. Personlige forhold omfatter blant annet spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

Plikten til å høre barnet inntrer etter hvert som barnet blir i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder. Etter barnelova § 31 har barn som er fylt syv år en ubetinget rett til å si sin mening. For yngre barn må det foretas en konkret vurdering av hva beslutningen gjelder sammenholdt med barnets alder og modenhet. Plikten til å høre barnet innebærer at barnet må få tilstrekkelig informasjon som grunnlag for å danne seg et syn. Barnet har ingen plikt til å uttale seg, og også dette må formidles til barnet. Barnet velger selv hva det vil uttale seg om, og det trenger ikke nødvendigvis ha en mening om utfallet av saken. Formålet med bestemmelsen er å sikre barnet medbestemmelsesrett.

Ved behandlingen av foreldretvister har domstolen ansvar for å påse at barnet har fått informasjon og anledning til å uttale seg om foreldreansvar, fast bosted og/eller samvær. Unnlatelse av å høre barnet kan etter omstendighetene føre til opphevelse av en avgjørelse.28 Dommeren kan enten høre barnet selv, eventuelt med bistand av sakkyndig eller annen egnet person, eller overlate dette til den sakkyndige, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 4. At barnet er blitt hørt tidligere i saken, innebærer ikke at det er overflødig at det uttaler seg igjen når det skal treffes en ny avgjørelse. Den tiden som har gått siden forrige avgjørelse kan på forskjellig måte ha påvirket barnets erfaringer og synspunkter.

I henhold til lovforarbeidene bør hovedpunktene i barnets syn som hovedregel nedfelles skriftlig, og inngå i sakens dokumenter.29 Det kan likevel være nødvendig å utøve et visst skjønn med hensyn til hva som videreformidles av samtalen med barnet. Det må foretas en individuell og konkret avveining av hva som er til barnets beste på den ene side og de alminnelige hensynene til forsvarlighet og kontradiksjon på den andre side.30

Det skal legges vekt på barnets mening ut fra hvor gammelt og modent barnet er. Barnets mening trenger ikke nødvendigvis være utslagsgivende for utfallet av saken, men skal være ett av de momentene som tas med i en helhetlig vurdering. Hvor stor vekt barnets mening skal få, avhenger blant annet av om barnet forstår rekkevidden av sitt standpunkt, hvor fast og velbegrunnet standpunktet er og hvilke hensyn som trekker i andre retninger.31 Det skal legges stor vekt på hva et barn som er fylt tolv år mener. Selv om barnets mening heller ikke i disse tilfellene trenger å være avgjørende, skal det sterke grunner til for ikke å følge den. I saker hvor barnet har formidlet meningen sin, skal dommeren eller den han eller hun peker ut, orientere barnet om utfallet av saken og hvordan meningen til barnet er tatt hensyn til.

Det kan oppnevnes representant for barnet i foreldretvister, se del IV kapittel 11.1.8, men loven legger ikke opp til at denne skal videreformidle barnets syn til retten.

Professor Kristin Skjørten har gjennomført to større studier av foreldretvister etter barnelova i saker for domstolen. Den siste studien omfattet 163 lagmannsrettsdommer om foreldretvister fra januar 2006 til juni 2007.32 Funnene i undersøkelsen viste at barn som regel ble hørt om sine synspunkter på hovedspørsmålet i saken fra de var syv år. I saker som omhandlet flere spørsmål, ble barnet likevel som regel kun hørt om hovedspørsmålet. I hovedsak ble barn under syv år ikke hørt. Barnas mening var hoved- eller delbegrunnelsen for utfallet i to av fem saker. I en tredjedel av dommene ble konklusjonen en annen enn den barna ønsket.

8.3 Høring av barn i saker om tvang etter barnevernloven

Barnevernloven § 6-3 første ledd regulerer barns rett til å bli hørt i saker etter barnevernloven, jf. også barnevernloven § 4-1 andre ledd.33 Bestemmelsen fastslår at et barn som er fylt syv år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal få informasjon og anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse i saker som berører barnet. Det beror på en konkret vurdering av barnets utviklingsnivå og modenhet om barn under syv år er i stand til å danne seg egne synspunkter, og dermed skal få informasjon og rett til å uttale seg. Barnet har rett, men ikke plikt, til å uttale seg. Barnet velger selv hva det ønsker å uttale seg om, og trenger ikke nødvendigvis ha en mening om utfallet av saken. Formålet med bestemmelsen er at barn skal holdes orientert og sikres mulighet til å påvirke viktige avgjørelser som gjelder dem selv.

Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker har ansvar for å påse at barnet har fått informasjon og anledning til å uttale seg i saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde.34 Det vil være opp til fylkesnemnda å vurdere hvordan samtalen med det enkelte barnet skal tilrettelegges og gjennomføres ut fra hensynet til barnet. Fylkesnemnda kan gjennomføre samtalen med barnet selv, eller ved hjelp av andre. Barnets mening kan innhentes blant annet i forbindelse med en sakkyndig utredning eller gjennom barnets talsperson, se del IV kapittel 11.2.10 om talspersonordningen. Dersom barnet er part i saken, jf. barnevernloven § 6-3 andre ledd, har barnet rett til å uttale seg direkte i forhandlingsmøte, jf. barnevernloven § 7-15 og tvisteloven § 9-15 fjerde ledd.

Barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Dette vil bero på en konkret vurdering av forholdene i det enkelte tilfelle. Som hovedregel vil det være slik at jo eldre og mer modent barnet er, jo større vekt skal barnets mening ha.35 At barnets mening skal tillegges vekt, innebærer ikke nødvendigvis at den skal få avgjørende vekt. Andre tungtveiende hensyn kan begrunne en annen løsning.

En undersøkelse av 70 vedtak om omsorgsovertakelse fra fylkesnemndene i perioden 2004 til 2006 viste at det ble referert til barnas syn bare i halvparten av sakene.36 Men også i de sakene hvor barnets syn ikke ble nevnt av fylkesnemnda, hadde nesten alle barn over syv år fått oppnevnt enten talsperson eller prosessfullmektig. I praksis får med andre ord barn over syv år anledning til å uttale seg i saker som behandles av fylkesnemndene. Undersøkelsen viste videre at barn under syv år i liten grad høres, men at dette skjer oftere når barnet har eldre søsken. En senere undersøkelse av 53 vedtak om omsorgsovertakelse for barn mellom fem og elleve år, truffet av fylkesnemndene i perioden 2007 til 2013, viste at det ble referert til barnas syn i 70 % av sakene.37 I 18 av de 53 sakene hadde barna ingen talsperson. Dette gjaldt særlig de yngste barna. I de øvrige sakene hadde barna en egen talsperson.

8.4 Høring av barn i utlendingssaker

Barns rett til å bli hørt i utlendingssaker er regulert i utlendingsloven § 81 og utlendingsforskriften §§ 17-3 til 17-5.38 Bestemmelsene innebærer at alle barn som er fylt syv år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal få informasjon og anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker etter utlendingsloven som vedrører dem. Rettigheten gjelder ikke bare saker der barnet selv er part, men også saker der barnet ikke har partsstatus, eksempelvis når foreldrene søker tillatelse til familieinnvandring.39 Videre kan rettigheten gjelde uavhengig av om barnet befinner seg i Norge eller i utlandet. Barnet har rett, men ikke plikt, til å uttale seg.

Barnet kan høres muntlig eller skriftlig eller gjennom foreldre, representant eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet. På hvilken måte barnet skal høres, må vurderes ut fra sakens art og søknadssituasjonen. I tilfeller hvor barnets synspunkter formidles gjennom foreldre eller andre som representerer barnet, må man være sikker på at barnet har fått informasjon og mulighet til å uttale seg, og på at man kan stole på at foreldrene lojalt og rimelig objektivt formidler barnets syn.40 Uttalelse fra foreldrene ut fra et generelt inntrykk av hva de tror barnet mener, tilfredsstiller ikke kravet om uttalerett for barnet.

For asylsaker og saker om familieinnvandring gir utlendingsforskriften §§ 17-4 og 17-5 enkelte særregler om høring av barn. For asylsaker følger det av § 17-4 at barn over syv år skal høres direkte av utlendingsmyndighetene, med mindre barnet selv ikke ønsker det eller det anses åpenbart unødvendig. Tilfeller der familien skal returneres til første asylland i henhold til Dublin-forordningen, regnes som eksempel på tilfeller der en direkte samtale med barnet er «åpenbart unødvendig».41 Det kan gjennomføres en egen samtale også med barn under syv år som er i stand til å danne seg egne synspunkter.

Formålet med en samtale i asylsaker er å belyse barnets situasjon og avdekke et eventuelt eget beskyttelsesbehov for barnet. I forarbeidene er det presisert at formålet ikke er å avdekke eventuelle uoverensstemmelser med foreldrenes forklaring.42 Dersom det likevel fremkommer opplysninger i samtalen med barnet som står i motstrid til foreldrenes asylforklaring, skal dette følges opp med grundigere undersøkelser i foreldrenes sak. Barnets forklaring skal ikke alene benyttes som grunnlag for å avslå familiens asylsøknad.

Asylsøkere under 18 år som er kommet til landet uten foreldre eller andre som utøver foreldreansvar, skal alltid ha en representant eller fullmektig til stede under samtalen. Samtalen skal så vidt mulig gjennomføres innen 14 dager etter at søknaden er fremsatt, med mindre det er behov for aldersundersøkelse for å klarlegge søkerens alder.

Etter utlendingsforskriften § 17-5 skal barn som hovedregel tilbys å høres direkte av utlendingsmyndighetene også i noen typer av saker om familieinnvandring. Dette gjelder blant annet når et barn som befinner seg i utlandet søker om gjenforening med én forelder som befinner seg i Norge. Også etter denne bestemmelsen er det en forutsetning at direkte høring ikke anses «åpenbart unødvendig». Heller ikke denne bestemmelsen er en absolutt regel, jf. forskriftens formulering «som hovedregel». Det kan tenkes tilfeller hvor det er praktisk umulig å gjennomføre en samtale, eksempelvis fordi reiseavstanden eller andre forhold gjør at barnet ikke kan møte ved den aktuelle utenriksstasjonen.43

Opplysninger som barnet gir under en samtale med utlendingsmyndighetene skal nedtegnes skriftlig, jf. utlendingsforskriften § 17-4 fjerde ledd, § 17-5 andre ledd og utlendingsloven § 80, jf. forvaltningsloven § 11 d andre ledd.

Dersom særreglene om direkte høring av barn i asylsaker og familieinnvandringssaker ikke kommer til anvendelse, eksempelvis fordi det anses «åpenbart unødvendig» å høre barnet direkte, skal barnet likevel høres etter hovedregelen i utlendingsforskriften § 17-3. Videre er det grunn til å merke seg at ordlyden i bestemmelsene om direkte høring av barn i asylsaker og familieinnvandringssaker, kun krever at det gjennomføres én direkte samtale i saken. Dersom det er gjennomført en samtale med barnet en gang tidligere i prosessen, eksempelvis under Utlendingsdirektoratets behandling av saken, må således barnets rett til å bli hørt under Utlendingsnemndas behandling av saken vurderes etter hovedregelen i utlendingsforskriften § 17-3.

Barnets syn skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Plikten til å legge vekt på barnets mening innebærer at den skal telle med i enhver skjønnsmessig vurdering forvaltningen foretar etter utlendingsloven i saker som berører barnet. Barnets synspunkter trenger likevel ikke bli avgjørende for utfallet av saken.44

Utlendingsloven § 81 tredje ledd gir uttrykkelig hjemmel for at barn kan høres uten foreldrenes samtykke og uten at foreldrene får være til stede. Forutsetningen er at barnet ønsker det, og det er nødvendig for å ivareta barnets rett til å bli hørt. Dersom det gjennomføres samtale med barnet uten at foreldrene er til stede, skal det oppnevnes en midlertidig verge for barnet, med mindre det har en annen fullmektig.

Utlendingsdirektoratet har gitt utfyllende retningslinjer for høring av barn i to rundskriv, RS-2010-043 om høring av barn i utlendingssaker unntatt asylsaker, og RS-2010-075 om høring av medfølgende barn i saker om beskyttelse.

I 2014 utga Norsk institutt for forskning om oppvekst, velferd og aldring (NOVA) ved Elisabeth Gording Stang og Hilde Lidén FoU-rapporten Barn i asylsaker. Av rapporten fremgår at Utlendingsdirektoratet tilbyr samtale til alle barn over syv år på tidspunktet for direktoratets behandling av saken, og at barn under syv år i hovedsak ikke høres av direktoratet.45 Utlendingsnemnda hører i mindre grad barn direkte, med unntak av enkelte tilfeller med eldre barn. I henhold til rapporten viser tallmateriale fra Utlendingsnemnda at fire barn møtte i nemndmøte i 2012. Totalt ble 147 asylsaker behandlet i nemndmøter i 2012, og disse sakene berørte totalt 300 barn, hvorav halvparten av barna var under seks år. Av de barna som var til stede i nemndmøte, var ett 14 år, ett 16 år og to 17 år gamle.

9 Noen sentrale problemstillinger

9.1 Gjennomføring av høringen – direkte eller indirekte, tidspunktet for høringen

9.1.1 Generelt

Barn kan høres på ulike måter. Det fremgår av barnekonvensjonen artikkel 12 at barnet kan høres enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ. I konvensjonen er disse formene likestilt.46

«Direkte» innebærer at høringen skjer under saksbehandlingen.47 Formen krever at i hvert fall én person som sitter i det organet som skal treffe avgjørelsen, møter og snakker med barnet. At et organ som forbereder saken for avgjørelsesorganet har snakket med barnet, anses ikke som direkte høring av barnet.

Høringen kan også skje indirekte, gjennom en representant eller et egnet organ. Forutsetningen for disse alternativene er at det ikke foreligger en interessekonflikt mellom barnet og representanten, og at representanten kan formidle barnets synspunkter på en korrekt måte.48 En representant kan eksempelvis være en eller begge foreldrene, en advokat eller en annen person (for eksempel en sosialarbeider). Talspersonordningen i barnevernsaker er eksempel på en indirekte høring som tilfredsstiller barnekonvensjonens krav.49

En oppnevnt sakkyndig kan neppe anses som representant for barnet, men kan være et egnet organ i barnekonvensjonens forstand. Den sakkyndige må i så tilfelle ha et mandat som omfatter høring av barnet. Barnevernet kan ikke anses som et egnet organ for høring av barnet. Følgelig er det ikke tilstrekkelig for oppfyllelse av plikten til høring at barnevernet snakker med barnet og deretter formidler barnets syn til fylkesnemnda.50 Bakgrunnen for dette er at barnevernet ikke kan anses som tilstrekkelig uavhengig av partene.

Av General Comment 12 (2009) fremgår det at barnekonvensjonen artikkel 12 først og fremst tar sikte på muntlig høring.51 Barnekonvensjonen krever imidlertid ikke at barnet må høres muntlig, og det vil ikke nødvendigvis være et konvensjonsbrudd dersom barnets synspunkter foreligger i form av en skriftlig fremstilling fra barnet. Det må imidlertid tas i betraktning at barn ikke har de samme forutsetningene som voksne for skriftlig kommunikasjon, og for å vurdere hvilken informasjon som er nødvendig og relevant å formidle til myndighetene. Muligheten for oppfølgingsspørsmål er også mer begrenset ved skriftlig kommunikasjon. Om barnets rett til å bli hørt er oppfylt ved en skriftlig tekst fra barnet, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

Barnekonvensjonen sier ikke noe om på hvilket tidspunkt eller stadium i en sak barnet skal høres.52 Av ordlyden i konvensjonen fremgår det kun at barn skal høres «i alle forhold» og «i enhver rettslig og administrativ saksbehandling». Det er med andre ord opp til de enkelte lands myndigheter å regulere dette nærmere. De norske lovbestemmelsene sier ikke uttrykkelig noe om når barnet skal høres, bare at det skal skje før det tas en avgjørelse, jf. barnelova § 31 andre ledd, barnevernloven § 6-3 første ledd og utlendingsforskriften § 17-3 første ledd. Dersom det skal treffes flere avgjørelser i saken, kan dette innebære at barnet må høres flere ganger.53 Dette kan eksempelvis være tilfellet dersom det har gått så lang tid siden sist avgjørelse, at forholdene for barnet kan ha endret seg og/eller barnet kan ha endret syn.

I plenumsdommen i Rt. 2015 side 1388 var det dissens om hva barnets rett til å bli hørt innebærer for saksbehandlingen i den enkelte saken. Et flertall sluttet seg til dommer Utgård, som uttalte:54

«Det var leiaren av nemnda som avgjorde at C ikkje skulle høyrast i møtet, slik det går fram av det eg siterte om dette frå vedtaket.
Det sentrale i dei munnlege forhandlingane var å få klarlagt om foreldra si asylhistorie kunne leggjast til grunn. Det var ikkje omtvista i møtet at C hadde helseproblem; heller ikkje at ho gjerne ville bu i Noreg. I saka møtte både mor og far og ein advokat. Eg kan ikkje sjå at det her var interessemotsetningar mellom C og foreldra, og både foreldra og advokaten må med det også reknast for å ha møtt på vegner av heile familien. C fekk etter dette høve til å bli høyrd i samsvar med det lova byggjer på. Det kan i denne situasjonen ikkje rettast innvendingar mot at nemndleiaren ikkje fann grunn til å høyre C sjølv i møtet.»

Et mindretall på fem dommere sluttet seg til tredjevoterende dommer Ringnes, som uttalte:55

«C var noen få dager fra å fylle seks år da den muntlige høringen fant sted, og gjennom advokaten ble det fremmet ønske om at hun skulle uttale seg. Det må etter mitt syn være temmelig klart at et barn i denne alderen normalt kan formidle synspunkter og informasjon av betydning om forhold som helt konkret er knyttet til barnets egen livssituasjon og erfaringer. Dette har ikke alene betydning for informasjonsinnholdet, men også for vekten av de forhold som knytter seg til barnets situasjon.»

I fylkesnemndene høres barn i hovedsak indirekte, ofte gjennom en talsperson.56 Dersom barnet er part i saken, har barnet rett til å møte og uttale seg direkte i et eventuelt forhandlingsmøte. Barnevernslovutvalget har foreslått en lovbestemmelse om at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal gis anledning til å uttale seg direkte for fylkesnemnda.57 Forslaget er blant annet begrunnet i at en direkte samtale med beslutningstaker er et viktig tiltak for å sikre at barnets mening kommer frem og får den nødvendige vekt i vurderingen. Det er vist til at direkte høring kan bidra til at man unngår potensielle feilkilder som følge av at barnets syn formidles gjennom en tredjeperson, og at det har en egenverdi at fylkesnemnda får møte barnet personlig.

I foreldretvister er bildet av praksis antakelig noe sammensatt. Etter barnelova kan dommeren i slike saker enten selv gjennomføre en samtale med barnet (alene eller med bistand fra sakkyndig), eller ved at den sakkyndige innhenter barnets uttalelse. I Katrin Kochs evaluering fra 2008 av barnelovas saksbehandlingsregler for domstolene, er det antatt at dommeren oftere selv snakker med de større barna, mens sakkyndige oftere snakker med de mindre barna.58 Av Oxford Researchs rapport om domstolsbehandlingen av foreldretvister, fremgår det at den sakkyndige som regel gjennomfører samtalen med barnet selv, uavhengig av barnets alder.59 Dersom barnet er over syv år, er det noe vanligere at dommeren og den sakkyndige gjennomfører samtalen sammen. De tilfellene hvor dommeren selv snakker med barnet, er typisk der barna er eldre.

Så vidt utvalget kan se, tilfredsstiller dagens regelverk for høring av barn i foreldretvister og i saker om tvang etter barnevernloven, kravene etter barnekonvensjonen. Dette innebærer likevel ikke at retten til å bli hørt alltid ivaretas på en god måte i foreldretvister og barnevernsaker.60 Også reglene om høring av barn i utlendingssaker synes i hovedsak å tilfredsstille kravene etter barnekonvensjonen. Blant annet fordi Utlendingsnemndas praksis vedrørende høring av barn er kritisert i enkelte sammenhenger, er det likevel naturlig å gå noe nærmere inn på Utlendingsnemndas interne retningslinjer og praksis med høring av barn, jf. straks nedenfor. I kapittel 9.3 nedenfor gir utvalget deretter enkelte anbefalinger for høring av barn.

9.1.2 Utlendingsnemndas retningslinjer og praksis

Etter Utlendingsnemndas interne retningslinjer kan barns rett til å bli hørt oppfylles blant annet ved at Utlendingsnemnda sikrer seg at retten er ivaretatt ved Utlendingsdirektoratets behandling av saken, ved at Utlendingsnemnda innhenter ytterligere opplysninger om barnet via advokat eller omsorgspersoner, eller ved at Utlendingsnemnda gjennomfører en samtale med barnet.61 Videre fremgår det at muntlig høring av barnet vil være mest aktuelt i forbindelse med at saken avgjøres i nemndmøte med personlig fremmøte av klageren/barnet, men at muntlig høring også kan finne sted i et særskilt møte. Ved behandling og avgjørelse av saker i nemndmøte, har nemndlederen ansvar for å oppnevne egen fullmektig eller talsperson dersom barnet og foreldrene har motstridende interesser, og skal vurdere om barnet skal få tilbud om å forklare seg for nemnda eller for nemndlederen.62 Av Utlendingsnemndas rutiner fremgår det videre at høring av barn kan skje på flere måter; skriftlig eller muntlig, direkte med barnet eller via omsorgspersoner/andre som representerer barnet eller via et annet organ (Utlendingsdirektoratet).63

NOVA-rapporten Barn i asylsaker gir en vurdering av Utlendingsnemndas praksis med høring av barn. Av rapporten fremgår det blant annet at barn som er over syv år på tidspunktet for Utlendingsdirektoratets behandling av saken, får informasjon om retten til å bli hørt, og at en stor andel barn over syv år gjennomfører en samtale med Utlendingsdirektoratet.64 Samtaler med barn under syv år gjøres derimot sjelden. For disse barna anses foreldrene, eventuelt familiens advokat, i hovedsak som barnets representant, forutsatt at det ikke foreligger motstridende interesser.65

Om et barn høres i Utlendingsnemnda, avhenger av om barnet er hørt i Utlendingsdirektoratet, hvor lang tid som har gått siden barnet ble hørt i direktoratet, og om det er oppstått nye forhold eller spørsmål som Utlendingsnemnda finner det nødvendig å spørre barnet om, og i hvilken grad man har nye opplysninger om barnet fra andre kilder eller skriftlig fra barnet selv i form av brev eller lignende.66

Rapporten reiser spørsmål om foreldrene i alle tilfeller kan anses som en representant i barnekonvensjonens forstand, dels fordi foreldrene ikke alltid har snakket med barnet om situasjonen, og dels fordi foreldrene ikke kan formidle synspunkter og opplevelser fra barnets ståsted.67 Den peker også på at det varierer om barnesamtalene som gjennomføres av Utlendingsdirektoratet gir tilstrekkelig informasjon til å være nyttige i saksbehandlingen i Utlendingsnemnda. På denne bakgrunnen uttales det i rapporten at Utlendingsnemnda ikke nødvendigvis kan legge til grunn at barnet er tilstrekkelig hørt selv om direktoratet har gjennomført en samtale med barnet.68 Videre er det vist til eksempler på at barn ikke er hørt av Utlendingsnemnda selv om det ikke er hørt under Utlendingsdirektoratets behandling av saken, enten fordi barnet var under syv år da direktoratet behandlet saken eller er født etter at direktoratet traff sitt vedtak.69 Rapporten understreker også at en anmodning fra Utlendingsnemnda om at enkelte barn nedtegner synspunkter som oversendes til Utlendingsnemnda, i liten grad bidrar til å opplyse saken, og dermed ikke nødvendigvis kan erstatte muntlig høring av barnet.70

Rapporten konkluderer med at Utlendingsnemnda i noen saker ser at det kan være behov for å høre barnet, men at den likevel ikke innkaller barnet fordi det foreligger god dokumentasjon om barnet fra før. Dette gjelder også der barnet tidligere ikke har vært hørt, for eksempel fordi det var for lite eller ikke var født da Utlendingsdirektoratet behandlet saken. Hovedfokus i Utlendingsnemndas vurdering er om barnet forventes å komme med sentral eller avgjørende informasjon, mens egenverdien for barnet av å uttale seg i liten grad er fremtredende. Utlendingsnemnda må i større grad ta ansvar for at barnets rett til å bli hørt er ivaretatt, og bør i noe større grad oppnevne en egen advokat, midlertidig verge eller annen talsperson for barnet fremfor å la foreldrene være hovedinformanter om barnets situasjon.

NOVA-rapporten ble forelagt Utlendingsnemnda, som ga sine kommentarer til rapporten i brev 13. mai 2014 til Justis- og beredskapsdepartementet. I brevet peker nemnda blant annet på at barns rett til å bli hørt som utgangspunkt skal ivaretas av Utlendingsdirektoratet, og at Utlendingsnemndas oppgave er å kontrollere om denne rettigheten er blitt oppfylt, og å vurdere om det er behov for ytterligere høring av barn. Dersom høringsretten ikke er tilstrekkelig ivaretatt, legger nemnda til grunn som en alternativ fremgangsmåte at saken returneres til direktoratet for ytterligere saksbehandling.

9.1.3 Avsluttende kommentarer

Barnekonvensjonen krever ikke at barn skal høres direkte for avgjørelsesorganet, eller at barn skal høres på nytt når det skal treffes en ny avgjørelse i saken. En praksis hvor førsteinstansen hører barnet under saksbehandlingen, og klageorganet (overprøvingsorganet) kontrollerer om høringsretten er ivaretatt og vurderer om det er behov for ytterligere høring av barnet, er dermed i utgangspunktet ikke konvensjonsstridig. Flertallets standpunkt i Rt. 2015 side 1388 indikerer også at det er akseptabelt å legge til grunn Utlendingsnemndas utgangspunkt om at det avgjørende for vurderingen av å innkalle barnet, er om barnet forventes å komme med sentral eller avgjørende informasjon, så fremt barnets rett til å uttale seg er oppfylt i forbindelse med Utlendingsdirektoratets behandling av saken.

I en del tilfeller kan det likevel være behov for å høre barnet på nytt under prosessen for klageorganet. Eksempelvis kan det være tilfelle dersom det har gått lang tid siden barnet ga uttrykk for sine synspunkter, eller forholdene rundt barnet har endret seg. I denne sammenhengen må det blant annet tas i betraktning at barn utvikler seg raskt, og at noen måneder dermed relativt sett kan være lang tid. Videre vil en klagesak ofte reise noe annerledes eller mer «spissede» problemstillinger enn saken gjorde når den sto for førsteinstansen, slik at temaet for saken ikke er helt identisk.71 Spørsmålet om behov for (ny) høring av barn krever konkrete vurderinger i den enkelte sak, blant annet ut fra hvilket spørsmål nemnda skal ta stilling til.

Høring for Utlendingsnemnda kan foregå enten ved at barnet møter i nemndsmøte, ved at et medlem av nemnda gjennomfører en samtale med barnet, eller ved at barnet høres gjennom en representant (for eksempel foreldrene) eller et egnet organ. Foreldrene eller familiens advokat vil ikke i alle tilfeller kunne anses som en representant for barnet. Oppfyllelse av barnekonvensjonen forutsetter at avgjørelsesorganet foretar en konkret vurdering av om det foreligger en interessekonflikt mellom barnet og foreldrene, og om foreldrene evner å formidle barnets synspunkter på en korrekt måte. I en del saker vil overprøvingsorganet ha et begrenset faktisk grunnlag for å foreta slike vurderinger. Det vises til punkt 9.3 nedenfor, der utvalget anbefaler at det foretas en nærmere utredning om høring av barn på ulike fagfelt.

Det kan videre reises spørsmål om det er i tråd med barnekonvensjonen at klageorganet (overprøvingsorganet) ber førsteinstansen gjennomføre en samtale med barnet i tilfeller der høringsretten ikke kan anses oppfylt gjennom førsteinstansens behandling av saken. I dagens ordning kan Utlendingsdirektoratet ikke anses som en representant for barnet. Det er dessuten tvilsomt om direktoratet er et «egnet» organ for å innhentet barnets synspunkter. Selv om direktoratet ikke er part i saken for Utlendingsnemnda, er det vanskelig å se at direktoratet er tilstrekkelig uavhengig av partene i saken ettersom det er direktoratets eget vedtak som skal overprøves av Utlendingsnemnda. Direktoratet vil i en slik situasjon neppe oppfattes som upartisk. Utvalget viser i denne forbindelse til den vurderingen som er gjort når det gjelder barnevernets rolle i saker om tvang etter barnevernloven for fylkesnemnda. Etter utvalgets syn er derfor denne fremgangsmåten lite egnet til å oppfylle konvensjonens krav.

9.2 Forholdet mellom barnets rett til å bli hørt og barnets beste

Barnets beste kan i noen tilfeller tale for at barnet ikke blir hørt. Dette kan for eksempel være tilfellet i foreldretvister der barnet lever i en sterk lojalitetskonflikt, jf. blant annet avgjørelsen i Rt. 2004 side 811. I den saken oppstod spørsmålet om barnets rett til å bli hørt er en ubetinget rett, eller om retten kan settes til side hvis hensynet til barnets beste tilsier noe annet. Høyesterett kom til at det ikke var nødvendig å høre en 12-åring i en endringssak om samværsrett som var reist et par måneder etter siste dom i foreldretvisten. Som begrunnelse for dette fremholdt Høyesterett blant annet at det måtte foretas en vurdering av barnets personlige forutsetninger for å bli hørt, og at barnets beste måtte være styrende for denne vurderingen. Videre uttalte Høyesterett:

«Det er ingen tvil om at utgangspunktet etter så vel barnelova § 31 som barnekonvensjonen artikkel 12 er at C skulle høyrast. Etter mitt syn står likevel ikkje dette synspunktet så sterkt der det er tale om endring av samværsordninga i ein ny dom, som det ville ha stått ved den opphavlege prøvinga. Saka må også i alle tilfelle vurderast i lys av det grunnleggjande prinsippet om barnets beste, slik det er slått fast både i barnelova og i barnekonvensjonen.»

Dommen er kritisert for å gi uttrykk for en feilaktig tolking av barnekonvensjonen.72 Kritikken går blant annet ut på at uttalelsen om at høringsretten «i alle tilfelle» må vurderes i lys av det grunnleggende prinsippet om barnets beste, er for generell. Saken var veldig spesiell, og det er påpekt at også andre argumenter kunne begrunne resultatet. Det er blant annet fremhevet at det gjaldt en endringssak, at retten avsa dom uten hovedforhandling fordi det ikke forelå «særlege grunnar» for å ta saken opp på nytt, at det tidligere ikke hadde vært konflikt om samværsretten, og at stevningen var vinklet mot spørsmålet om hvor barnet skulle bo fast, som nylig var rettskraftig avgjort. Dommens konklusjon om at manglende høring av barnet ikke var en saksbehandlingsfeil, synes det ikke å være uenighet om i den faglige debatten.73

Høyesteretts ankeutvalg har nylig behandlet en lignende problemstilling på barnevernområdet.74 Denne saken gjaldt en beslutning av lagmannsretten om ikke å gi samtykke til å fremme anke over dom i en barnevernsak etter tvisteloven § 36-10 tredje ledd. Lagmannsretten hadde nektet samtykke, til tross for at barna saken gjaldt ikke var informert og gitt anledning til å uttale seg om de spørsmålene tingretten avgjorde. Dette var begrunnet i at hensynet til barnas beste tilsa at uttaleretten måtte vike. Ankeutvalget la til grunn at Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 12 og barnevernloven § 6-3 første ledd som regulerer barnets rett til å bli hørt, etter deres respektive ordlyder, ikke åpner for unntak. Videre kom ankeutvalget til at spørsmålet om det likevel skulle oppstilles unntak, typisk av slike grunner som lagmannsretten hadde vist til, var et spørsmål som hadde betydning utenfor den konkrete saken og dermed var omfattet av ett av de lovbestemte vilkårene for ankebehandling, jf. tvisteloven § 36-10 tredje ledd bokstav a. På denne bakgrunn fant Høyesteretts ankeutvalg at lagmannsretten uriktig hadde kommet til at vilkåret for å samtykke i ankebehandling etter tvisteloven § 36-10 tredje ledd bokstav a ikke var oppfylt. Ankeutvalget opphevet derfor lagmannsrettens beslutning.

Ordlyden i barnekonvensjonen artikkel 12 taler for at barnets rett til å bli hørt er en ubetinget rett som det ikke kan gjøres unntak fra. I den generelle kommentaren om høringsretten tar ikke barnekomiteen uttrykkelig stilling til om høringsretten kan settes til side hvis hensynet til barnets beste tilsier noe annet. Komiteen fremhever imidlertid at det ikke er noen motsetning mellom barnets høringsrett og barnets beste.75 Prinsippene er komplementære, og forsterker hverandre. I Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, som bygger på uttalelser fra barnekomiteen, heter det at «States cannot quote the best interests principle to prevent children having an opportunity to express their views.»76 Også i øvrig juridisk litteratur er det antatt at det er vanskelig å se at det er åpning for å sette høringsretten til side begrunnet i barnets beste.77 Det er blant annet vist til at dette kan bidra til å svekke barnets høringsrett.

Det har en egenverdi å oppleve at man har innflytelse over egne livsbetingelser. Samtidig kan involvering oppleves som opprivende og belastende, og bidra til lojalitetskonflikter og press. Det er derfor viktig at barnet informeres om at det har en rett til å bli hørt, men ingen plikt til å uttale seg. Velger barnet å uttale seg, må man sørge for at høringen skjer på en skånsom måte. Dette forutsetter at den som skal høre barnet har kunnskap og erfaring til å gjennomføre samtalen på en god måte, og at vedkommende er åpen for at barnet kanskje ikke ønsker å uttale seg om saken. I den grad regelverket åpner for det, bør vedkommende også innhente informasjon om barnet. I tilfeller der barn har vært offer for en straffbar handling, kan det eksempelvis ligge informasjon i straffesaken (avhør på Statens barnehus eller lignende), som det kan være nyttig å ha ved høringen. Også tidspunktet for høringen og hvor mange ganger barnet skal høres, må vurderes nøye.

9.3 Betydningen av reglene om barnets beste og høring av barn for utvalgets vurderinger. Anbefaling om utredning

Systemet for behandling av foreldretvister, saker om tvang etter barnevernloven og utlendingssaker må være innrettet på en måte som legger til rette for å oppfylle forpliktelsene knyttet til barnets beste og høring av barn. Etter utvalgets vurdering er det mulig å oppfylle disse forpliktelsene innenfor alle de alternativene for behandling av disse sakstypene som utvalget etter mandatet skal vurdere. Reglene om høring av barn og om barnets beste er derfor ikke i seg selv avgjørende for utvalgets anbefalinger for hvordan beslutningsapparatet bør være organisert.

Høring av barn er et felt i utvikling, og det har vært en del oppmerksomhet og forskning om dette temaet de siste årene. Utvalgets inntrykk er at det er noe ulik praksis på området. Som det fremgår av fremstillingen ovenfor, finnes det mange måter å gjennomføre høringen av barn på. Foruten at de kan høres av beslutningstakeren selv, kan barn høres via en talsperson eller en representant for barnet. Videre kan det ligge i mandatet til en sakkyndig at denne skal høre barnet. Høringen kan være muntlig eller skriftlig. På andre rettsområder enn de som omfattes av denne utredningen, kan det være andre systemer for høring av barn. På strafferettens område gjennomføres det tilrettelagte avhør av barn under 16 år, som en del av politiets etterforskning, for å unngå at barnet skal måtte vitne under en eventuell hovedforhandling i retten.78 Avhøret foretas av en fra politiet som har utdannelse og erfaring med slike samtaler, og slik at politiet, advokater og eventuelle andre aktører (eksempelvis barnevernet) følger avhøret fra et annet rom via videooverføring. I etterkant av avhøret tilbyr Statens barnehus kartlegging, oppfølging eller behandling for barnet. Ved en eventuell straffesak vil et opptak av avhøret fremvises i retten.

Noen av forskjellene i måten å høre barn på, kan være begrunnet i individuelle forhold ved barnet, saken eller typen sak. For eksempel vil behov for bevissikring måtte stå mer sentralt i straffesaker enn i en del sivile tvister. Men ikke alle ulikheter synes å kunne forklares på denne måten. At barn i større grad høres direkte i foreldretvister enn i saker om tvang etter barnevernloven, er en slik forskjell. Begge disse sakstypene har stor betydning for barnets situasjon. Dette tilsier at barnet bør kunne snakke direkte med beslutningstakeren. Utvalget støtter derfor barnevernslovutvalgets forslag om en lovbestemmelse om at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal gis anledning til å uttale seg direkte for beslutningstaker. Høring direkte for det organet som skal avgjøre saken kan gi vesentlig informasjon om barnet, samtidig som det kan gi barnet en verdifull bekreftelse av å delta i prosessen.

Etter utvalgets syn bør det foretas en nærmere utredning om høring av barn på ulike fagfelt, med oppmerksomhet særlig om hvordan høringen bør gjennomføres, om betydningen og virkningen av at barn høres flere ganger, hvordan barnets uttalelse skal sikres (notoritet), og hvilken kompetanse som trengs for å høre barn på en god måte. En del problemstillinger er felles, uavhengig av hvilket fagfelt det dreier seg om. Eksempelvis gjelder dette spørsmål om faren for påvirkning, faren for feiltolkning og misforståelser, og belastningen ved å måtte forklare seg på nytt om de samme temaene. Videre kan et barn være involvert i flere ulike forvaltnings- og rettsprosesser. Et barn som er utsatt for vold eller overgrep, kan for eksempel være involvert både i en straffesak og i en sak om tvang etter barnevernloven. Dette tilsier en mer helhetlig tilnærming til spørsmålet om høring av barn. Etter utvalgets syn fremstår dagens regelverk og praksis for høring av barn som fragmentert. En nærmere utredning kan være nyttig for å se sammenhenger, og å sørge for at gode løsninger kan komme til nytte på flere områder.

Fotnoter

1.

Dokument 16 (2011–2012) kapittel 32.5.1 side 189.

2.

Dokument 16 (2011–2012) kapittel 10.2.1 side 48.

3.

FNs generalforsamling vedtok 19. desember 2011 en tredje tilleggsprotokoll til barnekonvensjonen. Protokollen trådte i kraft 14. april 2014. Tilleggsprotokollen etablerer en individklageordning som innebærer at enkeltsaker om brudd på barns rettigheter kan klages inn for FNs barnekomité. Norge har foreløpig ikke ratifisert tilleggsprotokollen.

4.

Christian Børge Sørensen, Barnevern og menneskerettighetene, Utredning til barnevernslovutvalget, kapittel 3.3 og EMDs avgjørelse i Y.C. mot Storbritannia (4547/10) avsnitt 134.

5.

General Comment 14 (2013) The right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration.

6.

General Comment 6 (2005) Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Origin.

7.

General Comment 14 (2013) avsnitt 17 og 18.

8.

Rt. 2015 side 1388 avsnitt 84–85.

9.

Dokument 16 (2011–2012) kapittel 32.5.4 side 192.

10.

General Comment 14 (2013) avsnitt 6.

11.

Christian Børge Sørensen, Barnevern og menneskerettighetene, Utredning til barnevernslovutvalget, kapittel 3.2.3.

12.

Se for eksempel Rt. 2002 side 327.

13.

Se Rt. 2005 side 624.

14.

Barnevernslovutvalget har foreslått å lovfeste barnets beste som prosessuell regel, se NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, kapittel 5.3.2.4 side 55.

15.

Prop. 106 L (2012–2013) kapittel 31 side 210.

16.

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 3.7.2 side 54.

17.

Meld. St. 27 (2011–2012) kapittel 5.3 side 33.

18.

Meld. St. 27 (2011–2012) kapittel 6.3.2 side 45.

19.

Utlendingsforskriften § 17-1 a.

20.

Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 92.

21.

Dokument 16 (2011–2012) kapittel 32.5.3 side 190–191.

22.

Det kan problematiseres om dette innebærer en realitetsforskjell fra barnekonvensjonen hvor høringsretten omfatter «alle forhold som vedrører barnet», se blant annet Elisabeth Gording Stang, Grunnloven § 104 – en styrking av barns rettsvern?, i Geir Kjell Andersland (red.), De Castbergske barnelover 1915–2015, side 114. I Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Njål Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 95 er det gitt uttrykk for at denne forskjellen neppe vil komme på spissen i praksis.

23.

General Comment 12 (2009) The right of the child to be heard.

24.

Barnekomiteen fraråder aldersgrenser i lovverket for barnets rett til å bli hørt. I Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Njål Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 103–104 er det lagt til grunn at slike aldersgrenser ikke er i strid med konvensjonen så lenge den suppleres med en skjønnsmessig regel for dem som er yngre, slik tilfellet er i barnelova, barnevernloven og utlendingsforskriften. Forutsetningen er at det settes i verk tiltak for å sikre at også barn under aldersgrensen får rett til å uttale seg i samsvar med sin modenhet. Se også Kirsten Sandberg, Barns rett til medbestemmelse – et juridisk perspektiv, i Anne Trine Kjørholt (red.), Barn som samfunnsborgere, til barnets beste?, 2010, side 53.

25.

Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Njål Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 104.

26.

Rt. 2015 side 1388 og Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Njål Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 110. Se også Karl Harald Søvig, Barnets rettigheter på barnets premisser – utfordringer i møtet mellom FNs barnekonvensjon og norsk rett, kapittel 4.6.2 side 69.

27.

Se EMDs avgjørelser i Sahin mot Tyskland (30943/1996) og Kutzner mot Tyskland (46544/99).

28.

Rt. 1999 side 1183, Rt. 2005 side 1693 og Rt. 2006 side 929.

29.

Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) kapittel 10.5.2 side 62.

30.

Nils Dalseide, Saksbehandlingsreglene for tvister om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær etter endringslov 20. juni 2003 – noen utvalgte problemstillinger, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2004 side 172–216, kapittel 7.3.5 side 209.

31.

Kirsten Sandbergs kommentarer til barnelova § 31 første ledd i Norsk lovkommentar.

32.

Kristin Skjørten, Barns meninger om samvær, i Anne Trine Kjørholt (red.), Barn som samfunnsborgere – til barnets beste?, 2010.

33.

Barnevernslovutvalget har blant annet foreslått å fjerne aldersgrensen i barnevernloven § 6-3, og å lovfeste at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal gis anledning til å uttale seg direkte for fylkesnemnda, se NOU 2016: 16 kapittel 5.4.2 side 56–58 og kapittel 17.3.1 side 240–241.

34.

Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) kapittel 10.5 side 63.

35.

Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) kapittel 5.2.2.4 side 32 og kapittel 10.5 side 63.

36.

Marianne Aasland Gisholt, Barns rett til å bli hørt ved omsorgsovertakelse (masteroppgave).

37.

Marit Skivenes, The Child’s Opinion and Position in Care Order Proceedings.

38.

Se også statsborgerloven § 31 andre og tredje ledd om at barn som har fylt tolv år må samtykke i søknad om erverv eller tap av statsborgerskap, og at barn under tolv år skal gis mulighet til å gi uttrykk for sin mening.

39.

Vigdis Vevstad, Utlendingsloven, Kommentarutgave, 2010, side 489.

40.

Hilde Lidén, Hilde Rusten og Monica Five Aarset, Å høre barn i utlendingssaker, ISF 2008: 2 side 222 og Vigdis Vevstad, Utlendingsloven, Kommentarutgave, 2010, side 490.

41.

Høringsbrev med utkast til ny utlendingsforskrift kapittel 4, 17, 18 og 20 sendt på høring 24. mars 2009 kapittel 17.2.2 side 26.

42.

Prop. 141 L (2010–2011) kapittel 2.5 side 13.

43.

Høringsbrev med utkast til ny utlendingsforskrift kapittel 4, 17, 18 og 20 sendt på høring 24. mars 2009 kapittel 17.2.2 side 28.

44.

Høringsbrev med utkast til ny utlendingsforskrift kapittel 4, 17, 18 og 20 sendt på høring 24. mars 2009 kapittel 17.2.2 side 25.

45.

NOVA-rapporten side 94–95 og 108–109.

46.

Jf. Rt. 2015 side 1388.

47.

Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Njål Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 110.

48.

General Comment 12 (2009) avsnitt 36.

49.

Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Njål Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 111.

50.

Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Njål Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 112.

51.

Se eksempler inntatt i NOVA-rapporten side 60–61.

52.

Kirsten Sandberg, Barns rett til å bli hørt, i Njål Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, 2016, side 115.

53.

NOVA-rapporten side 63.

54.

Rt. 2015 side 1388 avsnitt 163–164.

55.

Rt. 2015 side 1388 avsnitt 292.

56.

Marianne Aasland Gisholt, Barns rett til å bli hørt ved omsorgsovertakelse (masteroppgave) og Marit Skivenes, The Child’s Opinion and Position in Care Order Proceedings. Det pågår et forskningsprosjekt på Universitetet i Tromsø som blant annet har til formål å undersøke omfanget av bruk av talspersoner i fylkesnemnda. Forskningsprosjektet er foreløpig ikke ferdigstilt.

57.

NOU 2016: 16 kapittel 5.4.2 side 56–58 og kapittel 17.3.1 side 240–241.

58.

Katrin Koch, Evaluering av saksbehandlingsreglene for domstolene i barneloven, 2008, side 35.

59.

Oxford Research, Domstolsbehandlingen av foreldretvister, 2016, kapittel 9.5.2 side 78–79.

60.

Se for eksempel Barnekomiteens Concluding observations (2010) avsnitt 24 og utfordringene som er beskrevet i Oxford Research, Organisering, effektivitet og rettssikkerhet, Evaluering av fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, 2015, kapittel 7 side 117–128.

61.

Utlendingsnemndas interne retningslinjer om saksbehandlingen 18. september 2015, punkt 2.4.

62.

Intern retningslinje om behandling og avgjørelse av saker i nemndmøte 18. september 2015, punkt 2.

63.

Rutiner for behandling og avgjørelse av saker i nemndmøte 18. september 2015, punkt 2.3.1.

64.

NOVA-rapporten side 94.

65.

NOVA-rapporten side 62.

66.

NOVA-rapporten side 91.

67.

NOVA-rapporten side 62.

68.

NOVA-rapporten side 133.

69.

NOVA-rapporten side 110.

70.

NOVA-rapporten side 135.

71.

Se til illustrasjon avgjørelsen i Rt. 2006 side 929.

72.

Se blant annet Lucy Smith, Barnets beste og barnets uttalerett, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål (FAB) 2004 nr. 3–4, side 223–231, Kirsten Sandberg, Barns rett til medbestemmelse – et juridisk perspektiv, i Anne Trine Kjørholt (red.), Barn som samfunnsborgere, til barnets beste?, 2010, side 66 og Elisabeth Gording Stang, Barnets rett til deltakelse i barnevernsaker, Kritisk Juss 2007, side 36–56.

73.

Se også Inge Lorange Backer, Barneloven, Kommentarutgave, 2. utgave, 2008, side 297. Backer gir uttrykk for at det er vanskelig å komme unna at et unntak fra høringsretten må være forenlig med og nødvendig for å ivareta barnets beste i den foreliggende saken. Backer er likevel kritisk til dommens generelle begrunnelse, og nevner at dette kan redusere betydningen av høringsretten.

74.

HR-2016-2314-U.

75.

General Comment 12 (2009) avsnitt 74.

76.

Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, kapittel 12, side 153.

77.

Kirsten Sandberg, Barns rett til medbestemmelse – et juridisk perspektiv, i Anne Trine Kjørholt (red.), Barn som samfunnsborgere, til barnets beste?, 2010, side 66.

78.

Om bakgrunnen for dette systemet, se Prop 112 L (2014–2015) kapittel 6 side 38–65.

Til dokumentets forside