Del 5
Utgangspunkter for en reform

17 Oversikt over krav til utformingen av straffelovgivningen

Kriminalisering innebærer at borgernes handlefrihet innsnevres, og bruk av straff reiser etiske problemstillinger.1 Spørsmålet om hvordan staten bør møte seksuelle krenkelser med straff berører grunnleggende rettsstatlige og strafferettslige prinsipper om statens bruk av makt. I vurderingen av hva som bør være straffbart og ikke, må det tas hensyn til at mange seksuelle krenkelser vil være alvorlige og i kjernen av hva strafferetten bør verne. Samtidig er seksuell selvbestemmelsesrett et grunnleggende aspekt ved borgenes autonomi og handlefrihet, og straffelovgivningen må ikke begrense denne retten i større utstrekning enn nødvendig. For å vurdere behov for endringer i straffelovgivningen om seksuallovbrudd er det nødvendig å ta stilling til hvordan disse hensynene kan ivaretas og balanseres.

Straffelovrådets oppdrag er å «foreta en samlet gjennomgang av straffelovens bestemmelser om seksuelle krenkelser, herunder straffebudet om voldtekt, med sikte på å utforme en regulering som samlet sett ivaretar den enkeltes rett til seksuell selvbestemmelse og andre grunnleggende krav til en rettsstatlig utforming av straffelovgivningen». Etter rådets syn er det her særlig fire ulike typer krav som må stilles til en rettsstatlig straffelovgivning. For det første er det helt grunnleggende at straffelovgivningen ivaretar de konstitusjonelle kravene som følger av Grunnloven. Disse kravene behandles i punkt 18. Disse henger nært sammen med internasjonale forpliktelser og menneskerettigheter. Særlig menneskerettighetene må også anses som en del av strafferettens konstitusjonelle fundament. På området for seksuelle krenkelser fremhever ulike rettighetskonvensjoner både krav til selvbestemmelsesrett og krav til vern for særlig sårbare grupper. De internasjonale forpliktelsene og føringer av betydning behandles i punkt 19. For det tredje må straffelovgivningen ivareta strafferettslige krav og prinsipper for kriminalisering og straff. Disse behandles i punkt 20. For det fjerde er det, i forlengelsen av disse ulike kravene ovenfor, sentralt for straffelovgivning om seksuallovbrudd å klargjøre hvilke interesser denne lovgivningen bør verne. De vernede interessene behandles i punkt 21. Rådets synspunkt er at kriminalisering av seksuallovbrudd særlig må verne den seksuelle selvbestemmelsesretten, og at alvorligheten av et seksuallovbrudd i stor grad avhenger av hvor mye og hvordan en persons selvbestemmelsesrett krenkes. Dermed kobles overveielser om de vernede interessene også til overveielser om hvordan ulike straffebestemmelser om seksuallovbrudd bør systematiseres. Rådets syn på systematikken i kapittel 26 behandles i punkt 22, som en overgang til rådets konkrete vurderinger og anbefalinger om endringer av gjeldende bestemmelser.

18 Grunnloven og konstitusjonelle prinsipper

18.1 Innledning

Grunnloven og de prinsippene som utledes av den oppstiller konstitusjonelle grenser for hvordan straffelovgivningen kan utformes.2 Etter grunnlovsrevisjonen i 2014 inneholder Grunnloven en rekke bestemmelser som etablerer uttrykkelige konstitusjonelle krav til en rettsstatlig straffelovgivning. Disse gjelder både hvordan straffebestemmelsene må utformes og hvordan bruken av straff må begrenses. Lovkravet i Grunnloven § 96 første ledd fastsetter at ingen kan straffes uten klar hjemmel i lov. Med dette stiller bestemmelsen også krav til utformingen av gjerningsbeskrivelsene i de ulike straffebestemmelsene. Grunnloven § 96 andre ledd slår fast at enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist etter loven, og begrenser utformingen av strafferettens skyldkrav. Grunnlovens § 93 forbyr dødsstraff så vel som «umenneskelig eller nedverdigende» straff. Grunnloven § 94 første ledd andre punktum oppstiller et generelt krav om at all frihetsberøvelse må være forholdsmessig, noe som har betydning for hvor strengt ulike lovbrudd kan straffes.

Samtidig etablerer Grunnloven konstitusjonelle forpliktelser for statens myndigheter – og derved lovgiver – til å sikre vern om den personlige integriteten (§ 102 andre ledd) så vel som retten til liv (§ 93 tredje ledd), samt «bekjempe tortur, slaveri, tvangsarbeid og andre former for umenneskelig eller nedverdigende behandling». Grunnlovens § 104 oppstiller et særlig vern for barns menneskeverd, personlige integritet og trygghet, samtidig som bestemmelsen fastslår barns rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og at deres mening skal tillegges vekt i overenstemmelse med deres alder og utvikling. Bestemmelsen angir videre at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn.

Disse grunnlovsbestemmelsene medfører for en del seksuelle krenkelsers del en plikt for lovgiver til å kriminalisere slike. Samtidig innebærer de begrensninger i hvor langt staten kan gå i å gripe inn i individers personlige integritet og seksuelle selvbestemmelsesrett.

Sammen med de tilsvarende normene som er nedfelt i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og den praksis som foreligger knyttet til disse, etablerer derved Grunnloven et sett med rammer for hvordan straffelovens bestemmelser om seksuallovbrudd kan og må utformes.

18.2 Lovkravet – klarhet og presisjon i loven

Grunnloven § 96 første ledd og EMK artikkel 7 nr. 1 oppstiller minstekrav til utformingen av straffebestemmelser (lovkravet).3 For at lovkravet skal være oppfylt må straffebestemmelser være tilgjengelige, utformet tilstrekkelig klart og presist, og være forutsigbare på en måte som gjør at borgerne kan innrette seg etter dem. I HR-2020-955-A (Settefisk) avsnitt 22 er dette formulert slik:

«I lovkravet ligger at den aktuelle straffebestemmelsen må være tilgjengelig for allmennheten. Den må videre være så klar at det i de fleste tilfeller ikke vil være tvil om en handling rammes av regelen, og at det er mulig å forutse at straff kan bli konsekvensen av at regelen brytes.»

For å oppfylle lovkravet må alle tilfellene som straffebestemmelsen anvendes på falle innenfor bestemmelsens ordlyd.4 Lovkravet er til hinder for at en straffebestemmelse anvendes på forhold som ikke er direkte dekket av ordlyden, men som ligner på de forholdene som dekkes av ordlyden (analogisk tolkning). Selv om det kan påvises at lovgiver ønsket å ramme et forhold, eller at et forhold er klart straffverdig, kan det ikke avhjelpe manglende støtte i ordlyden, jf. HR-2020-2019-A avsnitt 16. Det betyr at straffebestemmelsen om seksuallovbrudd ikke kan ramme andre handlinger enn de som dekkes av ordlyden. Når for eksempel dagens voldtektbestemmelse ikke omfatter seksuell omgang med noen som sier at de ikke vil, men uten at det har forekommet vold eller trusler, kan altså heller ikke slike handlinger straffes etter bestemmelsen.

Klarhetskravet innebærer at gjerningsbeskrivelsene i straffebestemmelsene må være så klart og presist utformet som mulig. Den enkelte borger må kunne forutse med rimelig sikkerhet at domfellelse og straff kan bli konsekvensen av en viss handling eller unnlatelse. Hva som vil være tilstrekkelig, vil variere etter blant annet hvem reglene er rettet mot og hvilket livsområde reglene regulerer.

Klarhetskravet gjelder både reglene som fastsetter når noen kan anses skyldig, og reglene om hvilken straff som vil utmåles hvis en straffebestemmelse krenkes, se HR-2020-2019-A avsnitt 19. Straffelovrådet har derfor lagt vekt på å utforme vilkårene i bestemmelsene om seksuallovbrudd med så presise termer som mulig, se punkt 27.6 om utformingen av den foreslåtte bestemmelsen om seksuell omgang uten samtykke. Kravet til klar hjemmel i lov er ikke til hinder for at den eksakte rekkevidden av en straffebestemmelse må avklares gjennom tolkning. Det er uunngåelig at straffelovgivning utvikles gjennom tolkning og anvendelse i konkrete saker. Straffebestemmelser kan ikke heller utformes på en måte som unngår enhver usikkerhet uten å bli for rigide for å kunne anvendes i den variasjon av saker som virkeligheten kan by på. Det må være tilstrekkelig rom for tolkning og anvendelse på en måte som tar høyde for både omstendigheter i den enkelte sak lovgiver ikke hadde forutsett, og utviklingen i samfunnet. For eksempel kan seksuelle overgrep begås på digitale plattformer, selv om dette ikke ble vurdert da bestemmelsene kom til, så lenge ordlyden ikke er til hinder for en slik tolkning.5

En utvikling av rettstilstanden er ikke i strid med lovkravet, såfremt utviklingen skjer gradvis og kjernen i straffebudet forblir den samme, slik at rettsutviklingen til enhver tid kan anses forutsigbar.

I tillegg til Grunnloven § 96 første ledd gir også EMK artikkel 7 borgerne beskyttelse mot straff uten klar hjemmel i lov. Vernet i EMK art 7 er i utgangspunktet sammenfallende med vernet etter Grunnloven.

18.3 Uskyldspresumsjonen

Grunnloven § 96 andre ledd omhandler uskyldspresumsjonen, som innebærer at enhver skal anses som uskyldig inntil påtalemyndigheten har ført tilstrekkelig bevis for straffeskyld.6

Uskyldspresumsjonen har lang historie i Norge. Bestemmelsen ble imidlertid først inntatt i Grunnloven ved grunnlovsreformen i 2014 og utformingen av den er inspirert av EMK artikkel 6 nr. 2. Det er et nært forhold mellom Grunnloven § 96 andre ledd og EMK art 6 nr. 2. I HR-2018-1909-A avsnitt 41 uttalte Høyesterett at «[u]skyldspresumsjonen i Grunnloven er tatt inn etter mønster fra de parallelle bestemmelsene i EMK og SP [FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter], og tolkingen av disse bestemmelsene er derfor av interesse ved forståelsen av grunnlovsbestemmelsen, jf. blant annet Rt. 2014 s. 1292 avsnitt 14».

Uskyldspresumsjonen krever7 blant annet at rettens medlemmer eller andre myndighetspersoner ikke forhåndsdømmer tiltalte ved å gi uttrykk for skyld som ikke er bevist,8 at bevisbyrden påhviler påtalemyndigheten9 og at enhver tvil skal komme tiltalte til gode.10

Gjennom grunnlovsfestingen av det helt grunnleggende strafferettslige prinsippet om at all rimelig tvil skal komme tiltalte til gode, beskytter Grunnloven § 96 andre ledd mot at uskyldige straffes. Dette gjelder uavhengig av hvor sterk fordømmelse den handlingen anklagen gjelder danner grunnlag for. Det er nettopp der fordømmelsen er sterkest at behovet for prinsippfast beskyttelse av individets rettssikkerhet er størst. Særlig når det er fengselsstraff som står på spill, slik tilfellet ofte er ved seksuallovbrudd, er dette fundamentalt.

Uskyldspresumsjonen har både en prosessuell og materiell side, og gjelder alle vilkårene for ileggelse av straffansvar. Den prosessuelle siden av uskyldspresumsjonen innebærer krav om bevisbyrde og bevisterskel. Bevisbyrden regulerer hvilken part som må føre bevis for å få medhold, og som dermed ikke vil få medhold hvis ikke tilstrekkelig bevis fremlegges. I straffesaker påhviler bevisbyrden påtalemyndigheten. Bevisterskelen handler om hvor sterke bevisene må være for at parten skal få medhold. Dette kravet har stor betydning ved seksuallovbrudd, da slike lovbrudd ofte er vanskelige å bevise, se også punkt 27.11. Det er også en erkjennelse for rådet at det er begrenset i hvilken grad endringer av straffelovgivningen kan løse slike bevisutfordringer. Det er ikke mulig etter Grunnloven – eller prinsipielt ønskelig – å ha en omvendt bevisbyrde eller lave beviskrav for å «oppklare» flere seksuallovbrudd. Uskyldspresumsjonens materielle side innebærer et krav om at det må foreligge og bevises subjektiv skyld hos gjerningspersonen for å kunne ilegge straff. Straff på objektivt grunnlag er derfor som utgangspunkt i strid med Grunnloven og EMK.

Det er ikke slik at uskyldspresumsjonen forbyr all bruk av presumsjoner eller spesielt strenge vilkår, for eksempel et særlig strengt krav til aktsomhet om barnets alder i en straffebestemmelse om seksuell omgang med mindreårige. Etter EMK må imidlertid bruken av slike spesielle vilkår holdes innen visse grenser og ikke gjøre det umulig for den siktede å renvaske seg for anklagene.11

18.4 Forholdsmessighetsprinsippet

Grunnloven § 94 første ledd slår fast prinsippet om forholdsmessighet ved frihetsberøvelse. Bestemmelsen lyder:

«Ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver. Frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep.»

Grunnleggende rettsstatsprinsipper tilsier at myndighetsinngrep av så inngripende karakter som straff utgjør, må være forholdsmessige og ivareta legitime formål. Gjennom § 94 første ledd annet punktum har disse utgangspunktene nå kommet til uttrykk direkte i Grunnlovens tekst. Selv om forarbeidene angir at bestemmelsen først og fremst var ment å lovfeste det kravet til forholdsmessighet som Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har innfortolket i EMK art. 5 for så vidt gjelder varetektsfengsling og administrativ frihetsberøvelse, dekker ordlyden også frihetsberøvelse i form av fengsling som straff. Som fremholdt hos Gröning, Husabø og Jacobsen vil det gi dårlig sammenheng i grunnlovsvernet om det bare skulle gjelde et forholdsmessighetskrav til fengsling før en straffedom, og ikke til den etterfølgende frihetsstraffen.12

Høyesterett har også lagt vekt på forholdsmessighet mellom handling og straff som en overordnet norm ved straffutmålingen, se for eksempel HR-2022-981-A avsnitt 62, HR-2022-731-A avsnitt 43 og HR-2021-2145-A avsnitt 29.

EMD har i utgangspunktet lagt til grunn at nasjonale regler for strafferammer og nasjonale domstolers straffutmåling i hovedsak faller utenfor EMKs virkeområde.13 Der statene har kriminalisert forhold som faller inn under retten til privatliv etter EMK artikkel 8 vil imidlertid forholdsmessigheten av både den generelle kriminaliseringen av en handling og håndhevelsen av straffebestemmelsene i enkeltsaker måtte vurderes ut fra EMKs krav om forholdsmessighet. Det gjelder også regulering av seksuelle relasjoner. I slike tilfeller bygger EMD på at det må foretas en avveining mellom retten til seksuell selvbestemmelse og samfunnshensyn, herunder det rådende moralsyn i samfunnet.14

Rådet viser også til EUs charter om grunnleggende rettigheter, artikkel 49 nr. 3, som sier at straffen skal stå i rimelig forhold til overtredelsen.15 Selv om charteret ikke i seg selv er direkte bindende for Norge, er det et eksempel på at den internasjonale rettsutviklingen går i retning av stadig sterkere betoning av krav om forholdsmessighet mellom overtredelse og straff som forutsetning for en rettsstatlig strafferett.

Stortinget har gjennom behandlingen av forarbeidene til straffeloven gitt tilslutning til generelle prinsipper for kriminalisering og straff, som behandles nærmere i punkt 20. Rådet legger til grunn at kjernen i disse prinsippene representerer sentrale rettsstatsprinsipper som må være oppfylt for at straff i form av frihetsberøvelse skal anses forholdsmessig og nødvendig.

På samme måte som for de skranker EMK oppstiller, må det legges til grunn at Stortinget som lovgiver etter Grunnloven har stor frihet ved utformingen av straffebud og strafferammer, så lenge kravene til presisjon og forutberegnelighet er oppfylt. Denne friheten er imidlertid ikke uten grenser.

Kravet om konkret forholdsmessighet mellom handling og straff tilsier varsomhet med å legge for sterke bånd på domstolenes konkrete straffutmåling i den enkelte sak. Dette taler for tilbakeholdenhet med bruk av minstestraffer og/eller normalstraffenivåer som griper inn i domstolenes muligheter til å utmåle straff ut fra de konkrete omstendighetene i den enkelte sak. Det gjelder særlig på seksuallovbruddsområdet, hvor de ulike krenkelsestypenes karakter og variasjon innebærer at svært ulikeartede handlinger reguleres av samme bestemmelse. Seksuell omgang uten samtykke kan for eksempel omfatte tilfeller der flere gjerningspersoner gjennom trusler og vold tvinger til seg samleie, så vel som seksuell omgang mellom unge rusede personer som kjenner hverandre fra før og uten noen elementer av vold eller trusler. Både ordlyden i Grunnloven, uttalelsene i straffelovens forarbeider om forholdsmessighet16 og forpliktelsene etter EMK tilsier at domstolenes vurdering av rett straffenivå må være konkret og med mulighet og plikt til å hensynta alle relevante momenter ved handlingen for å fastsette passende straff.

Hvis ikke domstolene gis rom for å hensynta relevante forskjeller mellom ulike konkrete lovbrudd, vil straffutmålingen i enkelttilfeller lett kunne bli uforholdsmessig og i strid med Grunnlovens krav.

18.5 Retten til privatliv

Etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 har alle krav på respekt for sitt privatliv og sitt familieliv. Bestemmelsene gir statens myndigheter både positive og negative forpliktelser. Det innebærer at staten for det første skal unnlate å gjøre inngrep i det som faller innenfor borgerens private sfære. For det annet innebærer det at staten skal sikre at borgeren i tilstrekkelig grad fritt kan utøve sin rett til privatliv, herunder uten inngrep fra andre personer. Seksuell selvbestemmelsesrett blir ansett å være i kjerneområdet av retten til privatliv etter EMK, samtidig som seksuelle krenkelser er i kjernen av hva borgene må beskyttes mot.

Staten kan kun gripe inn i borgernes rettigheter der det foreligger klar hjemmel i lov, det foreligger et legitimt formål, og inngrepet er forholdsmessig. Skjønnsmarginen er snever.17

Ved vurderingen av om det foreligger et legitimt formål og om inngrepet er forholdsmessig, har EMDs prøving av statlig regulering av seksuelle relasjoner vært bred. Det har blant annet vært vektlagt om inngrepet er ment å beskytte retten til selvbestemmelse, beskytte familiestrukturen i samfunnet, folkehelsebetraktninger, og ulike religiøse og moralske oppfatninger i deler av samfunnet.18 Ved forholdsmessighetsvurderingen er det blant annet lagt stor vekt på hensynet til selvbestemmelsesrett og beskyttelse av minoritetsgrupper mot regulering basert på fordommer.

Ved utforming av seksuallovbruddsbestemmelser mener rådet at føringene i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 taler for at straffelovgivningen og strafferammene på området må være basert på god fenomenforståelse (hvordan seksuelle relasjoner kan se ut og hvor og når seksuelle krenkelser forekommer). Et sentralt formål er å beskytte individers selvbestemmelsesrett mot ufrivillige seksuelle handlinger og seksuell vold. Selv om man kan ta hensyn til rene moraloppfatninger i samfunnet, bør dette gis liten vekt ved utforming av konkrete handlingsnormer i strafferetten. Reguleringen må samtidig sikre individers selvbestemmelsesrett, og ikke være basert på moralsk intoleranse ovenfor seksuelle valg og preferanser. Straffutmålingen på området må ta høyde for den kompleksitet som mellommenneskelige relasjoner på et intimt område som dette innebærer, og gi domstolene tilstrekkelig handlingsrom til å vurdere og vekte konkrete hensyn ved straffutmålingen på en forsvarlig måte i hver enkelt sak.

18.6 Grunnloven § 104 og krav om vern av barn

Grunnloven § 104 fastlegger menneskerettslige krav som gjelder spesielt for barn.19 Utgangspunktet er at barn er mer sårbare enn voksne fordi de er i en prosess av utvikling og modenhet, og at denne sårbarheten anerkjennes rettslig og politisk.20 Kravene som følger av Grunnloven § 104 avspeiler i stor grad hva som følger av FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen), særlig artikkel 3, se punkt 19.7.21 Grunnloven § 104 er også nært forbundet med Grunnloven § 102 om retten til respekt for privat- og familielivet, se punkt 18.5, som også har betydning for forståelsen av barns rettigheter.

Grunnloven § 104 første ledd slår fast at barn har krav på respekt for sitt menneskeverd og rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv. Vernet om barns menneskeverd er nært koblet til prinsippet om barnets beste, kravet om likebehandling og barns rett til liv og utvikling.22 Andre ledd presiserer at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn. Prinsippet om barnets beste kan her gis ulik betydning i ulike kontekster. I den strafferettslige konteksten har prinsippet særlig blitt koblet til krav til begrensinger av bruk av fengselsstraff som skal brukes kun som siste utvei når det gjelder barn.23 Prinsippet om barnets beste stiller ikke bare krav til behandlingen av de barn som er direkte rammet, men gjelder også hvordan barn påvirkes indirekte.24 Tredje ledd fremhever barns rett til vern om sin personlige integritet, og oppstiller krav for myndighetene å legge til rette for barns utvikling.

Betydningen av Grunnloven § 104 for kriminalisering og straff ved seksuallovbrudd har ikke blitt presisert. Det følger imidlertid av myndighetenes grunnlovfestede plikt til å sikre menneskerettighetene at prinsippet om barnets beste må være et grunnleggende hensyn i lovgivningsprosessen.25 Dette innebærer etter rådets syn at kunnskap om barn og barns utvikling og behov må være sentrale i vurderinger om hvordan straffelovgivningen om seksuallovbrudd bør utformes. Barn, som defineres som personer under 18 år, er blant de mest sårbare ofrene for slike lovbrudd. Det må derfor vurderes hvordan straffelovgivningen kan verne barn mot å utsettes for slike lovbrudd. Her har rådet også vurdert spesifikke krav for å verne barn som følger av internasjonale konvensjoner, se punkt 19. Grunnloven § 104 reiser, slik som barnekonvensjonen, spørsmål om når barn bør anses modne nok til å få anerkjent sin rett til seksuell selvbestemmelse og hvordan selvbestemmelsesretten her bør balanseres mot vern av barn mot å utsettes for seksuelle krenkelser, se punkt 29. Barn over den kriminelle lavalderen er imidlertid også blant de som begår seksuallovbrudd, og det må vurderes i hvilke grad straff, og særlig fengselsstraff, bør brukes overfor barn. En særlig utfordring er her tilfeller hvor barn over den kriminelle lavalderen samhandler seksuelt med barn under den seksuelle lavalderen, og barna er forholdsvis jevnbyrdige i alder og utvikling, se punkt 33.

19 Krav om kriminalisering mv. etter internasjonale konvensjoner

19.1 Innledning

Som påpekt i punkt 18, har Grunnlovens krav en nær kobling til internasjonale konvensjoner, hvor Den europeiske menneskerettskonvensjonen står sentralt. I tillegg til denne konvensjon finnes det en rekke andre konvensjoner som oppstiller forpliktelser som kan ha betydning for utformingen og anvendelsen av straffelovens bestemmelser om seksuallovbrudd. Straffelovrådet har vurdert betydningen av disse konvensjonene, og vil i punkt 19 gi en presentasjon av konvensjonene og bestemmelsene som rådet særlig har vurdert som grunnlag for rådets foreslåtte endringer i straffelovgivningen om seksuallovbrudd. Presentasjonen i det følgende omfatter Den europeiske menneskerettskonvensjonen, Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (Istanbulkonvensjonen), Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk (Lanzarotekonvensjonen), Europarådets konvensjon mot datakriminalitet (Budapestkonvensjonen), Europarådets konvensjon om tiltak mot menneskehandel, FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) med valgfri protokoll om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi, FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, samt FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

Det er også fortløpende i utredningen ellers vist til relevante anbefalinger og andre rådgivende uttalelser fra komiteer og lignende som overvåker overholdelsen av de ulike konvensjonene som Norge er tilsluttet.

19.2 Den europeiske menneskerettskonvensjonen

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2, og gjelder som norsk lov. Hvis det er motstrid mellom bestemmelser i EMK og annen lovgivning, går EMK foran, jf. § 3.

EMK forplikter statene til å avstå fra handlinger som krenker bestemmelsene i konvensjonen. Som beskrevet i punkt 18, verner EMK individers rett til seksuell selvbestemmelse og stiller krav til bevisbyrde, beviskrav, skyld og forholdsmessighet. Statene er også på en del områder forpliktet til å iverksette positive tiltak for å sikre at borgerne ikke blir utsatt for krenkelser fra andre, for eksempel gjennom straffebestemmelser.

Retten til privatliv etter EMK artikkel 8 og vernet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling i EMK artikkel 3 verner borgenes seksuelle selvbestemmelsesrett. Artikkel 8 og 3 krever at statene har effektive straffebestemmelser («efficient criminal-law provisions») mot seksuelle overgrep, og at bestemmelsene håndheves effektivt gjennom etterforskning og straffeforfølgning.26

I juridisk teori er det under henvisning til EMK artikkel 8 og 3 lagt til grunn at statene har en positiv forpliktelse til å ha en «definition på voldtægt, der yder effektiv beskyttelse, hvilket kræver kriminalisering og effektiv retsforfølgning af enhver seksuel handling uden samtykke, også selv om offeret ikke har gjort fysisk modstand».27 Uttalelsene bygger på EMDs dom i M.C. mot Bulgaria (2003).

Saken i M.C. mot Bulgaria (2003) dreide seg om en kvinne som gjorde gjeldende at den bulgarske straffelovgivningen om voldtekt og praktiseringen av den, ikke oppfylte statens positive forpliktelser til å sørge for et tilstrekkelig «effective legal protection against rape and sexual abuse». Klageren anførte blant annet at hennes rettigheter etter EMK artikkel 3 og 8 var krenket. Bakgrunnen var at den bulgarske påtalemyndigheten henla anmeldelsen hennes om at hun hadde blitt voldtatt. Henleggelsen var begrunnet i at det ikke var ført tilstrekkelig bevis for at hun hadde blitt tvunget («compelled») til å ha sex. Klagerens anførsler for EMD gikk i korte trekk ut på at

«… Bulgarian law and practice did not provide effective protection against rape and sexual abuse, as only cases where the victim had resisted actively were prosecuted, and that the authorities had not investigated the events of 31 July and 1 August 1995 effectively. In her view, the above amounted to a violation of the State’s positive obligations to protect the individual’s physical integrity and private life and to provide effective remedies in this respect.»

EMD la til grunn at statene har en positiv forpliktelse etter EMK artikkel 3 og 8 til å ha effektive straffebestemmelser som rammer voldtekt, og at de må anvendes gjennom effektiv etterforskning og straffeforfølgning.28 Videre uttalte EMD at de positive forpliktelsene etter artikkel 3 og 8 krever at seksuelle handlinger uten samtykke straffes og straffeforfølges, også i tilfeller hvor offeret ikke har ytt noe motstand mot handlingen:

«In the light of the above, the Court is persuaded that any rigid approach to the prosecution of sexual offences, such as requiring proof of physical resistance in all circumstances, risks leaving certain types of rape unpunished and thus jeopardising the effective protection of the individual’s sexual autonomy. In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States’ positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim.»29

EMD kom til at det forelå en krenkelse av EMK artikkel 3 og 8 i den konkrete saken, og viste særlig til at myndighetenes etterforsking av voldtektssaken var mangelfull:

«In sum, the Court, without expressing an opinion on the guilt of P. and A., finds that the investigation of the applicant’s case and, in particular, the approach taken by the investigator and the prosecutors in the case fell short of the requirements inherent in the States’ positive obligations – viewed in the light of the relevant modern standards in comparative and international law – to establish and apply effectively a criminal-law system punishing all forms of rape and sexual abuse. […] The Court thus finds that in the present case there has been a violation of the respondent State’s positive obligations under both Articles 3 and 8 of the Convention.»

I hvilken grad det ut fra dommen i M.C. mot Bulgaria (2003) kan utledes krav om hvordan straffebestemmelser om seksuallovbrudd skal utformes, er drøftet i forarbeidene til straffeloven i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 7.5.1.3 på side 217 til 218. Her konkluderte departementet med at det sentrale fra dommen er at seksuell omgang uten samtykke straffes, ikke hvordan en bestemmelse om voldtekt utformes eller om all seksuell omgang uten samtykke defineres som voldtekt:

«Det kan reises spørsmål om det ut fra EMDs avgjørelse i saken M.C. mot Bulgaria kan utledes forpliktelser om hvordan straffebestemmelser om voldtekt bør utformes. Etter departementets mening er det tvilsomt hvor mye i denne retning det kan utledes. For det første synes det som om det primært var manglene ved etterforskningen – ikke ved lovgivningen – som var årsaken til at det i den konkrete saken ble konstatert krenkelse av EMK artikkel 3 og 8. Det er opplyst i avgjørelsen at den bulgarske straffelovens definisjon av voldtekt ikke skiller seg vesentlig fra ordlyden i andre medlemsstaters lovgivning. For det annet må det sentrale være at seksuell omgang uten samtykke straffes – ikke hvordan voldtektsbestemmelsen er utformet eller om all seksuell omgang uten samtykke defineres som voldtekt.

Selv om det etter departementets oppfatning neppe kan utledes en rettslig plikt til å utforme voldtektsbestemmelsen slik at den henviser til manglende samtykke, kan det likevel drøftes om en slik utforming er ønskelig basert både på nasjonale rettspolitiske overveielser og på utviklingen internasjonalt som det er vist til i EMDs avgjørelse.»

Det tilføyes her at heller ikke det danske straffelovrådet har tolket dommen i M.C. mot Bulgaria slik at den forplikter statene til å utforme straffebestemmelsene om voldtekt på en spesiell måte, herunder med vilkår om at voldtekt skal defineres som samleie eller lignende med noen som ikke har samtykket. Straffelovrådet kan slutte seg til dette. Det vises til det danske straffelovrådets betenkning fra 2020 om en frivillighetsbasert voldtektsbestemmelse, hvor det påpekes at premissene i dommen ikke har blitt utviklet eller utbygget av EMD siden dommen ble avsagt, og at den fortsatt er relevant ved fortolkningen av EMK artikkel 3 og 8.30

EMK fastsetter også visse skranker med hensyn til straffereaksjoners form og varighet. Det er for eksempel antatt at EMK artikkel 3 inneholder et krav om forholdsmessighet mellom den straffbare handlingen og reaksjonen.31 Det er antatt at fengselsstraffens lengde bare i ekstraordinære tilfeller kan innebære en krenkelse av EMK artikkel 3:

«Konventionen giver ikke som sådan mulighed for at anfægte længden af en frihedsstraf, der pålægges af en kompetent domstol, men artikel 3 må antages at indeholde krav om proportionalitet mellem forseelse og sanktion. Det er kun i helt ekstraordinære tilfælde, at længden af en frihedsstraf vil rejse spørgsmål i forhold til artikel 3. Idømmelse af en åbenbart uforholdsmæssig (‘a grossly disproportionate’) straf vil udgøre mishandling i strid med artikel 3, men der skal meget til, hvis en straf skal kunne anses for ‘grossly disproportionate’, og det vil kun forekomme i helt ekstraordinære tilfælde (‘rare and unique occations’). Der skal i den forbindelse tages hensyn til, at der kan være stor forskel i staternes praksis med hensyn til fængselsstraffe.»32

For øvrig kan EMK artikkel 6 om rettferdig rettergang og prosessuelle garantier for siktede ha betydning for anvendelsen av og utformingen av straffebestemmelser om seksuallovbrudd, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 7.2.5 side 209. Her vises det til EMK artikkel 6 nr. 2 om uskyldspresumsjonen og Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 s. 833. I den saken kom Høyesterett til at EMK artikkel 6 nr. 2 var til hinder for å anvende straffeloven 1902 § 195 tredje ledd, som bestemte at villfarelse om barnets alder ved seksuell omgang med barn under 14 år ikke fritar for straff, etter sin ordlyd.

19.3 Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (Istanbulkonvensjonen)

19.3.1 Konvensjonens formål og innhold

Norge ratifiserte Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner i 2017. Konvensjonen trådte i kraft i Norge 1. november 2017.

Formålet med konvensjonen er å forebygge, påtale og eliminere vold mot kvinner og vold i nære relasjoner, å utforme et helhetlig rammeverk, politikk og tiltak for å gi vern og hjelp til alle som er utsatt for slike overgrep, og å fremme nasjonalt og internasjonalt samarbeid mot vold mot kvinner og vold i nære relasjoner. Konvensjonen skal også fremme likestilling mellom kvinner og menn, og bidra til at diskriminering av kvinner avskaffes, jf. artikkel 1.

Konvensjonen artikkel 36 gjelder seksuell vold, inkludert voldtekt. Artikkel 36 nr. 1 pålegger partene å kriminalisere følgende forsettlige atferd: vaginal, anal eller oral penetrering av seksuell art av en annens kropp uten samtykke, med enhver kroppsdel eller gjenstand (bokstav a), andre seksuelle handlinger med en person uten samtykke (bokstav b) og det å få en annen person til å utføre seksuelle handlinger med en tredjeperson uten samtykke (bokstav c). Nr. 2 presiserer at et samtykke må gis frivillig, som et resultat av vedkommende persons frie vilje, sett i lys av forholdene omkring hendelsen. Nr. 3 presiserer at reglene også skal gjelde for handlinger som er utøvd mot gjerningspersonens tidligere eller nåværende ektefelle eller partner.

I den forklarende rapporten til konvensjonen33 avsnitt 191 gis det uttrykk for at konvensjonspartene ved tolkningen av artikkel 36, skal ta hensyn til praksis fra EMD. Det vises særskilt til EMDs uttalelser i saken i M.C. mot Bulgaria (2003). I avsnitt 191 i den forklarende rapporten står det:

«When assessing the constituent elements of offences, the Parties should have regard to the case-law of the European Court of Human Rights. In this respect, the drafters wished to recall, subject to the interpretation that may be made thereof, the M.C. v. Bulgaria judgment of 4 December 2003, in which the Court stated that it was ‘persuaded that any rigid approach to the prosecution of sexual offences, such as requiring proof of physical resistance in all circumstances, risks leaving certain types of rape unpunished and thus jeopardising the effective protection of the individual’s sexual autonomy. In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member states’ positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim’ (§ 166). The Court also noted as follows: ‘Regardless of the specific wording chosen by the legislature, in a number of countries the prosecution of non-consensual sexual acts in all circumstances is sought in practice by means of interpretation of the relevant statutory terms (‘coercion’, ‘violence’, ‘duress’, ‘threat’, ‘ruse’, ‘surprise’ or others) and through a context-sensitive assessment of the evidence’ (§ 161).»

I avsnitt 192 understrekes det at det er nødvendig å foreta en kontekstsensitiv vurdering av bevisene i den enkelte sak for å kunne ta stilling til om offeret har gitt et fritt samtykke til de aktuelle seksuelle handlingene:

«Prosecution of this offence will require a context-sensitive assessment of the evidence in order to establish on a case-by-case basis whether the victim has freely consented to the sexual act performed. Such an assessment must recognise the wide range of behavioural responses to sexual violence and rape which victims exhibit and shall not be based on assumptions of typical behaviour in such situations. It is equally important to ensure that interpretations of rape legislation and the prosecution of rape cases are not influenced by gender stereotypes and myths about male and female sexuality.»

I den forklarende rapporten avsnitt 193 sies det uttrykkelig at det er opp til partene å velge ordlyden i straffebestemmelsene som gjennomfører konvensjonen artikkel 36 i nasjonal rett, og bestemme hvilke faktorer som skal anses som samtykkeutelukkende:

«In implementing this provision, Parties to the Convention are required to provide for criminal legislation which encompasses the notion of lack of freely given consent to any of the sexual acts listed in lit.a to lit.c. It is, however, left to the Parties to decide on the specific wording of the legislation and the factors that they consider to preclude freely given consent. Paragraph 2 only specifies that consent must be given voluntarily as the result of the person’s free will, as assessed in the context of the surrounding circumstances.»

Artikkel 40 gjelder seksuell trakassering. Bestemmelsen pålegger konvensjonspartene å treffe nødvendige tiltak for å sikre at enhver form for uønsket verbal, ikke-verbal eller fysisk atferd av seksuell art, som har som formål eller virkning å krenke en persons verdighet, særlig når atferden skaper et truende, fiendtlig, fornedrende, ydmykende eller ubehagelig miljø, er gjenstand for strafferettslig eller annen rettslig sanksjon.

Artikkel 5 nr. 2 fastsetter at konvensjonspartene skal utvise aktsomhet med sikte på å blant annet etterforske og straffe voldshandlinger som faller inn under konvensjonen.

19.3.2 Forholdet mellom konvensjonen, norsk rett og GREVIO-rapporten

Forholdet mellom forpliktelsene i konvensjonen og norsk rett ble vurdert i Prop. 66 S (2016–2017), hvor det ble gitt uttrykk for at «Norge antas å oppfylle alle konvensjonens krav».34 I september 2020 avga Norge en rapport til Generalsekretæren i Europarådet om lovgivningsmessige og andre tiltak for å gjennomføre forpliktelsene i konvensjonen, som ekspertgruppen for tiltak mot vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (GREVIO) skal vurdere. Norge ga i sistnevnte rapport uttrykk for at forpliktelsen som følger av artikkel 36 er oppfylt gjennom straffeloven §§ 291 til 293 om voldtekt, § 295 om misbruk av overmaktsforhold og lignende, § 296 om seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon og § 297 om seksuell handling uten samtykke. Det ble også vist til § 103 første ledd bokstav d, som blant annet rammer voldtekt i forbindelse med en væpnet konflikt. Videre ble det påpekt at barn under 16 år ikke kan gi samtykke til seksuelle handlinger, og at straffeloven §§ 299 til 304 rammer seksuelle overgrep og seksuelle aktiviteter med barn under henholdsvis 14 og 16 år.35

Når det gjaldt forpliktelsen som følger av artikkel 40, ga Norge uttrykk for at forpliktelsen var oppfylt gjennom straffeloven § 298 om seksuell krenkende atferd offentlig eller uten samtykke, straffeloven § 266 om hensynsløs atferd, arbeidsmiljøloven § 4-3 og likestillings- og diskrimineringsloven § 13, jf. § 6.36

GREVIO overvåker partenes gjennomføring av konvensjonen. GREVIOs første evalueringsrapport om Norges gjennomføring av konvensjonen ble offentliggjort 25. november 2022.37 Når det gjelder gjennomføringen av konvensjonen artikkel 36 om seksuell vold, inkludert voldtekt, hadde GREVIO flere kritiske kommentarer. I rapporten heter det blant annet:

«185. […] GREVIO notes with concern that neither the offence of rape (Section 292) nor the additional sexual offences are based exclusively on the lack of consent (with the exception of Section 297), which is the central element of the way the Istanbul Convention frames sexual violence. Instead, they continue to be categorised according to the degree of physical violence or threat employed, or to the degree of the victim’s helplessness, inability to offer resistance or to express their consent/will. As GREVIO has consistently stated, this approach does not fully capture the realities of women experiencing sexual violence and how they respond to threat (flight, fight, freeze, flop or befriend). The consequence is that not all forms of sexual violence are criminalised in Norway, as required by the convention. Other consequences include the requirement of higher thresholds of evidentiary standards of physical resistance, which was also voiced by the police officers met by GREVIO. In this context, GREVIO notes that research on the neurobiology of sexual trauma, conducted on victims of rape, shows that ‘freezing’ (what is known as ‘tonic immobility’) is a common reaction by victims associated with subsequent post-traumatic stress disorder (PTSD) and severe depression.38

186. While GREVIO notes that the law-enforcement and prosecution authorities as well as judges appear to have a good understanding and awareness of sexual violence and consent, the law currently in force still requires that women’s experiences of rape and sexual violence are assessed through the prism of the use of violence, threat or unlawful deceit, rather than on the basis of their lack of consent. In this respect, while the offence under Section 297 deems lack of consent sufficient for the prosecution of certain acts, it is not clear what sort of behaviour is covered by this provision, nor are the sanctions foreseen capable of having a dissuasive effect for more serious forms of sexual violence. […]

189. GREVIO […] notes with concern that under the Norwegian Criminal Code certain forms of sexual violence are punishable with lesser sanctions where unequal power dynamics between the perpetrator and the victim may seriously hinder the latter’s ability to give informed consent. Such circumstances include the exploitation of a relationship of trust or dependency, the victim’s mental illness or the vulnerable situation of a person under 18. GREVIO warns against the creation of a hierarchy of victims on the basis of their characteristics, such as age, helplessness, dependence, disability or other things, and calls for appropriate legislative measures to send the message that rape is rape. Where the circumstances of the act are particularly violent, abusive and traumatising, aggravating circumstances should be applied to ensure a sanction commensurate with the gravity of the act.»

GREVIO kom med følgende anbefaling:

«190. GREVIO urges the Norwegian authorities to amend the criminal legislation on sexual violence and rape to ensure that provisions are firmly rooted in the lack of freely given consent as required by Article 36, paragraph 1, of the Istanbul Convention. GREVIO further urges the Norwegian authorities to ensure appropriate sanctions for all sexual acts without the consent of the victim, irrespective of personal characteristics.»

Rådet mener at prinsippet om frivillighet må være det sentrale utgangspunktet for å vurdere hva som skal kriminaliseres som en seksuell krenkelse, se blant annet punkt 21.4, og at gjeldende regulering av voldtekt ikke rammer alle handlinger som bør anses som slike krenkelser. I lys av GREVIOS rapport og andre innspill, har rådet også drøftet betydningen av såkalte frystilstander, se punkt 27.5.4.

19.4 Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk (Lanzarotekonvensjonen)

Norge ratifiserte Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk (Lanzarotekonvensjonen) i 2018. Konvensjonen trådte i kraft i Norge 1. oktober 2018.

Formålet med konvensjonen er å forebygge og bekjempe seksuell utnytting og seksuelt misbruk av barn, beskytte rettighetene til barn som er offer for seksuell utnytting og seksuelt misbruk, og fremme et nasjonalt og internasjonalt samarbeid mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk av barn, jf. artikkel 1. Med barn menes alle personer under 18 år, jf. artikkel 3.

Kapittel IV i konvensjonen inneholder forpliktelser om innholdet i straffelovgivningen. Artikkel 18 gjelder seksuelt misbruk, og pålegger statene følgende forpliktelser:

• «1. Hver part skal ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at følgende forsettlige atferd kriminaliseres:

  • a. å utøve seksuelle aktiviteter med et barn som, i henhold til de relevante bestemmelser i nasjonal lovgivning, ikke har nådd seksuell lavalder,

  • b. å utøve seksuelle aktiviteter med et barn ved:

    • å benytte tvang, makt eller trusler, eller

    • å misbruke et tillitsforhold, eller myndighet eller innflytelse over barnet, også innen familien, eller

    • misbruke en situasjon der barnet er særlig sårbart, spesielt på grunn av nedsatt psykisk eller fysisk funksjonsevne eller fordi det befinner seg i en avhengighetssituasjon.

• 2. For anvendelsen av nr. 1 skal hver part fastsette en seksuell lavalder.

• 3. Bestemmelsene i artikkel 18 nr. 1 bokstav a er ikke ment å omfatte samtykkende seksuelle aktiviteter mellom mindreårige.»

Hva som ligger i begrepet «seksuelle aktiviteter», er ikke definert i konvensjonen. Det er opp til statspartene å bestemme hva det skal omfatte, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 7.6.3 side 236.

Forholdet mellom forpliktelsene i konvensjonen og norsk rett ble vurdert i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009). Forpliktelsen i bokstav a og bokstav b første strekpunkt anses som oppfylt gjennom bestemmelsene som rammer seksuelle handlinger mv. mot barn under den seksuelle lavalderen i § 299 flg. og § 291 om voldtekt, se proposisjonen punkt 7.10. Departementet la videre til grunn at straffeloven § 295 bokstav a og b om henholdsvis misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold og utnyttelse av noens psykiske lidelse eller psykiske funksjonshemming, sammen med §§ 312, 313 og 314 om incest mv., i hovedsak oppfyller kriminaliseringsforpliktelsene i artikkel 18 nr. 1 bokstav b andre og tredje strekpunkt, se punkt 7.6.4.3 side 238.

Når det gjaldt forpliktelsen i artikkel 18 nr. 1 bokstav b tredje strekpunkt om misbruk av barn i en særlig sårbar situasjon, var departementet i tvil om forpliktelsen var oppfylt. For å være på den sikre siden foreslo departementet å bygge ut straffeloven § 295 med et nytt straffalternativ i bokstav c, som rammer seksuell utnyttelse av barn i en særlig sårbar livssituasjon:

«Det eneste som kan være noe usikkert er den generelle henvisningen til misbruk av særlig sårbar situasjon innledningsvis i tredje strekpunkt. Det er noe usikkert hvor stor praktisk betydning dette har. Hvis noen utnytter at barnet er i en særlig sårbar situasjon for å oppnå seksuell omgang, vil dette fort anses som misbruk av avhengighetsforhold eller tillitsforhold etter straffeloven 2005 § 295 bokstav a eller kunne rammes av straffeloven 2005 § 309 som kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige hvis det ytes noen form for vederlag.

For å være sikker på å oppfylle konvensjonsforpliktelsene på dette punkt, foreslår departementet i bokstav c et eget alternativ om den som utnytter en person under 18 år i en særlig sårbar livssituasjon.»39

Rådet har gått nærmere inn på innholdet i artikkel 18 nr. 1 bokstav b tredje strekpunkt i punkt 31.2, i forbindelse med omtalen av rådets foreslåtte bestemmelse om seksuell utnyttelse av barn under 18 år. Som det fremgår der, har det på bakgrunn av saken i LH-2021-24720 og den etterfølgende diskusjonen blant annet på Stortinget, blitt reist spørsmål om vilkåret «livssituasjon» i straffeloven § 295 bokstav c bør byttes ut med vilkåret «situasjon» for å oppfylle forpliktelsene etter artikkel 18 nr. 1 bokstav b tredje strekpunkt fullt ut.

Artikkel 19, 20 og 21 har kriminaliseringsforpliktelser rettet mot henholdsvis barneprostitusjon, og det som i konvensjonen er omtalt som barnepornografi og barns deltakelse i slike fremstillinger. Forpliktelsen i artikkel 19 er oppfylt i straffeloven § 200 om kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige og § 257 om menneskehandel, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 7.18.4 side 261–262. Artikkel 20 og 21 er oppfylt i straffeloven §§ 310 og 311, se proposisjonen punkt 7.18.4, 7.19.3 og 7.20.4.

Etter artikkel 22 og 23 skal partene kriminalisere såkalt korrumpering av barn og bearbeiding av barn for seksuelle formål. Korrumpering av barn vil si å bevirke for seksuelle formål at et barn som ikke har nådd den seksuelle lavalderen, som partene i konvensjonen selv kan fastsette, er vitne til seksuelt misbruk eller seksuelle aktiviteter, selv om barnet ikke må delta. Denne typen handlinger er straffbare etter straffeloven § 305 bokstav a om seksuelt krenkende atferd i nærvær av barn under 16 år. Artikkel 23 gjelder såkalt «grooming», som er straffbart etter straffeloven § 306.

I artikkel 24 er det bestemt at partene gjennom lovgivning eller på annen måte skal sørge for at forsettlig medvirkning og forsøk på å begå handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen, også er straffbart. Artikkel 26 og 27 har bestemmelser om blant annet juridiske personers ansvar i saker om seksuallovbrudd mot barn, og krav om at det fastsettes «effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner» som tar hensyn til handlingens alvorlige karakter.

Etter artikkel 28 skal det tas hensyn til nærmere angitte skjerpende omstendigheter ved fastsettelsen av straffen for handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen. Videre skal partene sørge for at tidligere domfellelser i en annen stat som er part i konvensjonen skal kunne tas med i betraktning ved utmålingen av sanksjoner, jf. artikkel 29.

19.5 Europarådets konvensjon om datakriminalitet (Budapestkonvensjonen)

I 2001 vedtok Europarådets ministerkomite en konvensjon om bekjempelse av kriminalitet knyttet til informasjons- og kommunikasjonsteknologi. Konvensjonen ble gjennomført i norsk rett i 2005.

I konvensjonens artikkel 9 stilles det krav om kriminalisering av visse handlinger knyttet til «barnepornografi». Partene er blant annet forpliktet til å kriminalisere produksjon, distribusjon og annen befatning med «barnepornografi» via et datasystem. Med «barnepornografi» menes pornografisk materiale med visuelle fremstillinger av mindreårige, personer som ser ut som mindreårige, og realistiske bilder som fremstiller mindreårige som er involvert i «eksplisitt seksuell aktivitet». Mindreårige omfatter i utgangspunktet personer under 18 år. Partene kan imidlertid fastsette en lavere aldersgrense, så lenge den ikke er lavere enn 16 år.

Forpliktelsene i artikkel 9 er oppfylt i straffeloven § 311 om befatning mv. med fremstillinger av seksuelle overgrep mot barn eller fremstillinger som seksualiserer barn.

19.6 Europarådets konvensjon om tiltak mot menneskehandel

Europarådets konvensjon om tiltak mot menneskehandel ble vedtatt i 2005, og har som formål å forebygge og bekjempe menneskehandel og sikre likestilling mellom kvinner og menn. Konvensjon skal også beskytte menneskerettighetene til personer som er ofre for menneskehandel, og sikre effektiv etterforskning og straffeforfølgning.

I konvensjonens kapittel IV er det gitt bestemmelser om materiell strafferett. Etter artikkel 18 skal partene kriminalisere menneskehandel. Dette omfatter blant annet rekruttering, transport, overføring, husing eller mottak av personer med bruk av vold eller annen form for tvang, med sikte på seksuell utnytting, jf. artikkel 4. Etter artikkel 23 skal partene sørge for at brudd på bestemmelser om menneskehandel straffes med effektive, forholdsmessige og preventive sanksjoner.

Forpliktelsene i artikkel 18 og 23 er oppfylt i straffeloven §§ 257 og 258 om henholdsvis menneskehandel og grov menneskehandel.

19.7 FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) med valgfri protokoll om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi

FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) med protokollen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2. Bestemmelsene i konvensjonen og protokollen går ved motstrid foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3.

Det er særlig konvensjonens artikkel 19 og 34 som har betydning for straffelovens bestemmelser om seksuallovbrudd.

Etter artikkel 19 skal partene ved lov og andre egnede tiltak sørge for å beskytte barn mot alle former for psykisk eller fysisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, mens en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet.

Med barn menes alle personer under 18 år, hvis ikke barnet blir myndig tidligere etter lovgivningen som gjelder for barnet, jf. artikkel 1.

Artikkel 34 pålegger partene å beskytte barn mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk. For dette formålet skal partene treffe egnede nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre at noen

• a) tilskynder eller tvinger et barn til å delta i enhver form for ulovlig seksuell aktivitet,

• b) utnytter barn ved å bruke dem til prostitusjon eller andre ulovlige seksuelle handlinger,

• c) utnytter barn ved å bruke dem i pornografiske opptredener eller i pornografisk materiale.

Protokollen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi av 25. mai 2000 oppstiller minimumskrav om kriminalisering av salg av barn, barneprostitusjon og befatning med barnepornografi, se artikkel 3. Partene skal sikre at denne typen handlinger fullt ut omfattes av dens straffelovgivning, enten overtredelsene er begått innenlands eller internasjonalt, av enkeltpersoner eller gjennom organisert virksomhet.

Forpliktelsene i konvensjonens artikkel 19 og 34 og protokollen artikkel 3 er oppfylt i norsk rett i hovedsak gjennom de generelle straffebudene om seksuallovbrudd i straffeloven kapittel 26 og spesialbestemmelsene om seksuelle overgrep mot barn i § 299 flg. Bestemmelsene om menneskehandel i §§ 257 og 258 er også relevante i denne sammenhengen. Det kan også vises til Grunnloven § 104, som blant annet bestemmer at barn har krav på respekt for sitt menneskeverd og rett til vern av sin personlige integritet, se punkt 18.

FNs barnekomite har gitt uttrykk for bekymring over at manglende samtykke («the lack of free consent») ikke inngår som en sentral del av definisjonen av voldtekt i den norske straffeloven § 291, som også gjelder for barn over 14 år.40 Komiteen har på denne bakgrunn kommet med følgende anbefaling:

«The Committee recommends that the State party increase its efforts to prevent the sexual abuse and exploitation of children and support the recovery and social reintegration of child victims and that it: […] Amend section 291 of the Penal Code to ensure that the lack of free consent is at the centre of the definition of rape.»

En tilsvarende anbefaling er fremsatt av FNs menneskerettskomitè, som overvåker FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter. Anbefalingen gjelder beskyttelsen av kvinner og jenter, og lyder slik:

«Amend section 291 of the Penal Code to ensure that the lack of free consent is at the centre of the definition of rape»41

19.8 FNs kvinnediskrimineringskonvensjon

19.8.1 Konvensjonens formål og innhold

FNs konvensjon 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner, med tilleggsprotokoll 6. oktober 1999, er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2. Ved motstrid går bestemmelsene i konvensjonen og protokollen foran annen lovgivning, jf. § 3.

Partene skal treffe tiltak gjennom lovgivning eller på annen måte, som sikrer at diskriminering av kvinner er forbudt, se artikkel 1 flg. Uttrykket «diskriminering av kvinner» i artikkel 1 omfatter også kjønnsbasert vold, det vil si vold, herunder seksuell vold, som utøves direkte mot en kvinne fordi hun er kvinne eller som rammer kvinner uforholdsmessig, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 7.2.7 side 209, hvor det vises til uttalelser fra FNs kvinnediskrimineringskomite. I komiteens generelle anbefalinger om hvordan den nasjonale straffelovgivningen bør utformes, heter det blant annet:

«The Committee recommends that States parties implement the following legislative measures: […] Ensure that sexual assault, including rape, is characterized as a crime against the right to personal security and physical, sexual and psychological integrity and that the definition of sexual crimes, including marital and acquaintance or date rape, is based on the lack of freely given consent and takes into account coercive circumstances. Any time limitations, where they exist, should prioritize the interests of the victims/survivors and give consideration to circumstances hindering their capacity to report the violence suffered to the competent services or authorities.»42

I konvensjonens artikkel 6 er det bestemt at partene skal treffe alle tjenlige tiltak, herunder tiltak i lovs form, for å gjøre ende på enhver form for handel med kvinner og utnyttelse av kvinneprostitusjon. Bestemmelser i straffeloven som ivaretar dette, er blant annet § 257 om menneskehandel og §§ 315 og 316 om henholdsvis hallikvirksomhet og kjøp av seksuelle tjenester.

19.8.2 Evalueringsrapport fra FNs kvinnediskrimineringskomité

FNs kvinnediskrimineringskomite har ved flere anledninger kritisert det norske voldtektstraffebudet i straffeloven § 291. I komiteens evalueringsrapport om Norge fra 2017 uttales det:

«The Committee, however, remains concerned about: […] The fact that the Committee’s previous recommendation to amend section 291 of the Penal Code by placing the lack of free consent at the centre of the definition was not implemented despite the white paper of the Ministry of Justice and Public Security of 2013 to that effect, to which the prosecution authorities and the Norwegian Bar Association objected[.].»

Videre gjentok komiteen sin anbefaling fra tidligere om å endre straffeloven § 291, slik at manglende samtykke gjøres til en sentral del av definisjonen av voldtekt:

«The Committee recommends that the State party: Adopt a legal definition of rape in the Penal Code that places lack of free consent at its centre, in line with the Committee’s general recommendation No. 35, Vertido v. the Philippines (CEDAW/C/46/D/18/2008) and the State party’s obligations under the Istanbul Convention[.]»

En tilsvarende anbefaling er fremsatt av menneskerettskomiteen for overvåking av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter knyttet til vold mot kvinner og jenter.43

19.9 FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD)

FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) trådte i kraft i 2008, og ble ratifisert av Norge i 2013. Konvensjonen er ikke inkorporert i norsk rett. Norske myndigheter har imidlertid lagt til grunn at norsk rett i det alt vesentlige er i samsvar med konvensjonens forpliktelser.44 I Hurdalsplattformen (2021) uttaler regjeringen at den vil «[i]nkorporere FNs konvensjon for rettane til personar med nedsett funksjonsevne (CRPD) i norsk lov.».

Konvensjonens formål er å fremme, verne om og sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne full og likeverdig rett til å nyte alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter, og å fremme respekten for deres iboende verdighet, jf. artikkel 1.

Mennesker med nedsatt funksjonsevne er ifølge konvensjonens artikkel 1 blant annet mennesker med langvarig fysisk, mental, intellektuell eller sensorisk funksjonsnedsettelse, som i møte med ulike barrierer kan hindre dem i å delta fullt ut og på en effektiv måte i samfunnet på lik linje med andre.

Forpliktelsene som særlig har betydning for straffelovens bestemmelser om seksuallovbrudd, følger av artikkel 16, 19 og 12.

Etter artikkel 16 skal statspartene treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative, sosiale, opplæringsmessige og andre hensiktsmessige tiltak for å beskytte mennesker med nedsatt funksjonsevne mot alle former for utnytting, vold og misbruk, både i og utenfor hjemmet, herunder kjønnsbasert utnytting, vold og misbruk.

Straffeloven har flere bestemmelser som gir et særskilt vern mot seksuelt misbruk av personer med nedsatt funksjonsevne, se Norges første rapport til CRPD om dette:

«Straffeloven § 193 rammer misbruk av stilling og rammer blant annet den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang ved å utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming. Bestemmelsen er videreført i straffeloven 2005 § 295. Et av handlingsalternativene i bestemmelsen om voldtekt rammer den som har seksuell omgang med noen som er bevisstløse eller ute av stand til å motsettes seg handlingen, jf. straffeloven § 192 første ledd bokstav b. Dette handlingsalternativet kan etter omstendigheten få anvendelse i tilfeller der fornærmede har sterkt nedsatt funksjonsevne. Bestemmelsen er videreført i straffeloven 2005 § 291 bokstav b.»45

Vernet mot seksuelt misbruk og lignende må balanseres mot forpliktelsene i artikkel 19 og 12 om retten til et selvstendig liv mv. og likhet for loven. Disse bestemmelsene har betydning for hvor langt statspartene kan gå i å begrense den seksuelle selvbestemmelsesretten til personer med nedsatt funksjonsevne, både ved utformingen av straffebestemmelser om seksuallovbrudd og anvendelsen av dem.

Konvensjonen bygger på flere generelle prinsipper. Et av prinsippene er respekt for menneskers iboende verdighet, individuelle selvstendighet med rett til å treffe egne valg og uavhengighet, jf. artikkel 3 bokstav a. I tråd med dette følger det av artikkel 19 at partene skal erkjenne at alle mennesker med nedsatt funksjonsevne har samme rett som andre til å leve i samfunnet, med de samme valgmuligheter, og skal treffe effektive og hensiktsmessige tiltak for å legge til rette for at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal kunne gjøre full bruk av denne rettigheten, og bli fullt inkludert og delta i samfunnet. Artikkel 12 fastsetter at statspartene skal erkjenne at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder. I en uttalelse fra komiteen som overvåker partenes overholdelse av konvensjonen, påpekes det at vernet av den rettslige handleevnen i artikkel 12 også omfatter retten til å kunne samtykke til intime relasjoner («intimate relationships»):

«Article 12 of the Convention affirms that all persons with disabilities have full legal capacity. Legal capacity has been prejudicially denied to many groups throughout history, including women (particularly upon marriage) and ethnic minorities. However, persons with disabilities remain the group whose legal capacity is most commonly denied in legal systems worldwide. The right to equal recognition before the law implies that legal capacity is a universal attribute inherent in all persons by virtue of their humanity and must be upheld for persons with disabilities on an equal basis with others. Legal capacity is indispensable for the exercise of civil, political, economic, social and cultural rights. It acquires a special significance for persons with disabilities when they have to make fundamental decisions regarding their health, education and work. The denial of legal capacity to persons with disabilities has, in many cases, led to their being deprived of many fundamental rights, including the right to vote, the right to marry and found a family, reproductive rights, parental rights, the right to give consent for intimate relationships and medical treatment, and the right to liberty.»46

Etter artikkel 6 skal partene erkjenne at kvinner og barn med nedsatt funksjonsevne opplever diskriminering. Videre fremgår det at partene skal treffe tiltak for å sikre at kvinner og barn med nedsatt funksjonsevne kan nyte alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter fullt ut, og på lik linje med andre.

Komiteen som overvåker overholdelsen av konvensjonen, har i en uttalelse om forholdet mellom artikkel 12 og 6 fremhevet at kvinner med nedsatt funksjonsevne kan utsettes for diskriminering basert på kjønn og funksjonsevne. Som et eksempel vises det til at kvinner med nedsatt funksjonsevne ofte fratas retten til å bestemme over eget seksualliv, fordi det antas at de ikke er i stand til å samtykke til sex:

«The Convention on the Rights of Persons with Disabilities recognizes that women with disabilities may be subject to multiple and intersectional forms of discrimination based on gender and disability. For example, women with disabilities are subjected to high rates of forced sterilization, and are often denied control of their reproductive health and decision-making, the assumption being that they are not capable of consenting to sex. Certain jurisdictions also have higher rates of imposing substitute decision-makers on women than on men. Therefore, it is particularly important to reaffirm that the legal capacity of women with disabilities should be recognized on an equal basis with others.»47

Oppsummert følger det altså av konvensjonen at partene skal treffe tiltak for å verne personer med nedsatt funksjonsevne mot seksuelle overgrep, men også ivareta deres seksuelle selvbestemmelsesrett og mulighet til å involvere seg i seksuelle relasjoner. Dette er hensyn som må balanseres mot hverandre både ved utformingen av straffebestemmelsene om seksuallovbrudd og praktiseringen av dem, se særlig punkt 26.5.4 om seksuell utnyttelse.

20 Prinsipper for bruk av kriminalisering og straff

20.1 Innledning

Kriminalisering og straff er samfunnets sterkeste virkemiddel for å forby og reagere på uønskede handlinger, og legger sterke begrensinger på borgernes handlefrihet. Det er derfor et rettsstatlig prinsipp at bruken av kriminalisering og straff må begrenses og begrunnes. Det følger allerede av Grunnloven § 94 at frihetsberøvelse, herunder fengselsstraff, bare kan brukes der det er nødvendig og ikke utgjør et uforholdsmessig inngrep, se punkt 18.4.

Ønsket om å begrense bruken av straff er et fundament for vår straffelov, som rådet må og ønsker å forholde seg til. Under utarbeidelsen av den gjeldende straffeloven ga Straffelovkommisjonens uttrykk for at det bør utvises tilbakeholdenhet med bruken av straff, og særlig bruk av ubetinget fengselsstraff.48 Ved Stortingets lovbehandling merket justiskomiteen seg dette, og fremhevet «at det er viktig å skape en økt bevissthet i befolkningen om at ikke alle handlinger som er lovlige, er rettmessige eller etisk forsvarlige.»49 Skillet mellom etisk problematiske handlinger og handlinger som er så klanderverdige at det bør møtes med straff er viktig – og vanskelig – når det gjelder hva som bør defineres som seksuallovbrudd.

Straffelovrådet har sin første utredning, NOU 2020: 4 punkt 9 og 11, redegjort for sentrale utgangspunkter, prinsipper og hensyn som bør være styrende for bruk av straff som virkemiddel for å påvirke borgernes atferd. Rådet bygget her på betraktninger i forarbeidene til den gjeldende straffeloven, ikke minst i Straffelovkommisjonens drøftelser av straffens formål og virkninger i NOU 1987: 47 kapittel 4 og av hvilke kriterier som tilsier at en handling bør være straffbar i NOU 2002: 4 kapittel 4. Departementet og Justiskomiteens sluttet seg i det vesentlige til kommisjonens vurderinger på disse punktene i henholdsvis Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 6 og 7 og Innst. O. nr. 72 (2004–2005) punkt 5 og 6.

Rådet gir nedenfor en kort oppsummering av utgangspunktene, prinsippene og hensynene for bruk av straff og hvordan de er spesielt relevante for seksuallovbrudd. I punkt 20.2 presenteres straffens formål og begrunnelse. I punkt 20.3 presenteres skyldprinsippet, og i punkt 20.4 sentrale prinsipper og hensyn som bør være styrende ved konkrete vurderinger av hvilke handlinger som bør gjøres straffbare. Rådet viser ellers til sine generelle drøftelser i NOU 2020: 4 punkt 9 og 11.

20.2 Straffens formål og begrunnelse

Kriminalisering innebærer at visse handlinger forbys under trusler om straff, og snevrer inn borgernes handlefrihet. For å trekke grenser for kriminalisering, må derfor straffens formål og begrunnelser vurderes.

I litteraturen defineres straff ofte som et onde staten påfører en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen i den hensikt at han eller hun skal føle det som et onde.50 Straffen kan altså forstås som en tilsiktet ubehagelig reaksjon på en handling for å markere at den er rettstridig og feilaktig. Straff, særlig ubetinget fengselsstraff, innebærer i tillegg en sterk begrensning av friheten til den domfelte, og kan ha store menneskelige omkostninger både for den domfelte og dennes nærmeste. Det er derfor klart at ikke alle uønskede eller umoralske handlinger i samfunnet bør være straffbare og at bruk av straff må begrunnes.51

Straffelovrådet har i NOU 2020: 4 påpekt at det på et overordnet plan kan skilles mellom to ulike begrunnelser for bruk av straff: gjengjeldelsesteorier (eller soningsteorier) og nytteteorier.52

Gjengjeldelsesteoriene begrunner straffen med at enkelte handlinger er av en slik natur at de bør belegges med straff.

Nytteteoriene skiller mellom allmennprevensjon og individualprevensjon som to ulike strategier for å oppnå størst mulig kriminalitetsforebyggende virkning. Allmennpreventive teorier retter seg typisk mot straffens evne til å skape lovlydighet hos allmennheten dels ved å avskrekke, og dels ved danne lovlydighet, moral og gode vaner.53 Individualpreventive teorier handler om at individet som blir straffet avskrekkes fra og/eller rehabiliteres fra å begå nye lovbrudd, og at vedkommende i løpet av soningen forhindres fra å begå nye lovbrudd.54

Bruk av straff i norsk strafferett forklares særlig i lys av relative teorier.55 Et viktig mål med kriminalisering anses være å bidra til å skape normer i samfunnet som påvirker borgenes adferd, slik at de ikke gjør det som er forbudt og gjør det som er påbudt. En slik målsetning er også fremtredende i diskusjonene om hva som bør kriminaliseres som seksuallovbrudd, og særlig som voldtekt. Gjennom for eksempel å markere at all seksuell omgang uten samtykke er straffbart, kan man håpe på at straffelovgivningen vil kunne bidra til normendring og adferdsendring i samfunnet.

Samtidig gir ikke disse perspektivene en helhetlig begrunnelse av bruk av kriminalisering og straff. Som forklart finnes klare konstitusjonelle skranker som tilsier at bruken av straff må begrenses. Ikke alle normer vi ønsker oss i samfunnet bør altså skapes gjennom straffelovgivningen, og mange handlinger som anses umoralske, slik som utroskap og løgner i kjæresteforhold, er ikke belagt med straff.

Kriminalisering og straff må også ivareta grunnleggende prinsipper om ansvar, skyld og forholdsmessighet mellom hvor klanderverdig en handling er, og hvor strengt vi skal straffe den. Det strafferettslige skyldprinsippet er her sentralt i vurderinger av kriminalisering og straff av seksuallovbrudd.

20.3 Overordnet om skyldprinsippet

Som beskrevet i punkt 18.3 etablerer uskyldspresumsjonen som nedfelt i Grunnloven § 96 og EMK art. 6 nr. 2 et krav om at straff kun kan ilegges der det påvises subjektiv skyld.

I NOU 2020: 4 punkt 9.3 har Straffelovrådet gjort kort rede for skyldprinsippet, som enkelt sagt går ut på at bare den som kan klandres for sin handling skal holdes ansvarlig og straffes. I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) er skyldprinsippets sammenheng med straffeteoriene omtalt slik:

«I vesteuropeiske samfunn har det siden middelalderen vært vanlig å stille krav om at gjerningspersonen må kunne klandres for sin handlemåte for at han skal kunne straffes. Kravet om subjektiv skyld ble opprinnelig begrunnet med at straff som gjengjeldelse først er rettferdig dersom den retter seg mot en bevisst krenkelse. I mer moderne tider hviler kravet om subjektiv skyld særlig på straffens individual- og allmennpreventive funksjoner […]. Straffen har liten preventiv effekt dersom den som straffes, ikke kan klandres for det han har gjort.»56

Kravet om subjektiv skyld ble av departementet fremhevet som en bærebjelke i den gjeldende straffeloven.57

Mer grunnleggende setter skyldprinsippet rammer for straffansvaret og utelukker ansvar når det ikke er grunnlag for klander. Klander i strafferetten kobler her til at noen har krenket en grunnleggende interesse eller verdi i rettsordenen.58 Det betyr at kriminalisering av seksuallovbrudd må vurderes ut fra hvilke interesser som bør vernes av straff. Vernet av borgenes rett til seksuell selvbestemmelse er den sentrale interessen som kriminalisering av seksuallovbrudd må vurderes ut fra, se nærmere om dette i punkt 21. Skyldprinsippet får også betydning for hvordan forskjellige typer seksuelle krenkelser skal skilles fra hverandre ut fra hvor alvorlige de er. Her henger skyldprinsippet sammen med kravet om forholdsmessighet, som er omtalt i punkt 18.4, og peker på at krenkelser av ulike alvorlighetsgrad må straffes med tilsvarende varierte straffer.

20.4 Skadefølgeprinsippet og relaterte prinsipper og hensyn

20.4.1 Skadefølgeprinsippet

I forarbeidene til straffeloven er det lagt til grunn at det såkalte skadefølgeprinsippet bør være utgangspunktet for vurderingene av hvilke konkrete handlinger som bør gjøres straffbare. Prinsippet bygger på tanken om at individene i størst mulig grad bør kunne handle fritt, og at straff bare bør brukes når tungtveiende hensyn taler for det. Prinsippet går ut på at straff som utgangspunkt bør forbeholdes handlinger som kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern. For en nærmere redegjørelse for prinsippet viser Straffelovrådet til sin første utredning, NOU 2020: 4.59 Rådet viser også til Straffelovkommisjonens, departementets og justiskomiteens drøftelse av prinsippet ved utarbeidelsen av den gjeldende straffeloven.60

Seksuallovbrudd krenker typisk fornærmedes seksuelle selvbestemmelsesrett og/eller vedkommendes fysiske og psykiske integritet. Dette er ikke tvil om at dette er interesser som har et rettmessig krav på vern. Gjennomgangen av sentrale internasjonale forpliktelser som kan ha betydning for utformingen og anvendelsen av straffelovens bestemmelser om seksuallovbrudd i punkt 19 underbygger også dette.

Når det gjelder den nærmere avgrensningen og utformingen av straffebestemmelsene rettet mot seksuallovbrudd, er det særlig grunn til å merke seg at skadefølgeprinsippet er forstått slik at straff normalt ikke bør brukes for å verne moralske eller religiøse normer.61 Rådet kommer tilbake til dette i punkt 21.2, der rådet redegjør for utviklingen i synes på hvilke interesser som bør vernes gjennom straffebestemmelsene om seksuallovbrudd.

Straff bør normalt heller ikke brukes for å verne den enkelte mot mildere former for ubehag.62 Skadefølgeprinsippet oppstiller en terskel for hva slags negative virkninger for den enkelte som rettferdiggjør bruk av straff. Rådet omtaler dette nærmere i punkt 24.2, om seksuelt krenkende atferd.63

20.4.2 Forholdet mellom skadefølgeprinsippet og skyldprinsippet

Rådet har i NOU 2020: 4 påpekt at skyldprinsippet, som er omtalt overfor i punkt 20.3, utgjør en begrensning og et vilkår for skadefølgeprinsippets anvendelse. Forutsetningen for straff som reaksjon er at individet forsto at vedkommende burde ha handlet annerledes, og at vedkommende derfor kan klandres for å ha skapt skade eller fare for skade.64

Når rådet har vurdert behovet for endringer i straffebestemmelsene som skal ivareta den enkeltes seksuelle selvbestemmelsesrett, har rådets har lagt vekt på at straffebestemmelsene bør avgrenses og utformes slik at de bare rammer den som kan klandres for sine handlinger, se ovenfor i punkt 20.3. Rådet har lagt til grunn at enighet om seksuell samhandling ofte kommer i stand gjennom nonverbal kommunikasjon, og dette reiser spørsmål om grensene for hva som bør kriminaliseres. Et sentralt spørsmål er hvilket ansvar de involverte i slik seksuell samhandling bør ha for å formidle egne grenser og/eller forsikre seg om at de ikke tråkker over andres grenser. Rådet drøfter dette nærmere nedenfor, se blant annet punkt 23, der rådet drøfter hvordan utgangspunktet om at seksuell samhandling skal være frivillig kan komme til uttrykk i straffeloven.

20.4.3 Andre hensyn som begrenser bruken av straff

At en handling kan medføre skade eller fare for skade er ikke tilstrekkelig til å begrunne kriminalisering. Det kreves også at det ikke finnes andre og mer hensiktsmessige måter til å reagere på handlingen.

I forarbeidene til straffeloven er det gitt uttrykk for at en handling bare bør kriminaliseres dersom nyttevirkningene er klart større en skadevirkningene.65 Straffelovrådet har i NOU 2020: 4 omtalt dette slik:

«Selv om en handling ut fra skadefølgeprinsippet isolert sett kan anses skadelig eller farlig, kan det finnes ulemper som gjør at kriminalisering ikke bør skje. Forarbeidene til straffeloven fremhever her at en avveining må gjøres mellom fordelene og ulempene for kriminalisering. Hvordan fordeler og ulemper skal forstås er ikke helt klart. Det fremheves for eksempel at straff bare bør benyttes der det er moralsk berettiget, at straffen må ha nyttevirkninger, og at en straffereaksjon må fremstå som rimelig og rettferdig.

Ut fra skadefølgeprinsippets kobling til vernet om individets frihet står særlig en avveining mellom det vern som en kriminalisering kan sikre og dens omkostninger for individet sentralt.»66

Når det gjelder straffens omkostninger, har Straffelovrådet påpekt at «domfellelse vil kunne føre med seg store menneskelige belastninger, herunder tap av arbeid og sosial tilhørighet, stigmatisering, ulemper for barn og andre slektninger, samt fysiske og psykiske plager som følge av soningsforhold».67 Overdrevet bruk av kriminalisering og fengselsstraff er erkjente problemer i mange land, slik som i USA og Russland. Dette skaper segregering i samfunnet og marginalisering av sårbare og allerede utsatte grupper. Særlig området for seksuallovbrudd har i mange land vært preget av en «repressiv tendens» med rop om strengere og straffer. Det er etter rådets syn her viktig at utviklingen styres ut fra rettstatens konstitusjonelle og prinsipielle utgangspunkt, og tatt i betraktning de samfunnsmessige kostnadene av overbruk av fengselsstraff.

At straff kan ha store negative virkninger både for den det gjelder og for samfunnet, tilsier også at straff bør brukes som siste utvei, når andre tiltak ikke gir ønsket effekt. Også dette er lagt til grunn i forarbeidene til straffeloven.68 Som rådet har påpekt i NOU 2020: 4 er dette også et grunnprinsipp i den europeiske rettstradisjonen. Prinsippet er beslektet med andre strafferettslige og straffeprosessuelle forholdsmessighetsprinsipper, herunder minste inngreps prinsipp i bruk av tvangsmidler.69

I forarbeidene til straffeloven er det videre gitt uttrykk for at strafforfølgning av bagatellovbrudd kan skape en følelse av ufrihet i befolkningen og svekke respekten for straff.70 I dag rammer straffelovens bestemmelser om seksuallovbrudd mot barn også frivillig seksuell samhandling mellom personer under seksuell lavalder, for eksempel to 15-åringer som «kliner» eller som tar bilder av hverandre i seksuelt utfordrende posisjoner. Straffelovrådet har kommet til at straffeloven i større grad bør åpne for frivillig seksuell samhandling mellom personer som er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling, se nærmere om dette i punkt 33. Selv om forslaget primært er begrunnet i andre hensyn, antar rådet at også hensynet til å ikke svekke respekten for straff taler for en slik avkriminalisering.

21 De vernede interessene

21.1 Innledning

I tråd med mandatet er et hovedformål med denne utredningen å foreslå en regulering som «samlet sett ivaretar den enkeltes rett til seksuell selvbestemmelse og andre grunnleggende krav til en rettsstatlig utforming av straffelovgivningen». Det heter videre i mandatet at «Rådet skal vurdere hvilke interesser straffebudene skal beskytte, i lys av den internasjonale debatten om seksuell selvbestemmelse som beskyttelsesobjekt.»

Straffelovrådet har i lys av dette lagt vekt ved å vurdere hvilke interesser straffelovgivningen om seksuallovbrudd bør verne. Hvilke interesser denne lovgivningen anses for å verne vil ha betydning for hva som anses utgjøre en seksuell krenkelse og hva som ikke gjør det. Slik sett vil spørsmålet ha betydning for vurderinger om det er noen handlinger som i dag ikke er kriminalisert som bør være det, og om det er handlinger som i dag straffes som bør avkriminaliseres. Rådet vil i punkt 21 presentere sine overveielser om hvilke interesser som bør vernes gjennom straffelovgivningen om seksuallovbrudd.

Synet på hvilke interesser som bør vernes av reglene om seksuallovbrudd har utviklet seg fra straffeloven 1902 ble vedtatt og frem til i dag. Rådet gir i punkt 21.2 en kort redegjørelse for denne utviklingen. I punkt 21.3 til 21.5 gir rådet en nærmere omtale av, og forklarer sitt syn på, seksuell selvbestemmelsesrett og ulike dimensjoner ved denne retten. Her presenterer rådet også utgangspunktet om at seksuell omgang må være frivillig for ikke å innebære en straffbar krenkelse.

21.2 Utviklingen i synet på hvilke interesser som bør vernes av bestemmelsene om seksuallovbrudd

Tidligere var reglene om seksuallovbrudd i betydelig grad begrunnet i et ønske om å beskytte seksualmoralen eller sedeligheten i samfunnet. Seksuallovbruddsutvalget ble i 1995 i mandatet bedt om å vurdere om enkelte straffebud var foreldede og derfor burde oppheves. Utvalget skulle se spesielt på bestemmelsene i straffeloven 1902 kapittel 38 om «[f]orseelser mod sædelighed». Om disse bestemmelsene uttalte utvalget:

«Det som særlig kjennetegner bestemmelsene i forseelseskapitlet er at de har til formål å beskytte den alminnelige samfunnsmoral på kjønnssedelighetens område og tilgrensende områder. Bestemmelsene skal verne folk mot å bli utsatt for forhold som er egnet til å virke moralsk støtende og som krenker velanstendighet. Enkelte bestemmelser har som formål å beskytte unge mot moralsk vanrøkt og forhold som kan virke negativt på deres seksualmoralske utvikling. I motsetning til de fleste straffebudene i forbrytelseskapitlet (kapittel 19), er det ingen av reglene i kapittel 38 som har beskyttelse av kjønnsfriheten og beskyttelse mot seksuelle overgrep som vernet interesse. Disse straffebudenes hovedanliggende er vern om anstendighet og moral.»

Seksuallovbruddutvalget påpekte at «[g]rensene for hva som på dette området anses som upassende, støtende og uanstendig er helt andre i dag enn for bortimot hundre år siden», og ga uttrykk for at «[s]amfunnsutviklingen har […] ført til at flere av straffebestemmelsene i forseelseskapitlet må anses som kriminalpolitisk foreldede. Flere av de straffbare handlinger anses i dag ikke lenger som straffverdige.»71 Departementet sluttet seg i all hovedsak til utvalgets vurderinger,72 og et flertall av bestemmelsene i kapittel 38 ble opphevet ved lovrevisjonen i 2000.73

Et endret syn på formålet med reglene om seksuallovbrudd angis også i begrunnelsen for Seksuallovbruddsutvalgets forslag om å erstatte formuleringen «utuktig» med «seksuell». Utvalget uttalte:

«For mange gir utuktsbegrepet assosiasjoner i retning av velanstendighet og moralsk forargelse. Ifølge juridisk teori er en utuktshandling en handling som er i strid med samfunnets normer for kjønnssedelighet […] Dette i motsetning til uttrykket seksuell, som slik sett er mer nøytralt.»74

Reglene om seksuallovbrudd kan fortsatt anses å ha en funksjon som samfunnsmoralsk normsetter.75 Etter revisjonen i 2000 kan reglene imidlertid primært begrunnes i andre hensyn enn et ønske om å beskytte det rådende synet i samfunnet på hva som er god seksualmoral.76 Å gå bort fra en moralsk begrunnelse harmonerer godt med skadefølgeprinsippet, se nærmere om dette prinsippet i punkt 20.4.1. I drøftelsene av skadefølgeprinsippet ga Straffelovkommisjonen i 2002 uttrykk for at det kan «reises en rekke innvendinger mot det synet at straffeloven bør verne om samfunnets felles moral også når en handling ikke har andre skadevirkninger enn en oppløsning av samfunnsmoralen».77 Departementet delte da denne vurderingen og uttalte at et ønske om å hindre at moralske normer krenkes gjennom en livsførsel eller en atferd ikke er tungtveiende nok til å rettferdiggjøre at livsførselen eller atferden strafflegges.78 Departementet mente at «moralske holdninger ofte best [vil] kunne bygges opp og håndheves gjennom sosiale sanksjoner som rettes mot den som har brutt normen – hevede øyebryn, risting på hodet, kritiske utsagn og eventuelt utelukkelse fra et fellesskap», og uttalte at det slik sett «er det opp til alle og enhver å håndheve moralreglene som den enkelte synes det er verdt å forsvare».79

I forarbeidene til gjeldende regler er det for et flertall av bestemmelsene om seksuallovbrudd uttalt at de har som hovedmål å beskytte individers integritet.80 For personer over seksuell lavalder har dette vernet i stor grad blitt forklart som et vern om den enkeltes rett til seksuell selvbestemmelse.81 I tillegg beskytter bestemmelsene om seksuallovbrudd personer mot å bli utnyttet seksuelt i situasjoner der forutsetningene for å utøve seksuell selvbestemmelsesrett er vesentlig begrenset (for eksempel på grunn av søvn). Et særlig sentralt hensyn er å beskytte barns og ungdoms sårbarhet på det seksuelle området. Bestemmelsene om seksuallovbrudd mot barn under seksuell lavalder har som mål å hindre at barn påføres erfaringer som de følelsesmessig ikke kan takle og som kan være skadelige for dem.82 Straffeloven kapittel 26 inneholder også noen bestemmelser som verner andre interesser enn de som er nevnt ovenfor, inkludert generelle samfunnshensyn, se punktene 5 og 11.

21.3 Seksuell selvbestemmelsesrett som sentral vernet interesse

Rådet har valgt å bruke uttrykket «seksuell selvbestemmelsesrett» som betegnelse på den sentrale vernede interessen, eller «rettsgodet», som gjeldende straffelovs regler om voldtekt, misbruk av overmaktsforhold, seksuell handling uten samtykke og seksuelt krenkende atferd uten samtykke tar sikte på å beskytte.

Den seksuelle selvbestemmelsesretten er den rett den enkelte har til å bestemme over egen kropp og seksualitet. Det finnes også andre uttrykk som er ment å fange det samme rettsgodet. Seksuallovbruddutvalget brukte ordet «kjønnsfriheten».83 Utvalgsmedlem Lisbeth Bang definerte meningsinnholdet slik:

«Kjønnsfrihet er en persons rett til fritt å råde over sine kjønnsegenskaper og inneholder både rett til selvbestemt seksualitet og rett til å avvise seksuelle tilnærmelser. Det er viljesakter som frivillighet og samtykke som står i sentrum for kjønnsfrihetens grenser.»84

Seksuell selvbestemmelsesrett kan også omtales som rett til «seksuell autonomi». Dette uttrykket er blant annet brukt notatet som er inntatt som vedlegg 1 i denne utredningen, «Seksualstraffelovgjevinga og seksuell autonomi», skrevet av professor Jørn Jacobsen på oppdrag fra rådet.85

Den seksuelle selvbestemmelsesretten utgjør et viktig aspekt ved individets mer generelle selvbestemmelsesrett. Vår rettsorden kan sies å være basert på erkjennelsen av menneskers rett til og evne til selvbestemmelse. Grunnloven og internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter er fundert på verdier som frihet, verdighet og likhet. Grunnprinsippet er at den enkelte har rett til så stor grad av frihet som er forenelig med andre individers tilsvarende frihet.86 Staten plikter å respektere menneskets grunnleggende rettigheter og verne den enkelte mot å få disse rettighetene krenket av andre, jf. blant annet Grunnloven § 92 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 1. Selv om retten til seksuell selvbestemmelse ikke er eksplisitt nevnt i Grunnloven eller EMK, er denne rettigheten nært knyttet til både retten til ikke å utsettes for umenneskelig eller nedverdigende behandling, som er nedfelt i Grunnloven § 93 og EMK artikkel 3, og retten til respekt for privatliv og familieliv, som er nedfelt i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, se også punkt 18.5 og 19.2.

Retten til seksuell selvbestemmelse har både en positiv og en negativ side – som er nært forbundet. Den positive siden handler om at enkeltpersoner har rett til å forme sitt seksualliv slik de selv ønsker. Den negative siden handler om at den enkelte ikke skal utsettes for inngrep i retten til å bestemme over egen kropp og seksualitet. Hensynet til den negative og den positive seksuelle selvbestemmelsesretten kan stå i et motsetningsforhold til hverandre. For eksempel kunne et forbud mot å ha seksuell omgang med personer som er beruset, styrket vernet av den negative selvbestemmelsesretten, men samtidig innebåret et sterkt inngrep i den positive seksuelle selvbestemmelsesretten, ved at det ville rammet alle som ønsker å kombinere sex og alkohol.87 Staten og strafferetten må respektere og ivareta begge sidene av den seksuelle selvbestemmelsesretten, og balansere dem mot hverandre. Vernet må ikke utformes slik eller strekkes så langt at individets mulighet til å utøve sin seksuelle selvbestemmelsesrett underkastes statens kontroll under trusler om straff. Strafferetten skal generelt være det siste virkemiddelet i samfunnet, se punkt 20, og bør ikke brukes for å forhindre individers utfoldelse så lenge den ikke skader andre individers liv, helse eller frihet. Det er derfor viktig å vurdere nøyaktig hvilke typer krenkelser av den seksuelle selvbestemmelsesretten som er så alvorlige at de bør ha strafferettslig vern samt hvor strengt de bør straffes.

Det kan utledes av EMK artikkel 8 om rett til privatliv og familieliv at staten må avstå fra inngrep i den positive seksuelle selvbestemmelsesretten som verken har tilstrekkelig grunnlag i lov, ivaretar et legitimt formål eller er forholdsmessige. Kriminalisering og andre tilsvarende statlige inngrep i frivillige seksuelle aktiviteter krever meget tungtveiende grunner for å kunne anses for rettferdiggjort.88 Bestemmelsene i straffeloven 1902 som rettet seg mot homofil omgang mellom menn og samboerskap mellom to personer av motsatt kjønn, som begge ble opphevet i 1972, er klart uforenelige med EMK artikkel 8, slik konvensjonen tolkes i dag.89

Like viktig som forpliktelsen til å avstå fra inngrep, er statenes (positive) plikt til å beskytte individene mot ulike seksuelle overgrep. Strafferetten har her en viktig rolle. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) påpekte i saken M.C. mot Bulgaria at samfunnsutviklingen og lovgivningen har gått i retning av effektiv likestilling og respekt for hvert individs seksuelle selvbestemmelsesrett («effective equality and respect for each individual’s sexual autonomy»).90 Domstolen uttalte videre:

«In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States’ positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim.»91

Saken M.C. mot Bulgaria er nærmere omtalt i punkt 19.2 ovenfor.

Skadefølgeprinsippet tilsier at det primært er handlinger som kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern som kriminaliseres,92 se nærmere om prinsippet i punkt 20.4.1. Til disse interessene, eller rettsgodene, som straffelovgivningen skal verne hører blant annet enkeltpersoners fysiske og psykiske integritet.93 En krenkelse av en annens rett til seksuell selvbestemmelse kan ofte sees på som en krenkelse av vedkommendes psykiske så vel som fysiske integritet. I forarbeidene til gjeldende straffelov kommer dette tydelig til uttrykk i omtalen av voldtektsbestemmelsen:

«Voldtektsbestemmelsen verner ikke bare om den enkeltes psykiske integritet, men retter seg mot svært alvorlige krenkelser av den enkeltes fysiske integritet og mest intime sfære.»94

Voldtekt er både en fysisk og en psykisk krenkelse ettersom seksualitet både er kroppslig og en del av individets identitet.

21.4 Utgangspunktet om frivillighet

Retten til seksuell selvbestemmelse innebærer som forklart at individet har rett å utøve sin seksualitet slik som vedkommende selv ønsker, og ikke å bli utsatt for uønskede inngrep fra andre.

Seksualitet gjelder intime aspekter av en persons privatliv. I notatet om seksuallovgivningen og seksuell autonomi, som er inntatt som vedlegg 1 i denne utredningen, omtaler Jacobsen seksualitet som et sentralt identitetsaspekt, det vil si «ein sentral del av dei aspekta eller førestillingane som vi trekk på når vi skal forstå og uttrykke oss sjølve». Jacobsen peker på at retten til å få velge selv om og eventuelt hvordan man ønsker å involvere seg i seksuelle relasjoner med andre derfor blir særlig viktig for individet, og at det vil være tilsvarende inngripende for den enkelte om retten til selvbestemmelse krenkes. Han viser til at seksuelle krenkelser, og da særlige de mer alvorlige overgrepene, kan føre til psykiske og fysiske lidelser, tap av trygghet og selvfølelse, skam og utfordringer i relasjoner, særlig seksuelle relasjoner, til andre. Videre fremholder Jacobsen at seksuelle krenkelser også har negative virkninger på helse og likestilling i samfunnet, og at seksuell vold skaper utrygghet og hemmer hvordan individet kan være og utfolde seg i samfunnet.95

Det har i politisk og rettslig sammenheng lenge vært bred aksept for at det skal være frivillig å involvere seg i seksuelle aktiviteter og relasjoner. Seksuell samhandling skal bare finne sted når alle parter deltar frivillig og på en måte som er forenelig med det partene ønsker. Det er det overordnede prinsippet.

Da Justiskomiteen i 1995 tok initiativ til revisjonen av kapitlet om seksuallovbrudd i straffeloven 1902, som ledet frem til lovendringen i 2000, ga komiteen uttrykk for at det «vel neppe [er] tvil om at rettsoppfatningen i dag er langt klarere [enn for nærmere 100 år siden] på at seksuelt samvær skal baseres på frivillighet mellom de impliserte parter, noe som kommer dårlig fram i loven». Komiteen ga uttrykk for at det var viktig å få fram denne forståelsen i loven, og fremhevet særlig betydningen for kvinners rettslige stilling.96

Utgangspunktet om frivillighet står ikke bare sterkt i Norge, men også internasjonalt. Som rådet har redegjort for har Sverige, Danmark, Finland og Tyskland, land det er naturlig for Norge å sammenligne seg med, revidert voldtektslovgivningen for at den bedre skal reflektere utgangspunktet om frivillighet, se punktene 13 til 16. Også EMK, Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (Istanbulkonvensjonen) og andre konvensjoner som Norge er bundet av forplikter partsstatene til å verne individene mot ufrivillige seksuelle handlinger, se omtalen av sentrale konvensjoner i punkt 19.

Potensialet for å kunne utøve selvbestemmelsesrett er på seksualitetens område som på andre områder ikke likt fordelt mellom mennesker, og loven må være i stand til å håndtere menneskers ulike forutsetninger. På gruppenivå er det særlig noen faktorer som bør gis betydning for hvordan straffelovgivningen utformes. Alder er kanskje den viktigste faktoren her, men også midlertidige og varige psykiske og fysiske funksjonsnedsettelser er av betydning. Det finnes også bindende internasjonale forpliktelser når det gjelder rettighetsvern for sårbare grupper, herunder særlig barn og personer med funksjonsnedsettelser, se punkt 19.

I tidligere lovgivningsarbeid, og i mye litteratur om voldtekt, beskrives kjønn som en viktig faktor, se også notatet som er inntatt som vedlegg 2. Kvinner har historisk hatt mindre rett til selvbestemmelse og har hatt livsvilkår som har begrenset kapasiteten til å handle autonomt. I dag er kvinner og menns rettsvern likestilt rettslig, og er del av de samme livssfærene og har de samme ansvarsområdene. Rådet har vært opptatt av at ikke argumentasjon og lovtekst forutsetter en ulikhet mellom kjønnene i vilje og evne til å utøve seksuell selvbestemmelsesrett, selv om det anerkjenner at kjønnsforskjeller i fysisk styrke og makt kan være utslagsgivende i konkrete situasjoner. Nicola Lacey viser til at rettslige konstruksjoner og rettspraksis lett bidrar til å videreføre stereotypien at sex er noe menn har og kvinner gir.97 Rådet ønsker i motsetning til dette å sikre at loven bygger på en forståelse av sex som noe relasjonelt – noe to eller flere personer velger å ha med hverandre. Det å vektlegge slik gjensidighet viser til vernet av den seksuelle selvbestemmelsesretten, men det viser også til ansvaret for å ivareta egne ønsker og behov.

21.5 Vurdering av krenkelser av den seksuelle selvbestemmelsesretten

I vurderingen av den strafferettslige håndteringen av krenkelser av den seksuelle selvbestemmelsesretten er det hensiktsmessig å presisere hvilke aspekter ved de aktuelle handlingene og relasjonene som har betydning. I notatet om seksualstraffelovgivningen og seksuell autonomi, som er inntatt i vedlegg 1 beskriver Jacobsen flere dimensjoner ved den seksuelle autonomien – eller selvbestemmelsesretten – og krenkelser av denne. Av relevans for vurderinger om hva som skal kriminaliseres og hvordan, er særlig dimensjoner som Jacobsen omtaler i punkt 3 i notatet:

• Graden av intimitet i handlingene (intimitetsdimensjonen): Det er et bredt spekter av ulike handlinger som kan betegnes som seksuelle. Det å ha samleie med en annen vil typisk vurderes som en svært intim handling, mens det å vise seg naken for den samme personen kan vurderes som en mindre intim handling.

• Den personelle dimensjonen: Den enkelte kan gjennomføre seksuelle handlinger med seg selv eller med en eller flere andre personer.

• Uttrykket for utøving av seksuell autonomi (autonomiuttrykksdimensjonen): Det typiske uttrykket for utøving av seksuell autonomi er å samtykke til eller avvise den seksuelle interaksjonen det er snakk om. Aksept eller avvisning kan kommuniseres verbalt eller gjennom fysiske tegn og handlinger, og både i aktive og passive former.

• Kompetansedimensjon: Forestillingen om seksuell autonomi tar ofte utgangspunkt i at voksne klart er autonomikompetente. Overgangen mellom hvem som er og ikke er autonomikompetente, der loven ikke stipulerer en grense, er imidlertid gradvis og tidvis også kontekstuell. Seksuell autonomi er en ganske nyansert og delvis dynamisk størrelse der forhold som kjønn, alder, modenhet, erfaring, sosial kontekst og relasjonene og interaksjonen mellom de involverte spiller inn.

Jacobsen gir i punkt 4 i notatet uttrykk for at de ovennevnte dimensjonene har betydning for vurderingen av hvor alvorlig en konkret krenkelse av noens seksuelle selvbestemmelsesrett må anses å være.

«Jo meir intime handlingar det er tale om (intimitetsdimensjonen), jo fleire som er involvert i krenkinga (den personale dimensjonen), jo mindre grad av autonomiutrykk offeret (autonomiuttrykksdimensjonen) har gjeve, jo meir feilaktige premissar handlinga baserer seg på, og jo mindre kompetanse offeret har hatt (kompetansedimensjonen), jo meir alvorleg vil vi normalt vurdere handlinga til å vere.»

Jacobsen påpeker at ytterligere et moment i denne vurderingen er måten offerets autonomi er overstyrt på. Relevante forhold i denne sammenheng vil blant annet være om vedkommendes fysiske integritet er krenket, for eksempel ved bruk av vold, og om krenkelsen har kommet i stand ved å utnytte tillitsforhold eller forsvarsløshet, for eksempel som følge av en psykisk eller fysisk svekkelse hos offeret.

Rådet er enig i at de ovennevnte forholdene kan påvirke hvor alvorlig – og dermed straffverdig – en krenkelse av retten til seksuell selvbestemmelse anses å være. Rådet legger til grunn at de nevnte momentene – avhengig av omstendighetene i den enkelte sak – kan være relevante ved straffutmålingen i saker som gjelder seksuallovbrudd. Momentene vil kunne virke inn sammen med andre momenter, inkludert momentene som er nevnt i straffeloven §§ 77 og 78 om henholdsvis skjerpende og formildende omstendigheter.

Rådet mener videre at de ulike dimensjonene kan være relevante i vurderingen av hvordan de ulike bestemmelsene om seksuallovbrudd bør systematiseres med hensyn til alvorligheten i krenkelsene, og for hvordan de bør avgrenses mot hverandre. Ved avgrensningen mellom de ulike seksuallovbruddene i gjeldende straffelov peker det som ovenfor er omtalt som «intimitetsdimensjonen» og «kompetansedimensjonen» seg ut som aspekter som er tillagt stor vekt. Dette viser seg ved at loven sondrer mellom «seksuell omgang», «seksuell handling» og «seksuell atferd» og ved at en rekke straffebud gir barn, særlig barn under seksuell lavalder, et særskilt vern mot seksuelle krenkelser. Straffelovrådet ser ikke grunn til å endre på dette.

Ved seksuallovbrudd der personer over seksuell lavalder utsettes for en krenkelse som består i ufrivillig seksuell omgang tar loven også hensyn til i hvilken grad fornærmedes rett til seksuell selvbestemmelse er tilsidesatt. Det som ovenfor er omtalt som «uttrykket for utøving av seksuell autonomi (autonomiuttrykksdimensjonen)» og kompetansedimensjonen er relevant i denne sammenheng. Voldtekt, som rammes av straffeloven §§ 291 til 294, kjennetegnes ved at fornærmedes selvbestemmelsesrett er satt mer eller mindre fullstendig til side. Tilsidesettelsen er ikke like markant ved misbruk av overmaktsforhold og lignende, som rammes av straffeloven § 295. Det karakteristiske for krenkelsene som rammes av § 295 er at gjerningspersonen på en utilbørlig måte har utnyttet at fornærmede har vesentlig nedsatte forutsetninger for å utøve sin seksuelle selvbestemmelsesrett, ved å avvise eller fullt ut frivillig ta del i handlingene. Straffelovrådet ser grunn til å utvide nedslagsområdet til begge bestemmelsene, se mer om dette i punkt 26 og 27.

22 Systematikken i straffeloven kapittel 26

22.1 Inndeling ut fra de vernede interessene

Straffelovrådet mener at straffebestemmelsene om seksuallovbrudd fortsatt bør være samlet i straffeloven kapittel 26. Etter rådets syn bør også straffebestemmelsene kunne begrunnes ut fra at de verner individet fra seksuelle krenkelser. Det betyr enkelt sagt, at de ikke bør omfatte handlinger som er frivillige og dermed et uttrykk for individets rett til seksuell selvbestemmelse.

Bestemmelsene i kapittel 26 er i dag langt på vei gruppert etter vernet interesse, og de aller fleste av bestemmelsene sikter til vern mot åpenbare seksuelle krenkelser. Kapittelet starter med et sett straffebestemmelser som verner enkeltindividet mot seksuelle aktiviteter «uten reelt og fritt samtykke».98 Deretter følger bestemmelser som særlig verner barn mot seksuelle krenkelser. Disse er systematisert slik at bestemmelsene som verner barn under seksuell lavalder er plassert før bestemmelsene som gjelder seksuallovbrudd mot alle barn, helt opp til 18 år. Bestemmelsene om seksuallovbrudd mot barn etterfølges av bestemmelser om incest og incestlignende forhold. Disse bestemmelsene kan sies å stå i en mellomstilling med hensyn til å verne individet mot seksuelle krenkelser, og å verne andre interesser. De har historisk sett vært ansett for å verne arvebiologiske hensyn og samfunnets interesse i «sunne familierelasjoner».99 I praksis anvendes bestemmelsene i saker som gjelder seksuelle overgrep, først og fremst overgrep mot mindreårige.100 Til sist i kapitlet kommer bestemmelser om hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon, kjøp av seksuelle tjenester fra voksne, pornografi og utstillingsforbud. Disse verner også andre interesser enn seksuell selvbestemmelsesrett. Dette er forklart nærmere i punktene 5 og 11.

Etter rådets syn bør hovedstrukturen der straffebudene ordnes ut fra hvilken interesse de verner, videreføres. For å rendyrke strukturen foreslår rådet likevel noen endringer. Rådet foreslår at en bestemmelse om seksuell utnyttelse av barn i en særlig sårbar situasjon, som bygger på straffeloven § 295 første ledd bokstav c, plasseres sammen med de andre bestemmelsene som gjelder seksuallovbrudd mot barn, se nærmere om dette i punkt 31.2. Rådet foreslår i tillegg at seksuell omgang mellom ansatte og innsatte i anstalt eller institusjon under kriminalomsorgen, politiet eller barnevernet ikke lengre reguleres i straffeloven kapittel 26. Selv om et sentralt formål med bestemmelsen i straffeloven § 296 er å verne innsatte mot overgrep, rammer den også seksuell omgang som reelt sett er frivillig. Etter rådets syn kan seksuell omgang mellom ansatte og innsatte med fordel reguleres i særlovgivningen, se punkt 36.2.

Rådet har, på samme måte som Seksuallovbruddsutvalget, vurdert om kapittel 26 bør deles opp i underkapitler eller avsnitt101 forankret i de vernede interessene. En slik inndeling kunne lette oversikten, men ville bryte med den gjeldende systematikken i straffeloven. Rådet har i likhet med Seksuallovbruddsutvalget valgt ikke å fremme forslag om dette.

22.2 Rekkefølgen for bestemmelsene som verner den seksuelle selvbestemmelsesretten og barn

Rådet har særlig vurdert rekkefølgen for bestemmelsene som verner den seksuelle selvbestemmelsesretten. Straffeloven kapittel 26 starter slik kapitlet er utformet i dag med fire bestemmelser om voldtekt og grov voldtekt. Deretter kommer bestemmelser om misbruk av overmaktforhold lignende, seksuell handling uten samtykke og seksuelt krenkende atferd.

Rådet foreslår å snu rekkefølgen. På denne måten vil bestemmelsene danne en stige – fra bestemmelsen som rammer de minst alvorlige krenkelsene til bestemmelsene som rammer de alvorligste krenkelsene. En slik rekkefølge vil være i samsvar med løsningen for straffeloven §§ 271 til 275 om kroppskrenkelser, kroppsskade og drap, som i dag er strukturert på denne måten. Disse bestemmelsene fanger til sammen opp de straffverdige krenkelsene av den enkeltes fysiske integritet. På samme måte fanger straffeloven §§ 291 til 298 i dag opp de fleste krenkelsene av den seksuelle selvbestemmelsesretten. I tillegg mener rådet at det kan være en fordel med en oppbygning av kapittel 26 som ikke starter med voldtektsbestemmelsen. Etter rådets syn vil en omvendt rekkefølge bedre synliggjøre alvorligheten i de øvrige krenkelser som verner individets seksuelle selvbestemmelsesrett.

Seksuallovbruddsutvalget gikk inn for at kapitlet om seksuallovbrudd i straffeloven 1902 ble innledet med forbudet mot seksuelt krenkende atferd, etterfulgt av bestemmelser om seksuell handling uten samtykke og med barn under seksuell lavalder og «[o]vergrepsbestemmelsene som rammer seksuell omgang». Utvalget ga uttrykk for at «[h]ensynet til indre sammenheng i regelverket tilsier at bestemmelsene i størst mulig grad systematiseres ut fra de interesser som vernes og de straffbare handlingenes grovhet». Når det gjaldt rekkefølgen på bestemmelsene påpekte utvalget også at «atferd» er «et samlebegrep som i språklig henseende også omfatter seksuell handling og seksuell omgang».102

I motsetning til Seksuallovbruddsutvalget mener Straffelovrådet at bestemmelsene som verner barn under den seksuelle lavalder bør grupperes for seg, på samme måte som i dag. Rådet anbefaler at også disse bestemmelsene struktureres etter stigende alvorlighet, slik at bestemmelsen om seksuelt krenkende atferd kommer først, før bestemmelsene som rammer henholdsvis seksuell berøring og seksuell omgang.

22.3 Avgrensningen mellom enkelte straffebestemmelser

I tillegg til de grepene som er foreslått for å få en god systematikk, mener rådet at det er nødvendig å endre avgrensningen mellom bestemmelsene som rammer krenkelser av den seksuelle selvbestemmelsesretten. Etter rådets syn er en utfordring at noen tilfeller av ufrivillig seksuell omgang som i alvorlighet kan sammenlignes med voldtekt, ikke rammes av bestemmelsene i straffeloven §§ 291 til 294 om voldtekt. Tilsvarende er det noen tilfeller der gjerningspersonen på en hensynsløs måte utnytter en ubalanse i forholdet for å skaffe seg seksuell omgang, som faller utenfor straffeloven § 295 om misbruk av overmaktsforhold og lignende. Enkelte av disse handlingene, som ikke rammes av de strengeste straffebestemmelsene, kan fanges opp av straffeloven § 297 om seksuell handling uten samtykke. Denne bestemmelsen har imidlertid en vesentlig lavere strafferamme. Rådet mener at særlig de strengeste straffebestemmelsene må utvides for å ramme alle de handlinger som innebærer en alvorlig krenkelse av den seksuelle selvbestemmelsesretten. Etter rådets syn er en slik utvidelse nødvendig for å kunne møte slike alvorlige krenkelser med forholdsmessige straffer.