13 Beskatning av fondsobligasjoner
13.1 Innledning
Finansdepartementet har gitt banker samtykke til at fondsobligasjoner på nærmere vilkår kan likestilles med kjernekapital ved beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner. Fondsobligasjoner har klare likhetstrekk med både gjelds- og egenkapitalinstrumenter. For å klargjøre den skattemessige klassefiseringen av fondsobligasjoner, foreslår departementet å lovfeste at utbetalingene i skattemessig sammenheng skal klasssifiseres som renter.
13.2 Nærmere om fondsobligasjoner
I brev av 9. mars 2000 ga Finansdepartementet en bank samtykke til at fondsobligasjoner kan likestilles med kjernekapital, jf. § 3 nr. 12 i forskrift av 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentral og verdipapirforetak. Det ble satt vilkår om at fondsobligasjonene måtte oppfylle nærmere spesifiserte vilkår. I brev til Kredittilsynet samme dag uttalte departementet at de vilkårene som er satt for samtykket, skal gjelde generelt ved søknader om godkjenning av fondsobligasjoner som kjernekapital.
Det har lenge vært noe ulik praksis mellom større industriland om hvilke elementer som skal inngå i kjernekapitalen til finansinstitusjoner mv.. Hva som i Norge omfattes av kjernekapital fremgår av nevnte forskrift. Kjernekapital består blant annet av innbetalt aksjekapital og overkurs (grunnfondsbeviskapital og grunnfond for sparebanker). I tillegg vil akkumulert overskudd samt annen egenkapital godkjent av Kredittilsynet inngå i kjernekapitalen. Finansdepartementet kan gi samtykke til at annen kapital kan likestilles med kjernekapital i henhold til beregningsforskriften § 3 nr. 12:
«Annen kapital som etter Finansdepartements samtykke kan likestilles med kjernekapital. Slik kapital skal:
være fullt innbetalt,
kunne nyttes til dekning av tap eller underskudd ved løpende drift,
ikke gi avkastning uavhengig av det årlige driftsresultat,
ikke kunne tilbakebetales uten ved avvikling»
Videre legger Finansdepartementet til grunn at de vilkår som ble satt i departementets nevnte brev av 9. mars 2000 skal gjelde generelt ved behandling av søknad om godkjenning av fondsobligasjoner som kjernekapital. Vilkårene er basert på retningslinjer vedtatt av Basel-komiteen for banktilsyn høsten 1998. Disse er gjengitt i det følgende:
Minimum 6,5-7 prosent kjernekapital før kapitalopptaket avhengig av risikoprofil, jf. regelverket for ansvarlig lån.
Fondsobligasjonene må kunne skrives ned pro rata med aksjekapitalen hvis kjernekapitalen faller under 5 % eller kapitaldekningen faller under 8 %.
Fondsobligasjonskapitalen kan maksimalt utgjøre 15 % av total kjernekapital.
Ingen renteakkumulering.
Fondsobligasjoner kan ikke benyttes til å danne grunnlag for opptak av tidsbegrenset ansvarlig lånekapital.
Hvis fondsobligasjoner skrives ned, kan de skrives opp før aksjekapital betjenes.
Hvis hele aksjekapitalen er tapt, så skrives fondsobligasjoner ned med endelig virkning.
Fondsobligasjoner skal være evigvarende i betydningen at investor ikke kan kreve dem tilbakebetalt.
Renteberegningsgrunnlaget skal justeres ned ved en eventuell nedskrivning.
Tilbakebetaling av fondsobligasjoner kan ikke foretas uten Kredittilsynets samtykke.
Fondsobligasjoner er hybridinstrumenter som har egenskaper til felles både med gjelds- og egenkapitalinstrumenter. De har prioritet før aksjekapital, men etter ansvarlig lånekapital. Renter på slike instrumenter er fastsatt på forhånd. Det er imidlertid ikke en plikt for utsteder til å utbetale renter dersom det ikke utbetales utbytte i en periode. Betales det ikke rente i en periode, vil rentene ikke akkumuleres.
13.3 Dagens skatteregler
Fondsobligasjoner er som nevnt hybridinstrumenter som har egenskaper til felles både med gjeld og med egenkapital. Klassifiseringen av kapitalen i skattemessig sammenheng må etter dagens skatteregler bero på om det er likheten med lån eller med egenkapital som er det mest fremtredende. Dette må avgjøres på bakgrunn av en helhetsvurdering av de relevante momenter. Sentrale momenter i denne vurderingen er:
Foreligger det en plikt for selskapet til å tilbakebetale kapitalen
Er kapitalen rentebærende eller er avkastningen overskuddsavhengig
Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon
Hvorvidt kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap
Medfører innskudd av kapital innflytelse over selskapet
Kapitalens formelle status og behandling
Det er flere kjennetegn ved fondsobligasjonene godkjent som kjernekapital, som taler mot å klassifisere dem som gjeld. Et sentralt moment er at det ikke foreligger noe tilbakebetalingsplikt. Det er lagt til grunn at utsteder kan tilbakebetale fondsobligasjoner etter 10 år, men investor kan ikke kreve kapitalen tilbakebetalt. Videre skal fondsobligasjonene kunne skrives ned pro rata med aksjekapitalen. De kan skrives opp igjen før aksjekapitalen, men hvis hele aksjekapitalen er tapt, skrives fondsobligasjonene ned med endelig virkning. Fondsobligasjoner kan således på samme måte som aksjekapitalen anvendes til dekning av løpende tap.
Et moment som taler for å anse kapitalinnskuddet som gjeld, er at innehaverne av fondsobligasjoner ikke får noen organisatoriske rettigheter i selskapet.
Fondsobligasjonene gir en fast rente. Renten er likevel overskuddsavhengig i den forstand at renter ikke må utbetales hvis det ikke utbetales utbytte. Det foretas ingen renteakkumulering for de år hvor det ikke foretas utbytteutdeling. Renteutbetalingen er derimot ikke avhengig av størrelsen på utbytteutdelingen. Renteberegningsgrunnlaget skal også justeres ved en eventuell nedskriving av fondsobligasjonene.
I NOU 2000: 9 Konkurranseflater i finansnæringen uttales det under punkt 5.7.4.2 at norske skattemyndigheter har ansett fondsobligasjoner som gjeldsinstrument. Finansdepartementet har ikke tidligere foretatt noen vurdering av fondsobligasjoners skattemessige stilling. Etter det departementet er kjent med gjelder den angivelige ligningspraksis kun et fåtall saker hvor skatteyters påstand om fradragsrett er blitt lagt til grunn uten noen nærmere vurdering av spørsmålet. Dette kan ikke tillegges vekt ved fortolkningen av gjeldende rett.
I en dom fra Høyesterett av 27. juni 2001 tok Høyesterett stilling til den skattemessige behandling av såkalt preferansekapital tilført enkelte banker under bankkrisen fra Forretningsbankenes Sikringsfond og Statens Banksikringsfond, og som ble nedskrevet til null. Preferansekapitalen har en del likhetstrekk med fondsobligasjoner, men det er også ulikheter. Spørsmålet Høyesterett måtte ta stilling til var om kapitaltilførselen i skattemessig sammenheng var å anse som egenkapital, gjeld eller tilskudd fra Staten. Etter en konkret vurdering kom Høyesterett til at preferansekapitalen måtte anses som egenkapitaltilskudd.
På bakgrunn av at fondsobligasjoner som nevnt har klare likhetstrekk med både gjelds- og egenkapitalinstrumenter, foreslår Finansdepartementet at rettstilstanden bør avklares ved en lovregulering.
13.4 Utenlandsk rett
Hybridinstrumenter, herunder fondsobligasjoner i andre land, som godkjennes som kjernekapital, kan utstedes etter forskjellige metoder. For det første kan obligasjonen utstedes direkte av foretaket. Videre kan utstedelsen skje via et datterselskap som låner midlene videre til morselskapet. I Finland, Sverige og Luxemburg skjer utstedelsen direkte fra foretaket. I Østerrike, Belgia, Nederland, Spania og Frankrike er det den indirekte metoden som benyttes. Tyskland har tillatt begge metoder.
I Sverige behandles fondsobligasjoner i praksis som gjeldsinstrumenter. Det foreligger ikke særskilt regulering eller uttalelser fra sentrale skattemyndigheter om den skattemessige behandlingen av fondsobligasjoner.
I Finland behandles direkte utstedte fondsobligasjoner som gjeld. Dette er godtatt i lignings- og rettspraksis.
I de land hvor utstedelse av fondsobligasjoner skjer gjennom datterselskaper, anses morselskapets betaling av renter på gjeld til datterselskapet som fradragsberettiget rente på morselskapets hånd.
Det ser på denne bakgrunn ut til at de land som har tillatt fondsobligasjoner som kjernekapital, på en eller annen måte har godtatt at utbetalinger knyttet til fondsobligasjoner kan anses som rentebetaling.
13.5 Høringsinstansenes merknader
Finansdepartementets forslag til lovfesting av regler om beskatning av fondsobligasjoner ble sendt på høring den 12. februar 2001.
I høringsnotatet foreslo departementet å endre skatteloven slik at finansinstitusjoner gis fradrag for rentebetaling knyttet til fondsobligasjoner som er godkjent som kjernekapital.
Finansnæringens Hovedorganisasjon, Sparebankforeningen, Norges Bank, Finansforbundet, Statistisk sentralbyrå, Norske Finansanalytikeres Forening støtter forslaget. Finansnæringens Hovedorganisasjon har foreslått enkelte endringer/presiseringer, se nedenfor. Landsorganisasjonen slutter seg ikke til forslaget med den begrunnelse at saken ikke er tilstrekkelig utredet, da mulige provenyvirkninger av forslaget ikke er lagt frem.
Nærings- og handelsdepartementet, Den norske Revisorforening og Skattedirektoratet hadde ikke merknader til forslaget.
13.6 Departementets vurderinger og forslag
Både for utsteder (finansinstitusjonene) og innehaver av en fondsobligasjon er det viktig å få avklart om fondsobligasjoner skal anses som gjeld eller egenkapital. Klassifiseres fondsobligasjon som lån, vil utsteder ha rett til fradrag for rentebetalinger og rentene vil være skattepliktig for mottaker. Det er ikke kildeskatt på renter som utbetales til et skattesubjekt som ikke er skattepliktig til Norge.
Klassifiseres fondsobligasjonen som egenkapital, vil bankene ikke ha fradragsrett for utbetalingen. Dersom utbetalingen anses som utbytte, vil utsteder ikke ha rett til fradrag for utbetalingen og det skal svares kildeskatt ved utdeling til utenlandske innehavere.
Det er flere grunner til at finansinstitusjoner ønsker å utstede fondsobligasjoner. I NOU 2000: 9 Konkurranseflater i finansnæringen uttales det i punkt 5.7.4.2
«Det er flere grunner til at særlig norske banker viser interesse for å utstede fondsobligasjoner. For det første er det en metode for å øke kjernekapitalen som er gunstig for eierne, fordi man unngår den utvanningseffekten som en aksjeemisjon vil innebære. En kan dermed oppnå en økt egenkapitalavkastning. For det andre gir fondsobligasjoner institusjonene økt fleksibilitet i anskaffelsen av ny kjernekapital, og ansvarlig kapital mer generelt. I denne sammenheng er både tidsaspektet av betydning, samtidig som det gir en bredde i instrumentene som kan benyttes i forbindelse med strukturelle endringer. For det tredje gir instrumentet tilgang til kjernekapital i utenlandsk valuta. Banker som har en stor del av sine eiendeler i utenlandsk valuta, kan ved å ta opp fondsobligasjoner i samme utenlandske valuta dempe svingningene i kjernekapitaldekningen ved valutakursendringer. For det fjerde kan bruk av hybridinstrumenter være en kostnadsbesparende måte å øke kjernekapitalen på for institusjonene. Det vises til at avkastningskravet for denne type kapital er vesentlig lavere enn annen kjernekapital. En viktig faktor i prisingen av denne kapitalen i det internasjonale markedet, er imidlertid at instrumentet klassifiseres som gjeld i skattesammenheng. Skattemessig behandling som gjeld forutsetter i mange land at kapitalen tas opp indirekte, gjennom et mellomliggende selskap, såkalt «special purpose vehicle» (SPV) som ofte vil være et tomt selskap, som låner kapitalen videre til morbanken. Norske skattemyndigheter har tidligere lagt til grunn at kjernekapitalinstrumenter kan anses som gjeld. Kredittilsynet har imidlertid i brev 20.12.99 pekt på at det er usikkerhet rundt skattespørsmålet og at dette derfor bør avklares av Finansdepartementet.»
Som det fremgår i punkt 13.4 ser det ut til at de land som har tillatt fondsobligasjoner som kjernekapital, på en eller annen måte har godtatt at utbetalinger knyttet til fondsobligasjoner kan anses som rentebetaling. Dette gjelder blant annet flere av de land som norske finansinstitusjoner har konkurranseflater mot. Med den økende internasjonaliseringen av finansmarkedene er det av stor betydning at norske finansinstitusjoner i all hovedsak har tilsvarende rammebetingelser som i konkurrentlandene. Departementet har derfor åpnet for at fondsobligasjoner skal kunne anses som kjernekapital, gitt at de fyller visse vilkår som er bygd på prinsipper utarbeidet av Basel-komiteen for banktilsyn, jf. punkt 13.2. Ut fra hensynet til den internasjonale konkurransesituasjonen for finansinstitusjonene mener departementet også at fondsobligasjoner bør gis en tilsvarende skattemessig behandling som i andre land.
På bakgrunn av dette foreslår departementet at det foretas endringer i skatteloven slik at det fremgår at utbetalinger knyttet til fondsobligasjoner i skattemessig sammenheng klassifiseres som renter.
Finansnæringens Hovedorganisasjon har påpekt følgende i sin høringsuttalelse:
«I høringsnotatet er det vist til at en bank har fått samtykke til at fondsobligasjoner kan likestilles med kjernekapital. Fondsobligasjonskapitalen kan maksimalt utgjøre 15 % av total kjernekapital. I det nevnte tilfellet har likevel banken fått tillatelse til å medregne overskytende, ut over de nevnte 15 % av kjernekapitalen, som tilleggskapital, jf. ovennevnte forskrift § 4 nr. 4.
Det kan tenkes at det ved utstedelsen av fondsobligasjoner av forskjellige grunner blir utstedt mer enn det som tilsvarer 15 % av kjernekapitalen. Også som følge av endringer på balansen og den totale kjernekapitalens størrelse, kan fondsobligasjonskapitalen komme over 15 % grensen. Slike forhold kan naturligvis ikke medføre noen endringer i den skattemessige behandlingen av «overskytende» obligasjonskapital.
Den skattemessige behandling må være knyttet til fondsobligasjoner som sådan, og ikke være avhengig av om denne kapitalen inngår i kjernekapital, tilleggskapital eller annen (fremmed) kapital.»
Etter departementets oppfatning er det viktig at alle fondsobligasjoner utstedt av samme foretak skattemessig behandles likt. En annen løsning vil medføre store administrative problemer, herunder også kontrollproblemer, både for utsteder og for ligningsmyndighetene. På den annen side er det viktig at det utformes klare regler for hvilke fondsobligasjoner som skal regnes som gjeldsinstrumenter.
En mulig utforming av lovbestemmelsen kunne gå ut på at fondsobligasjoner generelt skal anses som gjeldsinstrumenter. Problemet med en slik bestemmelse er at fondsobligasjoner ikke er definert i norsk lovgivning.
Etter departementets oppfatning bør ikke den skattemessige behandlingen være avhengig av om finansinstitusjonene har behov for å få godkjent fondsobligasjonen som kjernekapital eller ikke. Departementet foreslår på denne bakgrunn at fondsobligasjoner som er utstedt av finansinstitusjoner, og som kan likestilles med kjernekapital etter de vilkår som er fastsatt i lov eller i medhold av lov, skal anses som gjeldsinstrument. Det vises til forslag til endringer i skatteloven § 6-40 og 10-11.
13.7 Økonomiske og administrative konsekvenser
Forslaget antas ikke å medføre økt arbeidsbyrde verken for utsteder, obligasjonseier eller skattemyndighetene. Departementet anslår på usikkert grunnlag det påløpte provenytapet i 2002 til omlag 200 mill. kroner. Bokført provenytap i 2002 anslås til 50 mill. kroner, se nærmere om dette i St.prp. nr. 1 (2001-2002) Skatte-, avgifts- og tollvedtak.
13.8 Ikrafttredelse
Departementet foreslår at endringene trer i kraft med virkning fra og med inntektsåret 2001.