Ot.prp. nr. 104 (2001-2002)

Om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (verdipapirisering og obligasjoner med særskilt sikkerhet)

Til innholdsfortegnelse

4 Verdipapirisering

Begrepet verdipapirisering beskrives nærmere i NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet på side 31 flg., der det bl.a. heter at:

«Verdipapirisering innebærer at fordringsmasser av ulike slag, for eksempel en portefølje med ikke forfalte lån, selges til et foretak hvis virksomhet er begrenset til å eie fordringene og til å finansiere ervervet gjennom utstedelse av obligasjoner eller lignende verdipapirer («spesialforetak»). Verdipapirisering har foreløpig ikke vært benyttet i Norge, og erververe av låneporteføljer må etter norsk rett ha konsesjon etter finansieringsvirksomhetsloven. Teknikken er heller ikke utbredt i de øvrige nordiske landene. (...)

Verdipapirisering fremtrer i forskjellige modeller tilpasset de enkelte lands finanslovgivning. Felles for disse modellene er at det etableres et eget foretak som er juridisk uavhengig av banken. Hovedsynspunktet er at overdragelsen av fordringene er endelig og banken verken har rett eller plikt til tilbakeføring. Banken kan yte visse former for støttetiltak. Spesialforetaket har overtatt fordringene med den risiko som ligger i det, og kan ikke gjøre noen form for regress gjeldende overfor banken. Dette skal også gjelde i forhold til bankens kreditorer i tilfelle banken skulle bli satt under administrasjon, og i forhold til spesialforetakets kreditorer om spesialforetaket skulle gå konkurs.»

Med verdipapirisering siktes det i det følgende til salg av porteføljer av utlån eller andre fordringer til et spesialforetak som finansierer kjøpet ved utstedelse av obligasjoner. Det siktes bare til spesialforetak som ikke er underlagt de alminnelige kravene i finanslovgivningen til kapitaldekning, konsesjon og tilsyn mv.

4.1 Gjeldende rett

Departementet legger til grunn at spesialforetak for verdipapirisering som beskrevet over, vil drive finansieringsvirksomhet som nevnt i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) § 1-2. Slik virksomhet er i finanslovgivningen underlagt krav om konsesjon, tilsyn, kapitalkrav mv. Gjeldende regler er ikke til hinder for å etablere spesialforetak for verdipapirisering som fyller disse kravene. Gjeldende regler åpner imidlertid ikke for generelle unntak fra disse kravene for spesialforetak for verdipapirisering.

Det kan være aktuelt for banker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper å verdipapirisere utlånsporteføljer ved å overdra porteføljen til et spesialforetak. Dette er finansinstitusjoner som er underlagt kapitalkrav i og i medhold av finanslovgivningen. En forretningsbank skal etter lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker § 21 første ledd ha en kapitaldekning som til enhver tid utgjør minst 8 prosent av bankens aktiva og bankens forpliktelser utenfor balansen, beregnet etter prinsipper for risikoveiing. Etter annet ledd kan Kongen (delegert til Finansdepartementet) bl.a. fastsette regler om beregningsgrunnlaget. Tilsvarende lovregler gjelder for andre finansinstitusjoner. Forskrift 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner og verdipapirforetak, gjelder for alle de aktuelle institusjonene. Forskriften § 6 fastsetter at forpliktelser som ikke føres i balansen skal veies inn i beregningsgrunnlaget for kapitaldekning etter nærmere regler. Etter bestemmelser i og i medhold av finansieringsvirksomhetsloven § 2a-9 skal en finansinstitusjon ved anvendelsen av regler om kapitaldekningskrav og andre soliditets- og sikkerhetskrav, foreta konsolidering etter reglene i paragrafen når institusjonen direkte eller indirekte har en eierandel som representerer 20 prosent eller mer av aksjekapitalen eller stemmene i (a) en annen norsk eller utenlandsk finansinstitusjon eller (b) et norsk eller utenlandsk verdipapirforetak, gård eller eiendomsselskap, investeringsselskap eller annet selskap med betydelige finansielle aktiva.

Departementet legger til grunn at det følger visse krav etter de gjeldende kapitaldekningsreglene om at kredittrisikoen knyttet til en overdratt utlånsportefølje både formelt og reelt må skilles ut fra finansinstitusjonen for at det ikke lenger skal svares kapitaldekning for utlånene. Bl.a. vil eierskap over visse nivåer i det ervervende foretaket medføre krav om å svare kapitaldekning på konsolidert grunnlag. Det er ikke særskilt avklart hvilke nærmere krav til separasjon mellom finansinstitusjonen og spesialforetaket som må være oppfylt for at finansinstitusjonen ikke lenger må svare kapitaldekning for kredittrisikoen knyttet til en verdipapirisert utlånsportefølje.

Privatrettsliger utgangspunktet at fordringer kan overdras. Eventuelle unntak vil måtte fremgå i eller i medhold av lov eller låneavtalen. Etter lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) § 45 første ledd kan långiverens fordring uten særskilt samtykke fra låntakeren bare overdras til en finansinstitusjon eller til en lignende institusjon (statsbank, samvirkeforetak, pensjonsinnretning eller institusjon som det i forskrift er bestemt at finansavtaleloven gjelder for). Etter finansavtaleloven § 45 annet ledd gjelder, når långiverens fordring overdras, bestemmelsene i loven om låneavtaler mv. tilsvarende i forholdet mellom låntakeren og den som fordringen blir overdratt til, når ikke annet er fastsatt i lov. Långiveren skal varsle låntakeren om overdragelsen.

Det vises til nærmere omtale av gjeldende rett i NOU 2001: 23 kapittel 6.3.

4.2 Utenlandsk rett og EØS rett

Verdipapirisering er mest utbredt i land med anglosaksisk rettstradisjon, og da særlig i USA, Storbritannia, Canada og Australia. Banklovkommisjonen har opplyst at det er åpnet for dette i bl.a. Frankrike, Sverige og Finland. Kommisjonen beskriver rettstilstanden kort slik (NOU 2001: 23 kapittel 6.2 side 32):

«Verdipapirisering fremtrer i forskjellige modeller tilpasset de enkelte lands finanslovgivning. Felles for disse modellene er at det etableres et eget foretak som er juridisk uavhengig av banken. Hovedsynspunktet er at overdragelsen av fordringene er endelig og banken verken har rett eller plikt til tilbakeføring. Banken kan yte visse former for støttetiltak. Spesialforetaket har overtatt fordringene med den risiko som ligger i det, og kan ikke gjøre noen form for regress gjeldende overfor banken. Dette skal også gjelde i forhold til bankens kreditorer i tilfelle banken skulle bli satt under administrasjon, og i forhold til spesialforetakets kreditorer om spesialforetaket skulle gå konkurs.»

EØS-regler som svarer til europaparlaments- og rådsdirektiv 2000/12/EF (det konsoliderte bankdirektiv) fastsetter nærmere krav som medlemslandene er forpliktet til å fastsette for kredittinstitusjoner. Dette gjelder bl.a. krav om konsesjon, tilsyn og kapitaldekning. Kredittinstitusjoner er definert som foretak hvis virksomhet består i å ta i mot innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning. Spesialforetak for verdipapirisering kan bare unntas fra kapitaldekningskrav og andre krav etter direktivet dersom spesialforetaket ikke er en kredittinstitusjon. Det innebærer at spesialforetakets utstedelse av obligasjoner ikke kan utgjøre virksomhet som består i å ta i mot tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten. Banklovkommisjonen viser i NOU 2001: 23 kapittel 6.4 til at det ved vedtakelsen av lovregler om verdipapirisering i Sverige er lagt til grunn at kravene i direktivet ikke må gjøres gjeldende for foretak hvis virksomhet består i ved enkelttilfeller å erverve fordringer dersom midler til virksomheten ikke anskaffes med løpende utstedelse av obligasjoner.

4.3 Generelt om verdipapirisering

4.3.1 Konkurranseflateutvalgets anbefaling

Konkurranseflateutvalget tilrår at det arbeides videre med sikte på at norske banker får adgang til å verdipapirisere deler av sine utlån. Se NOU 2000: 9 kapittel 7.3.4 s. 177 og nærmere omtale i kapittel 3.1 over.

4.3.2 Banklovkommisjonens utredning

Som nevnt i kapittel 3.2 går et flertall i Banklovkommisjonen inn for at det åpnes for verdipapirisering, mens et mindretall går mot. Videre har en del av flertallet gitt en egen uttalelse, som referert nedenfor, der denne del av flertallet advarer sterkt mot å fremme et lempeligere forslag enn det flertallet her fremmer.

Flertallet i Banklovkommisjonenlegger særlig vekt på norske finansforetaks konkurransesituasjon, og uttaler bl.a. om dette (NOU 2001: 23 kapittel 6.9.1 side 50):

«Dersom utenlandske kredittinstitusjoner, etter sitt hjemlands rett, har adgang til å verdipapirisere sine lån, vil dette gi dem en konkurransefordel i forhold til norske finansforetak. Lånene som verdipapiriseres unntas fra kostnadene kredittinstitusjonen ville hatt dersom lånene fortsatt hadde inngått i beregningsgrunnlaget for foretakets kapitaldekning. Skal norske finansforetak opprettholde de markedsandeler de har i bedrifts- og personmarkedet må de kunne tilpasse seg en slik konkurransesituasjon. En viktig forutsetning for dette er at norske finansforetak har like rammevilkår som sine utenlandske konkurrenter. Svenske finansinstitusjoner har fått adgang til å verdipapirisere til spesialforetak etablert i Sverige fra 1. juni 2001. Dersom det åpnes for at norske banker kan overdra låneporteføljer til norske spesialforetak, vil norske banker få like rammevilkår som for eksempel svenske og britiske kredittinstitusjoner. En forutsetning for dette er at de vilkår som blir stilt til forholdet mellom spesialforetaket og banken, samt de vilkår som knyttes til virksomheten i spesialforetaket, er mest mulig like med det som er vanlig praksis i andre EØS-land.»

Innen flertallet er det noe ulikt syn på vektleggingen av de øvrige forhold som taler for at det blir lagt til rette for finansiering av utlånsporteføljer gjennom obligasjonsmarkedet, jf. omtalen av dette i kapittel 3.2.

En gruppe innenfor flertallet, bestående særlig av finansnæringens representanter, legger vekt på at bankenes soliditet og kapitaldekning kan bedres gjennom verdipapirisering. Denne gruppen uttaler (NOU 2001: 23 side 50):

«Verdipapirisering vil bidra til økt likviditet ved at lite omsettelige utlån erstattes med mer likvide aktiva. Gjennom å redusere løpetidsgapet og forskjellen i rentestruktur på aktiva- og passivasiden oppnår banken en bedre balansestruktur. Verdipapirisering kan også hjelpe banken til å oppnå den ønskede diversifisering av porteføljen dersom banken er overeksponert overfor enkelte utlånssektorer eller geografiske områder. En bedre diversifisering reduserer selgers kredittrisiko. I og med at samfunnet kan påføres store kostnader dersom en bank får likviditets- eller soliditetsmessige problemer, vil alle tiltak som reduserer bankenes (kreditt)risiko kunne ha en positiv samfunnsøkonomisk effekt. Verdipapirisering vil også kunne redusere bankenes likviditetsrisiko ved at de kan bli mindre avhengig av kortsiktig finansiering fra utlandet. Den omfattende kortsiktige utenlandsopplåningen var et vesentlig element i den seneste bankkrisen i Norge.»

Denne gruppen fremhever også at verdipapirisering kan bidra til å skape et bedre obligasjonsmarked.

En annen gruppe innenfor flertallet særlig bestående av myndighetenes representanter, viser til at utgangspunktet for verdipapirisering er at de aktuelle utlån, som medfører kapitalkrav når de står i balansen til et finansforetak, ikke vil kreve ansvarlig kapital når de flyttes ut til et spesialforetak. Denne gruppen mener verdipapirisering kan uthule og svekke soliditeten i finansnæringen. Gruppen uttaler (NOU 2001: 23 side 51):

«Verdipapirisering vil derfor redusere finansforetakenes behov for ansvarlig kapital, alternativt øke deres kapasitet til nye utlån. Risikoen for et finansforetak og dets kreditorer vil kunne øke på forskjellige måter ved slik verdipapirisering. Selgende finansforetak kan for det første fremdeles få et ansvar - formelt eller reelt - for de utlån som er overdratt (verdipapirisert). Selgende finansforetak kan for det annet ha insentiver til å verdipapirisere de beste utlånene, slik at kvaliteten på restporteføljen reduseres, uten at dette fanges opp av kapitalkravene. For det tredje vil finansforetaket, når det får ledig kapasitet i forhold til kapitalkravet ved å legge ut utlån, kunne endre risikoprofilen i sin balanse gjennom nye utlån uten at dette nødvendigvis fanges opp av eksisterende kapitalkrav eller de nye kapitalkrav det arbeides med internasjonalt. Som det er redegjort for foran, er det adgang til verdipapirisering i viktige naboland. En adgang til verdipapirisering også i Norge vil derfor kunne ha konkurransemessig betydning for norske foretak. Det er viktig at en ved utforming av norsk regelverk legger stor vekt på soliditet og sikkerhet. Kommisjonen har søkt å lage et best mulig utkast til regler om verdipapirisering gitt at det skulle bli innført adgang til dette i Norge. Disse medlemmer legger vekt på den konkurransemessige betydningen av en adgang til verdipapirisering, og vil derfor ikke gå i mot at det åpnes for dette basert på lovforslaget i denne utredningen.»

Enkelte innen gruppen gir uttrykk for (NOU 2001: 23 side 51)

«sterke betenkeligheter til den modell for reduksjon av kapitaldekningskravet som er valgt gjennom verdipapirisering. Viktig for å avhjelpe betenkelighetene knyttet til verdipapirisering er kravet om tillatelse fra Kredittilsynet.»

Flertallet mener at de nærmere lovkrav for verdipapirisering Banklovkommisjonen har foreslått i det vesentlige reduserer de betenkeligheter som er knyttet til verdipapirisering.

Mindretallet i Banklovkommisjonenanser at hensynene til sikkerhet, soliditet og finansiell stabilitet taler mot å åpne for verdipapirisering. Mindretallet uttaler bl.a. (NOU 2001: 23 side 52 og 53):

«Hele sikringssystemet i finansverdenen, både i Norge og andre land, er basert på at institusjonene tar risiko og er av avgjørende betydning for den finansielle stabilitet. Vi er nå i ferd med å få en annen situasjon, der risiko flyttes ut av institusjonene og over til bedrifter og husholdninger som eiere av verdipapirer.

Det hevdes at den finansielle stabilitet vil øke når det er privatpersoner og bedrifter og ikke finansinstitusjonene, som rammes av markedssvingninger. Mindretallet tillater seg å tvile på dette, i hvert fall hva angår den rike del av verden. Etter vår oppfatning blir risikoen (både økonomisk og politisk) flyttet nærmere myndighetene. Bedrifter og enkeltpersoner i vår del av verden vil neppe la myndighetene toe sine hender i forhold til framtidige kriser, slik man har sett i andre deler av verden.

[...]

Mindretallet har ofte sett at summen av «riktige» beslutninger tatt av mange enkeltstående aktører, kan bli «gal» (jf. diskusjonen om bankenes utlånsvolum). Man kan også risikere at hver enkelt aktør eller hvert enkelt land, vil se seg tjent med å gå inn for ordninger som styrker egen konkurranseevne, selv om den samlede risiko i verdens finansielle system øker. Konkurranse mellom ulike regelverk vil derfor lett kunne bevege seg i retning av økt risiko. Det er følgelig behov for et forpliktende internasjonalt samarbeid for å motvirke slike tendenser.

Etter mindretallets oppfatning må man derfor aldri gå på akkord med grunnleggende sikkerhets- og soliditetskrav, selv om utenlandske konkurrenter slipper. Sikkerhet og soliditet er selvsagt også grunnleggende krav sett med forbrukernes øyne.

[...]

For at risikoen skal fjernes fra den selgende banken, er det nødvendig å oppnå en reell atskillelse mellom finansforetak og spesialforetak. Slik mindretallet ser det er det ikke mulig å oppnå en tillitvekkende atskillelse. Lovforslaget medfører i seg selv at det kan bli en sammenblanding av roller, for eksempel ved at finansforetaket både kan være forvalter for lånekundene og tillitsmann som skal ivareta obligasjonseiernes interesser.

Det er heller ingen tvil om at når en bank verdipapiriserer vil den låne ut penger igjen innenfor de rammer sikkerhetsregelverket setter, og dermed bidra til å øke det totale utlånsvolumet.»

Mindretallet anser at hensynet til et bedre fungerende obligasjonsmarked i Norge kan ivaretas gjennom å åpne for et system med pantesikrede (særskilt sikre) obligasjoner. Mindretallet mener at dette er en modell som det knytter seg mindre usikkerhet og betenkeligheter til enn verdipapirisering.

4.3.3 Høringsinstansenes merknader

Forbrukerombudet, LO, Barne- og familiedepartementetog Coop NKL BA mener at det ikke bør åpnes for verdipapirisering av låneporteføljer og andre fordringsmasser i Norge. Dette begrunnes med at hensynet til finansiell stabilitet og trygghet for allmennheten generelt tilsier at det ikke bør åpnes for omgåelser av kravene til kapitaldekning og sikringsfondsavgift. Det hevdes at hensynet til konkurransesituasjonen og et mer velutviklet obligasjonsmarked kan ivaretas på andre måter. Det uttrykkes videre bekymring for låntakers og da særlig forbrukers rettigheter. Barne- og familiedepartementet fremhever at:

«Åpnes det for verdipapirisering vil risikoen bli flyttet ut av finansinstitusjonene og overføres til andre sektorer. Dette vil kunne medvirke til å undergrave de sikringssystemer som gjennom en årrekke er oppbygd ved lov. Et annet viktig element er at spesialforetaket heller ikke vil være underlagt løpende tilsyn, noe som kan forsterke betenkelighetene ved en slik prosess. (...)

Begrunnelsen fra finansinstitusjonenes side for å åpne for verdipapirisering er å bedre konkurranseevnen samt å få et velfungerende obligasjonsmarked. Hensynet til finansinstitusjonene på disse områder kan imidlertid ivaretas på annen måte. I lovforslaget kapittel 8 åpnes det for innføring av pantesikrede obligasjoner. Dette er en modell som i likhet med verdipapirisering forutsetter at utlån skilles ut som egne porteføljer i separate selskap og medfører at utlånsporteføljer blir tilgjengelig på det norske obligasjonsmarkedet. Det knytter seg imidlertid mindre usikkerhet og betenkeligheter til denne modellen sett fra et forbrukerståsted.»

Barne- og familiedepartementet mener at forslaget til regler om verdipapirisering innebærer en svekkelse av forbrukernes rettigheter:

«For låntaker vil verdipapirisering av lånet bety at lånet blir overdratt til en ny avtalepart, spesialforetaket. I lovforslaget er det lagt opp til at private forbrukere skal få beskyttelse ved verdipapirisering, blant annet ved at låntaker fortsatt skal kunne forholde seg til en bank. Likevel kan vedkommendes reelle situasjon bli dårligere etter en overdragelse.

Når lånet er verdipapirisert vil finansinstitusjonen ikke lengre ha kredittrisikoen, og vil dermed heller nødvendigvis ikke ha samme interesse i å komme frem til konstruktive løsninger med låntaker. Finansinstitusjonene vil som forvalter videre også måtte ivareta obligasjonseiernes interesser.»

LO legger vekt på at kapitalkravene ikke må svekkes. LO peker på at verdipapirisering innebærer en omgåelse av kapitalkravene, og uttrykker bekymring for den samlede risiko knyttet til bankene og samfunnet for øvrig, og uttaler at:

«Videre kan det føre til økt samlet opplåning i samfunnet, som igjen kan gi argumenter for høyere rente. LO har merket seg den betydelige skepsis som kommer til uttrykk i kommisjonen på dette punktet. I tillegg til mindretallets generelle motstand, kommer det til uttrykk sterk skepsis i deler av flertallet. Bare et mindretall dominert av finansnæringens representanter viser sterk tiltro til en slik reform.

Kapitalkravene er nå under internasjonal behandling i den såkalte Basel-komiteen. Norge bør avvente forslagene før kapitalkravene eventuelt endres. Dersom en etter en samlet vurdering kommer til at kapitalkravene er for rigide, kan det være andre måter å løse det på enn gjennom et slikt tiltak basert på omgåelse av gjeldende regelverk.

LO støtter mindretallets syn og den sterke skepsis som kommer til uttrykk fra et samlet flertall. Eksperimentering med nye finansielle instrumenter bør ikke skje med rabatt på avsetninger til sikkerhet, selv om enkelte andre land i EØS-området tillater det. Særskilt sikre obligasjoner er et godt alternativ til verdipapirisering. Et slikt hypotekbanksystem som ikke er bygd på omgåelse av kapitalkrav og sikringsfondsavgift gir bedre sikkerhet, og gode muligheter til å bygge opp et mer langsiktig kapital- og lånemarked med større forutsigbarhet for bokostnadene. Innføring av obligasjoner med lovbestemt fortrinnsrett kan føre til utvikling av et marked med billigere fastrentelån ved boligkjøp og at fastrentelån dermed blir vanligere enn det er i dag. I land som Danmark og Tyskland der slike systemer er utbredt, er det ingen etterspørsel etter verdipapirisering, som i stor grad er et anglosaksisk fenomen.»

Forbrukerombudet utdyper sine motforestillinger på følgende måte:

«I tillegg flyttes denne delen av utlånsvirksomheten ut av Kredittilsynets løpende tilsyn. Dette synes generelt betenkelig ut fra sikkerhets- og soliditetshensyn. Målsetningen om økt konkurranseevne bør kunne oppnås gjennom å åpne for et system med pantesikrede obligasjoner. Dette reiser etter mitt syn langt færre betenkeligheter av denne typen. (...)

Når det gjelder ulemper for lånekundene er kommisjonen samlet og klar på at en verdipapirisering ikke skal svekke de rettigheter lånekundene har etter finansavtaleloven. Flere forhold tilsier imidlertid at låntakerens stilling likevel reelt vil kunne bli svekket.

Dersom lånekunden får betalingsproblemer og lånet misligholdes vil det kunne få betydning for kunden at lånet er overdratt til spesialforetaket. En forvalter som ikke bærer kredittrisikoen vil ikke ha samme interesse av å komme frem til konstruktive løsninger for låntaker som en långiver med kredittrisiko vil ha. Samtidig vil løsningen i en slik situasjon ofte være å finne i en helhetlig ordning, løsninger hvor kundens lønnskonti, spareavtaler o.s.v trekkes inn. Dersom kundens engasjementer i banken har forskjellige «eiere», vil ikke slike løsninger falle like naturlig.

I en situasjon med betalingsvansker vil betalingsutsettelser være et viktig instrument for å komme kunden i møte og finne en ordning. Et spesialforetak vil kunne være avskåret fra å tilstå kunden betalingsutsettelse fordi dette medfører en kredittytelse som igjen kan føre til konsesjonsplikt.

Banken/forvalter vil i misbrukssituasjonen måtte forholde seg til en tredjeparts interesser, nemlig obligasjonseierne. Dette kan føre til en annen behandling enn dersom banken/forvalter selv var kreditor.

Ellers kan det påpekes at flere forhold enn det rent økonomiske kan spille inn i lånekunders valg av långiver. Enkelte forbrukere velger bankforbindelse bl.a. ut fra slike ting som tillit og bankens profil. Man kan mene, kanskje med rette, at dette er naivt i forhold til et moderne bankvesen. Likevel er dette hensyn som også bankene spiller på i sin markedsføring, hvor for eksempel utrykket «trygghet» er en gjenganger. Låntaker vil, hvis han har tatt slike hensyn i betraktning, utvilsomt føle det som en ulempe at lånet overdras til et annet foretak enn den banken kunden opprinnelig valgte som långiver.

På bakgrunn av bl.a. disse momentene taler forbrukerhensyn etter mitt syn mot at det åpnes for verdipapirisering i Norge.»

Verdipapirfondenes Forening, Norsk Tillitsmann ASA, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Sparebankforeningen, Kredittilsynet, Norges Bankog FNH mener at det bør åpnes for verdipapirisering i Norge. Disse legger særlig vekt på hensynet til å skape like rammevilkår for norske finansforetak sammenlignet med det som gjelder for utenlandske institusjoner. Det fremheves også at verdipapirisering vil ha en positiv effekt på bankenes finansieringssituasjon og likviditeten i obligasjonsmarkedet. Flere av høringsinstansene som uttrykker seg positivt til forslaget om å åpne for verdipapirisering presiserer at det må foretas en reell overføring av risiko til spesialforetaket og obligasjonseierne. Dette anses viktig for å danne grunnlag for en begrunnet lettelse i kapitalkravene og for å unngå at overdrager og sikringsfondene blir sittende igjen med økt risiko. Hensynet til den finansielle stabilitet tilsier etter dette full overdragelse av risiko.

En rekke høringsinstanser som støtter verdipapirisering uttaler seg imidlertid kritisk til den utforming av regelverket som er foreslått. Det pekes på at forslaget innebærer at verdipapirisering blir for komplisert og tidkrevende, og at regelverket heller burde harmoniseres med det som er opplyst å være vanlig internasjonalt. Det gis uttrykk for en viss bekymring for at verdipapirisering ikke blir noen reell mulighet i Norge dersom Kommisjonens forslag vedtas.

Sparebankforeningen uttaler bl.a. at:

«Vi stiller oss (...) tvilende til om de foreslåtte rammebetingelsene samlet sett er gode nok og at de muligens er for komplekse, til å gjøre verdipapirisering tilstrekkelig interessant for både bankene og for mulige investorer i de verdipapiriserte obligasjonene. Vi kan ikke se at de foreslåtte avvik fra internasjonal regulering av området, er tilstrekkelig godt begrunnet.»

FNH gir uttrykk for tilsvarende synspunkter og uttaler videre at det er viktig av hensyn til konkurransen at internasjonalt anerkjente låne- og finansieringsordninger tas i bruk også i Norge:

«Verdipapirisering og pantesikrede obligasjoner vil samtidig gjøre det norske markedet mindre sårbart ved at bankene i sin funding blir mindre avhengig av kortsiktige innskudd fra utenlandske banker. Resultatet blir økt finansiell stabilitet.

Det er derfor beklagelig å måtte konstatere at deler av Banklovkommisjonens lovforslag om verdipapirisering og pantesikrede obligasjoner ikke har blitt tilstrekkelig tilpasset de reelle markedsbehov. Regelverket må utformes slik at de nye instrumenter kan få effektivt gjennomslag i markedet, med vilkår som ikke er dårligere enn de som gjelder i andre land.»

Kredittilsynet støtter i hovedsak Kommisjonens forslag, og uttaler at:

«Kredittilsynet har merket seg de betenkeligheter ved verdipapirisering som både mindretallet og deler av flertallet i kommisjonen har gitt uttrykk for (utredningen pkt. 6.9.1). Kredittilsynet anser at de beskyttelsesmekanismer som ligger i lovforslaget i tilstrekkelig grad demper betenkelighetene ved verdipapirisering. Det kan imidlertid bli nødvendig å vurdere dette på nytt når en har høstet mer erfaring med verdipapirisering. Kredittilsynet støtter ut fra dette flertallets forslag om å åpne for verdipapirisering.»

4.3.4 Departementets vurdering

Departementet finner å kunne slutte seg til Banklovkommisjonens forslag om at det åpnes for verdipapirisering i Norge. Verdipapirisering er en måte å overføre kredittrisiko fra bankene til obligasjonsmarkedet. Dette kan gi positive effekter i form av bedre prising av risikoen på utlån og økt mulighet for bankene til å bedre forholdet mellom korte innlån og lange utlån (bedre balansestruktur). Det er opplyst at den internasjonale utviklingen går i retning av økt bruk av verdipapirisering. Departementet viser til at Banklovkommisjonens har lagt vekt på dette i forhold til norske institusjoners konkurransebetingelser.

På den annen side innebærer verdipapirisering en økt mulighet for bankene til å øke risikoen i gjenværende portefølje uten at dette nødvendigvis fanges opp av kapitaldekningskravene. Dette vil kunne være effekten dersom banken verdipapiriserer utlån med lav risiko og beholder utlån med høy risiko, og dersom provenyet ved salg av utlånsportefølje til spesialforetak benyttes til utlån med høyere risiko enn de verdipapiriserte utlånene. Det kan videre være en viss mulighet for at verdipapirisering kan føre til generell utlånsvekst ved at bankene og spesialforetakene samlet kan klare å tilfredsstille en større del av kredittetterspørselen.

De mulige negative virkninger som er nevnt over, reduseres ved aktiv tilsynsmessig oppfølging av institusjonene slik Kredittilsynet gjør i dag gjennom dokumentbasert og stedlig tilsyn. Videre er det helt sentralt at lovforslaget i seg selv verner mot denne type negative effekter. Kredittilsynet bør videre vurdere behovet for tilsynsmessig oppfølging i forbindelse med et verdipapiriseringsprosjekt. Kredittilsynet bør særskilt se til at kapitaldekningen i de bankene som har verdipapirisert utlånsporteføljer er tilfredsstillende i forhold til sammensetningen av bankenes balanse etter verdipapiriseringen. Om nødvendig kan Kredittilsynet, ut fra en slik vurdering av bankens reelle soliditet, vurdere å pålegge banker som har verdipapirisert en portefølje individuelt fastsatte kapitaldekningskrav ved å pålegge høyere ansvarlig kapital enn de lovbestemte minstekrav, jf. lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet for kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper og verdipapirhandel mv. (kredittilsynsloven) § 4.

Departementet nevner i denne forbindelse at Basel-komiteen for tiden arbeider med nye internasjonale standarder for kapitaldekning med sikte på å introdusere en mer differensiert vekting av bankenes balanse for bedre å reflektere den reelle risikoen. Det er mulig at et slikt mer findelt system vil være noe bedre egnet enn dagens system til å avdekke reell risiko i porteføljen og stille skjerpede kapitalkrav til restporteføljen etter en verdipapirisering dersom det er grunnlag for det. Men det er foreløpig (våren 2002) svært uklart hvordan Basel - komiteen og EU vil håndtere disse kompliserte problemstillingene.

En vesentlig forutsetning må uansett være at risikoen for utviklingen i de verdipapiriserte utlånsporteføljene både formelt og reelt blir fullt ut overført til spesialforetaket, slik at banken ikke sitter igjen med noen rettslig eller moralsk forpliktelse til å dekke tap som spesialforetaket og/eller obligasjonseierne måtte lide. Dette hensynet vil måtte ivaretas gjennom den nærmere reguleringen av verdipapirisering. Dette er nærmere omtalt og vurdert i kapittel 4.4 flg., se særlig kapittel 4.5.

Departementet legger en viss vekt på at verdipapirisering vil kunne bidra positivt til utviklingen av et mer likvid og velfungerende obligasjonsmarked. Vekten av dette hensynet reduseres etter departementets vurdering av at en antakelig kan oppnå dette ved kun å åpne for at kredittforetak kan utstede obligasjoner med særskilt sikkerhet (se kapittel 5). Samtidig anser departementet at dette best kan ivaretas av etterspørselen i obligasjonsmarkedet.

Kundehensynene ved verdipapirisering er sammensatt. På den ene side kan verdipapirisering, dersom dette blir en vellykket form for finansiering av utlån, kunne bidra til styrket konkurranse i lånemarkedet. Dette kan da komme kundene til gode i form av lavere lånekostnader og et bredere produkttilbud. Låneavtalen vil løpe videre på samme vilkår etter overdragelsen til spesialforetaket. Det kan være en fare for at lånekunder likevel i praksis vil komme ugunstig ut ved overdragelse av lån til spesialforetak. Det har vært anført at det kan bli vanskeligere å reforhandle lån eller komme fram til løsninger ved betalingsmislighold eller betalingsvanskeligheter. Videre reiser verdipapirisering spørsmål i tilknytning til kravet i finansavtaleloven § 45 om samtykke fra lånekunden dersom lån overdras til andre enn finansinstitusjon eller lignende institusjon. Et mindretall i Banklovkommisjonen, samt høringsinstanser som representerer forbruker- og arbeidstakerinteresser mener at disse forholdene sammen med unntak for spesialforetak fra kapitaldekningskrav og redusert grunnlag for innbetaling av sikringsfondsavgift, taler avgjørende mot å åpne for verdipapirisering. Etter departementets syn er ikke de anførte forbrukerhensyn av en slik art eller av en slik vekt at de tilsier at det ikke bør åpnes for verdipapirisering. Det kan neppe på generelt grunnlag hevdes at en lånekunde i praksis vil stå dårligere stilt i forsøk på å oppnå en gjeldsordning ved betalingsvanskeligheter der lånet er overdratt til et spesialforetak. Det vises til nærmere omtale under kapittel 4.9. Etter en samlet vurdering, der det særlig er lagt vekt på hensynet til at norske finansinstitusjoner bør ha konkurransedyktige rammevilkår, går departementet inn for at det under nærmere forutsetninger åpnes for verdipapirisering av porteføljer av utlån og andre fordringer.

4.4 Reglenes anvendelsesområde

4.4.1 Kommisjonens forslag

Kommisjonen har foreslått at reglene om verdipapirisering skal gjelde for banker, kredittforetak og forsikringsselskaper. Et mindretall i Kommisjonen mener at de samme konkurransemessige hensyn gjør seg gjeldende for alle typer finansforetak, og at det derfor ikke bør skilles mellom typer av finansforetak mht. adgang til verdipapirisering. Dette mindretallet mener at de enkelte finansforetak i tilfelle får avgjøre i hvilken utstrekning de ønsker å gjennomføre verdipapirisering.

4.4.2 Høringsinstansenes merknader

Norsk Tillitsmann gir uttrykk for problemer med å se bakgrunnen for de foreslåtte begrensningene, og uttaler at:

«Utredningen ser ut til å reise tvil om finansinstitusjoner som ikke er banker, vil vise den samme kredittpolitiske og forbrukerpolitiske ansvarlighet samt evne til å vurdere risiko som banker. En slik holdning kan vi ikke uten videre forstå at det er grunnlag for. Vi mener det må foreligge sterke grunner for å fravike prinsippet om like rammebetingelser for alle typer finansinstitusjoner. Etter vårt syn vil innskrenkninger i adgangen til å overføre låneadministrasjon kunne begrense konkurransen og effektiviteten i kredittmarkedet og derfor være negativt.

Vi kan heller ikke se at det foreligger sterke grunner for ikke å kunne la særskilte foretak -hvis oppgave i hovedsak er å forestå forvaltning av kreditter og låneporteføljer - som ikke er finansinstitusjon (men underlagt konsesjon og tilsyn) - utføre låneadministrasjon.»

FNH mener at bestemmelsene også bør gjelde for finansieringsselskap, og uttaler at det er FNHs syn at ethvert finansforetak med nødvendig tillatelse til å yte kreditt og som er underlagt tilsyn må kunne forvalte en slik portefølje, uavhengig av hva slags finansforetak som har overdratt den.

FNH foreslår at både bank, kredittforetak, forsikringsselskap og andre finansforetak bør kunne utføre forvaltningsoppgaver, uavhengig av hvem som er opprinnelig långiver.

Norges Bank ser det som positivt at det legges til rette for at også forsikringsselskaper og kredittforetak kan gjennomføre verdipapirisering, men ønsker å gå et skritt videre, og poengterer at:

«De konkurransemessige vilkår som utredningen gjør rede for gjør seg gjeldende for alle typer finansforetak, og at det derfor ikke bør skilles mellom typer av finansforetak med hensyn til adgangen til verdipapirisering.

Internasjonalt ble først langsiktige boliglån verdipapirisert, men en ser allerede at kortsiktige fordringer, som for eksempel kredittkortfordringer, verdipapiriseres gjennom rullerende programmer. Dette impliserer at verdipapirisering også kan være en ønskelig finansieringsform for flere finansforetak enn flertallsforslaget åpner for. Lovgivningen bør etter vårt syn være framoverskuende med tanke på at endrede produktspekter kan gjøre verdipapirisering mer aktuelt også for andre finansforetak, og de bør da gis tilsvarende finansieringsmuligheter som sine konkurrenter.»

Norske Pensjonskassers Forening uttaler at:

«Opplegget gjelder i utgangspunktet for bankers overdragelse av låneporteføljer eller andre fordringsmasser. Etter lovforslaget omfatter adgangen også kredittforetak og forsikringsselskap. Vi antar at lovforslaget slik det nå er utformet ikke gjelder for pensjonskasser. Dersom det åpnes adgang til verdipapirisering som foreslått, bør det vurderes om adgangen også bør gjelde for pensjonskasser.»

4.4.3 Departementets vurdering

Kommisjonen har foreslått at reglene om verdipapirisering skal gjelde for banker, kredittforetak og forsikringsselskaper. Enkelte høringsinstanser mener at også finansieringsforetak bør omfattes av reglene.

Departementet mener alle finansinstitusjoner bør omfattes av regelverket om verdipapirisering, også finansieringsforetak 1. Departementet kan ikke se at det er anført tilstrekkelige grunner til å avskjære finansieringsforetak fra muligheten til å verdipapirisere på lik linje med banker, kredittforetak og forsikringsselskaper. Det vises i den forbindelse til at finansieringsselskap er underlagt tilsyn, og at de etter omstendighetene vil kunne ha et markedsmessig behov for verdipapirisering. De betenkeligheter som foreligger ved å tillate verdipapirisering, gjør seg ikke sterkere gjeldende for banker, kredittforetak og forsikringsselskap enn for finansieringsselskap. Det vises til forslag til § 2-34.

Departementet er kjent med at Banklovkommisjonen på et senere tidspunkt vil vurdere virksomhetsreglene for pensjonskasser. Pensjonskassers adgang til å verdipapirisere vil vurderes i den sammenheng.

4.5 Overføring av risiko - kravet om full separasjon

4.5.1 Generelt om separasjon

4.5.1.1 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen har lagt stor vekt på hensynet til soliditet og sikkerhet ved utformingen av forslag til regler om verdipapirisering. Et flertall (de av Kommisjonens medlemmer som går inn for å tillate verdipapirisering) mener at forslaget er utformet slik at det vil bli en tilfredsstillende overføring av risiko fra banken til spesialforetaket, men det foreslås at Kredittilsynet må godkjenne overføringen. Etter mindretallets oppfatning bør ikke verdipapirisering tillates overhodet, bl.a. siden det innebærer en omgåelse av kapitalkrav mv. Slik mindretallet ser det er det ikke mulig å oppnå en tilfredsstillende atskillelse.

Kommisjonens flertall har foreslått bestemmelser som hindrer banken i å øve innflytelse på spesialforetaket og en rekke bestemmelser som hindrer banken i å påta seg risiko knyttet til betjeningen av utlånsporteføljen.

Kommisjonen uttaler at låneporteføljen bare kan fjernes fra bankens balanse dersom overdragelsen av porteføljen faktisk fører til at kredittrisikoen knyttet til porteføljen overføres fra banken til spesialforetaket/investorene. Det fremgår videre av Kommisjonens utkast til lovbestemmelse at banken ikke kan holdes ansvarlig for tilbakebetaling av obligasjonslånet.

Kommisjonen står fast på at spesialforetakets formål må være begrenset til å erverve en nærmere definert låneportefølje, finansiere dette ervervet ved utstedelse av obligasjoner samt til å sørge for tilbakebetaling og forrentning av obligasjonseiernes kapital.

For å sikre full separasjon har Kommisjonen foreslått krav om at:

  • banken ikke kan ha eierandeler i spesialforetaket

  • banken ikke skal kunne øve innflytelse på spesialforetakets beslutninger

  • banken ikke skal ta i mot noen form for betaling fra spesialforetaket underveis eller i form av et sluttoppgjør som er avhengig av eller forutsetter rettidig innbetaling av obligasjonslånet

  • banken ikke kan påta seg ansvar for tilbakebetaling av låneporteføljen i forhold til selskapet, obligasjonseierne eller andre

  • bankens fordringer på eller garantiforpliktelser for spesialforetaket må komme til fradrag i bankens ansvarlige kapital

  • bankens navn eller varemerke kan ikke benyttes av spesialforetaket.

Kommisjonen foreslår enkelte bestemmelser som samlet sett bidrar til en viss oppmykning av prinsippet om full separasjon. Det foreslås at:

  • banken som ledd i vanlig ordning for markedspleie skal kunne eie og/eller alternativt kan ha pant i inntil 5 prosent av obligasjonslånet, og at

  • banken ellers skal kunne kjøpe tilbake obligasjonslånet til markedspris når det gjenstår mindre enn 10 prosent av opprinnelig utlånsportefølje, forutsatt at Kredittilsynet gir samtykke

  • banken for å sikre oppfyllelsen av forpliktelsene overfor obligasjonseierne, kan yte kreditt til eller stille garanti for selskapet. Slik kreditt eller garanti må være fastsatt i avtalen om overdragelse. Det fastsatte beløpet kommer til fradrag i bankens ansvarlige kapital.

Det vil bli gitt en nærmere beskrivelse av Kommisjonens forslag nedenfor i tilknytning til de enkelte bestemmelser.

4.5.1.2 Høringsinstansenes merknader

Kommisjonen går etter det en rekke høringsinstanser opplyser, noe lenger enn det som er vanlig internasjonalt for å sikre slik separasjon. Høringsinstansene er delt i synet på om prinsippet om full separasjon skal gjøres gjeldende fullt ut, eller om overdrager skal kunne påta seg interesser i spesialforetakets virksomhet. Flere høringsinstanser ønsker unntak fra prinsippet om full separasjon på en rekke områder for å åpne for større fleksibilitet både for overdrager og spesialforetak. Høringsinstansenes merknader er gjengitt i tilknytning til Kommisjonens enkelte forslag nedenfor.

4.5.1.3 Departementets vurdering

Ved verdipapirisering er det anført som hensiktsmessig at utlånsporteføljen fjernes fra balansen og beregningsgrunnlaget for kapitaldekning til den overdragende institusjonen, samtidig som det overtagende spesialforetaket ikke skal være underlagt krav om ansvarlig kapital. En forutsetning for å anerkjenne en slik reduksjon i beregningsgrunnlaget er etter departementets vurdering at det skjer en full overføring av risiko knyttet til porteføljen slik at ordningen ikke utvikler seg til en form for omgåelse av kapitalregelverket.

Departementet ser det som vesentlig at salget må være reelt og innebære en umiddelbar og vedvarende juridisk separasjon. Det overdragende selskap må ikke sitte igjen med noen form for forpliktelser. Spesialforetaket må for eksempel ikke innrømmes noen form for regressrett. Departementet mener videre at regelverket må sikre at overdrager heller ikke blir sittende igjen med noen form for interesse i hvordan det går med betjeningen av lånene som er overdratt. Som følge av at overdrager normalt vil yte en del tjenester til spesialforetaket, vil det kunne stilles spørsmål ved om dette skjer på forretningsmessige vilkår dersom overdrager også har en generell økonomisk interesse av spesialforetakets økonomiske situasjon.

Dette leder til prinsippet om full separasjon mellom forvalter og spesialforetak. Kravet om full separasjon går i flere retninger. Det innebærer forbud mot innflytelse, eie og annen form for engasjement som innebærer at overdrager påtar seg noen form for risiko knyttet til betjeningen av låneporteføljen. Det bemerkes imidlertid at lovregulering i seg selv neppe er tilstrekkelig for å unngå at overdragende foretak i enkelte tilfeller vil kunne føle et ansvar for spesialforetakets forpliktelser, særlig av hensyn til det overdragende selskaps renommé.

Kredittilsynet kan i forskrift fastsette nærmere regler om finansinstitusjonens forhold til spesialforetaket og til den låneportefølje som overdras eller er overdratt.

Dersom kravene fastsatt i eller i medhold av denne paragrafen ikke er oppfylt, skal finansinstitusjonen fortsatt stille ansvarlig kapital for risikoen knyttet til låneporteføljen eller fordringsmassen i henhold til kapitaldekningsregelverket som om låneporteføljen eller fordringsmassen ikke var skilt ut.

Det vises til forslag til § 2-35 første ledd nr. 1, annet ledd nr. 1, tredje ledd og fjerde ledd.

4.5.2 Overdragers mulighet til eie og innflytelse over spesialforetaket

4.5.2.1 Kommisjonens forslag

Kommisjonen foreslår at aksjene i spesialforetaket ikke kan eies av banken (finansinstitusjonen), unntatt når aksjeeie i spesialforetakets vedtekter er knyttet til de enkelte obligasjoner og banken har ervervet obligasjoner som ledd i alminnelig markedspleie. Kommisjonen foreslår videre at aksjene ikke kan være eiet av en stiftelse. For å hindre uønsket innflytelse foreslår Kommisjonen at banken ikke kan være representert i selskapets ledelse.

Når det gjelder bankens mulighet til å øve innflytelse på spesialforetaket uttaler Kommisjonen (NOU 2001: 23 på side 54) at:

«Det er etter kommisjonens mening en forutsetning for å åpne for etablering av spesialforetak som er unntatt fra kapitaldekningsreglene at spesialforetaket etableres som en juridisk person uavhengig av banken. Det bør være adgang for banken å etablere spesialforetaket, men banken kan ikke gjennom aksjeeie i spesialforetaket, deltakelse i spesialforetakets styrende organer, eller på annen måte ha faktisk kontroll, eller betydelig innflytelse over spesialforetaket.»

4.5.2.2 Høringsinstansenes merknader

Norges Fondsmeglerforbund er uenig i at det skal være et totalforbud mot at den banken som selger ut en utlånsportefølje skal kunne eie aksjer i spesialforetaket, og uttaler at:

«Etter vår oppfatning bør det være mulig for den selgende bank å eie opp til 10 pst av aksjene (stemmene) i et spesialforetak som er organisert som aksjeselskap. På dette nivå vil det ikke skje noen form for konsolidering. Vi mener også at det bør være uproblematisk at selgende bank er representert med et mindretall i spesialselskapets styre.»

FNH er av den oppfatning at bankens anledning til å eie en begrenset andel aksjer i spesialforetaket ikke bør begrenses til kun de tilfeller der aksjene eies som følge av market making virksomhet i obligasjonene til spesialforetaket, og uttaler at:

«Det er etter FNHs syn i denne sammenheng relevant å se hen til hva som etter vanlig internasjonal standard utgjør grensen for en såkalt kvalifisert deltagelse som eier (10 % eierskap). Etter gjeldende finansieringsvirksomhetslov vil det heller ikke skje noen form for konsolidering for eierandeler inntil 10 %. Aksjeeie opp til dette nivået i spesialselskapet bør derfor være uproblematisk, jf. også merknadene til § 10-16. Vi foreslår derfor at man tar inn i loven en bestemmelse om at den opprinnelige banken kan eie maksimalt 10 % av aksjene, i de tilfeller man har valgt aksjeselskapsformen - altså ikke et totalforbud.»

FNH går også i mot Kommisjonens forslag om at banken ikke kan være representert i selskapets styre. FNH anfører særlig at det vil kunne føre til praktiske problemer og ekstra kostnader hvis banken, som forutsetningsvis skal forvalte utlånene og forestå forretningsførselen for spesialforetaket, ikke på noen måte skal være representert i selskapets ledelse (styre). FNH mener videre at for å skape separasjon mellom selgende bank og spesialforetaket vil det være tilstrekkelig at bankens ansatte ikke har styreflertall.

Norges Bank mener at det av praktiske hensyn også kan være ønskelig om forvalterbank har rett til en observatør med tale og forslagsrett i spesialforetakets styre, men mener likevel at:

«Selgende bank bør imidlertid etter vårt syn ikke kunne være tillitsmann for obligasjonslånene, da dette er en rolle som ligger for nær eierne som vil sitte med kredittrisikoen på obligasjonene.»

Kredittilsynet mener at det ikke er behov for spesialregler for de tilfeller en institusjon «unnskyldelig» kommer i besittelse av aksjer eller obligasjoner ut over det som er tillatt:

«Den overdragende institusjon (ev. konsern, jf. lovforslaget § 10-17 annet ledd) kan komme i besittelse av aksjer i eller obligasjoner utstedt av spesialforetaket i forbindelse med bedriftsovertakelser, enten gjennom fusjoner og oppkjøp eller for å sikre utsatte/misligholdte engasjementer. Kredittilsynet antar at det ikke er behov for spesialregler om dette. Vi legger til grunn at det ligger innenfor kommisjonens forslag at en institusjon som på en slik «unnskyldelig» måte kommer i besittelse av aksjer eller obligasjoner ut over det som er tillatt etter § 10-15 tredje ledd og § 10-16 annet ledd), vil ha plikt til å rette opp forholdet ved raskt å selge seg ut. Forholdet bør meldes til Kredittilsynet.»

4.5.2.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kommisjonens utgangspunkt om at banken ikke skal eie aksjer i spesialforetaket. Det er lagt stor vekt på at risikoen i porteføljen skal overdras fullt og helt, og dette utgangspunktet vil kunne svekkes dersom det åpnes for at banken skal kunne ha eierandeler spesialforetaket. I likhet med Kommisjonen vil imidlertid departementet foreslå at overdragende foretak i enkelte tilfeller og i begrenset omfang skal kunne erverve obligasjoner utstedt av spesialforetaket. I den grad det er knyttet eierbeføyelser til slike obligasjoner, vil således overdragende foretak kunne inneha enkelte eierbeføyelser i spesialforetaket, jf. nærmere drøftelse nedenfor i kapittel 4.5.4. Se forslag til § 2-35 første ledd nr. 2.

Departementet slutter seg videre til Kommisjonens forslag om at overdrager ikke kan sikre seg innflytelse over spesialforetakets disposisjoner ved å la seg representere i spesialforetakets ledelse. Det vises igjen til behovet for full separasjon og at det ikke bør være tvil om spesialforetakets uavhengige stilling. Det vises for eksempel til at eventuelle avtaleforhold mellom overdrager og spesialforetak bør skje på ordinære, forretningsmessige vilkår. Se forslag til § 2-35 første ledd nr. 3.

Etter departementets vurdering kan det ikke ses bort i fra at banken på en eller annen måte kan risikere å havne i et avtaleforhold med spesialforetaket som innebærer en form for tilbakeføring av risiko. Dersom dette skulle skje, for eksempel ved uforvarende kjøp av aksjer eller obligasjoner slik som Kredittilsynet skisserer i sin høringsuttalelse, bør overdrager varsle tilsynsmyndigheten og straks bringe den uforutsette risikoen til opphør. Departementet finner i likhet med Kredittilsynet ikke grunn til å fastsette egne bestemmelser om dette.

Departementet slutter seg ikke til Kommisjonens forslag om at spesialforetakets aksjer overhodet ikke kan eies av en stiftelse. Som det fremgår nedenfor i kapittel 4.6 foreslår departementet at spesialforetaket kan organiseres som en stiftelse dersom dette godkjennes av Kredittilsynet. En følge av dette må være at spesialforetaket på samme måte kan eies av en stiftelse dersom Kredittilsynet godtar det. På samme måte som ved spørsmålet om et spesialforetak kan organiseres som en stiftelse vil det være avgjørende at det ikke kan reises tvil om de reelle eier- og innflytelsesforholdene i stiftelsen. Gjennomsiktighet vil være avgjørende. Det vises til nærmere omtale under kapittel 4.6 nedenfor.

4.5.3 Avtaleforholdet mellom overdrager og spesialforetaket

4.5.3.1 Kommisjonens forslag

Kommisjonen foreslår at spesialforetaket kan inngå en avtale om forvaltning av porteføljen med en bank. Banken kan ikke påta seg ansvar knyttet til låneporteføljen i forhold til spesialforetaket, obligasjonseierne eller andre ut over avtale med spesialforetaket om å forestå forvaltning av porteføljen i forhold til låntakerne.

Kommisjonen foreslår videre at overdrager for å sikre oppfyllelsen av forpliktelsene overfor obligasjonseierne, kan yte kreditt til eller stille garanti for selskapet. Slik kreditt eller garanti må være fastsatt i avtalen om overdragelse. Det fastsatte beløpet kommer til fradrag i bankens ansvarlige kapital.

Kommisjonen har videre foreslått at banken ikke skal motta noen form for betaling fra spesialforetaket. Kommisjonen viser til at det internasjonalt er vanlig å avtale at når marginkontoen overstiger et fastsatt beløp, skal det overskytende utbetales periodisk til banken som har solgt lånene. Kommisjonen har likevel kommet til at det i norsk lovgiving ikke bør tillates at dette overskuddet tilfaller banken og foreslår et forbud mot at banken skal kunne hente ut en restutbetaling fra spesialforetaket når obligasjonslånet er innfridd.

Kommisjonen uttaler videre at (NOU 2001: 23 side 55):

«Selv om spesialforetakets formål ikke er å skape overskudd vil et slikt overskudd allikevel kunne oppstå. For eksempel er det en vanlig form for kredittstøtte til spesialforetaket, at lånene selges til spesialforetaket med en viss rabatt, dvs. slik at den forventede kontantstrømmen fra utlånene er større enn gjelden som er tatt opp fra obligasjonseierne. Gitt at det ikke oppstår større tap enn forventet vil spesialforetaket som følge av denne «salgsrabatten», bygge opp en margin mellom innbetalinger og utbetalinger. Ved bruk av rabatt som kredittstøtte er det vanlig at marginen mellom innbetalinger og utbetalinger samles opp på en særskilt konto. Siste avregning gjøres når obligasjonslånene er innfridd. Et slikt overskudd vil, med mindre annet er avtalt mellom banken og spesialforetaket, ved avvikling av spesialforetaket tilfalle foretakets aksjonærer. Internasjonalt er det vanlig å avtale at når marginkontoen overstiger et visst fastsatt beløp, skal det overskytende utbetales periodisk til banken som har solgt lånene. Banken inntektsfører disse inntektene i resultatregnskapet, først når de er utbetalt fra spesialforetaket. Spesialforetaket har ikke mulighet for å søke regress mot banken for de overførte beløp. Det vil være i strid med kommisjonens lovforslag å avtale at dette overskuddet tilbakeføres til banken.»

For å sikre at spesialforetakets selvstendighet også kommer til uttrykk utad, forslår Kommisjonen at erververen av låneporteføljen ikke i sitt firma eller annet kjennetegn kan benytte navn eller varemerke som er egnet til forveksling med, eller viser tilknytning til, overdragerens navn eller varemerke.

4.5.3.2 Høringsinstansenes merknader

Det har kommet få merknader til forslaget om at kun banker kan forvalte porteføljen på vegne av spesialforetaket, og til adgangen til å yte kreditt eller stille garanti, og at firma, kjennetegn mv. ikke skal kunne forveksles med overdrager. En rekke høringsinstanser er imidlertid negative til forbudet mot tilbakeføring av overskudd.

Sparebankforeningen, Norges Bank og FNH er uenig med kommisjonen på dette punkt. Sparebankforeningen uttaler at:

«For det første mener vi at «overskudd» ikke er et korrekt begrep i denne sammenheng. Det saken dreier seg om er at banken som kredittstøtte har ytt en «salgsrabatt». Dersom tapene blir lavere enn påregnet, vil det være igjen et beløp på marginkontoen etter at lånene er innfridd. For det tilfellet at det oppstår en slik positiv marginkonto, har vi vanskelig for å forstå hvorfor dette beløpet skal tilfalle eierne av SPV»et, i motsetning til det som synes å gjelde internasjonalt. Obligasjonseierne har jo fått det de pr. forutsetning har krav på ved innfrielse. Vi vil derfor be om at siste ledd i paragraf 10-16, fjernes.»

FNH ønsker at spesialforetaket skal kunne inngå kortsiktige avtaler med banken om finansielle instrumenter, eksempelvis derivatkontrakter og valuta for å «strukturere betalingsstrømmen» på en «hensiktsmessig måte».

FNH mener at forvalter bør kunne hente ut «overskuddet» med den begrunnelse at:

«Det er vanskelig å verdiansette lånene på salgstidspunktet. Samtidig er det vanlig at banken benytter en teknikk hvor den selger lånene til spesialforetaket med en salgsrabatt, for å sikre en «overpantsetting» i forhold til obligasjonseierne. Denne rabatten anses som en form for kredittstøtte, som kan avleires på en marginkonto i spesialforetaket, for utbetaling når beløpet overstiger en avtalt størrelse, eller inngå som egenkapital i spesialselskapet frem til obligasjonslånene er tilbakebetalt. Hvor mye en slik kredittstøtte faktisk utgjør, vil i praksis være umulig å si på salgstidspunktet. Gitt at man i utgangspunktet ønsker å legge til rette for verdipapirisering som instrument, hvor hensikten er å gi banker bedre mulighet til å funde lån til konkurransedyktige vilkår, er det uheldig at dette ikke følges opp med forslag til regler som gjør det mulig å benytte de vanligste formene for kredittstøtte.»

Norges Bank mener i motsetning til Kommisjonen at et eventuelt overskudd i spesialforetaket, etter innfrielse av obligasjonslånet eller avvikling av spesialforetaket, kan utbetales til selger av porteføljen eller andre i henhold til avtale, og uttaler at:

«Internasjonalt er det vanlig at slike avtaler inngås ved porteføljesalget. Avtalen må ikke innebære dekning av et eventuelt underskudd. En slik mulighet vil gjøre det mer attraktivt for selgende bank å kapitalisere spesialforetaket.»

4.5.3.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kommisjonens forslag til forbud mot at spesialforetaket skal være forpliktet til å betale tilbake eventuelt «overskudd» til overdrager. En slik tilbakeføringsadgang ville kunne gitt overdrager direkte interesser i spesialforetakets økonomi, herunder hvordan det går med den porteføljen som er overdratt og som overdrager ikke skal ha noen form for risiko i tilknytning til. Det kan følgelig ikke være rom for tilbakeføring av eventuelt overskudd i spesialforetaket. Kommisjonens forslag må ses som et ledd i ivaretagelsen av det som både Kommisjonen og departementet mener er meget viktig, nemlig å sikre full uavhengighet mellom overdrager og spesialforetak. Når overdragelsen har funnet sted, skal det ikke være noen form for gjenværende risiko hos overdrager. Se forslag til § 2-35 annet ledd nr. 3.

Departementet slutter seg videre til Kommisjonens øvrige forslag. Hensynet til kundene tilsier at forvaltning av låneporteføljen kun bør overlates til en bank eller tilsvarende institusjon som den som overdrar porteføljen. En bank kan følgelig fortsatt etter avtale med spesialforetaket tilby tjenester som for eksempel å administrere de verdipapiriserte lånene og på den måten opptre som forvalter for spesialforetaket. Se forslag til § 2-36 sjette ledd og § 2-35 første ledd nr. 1 bokstav a.

Så lenge ydet kreditt og stilte garantier kommer til fradrag i bankens ansvarlige kapital, så kan ikke departementet se at det knytter seg store betenkeligheter ved dette, noe som antas å være praktisk. Dette er en form for tilbakeføring av risiko som Kommisjonen foreslår kompensert ved en økning i kravene til den ansvarlige kapital som tilsvarer den maksimale kreditt/garantiramme. Forslaget gir rom for fleksibilitet av hensyn til spesialforetakets behov for likviditet. Departementet slutter seg til forslaget i det dette ikke kan anses som en omgåelse av kapitalkravene. Det blir opp til tilsynsmyndigheten å sikre et forsvarlig tilsyn med institusjoner som yter kreditt eller stiller garanti i forhold til kravet om økt ansvarlig kapital. Se forslag til § 2-35 første ledd nr. 1 bokstav b.

Det er videre avgjørende at kunder, investorer og andre som skal forholde seg til et spesialforetak ikke villedes til å tro at spesialforetaket er en del av en større enhet som følge av navneforvekslinger etc. Dette er videre av betydning for å motvirke at banken ikke på annen måte påtar seg noen form for moralsk ansvar for betjeningen av den overdratte låneporteføljen som kan skape en forventning om redningsaksjoner ved eventuelle kriser i spesialforetaket. Følgelig bør kjøpers virksomhet klart skilles fra selgers også utad slik at låntakere, obligasjonseiere og andre ikke forveksler de to selvstendige og atskilte juridiske subjektene, eller på annen måte kommer i fare for å oppfatte dem som to deler av samme konsern. Det foreslås derfor en bestemmelse som skal hindre muligheten for slik forveksling av firma, kjennetegn, varemerke eller annet. Det vises til forslag til § 2-36 femte ledd.

4.5.4 Overdragers adgang til å eie obligasjoner utstedt av spesialforetaket

4.5.4.1 Kommisjonens forslag

Kommisjonen foreslår at den finansinstitusjon som verdipapiriserer en låneportefølje, ikke på noe tidspunkt kan eie mer enn 5 % av obligasjonslånet knyttet til verdipapiriseringen.

Om overdragers mulighet til å eie obligasjoner uttaler Kommisjonen (NOU 2001: 23 side 59) at:

«For å sikre uavhengigheten mellom banken og spesialforetaket og for å tilfredsstille kravet om reelt salg foreslår kommisjonen at det lovfestes et krav om at banken som hovedregel ikke kan eie obligasjoner utstedt av spesialforetaket. Det kan imidlertid være nødvendig å drive en viss markedspleie av obligasjonene. Kommisjonen anbefaler at banken gis adgang til erverv av obligasjoner som maksimalt utgjør 5 prosent av obligasjonslånet til enhver tid. Dette vil også sette grense for bankens adgang til å delta som garantist for obligasjonslånet.»

4.5.4.2 Høringsinstansenes merknader

FNH foreslår å øke eierbegrensningen til 10%.

Norsk Tillitsmann ASAser behovet for separasjon på dette punktet, men spør likevel om ikke de foreslåtte begrensningene vil gjøre det vanskelig å oppnå den nødvendige likviditet i obligasjonene, og uttaler at:

«I praksis vil finansinstitusjonen kanskje ha behov for å foreta en gradvis plassering av obligasjonene og til tider måtte holde en ikke ubetydelig egenbeholdning av likviditetshensyn. De foreslåtte bestemmelsene på dette felt gir liten fleksibilitet.

Dersom det gjenstår mindre enn 10 % av det opprinnelige obligasjonslånet skal finansinstitusjonen med samtykke fra Kredittilsynet kunne kjøpe tilbake de resterende obligasjonene til markedspris. At Kredittilsynet skal forhåndsprøve om kjøpet av obligasjonene skjer til markedskurs virker noe upraktisk og unødvendig, og er et eksempel på særregler som vil kunne svekke fleksibiliteten og forutsigbarheten i verdipapirisering. De disposisjoner en finansinstitusjon generelt kan gjennomføre uten i utgangspunktet noen form for samtykke fra Kredittilsynet vil trolig være av betydelig større omfang. Kredittilsynets vurdering av hva som utgjør riktig markedspris av en restportefølje, vil også kunne innebære vanskelige vurderinger. De tilsynsmessige forhold som Kredittilsynet er satt til å ivareta - herunder hensynet til soliditet og stabilitet - bør etter vår oppfatning ikke være knyttet til bestemte former for transaksjoner, men best kunne gjennomføres på generelt grunnlag.»

Kredittilsynet anser at overdragende institusjon ikke bør kunne kan ha pant i obligasjoner utstedt av spesialforetaket. Kredittilsynet uttaler:

«Panterett i obligasjoner vil til en viss grad eksponere finansforetaket for den risiko som skulle avlastes ved verdipapiriseringen. Kredittilsynet anser derfor at det bør vurderes et forbud for overdrager mot å etablere pant i obligasjonene ved avtale. Det bør være unntak for pant etablert ved utlegg for å sikre et utsatt engasjement.»

4.5.4.3 Departementets vurdering

Generelt vil departementet bemerke at det knytter seg vesentlige betenkeligheter til at overdragende institusjon skal kunne eie obligasjoner utstedt av spesialforetaket, i det slikt eie etter omstendighetene kan bryte med prinsippet om full separasjon. Departementet slutter seg imidlertid under tvil til Kommisjonens forslag, og foreslår at overdragende foretak kan eie inntil 5 prosent av obligasjonene utstedt av spesialforetaket i den grad dette er nødvendig for å drive vanlig markedspleie. Slike obligasjoner vil inngå i balansen til erverver, noe som vil reflekteres i kapitaldekningskravet til erverver. Se forslag til § 2-35 annet ledd nr. 2.

4.5.5 Overdragers adgang til å kjøpe tilbake låneporteføljen

4.5.5.1 Kommisjonens forslag

Kommisjonen foreslår at overdrager med Kredittilsynets samtykke kan kjøpe tilbake obligasjonslånet fra spesialforetaket når det gjenstår mindre enn 10% av obligasjonslånet. Forslaget er begrunnet med at dette gir banken mulighet til å få avsluttet verdipapiriseringsprogrammet.

4.5.5.2 Høringsinstansenes merknader

De høringsinstansene som har uttalt seg, synes ikke å ha vesentlige innvendinger til forslaget. Flere høringsinstanser støtter forslaget, bl.a. under henvisning til at forslaget er i overensstemmelse med internasjonale standarder som gjør verdipapirisering mer kostnadseffektiv og hensiktsmessig. FNH foreslår å endre ordlyden slik at det klarere fremgår at det skal være anledning til å kjøpe tilbake 10 prosent av det «opprinnelige obligasjonsvolumet (kroner)» med den begrunnelse at spesialforetaket må «tillates å refinansiere seg i markedet».

4.5.5.3 Departementets vurdering

Dette er et tilbakekjøp av en låneportefølje. Det vil kunne ligge en fare i at banken betaler for høy pris for porteføljen. Etter tilbakekjøpet vil naturligvis lånene inngå i bankens balanse på vanlig måte, og fordre ansvarlig kapital. En rekke høringsinstanser har fokusert på betydningen av 100 prosent reell overdragelse av risiko. Dersom prisen reflekterer den reelle risiko i porteføljen kan ikke departementet se betenkeligheter ved dette. Forslaget vil kunne innebære en viss mulighet for banken til likevel å påta seg en form for risiko for det lånet som ble verdipapirisert. Dette vil i tilfelle, på samme måte som forslaget ovenfor, kunne sies å bryte med prinsippet om full separasjon. Etter departementets vurdering blir dette først og fremst et spørsmål om salg på forretningsmessige vilkår og eventuelt om utforming av kapitaldekningsregelverket.

Med utgangspunkt i at ethvert tilbakekjøp medfører økt krav til ansvarlig kapital i henhold til kapitaldekningsregelverket slutter departementet seg til Kommisjonens forslag. Det vises til at det synes å være praktisk at banken av administrative hensyn har mulighet til å overta en slik restportefølje. Det forutsettes videre at ingen forbrukerinteresser blir skadelidende som følge av et slikt kjøp.

Kommisjonen har foreslått at Kredittilsynet skal gi samtykke til å kjøpe tilbake restporteføljen. Departementet stiller spørsmålstegn ved forslaget om å etablere en godkjennelsesordning for en rekke transaksjoner av begrenset omfang som det er grunn til å anta er av mindre betydning for den finansielle stabilitet. Departementet forutsetter at den risiko et slikt tilbakekjøp representerer blir ivaretatt av kapitaldekningsregelverket. Departementet går etter dette i mot Kommisjonens forslag om at banken må søke Kredittilsynet om å få kjøpe tilbake restporteføljen. Det foreslås imidlertid at slike tilbakekjøp skal måtte meldes til Kredittilsynet. Det vises til utkast til § 2-35 nr. 1 bokstav c.

4.6 Organisering av spesialforetaket

4.6.1 Kommisjonens forslag

Kommisjonen legger vekt på muligheten til å sikre separasjon fra banken ved valg av organisasjonsform (NOU 2001: 23 side 43):

«Ved valg av selskapsform er det et vesentlig moment at spesialforetaket skal være selskapsrettslig uavhengig av den selgende banken. For å sikre nødvendig avstand til banken kan spesialforetaket og banken ikke inngå i samme konsern. Spesialforetaket kan tenkes etablert som et frittstående aksjeselskap, som økonomisk forening eller som en stiftelse.»

Kommisjonen uttaler videre (NOU 2001: 23 side 54) at:

«Kommisjonen mener at den best egnede foretaksformen vil være at spesialforetaket er et aksjeselskap, og at separasjonen fra banken sikres ved at det gis lovregler som fastsetter hvem som ikke kan være aksjonærer i spesialforetaket. Eierbegrensningene må fremgå av aksjeselskapets vedtekter. Banken eller andre foretak i samme konsern har ikke adgang til å eie aksjer i spesialforetaket. På denne måten vil banken verken direkte eller indirekte ha en kontrollerende eierandel i spesialforetaket. (...)

Kommisjonens lovforslag forbyr også at spesialforetaket eies av en stiftelse. Spesialforetak eiet av en stiftelse gir mulighet til å undergrave separasjonen mellom banken og spesialforetaket for eksempel ved at banken oppretter stiftelsen og skaffer seg innflytelse over stiftelsen gjennom utforming av vedtekter eller utpeking av styremedlemmer. For å unngå muligheter for omgåelse foreslås forbudet gjort generelt ved at forbudet ikke bare retter seg mot at stiftelsen eier alle aksjene, eller mer enn 50 prosent, men ethvert aksjeeie. (...)

Hvilke selskapsorganer spesialforetaket skal ha vil følge av aksjeloven. For å forhindre at banken får faktisk kontroll, eller betydelig innflytelse over spesialforetaket mener kommisjonen det bør settes forbud mot at bankens tillitsmenn eller ansatte kan være styremedlemmer eller daglig leder i spesialforetaket. Forbudet gjelder også andre oppdragstakere for banken. Det følger av dette at spesialforetaket og banken heller ikke kan ha felles styre eller felles daglig ledelse.»

4.6.2 Høringsinstansenes merknader

Kredittilsynet og Norges Bank er enig med Kommisjonen i at det bør være krav om at spesialforetaket organiseres som aksjeselskap der den overdragende bank ikke kan være representert i ledelsen (styre, daglig leder og direksjon). Kredittilsynet anser at spesialforetaket også bør kunne organiseres som allmennaksjeselskap.

Coop mener at det bør åpnes for at spesialforetaket kan organiseres som samvirkelag. Coop viser til at Kommisjonen har begrunnet utelukkelsen av samvirkeforetak med at denne organisasjonsformen i mindre grad er lovregulert. Til dette bemerker Coop at det savnes en nærmere vurdering av dette, og viser til at det pågår et omfattende utredningsarbeid ved et særskilt lovutvalg som tar sikte på å foreslå en egen selskapslov for samvirkeforetak.

FNH, Norges Fondsmeglerforbund og Sparebankforeningen mener andre former for organisering enn aksjeselskapsformen bør godtas, og FNH uttaler at:

«FNHs syn er at det norske lovverket ikke bør hindre bruk av andre juridiske former enn aksjeselskapsformen. Det vises videre til at lovverket i både Sverige, Finland og Storbritannia tillater bruk av utenlandske spesialforetak uten å stille nærmere krav til hvilken juridisk form de skal ha.»

Sparebankforeningen uttaler videre at:

«Vi vil videre peke på at foreslåtte § 10-15 første ledd, må forstås dithen at en norsk bank ikke skal kunne overdra låneporteføljer til et utenlandsk SPV som er organisert som en stiftelse. Dette til tross for at stiftelseformen synes å være den mest utbredte internasjonalt. I forhold til den samfunnsøkonomiske siden av verdipapirisering, bør det nettopp være et mål å overføre kredittrisko fra norske banker til utenlandske investorer. For oss fremstår det derfor som et paradoks at Banklovkommisjonen har kommet til at en låneportefølje ikke skal kunne selges til et utenlandsk SPV organisert som en stiftelse, når denne selskapsformen internasjonalt er godt innarbeidet i markedet. Det er her et viktig moment at SPV»ene underlegges kontroll i form av rating utført av de internasjonale ratingbyårene.

Vi finner det derfor ikke tilstrekkelig begrunnet at SPV' et bare skal kunne være organisert som et aksjeselskap.»

4.6.3 Departementets vurdering

Kommisjonen foreslår at spesialforetaket må organiseres som et aksjeselskap. Norges Bank og Kredittilsynet støtter kravet. Dette begrunnes med at dette er den mest gjennomregulerte organisasjonsformen. Andre høringsinstanser ønsker at det åpnes for andre organisasjonsformer. Et krav om aksjeselskap slik Kommisjonen har foreslått innebærer et etableringskrav i Norge. Departementet viser til at et slikt krav vil kunne reise problemer i forhold til våre EØS-forpliktelser.

Det sentrale hensyn er etter departementets vurdering at organisasjonen skal være så gjennomsiktig og uavhengig at det ikke byr på problemer for tilsynsmyndighetene å fastslå at den økonomiske risikoen er overført fullt ut fra banken til spesialforetaket og at banken ikke kan øve innflytelse over spesialforetaket og dermed pådra seg noen annen form for ansvar. Det avgjørende er igjen kravet til separasjon og tilsynsmyndighetenes mulighet for innsyn i innflytelses- og eierforhold.

Departementet slutter seg til Kommisjonens vurdering om at aksjeselskap/allmennaksjeselskap er den organisasjonsform som generelt sett vil anses å være mest hensiktsmessig. Det vises til Kommisjonens begrunnelse for dette som departementet i det vesentligste slutter seg til. Internasjonalt er det imidlertid åpnet for spesialforetak med ulike organisasjonsformer. Stiftelsesformen synes utbredt. I Norge fremla Justisdepartementet i november 2000 et forslag til ny lov om stiftelser i Ot.prp. nr. 15 (2000-2001). Det er videre nedsatt et utvalg som arbeider med spørsmålet om utforming av en lov om samvirkeforetak. Det kan derfor etter departementets vurdering ikke ses bort i fra at også andre former enn aksjeselskapsformen vil kunne være egnet som spesialforetak.

En positiv effekt av verdipapirisering er overføring av risiko fra utlånsmarkedet til verdipapirmarkedet. En forsterket effekt oppnås dersom risikoen blir ytterligere spredt til utenlandske obligasjonseiere ved at disse erverver slike obligasjoner utstedt av et SPV. Denne effekten vil muligens kunne styrkes ytterligere dersom det åpner seg et marked for salg av hele porteføljer direkte til utenlandske spesialforetak. En utvikling i den retning vil kunne bidra til ytterligere likviditet i obligasjonsmarkedet og markedet for videresalg av utlånsporteføljer og mulighet for risikospredning for norske finansinstitusjoner med de positive virkninger det antas å ha for den finansielle stabilitet i Norge. Departementet ser det som uheldig dersom regelverket blir formulert slik at det blir til hinder for overføring av porteføljer til norske og utenlandske spesialforetak organisert som stiftelser. Det forutsettes imidlertid at bankene ikke gjennom utforming av vedtekter eller utpeking av styremedlemmer eller på annen måte skal kunne øve innflytelse på stiftelsen.

Departementet foreslår etter dette at Kredittilsynet kan gi dispensasjon slik at et spesialforetak kan organiseres på annen måte enn aksjeselskap/ allmennaksjeselskap. Dette for å åpne for andre organisasjonsformer, herunder utenlandske foretak og stiftelser som spesialforetak i de tilfelle der dette er åpenbart ubetenkelig, og hvor det ikke er tvil om at det ikke foreligger noen forbindelse mellom den overdragende banken og det aktuelle spesialforetaket eller dets eiere. Ved spørsmålet om dispensasjon skal gis, skal det legges vekt på at kravet om full separasjon tilfredsstilles og at spesialforetaket organiseres slik at det ikke skapes tvil rundt dette. Dersom slik tvil er til stede eller oppstår på et senere tidspunkt, må det være anledning for tilsynsmyndigheten til å gripe inn. Dispensasjonen må i tilfelle kunne trekkes tilbake. Videre må Kredittilsynet kunne stille ytterligere krav til den ansvarlige kapital i finansforetaket dersom det oppstår tvil om separasjonsprinsippet er overholdt. Dette må gjelde tilsvarende der et spesialforetak for eksempel eies av en stiftelse eller dersom det på noen måte er uklart hvem som eier eller har innflytelse over stiftelsen. Departementet går etter dette inn for at Kredittilsynet gis adgang til å dispensere fra hovedregelen om at et spesialforetak må organiseres som et aksjeselskap/allmennaksjeselskap i enkelttilfeller. Dette innebærer at utenlandske spesialforetak på linje med norske spesialforetak organisert som annet enn aksjeselskap/allmennaksjeselskap alltid må søke tillatelse. Det vises til lovforslaget § 2-36 fjerde ledd.

4.7 Spesialforetakets adgang til å drive med rullerende innlån

4.7.1 Kommisjonens forslag

For at spesialforetaket skal kunne unntas fra kapitalkravene som stilles til en kredittinstitusjon, foreslår Kommisjonen begrensninger på virksomheten, slik at spesialforetaket ikke skal anses som en kredittinstitusjon. Kommisjonens flertall foreslår at et spesialforetak bare kan finansiere erverv av låneporteføljer ved opptak av ett obligasjonslån. Det vil si at spesialforetaket bare kan utstede obligasjoner én gang. Ved eventuelle ytterligere finansieringsbehov må det opprettes et nytt spesialforetak. Den begrensede innlånsmuligheten er begrunnet i en tolkning av europaparlaments- og rådsdirektiv 2000/12/EF artikkel 3 som påbyr medlemsstatene å forby andre foretak enn kredittinstitusjoner å motta tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten. Kommisjonen viser til at gjentatte utstedelser av obligasjoner (såkalt rullerende innlån) anses som å ta i mot tilbakebetalingspliktige midler.

Kommisjonen uttaler på side 106 at:

«Spesialforetaket kan ikke erverve nye porteføljer så lenge det allerede opptatte obligasjonslånet ikke er innløst. Spesialforetaket kan heller ikke erverve flere avgrensede porteføljer og finansiere ervervet av den enkelte porteføljen gjennom utstedelse av ulike serier med obligasjoner.»

Det vises for øvrig til Kommisjonens vurdering i NOU 2001: 23 kapittel 6.4 og 6.9.3.

4.7.2 Høringsinstansenes merknader

Enkelte høringsinstanser mener at et krav om kun ett obligasjonslån er en svært inngripende begrensning. Enkelte høringsinstanser har pekt på at rullerende innlån praktiseres i Storbritannia, som også er bundet av EØS-reglene. FNH, Sparebankforeningen, Norges Fondsmeglerforbundog Verdipapirfondenes Forening er uenig i Kommisjonens forslag. Sparebankforeningen uttaler at:

«Vi vil i likhet med finansnæringens representanter i kommisjonen (side 56) anføre at et krav om at spesialforetaket bare kan utstede obligasjoner én gang, slik at obligasjonenes løpetid blir sammenfallende med utlånets løpetid, vil innebære at verdipapirisering vanskelig vil kunne la seg gjennomføre. Utlån som det vil være aktuelt å verdipapirisere vil først og fremst være pantelån til boliger og forretningseiendommer. Konsekvensen, slik vi forstår denne konstruksjon, vil være at bare obligasjoner med fast forfall (ingen avdrag gjennom løpetiden), løpetid inntil 10 år og fast rente er aktuelle. Andre typer obligasjonslån vil måtte få betydelig likviditetspåslag i renten. Ønsker en at verdipapirisering skal kunne bli noen reell mulighet for bankene, må det derfor åpnes for at en gitt utlånsportefølje kan finansieres med «rullerende innlån».

Vi kan vanskelig se at det er nødvendig å legge en så sterk begrensning på SPV»et sin virksomhet for at det skal kunne unntas fra EU's kredittinstitusjonsbegrep.»

Norges Fondsmeglerforbund uttaler:

«Vi er ikke enig i at spesialforetakets mulighet til å finansiere kjøp av lån begrenses til opptak av ett obligasjonslån. Løpetiden på obligasjonene må da være sammenfallende med løpetiden på den kjøpte utlånsporteføljens løpetid. Det bør etter vår oppfatning åpnes for at spesialforetak kan finansiere utlånene på en fleksibel måte. For eksempel bør spesialforetak kunne utstede obligasjoner med kortere løpetid enn utlånene og refinansiere obligasjonene i markedet. Det vi da kunne være mulig å oppnå bedre betingelser og refinansiere obligasjonene i markedet. Det vi da være mulig å oppnå bedre betingelser enn ved det opprinnelige låneopptaket. Vi foreslår derfor at § 10-15 (1) første punktum endres ved at ordet «ett» tas ut.

FNH uttaler at:

«FNH mener det er av helt avgjørende betydning for norske bankers bruk av verdipapirisering som instrument, at det åpnes for at norske spesialforetak kan finansiere utlånene på en mer fleksibel måte. Spesialforetaket må kunne utstede obligasjoner med kortere løpetid enn utlånene og refinansiere disse i markedet på gunstige tidspunkter, så lenge dette ikke gjøres løpende. De må også kunne utstede ulike serier obligasjoner med ulik prioritet.

Ut fra hensynet til å gjøre verdipapirisering til et kostnadseffektivt og hensiktsmessig instrument vil det også være en klar fordel om spesialforetaket kan gjøre flere kjøp av lån. Det vil bl.a. være helt nødvendig for verdipapirisering av kortsiktige låneporteføljer. Dette vil også være i samsvar med praksis bl.a. i Storbritannia. Det synes under enhver omstendighet uhensiktsmessig at spesialselskapet må avvikles når obligasjonslånet er gjort opp. Det må være tillatt da å benytte dette for en ny transaksjon.»

Kredittilsynet er i tvil om rullerende innlån vil være i overensstemmelse med EØS-reglene, og velger å foreta en vurdering av spørsmålet uavhengig av EØS-reglene. Med denne forutsetning uttaler Kredittilsynet at:

«Det bør i så fall fastsettes rammer som begrenser betenkelighetene ved slik refinansiering. Disse kan fastsettes som betingelser for samtykke til verdipapirisering eller eventuelt i lov eller forskrift. Det bør kreves at en plan for refinansiering er fastsatt før spesialforetaket får overta porteføljen. Planen bør omfatte tiltak for å møte det tilfelle at det ikke lar seg gjøre å refinansiere porteføljen som forutsatt (refinansieringsrisikoen). Det må sikres at refinansieringsrisikoen påhviler obligasjonseierne alene. Det bør kreves at planen blir fulgt opp med nødvendige bindinger i vedtektene til spesialforetaket, vilkårene for obligasjonslånet og avtalen om overdragelse av porteføljen. Det er mulig at det bør kreves at nye obligasjonslån rettes mot eksisterende obligasjonseiere. Dette vil kunne gjøre det klarere at spesialforetaket ikke omfattes av de nevnte EØS-reglene for kredittinstitusjoner. Dersom det åpnes for refinansiering som nevnt, bør antakelig detaljene i reguleringen av dette vurderes og høres særskilt.»

Norges Bank mener at obligasjoner bør kunne utstedes mer enn én gang av samme spesialforetak uten å falle inn under begrepet løpende utstedelse til allmennheten og dermed bli definert som virksomhet som faller innunder kapitaldekningsreglene, og uttaler at:

«Uten et visst rom for fleksibilitet vil det trolig være vanskelig å få til verdipapirisering i praksis. Refinansieringsrisikoen i et verdipapiriseringsprogram er det obligasjonseierne i spesialforetaket som fullt ut bærer. Rullering av obligasjonsopplåningen påvirker verken selgende institusjon eller låntakerne. Obligasjonseierne får betalt for refinansieringsrisikoen gjennom renten på obligasjonene.»

4.7.3 Departementets vurdering

Kommisjonen legger til grunn at foretak som utsteder obligasjoner for å finansiere kjøp av en nærmere avgrenset låneportefølje ikke driver virksomhet som kredittinstitusjon, dersom spesialforetakets virksomhet begrenses slik at det kun har adgang til å utstede obligasjoner én gang for å finansiere erverv av en nærmere definert låneportefølje.

Enkelte høringsinstanser mener et slikt forbud mot rullerende innlån er for restriktivt, og at forbudet heller ikke kan begrunnes i våre EØS-forpliktelser.

Det blir etter dette et særskilt spørsmål om våre EØS-forpliktelser er til hinder for at spesialforetakene kan unntas fra kapitaldekningsreglene mv. Dette beror på om spesialforetakene er å anse som «kredittinstitusjoner».

Begrepet «kredittinstitusjon» defineres i EØS-reglene som svarer til europaparlaments- og rådsdirektiv 2000/12/EF artikkel 1. I finansieringsvirksomhetsloven § 1-5 nr. 3 er følgende definisjon tatt inn:

«Som kredittinstitusjon regnes foretak hvis virksomhet består i å motta innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning.»

Videre er det slik at EØS-reglene som svarer til europaparlaments- og rådsdirektiv 2000/12/EF artikkel 3 innfører et såkalt «innskuddsmonopol» innen EØS, og lyder:

«Medlemsstatene skal forby personer eller foretak som ikke er kredittinstitusjoner i yrkessammenheng å motta innskudd eller andre midler som skal tilbakebetales fra allmennheten.»

Etter departementets syn bør det skilles mellom to ulike spørsmål: Det første spørsmålet består i å definere grensene for våre EØS-forpliktelser, og det andre spørsmålet består i å bestemme hvilken løsning som en innenfor dette handlingsrommet skal velge i Norge.

Kommisjonen synes å legge til grunn at det vil være i strid med EØS-reglene dersom man tillater spesialforetak å utstede obligasjoner mer enn én gang, og samtidig unntar dem fra kapitaldekningsregler mv.

Departementet slutter seg ikke til en slik vurdering av våre EØS-forpliktelser. Det sentrale spørsmålet er om spesialforetakene kan regnes som en «kredittinstitusjon», jf. ovenfor. I likhet med kommisjonen legger departementet til grunn at utstedelse av obligasjoner er midler som skal tilbakebetales. Det må videre legges til grunn at slike obligasjoner vil kunne erverves av allmennheten. Det sentrale vurderingstema i forhold til definisjonen av en «kredittinstitusjon» er således om utstedelse av obligasjoner skal regnes som spesialforetakets «virksomhet». Etter departementets syn må utstedelsen ha en viss kontinuerlig karakter for å kunne betegnes som foretakets «virksomhet». Det vises i den forbindelse til fortalen til EØS-reglene som svarer til europaparlaments- og rådsdirektiv 2000/12/EF punkt 5, hvor nettopp «løpende» utstedelse av obligasjoner nevnes som et eksempel på en kredittinstitusjons «virksomhet». Videre tilsier sammenhengen i regelverket at en ikke legger en for streng vurdering av virksomhetsbegrepet til grunn. Det følger av direktivets artikkel 3 at andre enn kredittinstitusjoner ikke «i yrkessammenheng» kan ta i mot tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten. Begrepet må trolig forstås på samme måte som «virksomhet» i artikkel 1, jf. den engelske oversettelsen av direktivet (som bruker «business» både i artikkel 1 og 3). Etter departementets vurdering vil ikke EØS-forpliktelsene være til hinder for at spesialforetak utsteder obligasjoner mer enn en gang, forutsatt at obligasjonene ikke utstedes løpende. En tilsvarende tolking av EØS-reglene er for øvrig lagt til grunn av det svenske finansdepartementet i Promemoria «Bättre förutsättningar för värdepapperisering» (DS 1998:71) s. 48-55.

Departementet kan imidlertid ikke se at Kommisjonen anfører særlige grunner som tilsier at spesialforetaket bare skal kunne utstede obligasjoner én gang. Det kan hevdes at hensynet til obligasjonseierne tilsier at utstedelse fra uregulerte foretak begrenses så mye som mulig. Departementet viser imidlertid til at norske investorer allerede kan erverve obligasjoner fra uregulerte foretak. Det må i den forbindelse kunne legges til grunn at investorene i all hovedsak vil være profesjonelle og selv være i stand til å vurdere utsteders kredittverdighet. Det vises i den anledning til at Kredittilsynet i sin høringsuttalelse uttaler at det vil være forsvarlig å åpne for at spesialforetak skal kunne refinansiere porteføljen gjennom rullerende innlån. På den annen side må spesialforetakenes adgang til å utstede obligasjoner begrenses. I motsatt fall vil de kunne anses å være kredittinstitusjoner, jf. ovenfor. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det lovfestes at spesialforetakene ikke kan utstede obligasjoner løpende. En slik løsning innebærer imidlertid en noe videre adgang til å utstede obligasjoner enn det som ble foreslått av Kommisjonen, og det vil kunne oppstå særskilte problemstillinger som høringsinstansene ikke har hatt anledning til å vurdere. Det foreslås derfor at departementet skal kunne gi nærmere regler i forskrift om slik utstedelse. Det vises til lovforslaget § 2-36 tredje ledd.

4.8 Tilsynsmessige forhold

4.8.1 Kommisjonens forslag

En samlet Kommisjon går inn for at verdipapirisering, uavhengig av om det enkelte medlem tilhører flertallet eller mindretallet, bare bør tillates dersom Kredittilsynet gir tillatelse. Kommisjonen mener således at det ikke er tilstrekkelig med en meldeplikt. Dette i motsetning til det som gjelder etter svensk, finsk og britisk finanslovgivning, der en meldeplikt er tilstrekkelig. Kommisjonen har begrunnet forslaget med hensynet til foretakets soliditet. En samlet Kommisjon mener at en godkjenningsordning er den beste løsning for å sikre en forsvarlig kvalitetskontroll, gjennomføring og evaluering av de enkelte verdipapiriseringstransaksjoner. En samlet Kommisjon legger etter dette opp til å pålegge Kredittilsynet å vurdere en rekke forhold i forbindelse med hver enkelt transaksjon av utlånsporteføljer (NOU 2001: 23 side 59):

«Kredittilsynet må ved vurderingen av om tillatelse skal gis vurdere om den planlagte overdragelsen er et reelt salg. Rettigheter og forpliktelser etter låneavtalene må gå over til spesialforetaket med endelig virkning. Kredittilsynet må vurdere om spesialforetakets aksjonærer har en slik tilknytning til banken at dette gir banken faktisk kontroll eller betydelig innflytelse over spesialforetaket. Dersom banken gjennom aksjonærene sikres faktisk kontroll eller betydelig innflytelse, må søknaden om verdipapirisering avslås. Kredittilsynet må vurdere forvalteravtalen, blant annet om avtalen gir forvalteren de nødvendige fullmakter til å ivareta lånekundenes behov, jf. avsnitt 6.9.4. Kredittilsynet må vurdere om bankens eventuelle tilsagn om kredittstøtte er innenfor det bestemmelsen tillater. Kredittilsynet må også kontrollere at verdipapiriseringen ikke fører til store skjevheter i kvaliteten til og spredningen av den porteføljen som blir igjen på bankens balanse.

En så vidtgående kontrollansvar for Kredittilsynet som kommisjonen her foreslår vil kreve at Kredittilsynet tilføres de nødvendige ressurser til å kunne foreta en forsvarlig vurdering før lånene overdras. Det er snakk om et omfattende avtaleverk som skal gjennomgås og kommisjonen antar at Kredittilsynet i dag ikke har de nødvendige ressurser til å gjennomføre en betryggende kontroll.»

Kommisjonen mener det ikke er grunn til å pålegge spesialforetaket konsesjonsplikt, og uttaler bl.a. (NOU 2001: 23 side 60):

«Dersom det åpnes for opprettelse av spesialforetak som ikke underlegges krav til startkapital eller kapitaldekning, mener Kommisjonen at det heller ikke er grunn til å underlegge foretakene konsesjonsplikt. At spesialforetaket pålegges konsesjonsplikt, og derigjennom også underlegges Kredittilsynets tilsyn, kan etter kommisjonens mening gi mulige investorer et feilaktig inntrykk av at spesialforetaket er et finansforetak. Dersom spesialforetaket underlegges tilsyn, kan det også føre til et press mot myndighetene om å dekke investorenes tap dersom deres innskudd går tapt.»

Derimot mener Kommisjonen det er grunn til å pålegge spesialforetaket en virksomhetsbegrensning (NOU 2001: 23 side 106):

«Spesialforetaket skal være opprettet med det formål å erverve og eie en nærmere fastsatt portefølje, og kan ikke drive annen virksomhet enn det som henger naturlig sammen med dette.»

4.8.2 Høringsinstansenes merknader

Norsk Tillitsmann ASA gir uttrykk for at:

«Et slikt vilkår er ikke i overensstemmelse med praksis i andre land.

For oss fremstår det som inkonsekvent at man går inn for verdipapirisering av konkurranse- hensyn, men samtidig vil stille helt særnorske betingelser for dette. Vi kan ikke skjønne annet enn at innføring av samtykke nettopp ikke vil bidra til å sette norske finansforetak i den ønskede konkurranseposisjon.

I det minste savner vi en reell begrunnelse for at det skal være nødvendig å etablere særskilte ordninger her i landet. (...)

I et velfungerende obligasjonsmarked er behovet for forutsigbarhet stort. Det er viktig for aktørene å ha klare retningslinjer og et fast regelverk å forholde seg til slik at låneporteføljer som møter kriteriene, kan påregnes verdipapirisert etter forutsetningene.

Vi tror at verdipapirisering i praksis vil skje ved at långivere først vil bygge opp en portefølje av lån og dernest søke å verdipapirisere denne. Långiverne må derfor føle seg trygge på at når nærmere fastsatte vilkår er møtt, kan verdipapirisering gjennomføres uten at tilsynsmyndighetene i etterkant skal foreta en skjønnsmessig vurdering.

Dersom man skulle fastholde kravet om samtykke fra Kredittilsynet, må det i hvert fall gis spesifikke retningslinjer for hva Kredittilsynet skal legge vekt på i sin vurdering.»

FNH og Sparebankforeningen går i mot et krav om samtykke fra Kredittilsynet ved overdragelse av en fordringsmasse som utgjør en betydelig del av foretakets utlånsvirksomhet til et spesialforetak, og FNH uttaler at:

«En ganske tilsvarende bestemmelse ligger allerede i Banklovkommisjonens forslag nr. 4, se forslag til §6-20 2. ledd. Dagens finansieringsvirksomhetslov § 2a-3 inneholder for øvrig et krav om at en finansinstitusjon ikke kan overdra en vesentlig del av virksomheten til en annen finansinstitusjon uten tillatelse. Den foreslåtte bestemmelse er således nok et eksempel på dobbeltregulering.»

FNH uttaler videre at:

«Svenske banker har en plikt til å rapportere til tilsynsmyndigheten når en verdipapirisering er gjennomført. (...) Finske tilsynsmyndigheter stiller krav til informasjon fra finske banker under planleggingen og gjennomføringen av verdipapiriseringen. Dette for at de skal ha mulighet til å gripe inn under veis. Det samme er tilfelle for britiske tilsynsmyndigheter. FNH antar at det norske kravet til godkjennelse kan være vanskelig å praktisere. Å foreta en verdipapirisering vil være til dels svært komplisert med mange ledd og parallelle prosesser. Det vil være svært vanskelig å fremlegge en komplett søknad for godkjennelse hos Kredittilsynet, uten at det har vært en betydelig dialog og forhåndsgodkjennelse av enkeltspørsmål under veis. Det omfattende arbeidet som kreves for å foreta en verdipapirisering og kostnadene knyttet til dette arbeidet medfører et sterkt behov for forutsigbarhet under veis i prosessen. FNH stiller derfor spørsmål ved om ikke den prosedyre som finske og britiske myndigheter har valgt, vil være mer hensiktsmessig og fungere bedre.»

Sparebankforeningen vil peke på at en slik godkjennelsesordning bryter med hvordan dette håndteres internasjonalt, der en meldeplikt er det vanlige, og uttaler at:

«Forslaget innebærer en form for tilsynsmessig «produktgodkjennelse» som samsvarer dårlig med gjeldende internasjonal tilsynsfilosofi på bankområdet. Tilsynsmessig fokus bør etter vårt syn isteden rettes mot generell risikostyring og ikke på produktkontroll. Vi vil i den sammenheng minne om Pilar 2 i forslaget til ny kapitaldekningsregulering. Pilar 2, som vil utgjøre et sentralt element i den nye reguleringen, innebærer at Kredittilsynet vil måtte foreta en grundig gjennomgang av den enkelte banks samlede risiko samt at tilsynet gis økte inngrepshjemler blant annet til å kreve høyere ansvarlig kapital enn lovens minstekrav dersom den mener at den samlede risikoen tilsier at banken bør øke sin soliditet. Vi vil også minne om at Kredittilsynet allerede gjennom tilsynsloven er gitt vide fullmakter til å gripe inn i foretakenes drift. Etter vårt syn er forslaget derfor overflødig og bør heller erstattes med en meldeplikt. Vi mener dessuten at en godkjennelsesordning vil virke unødvendig ressurs- og tidkrevende.»

Norges Bank tar ikke stilling til om verdipapirisering bør forhåndsgodkjennes eller om det, slik det er vanlig internasjonalt, er tilstrekkelig med meldeplikt til tilsynsmyndigheten, men uttaler at «forhåndsgodkjenning fra Kredittilsynet gir grunnlag for å harmonisere lovforslaget bedre med internasjonal praksis».

FNH mener verdipapirisering innebærer tilsynsmessige fordeler, og uttaler at:

«Tilsynsmessig vil, etter vårt syn, både verdipapirisering og obligasjoner med pantsikkerhet medføre klare fordeler. For å gjennomføre et verdipapiriseringsprogram på en måte som gir gunstigst mulige finansieringsvilkår, er det en forutsetning at det skjer en grundig gjennomgang av finansforetakets rutiner for innvilgning og forvaltning av utlånsmassen, slik at ratingbyråer på en kvalifisert måte kan gi obligasjonene en rating. Samtidig vil de samme byråer og andre eksterne konsulenter gi finansforetakene råd og veiledning i hvordan de skal anlegge sine rutiner og kredittpraksis med sikte på å oppnå en best mulig rating og dermed gunstigst mulig finansiering i markedet. Den prosessen og den gjennomlysningen av finansforetakenes portefølje og kredittvirksomhet som dette innebærer, regner vi med også vil komme tilsynsmyndighetene til gode. De svakheter som eventuelt kan ligge i at deler av utlånsporteføljen med god kredittkvalitet selges ut via verdipapirisering, er et forhold som tilsynsmyndighetene i alle vestlige land er klar over. Det er en svakhet som ligger innbakt i de eksisterende internasjonale standarder for kapitaldekningskrav. I Basel-komitéen for banktilsyn pågår det for tiden et revisjonsarbeide med sikte på å forbedre kapitaldekningsregelverket slik at den ulike kredittkvaliteten som finnes i de forskjellige bankers utlånsportefølje skal gis den riktige vekt i kapitaldekningskravene. Tilsynsmyndighetene i andre land ønsker ikke å forby verdipapirisering av den grunn, men ser altså behovet for å tilpasse soliditetsregelverket slik at dagens svakheter blir korrigert. Det må her også tilføyes at det ikke nødvendigvis er de beste porteføljene som verdipapiriseres. Også mindre sikre engasjementer kan være aktuelle, bare de har et visst volum og er noenlunde ensartede.»

4.8.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kommisjonens forslag om at spesialforetaket ikke skal underlegges krav om konsesjon, og heller ikke kapitaldekningsregler mv. Det vises til lovforslaget § 2-36 første ledd.

Flere høringsinstanser går mot Kommisjonens forslag om at verdipapirisering skal godkjennes av Kredittilsynet. Det anføres at dette er en omfattende kontrollfunksjon som vil være tidkrevende og kreve betydelige ressurser. Det vises videre til at det internasjonalt er vanlig med kun en meldeplikt til tilsynsmyndigheten.

Departementet anser at det ikke er tilstrekkelig godtgjort at et krav om godkjenning vil bidra vesentlig til å sikre soliditeten i den aktuelle banken og den finansielle stabilitet generelt. Departementet anser det ikke hensiktsmessig at Kredittilsynet skal pålegges en vurdering av, og følgelig også måtte gå god for, virkningene for lånekundene, kontrollen med avtaleverket, og en vurdering av sikkerheten for investorene for hver enkelt overdragelse av en låneportefølje. Hovedansvaret for dette bør påhvile den aktuelle institusjon. En godkjenningsordning innebærer videre en tvungen prioritering av Kredittilsynets tilsynsressurser, noe departementet vurderer som en uønsket effekt. Departementet legger på denne bakgrunn mest vekt på de anførte argumenter som taler mot et krav om godkjenning. En sak for seg er at Kredittilsynet antagelig bør følge opp verdipapiriseringsprogrammer tilsynsmessig også uten et særskilt krav om godkjenning. Departementet går etter dette inn for kun en meldeplikt i stedet for et krav om konsesjon. For at Kredittilsynet skal få et tilfredsstillende grunnlag til å vurdere å foreta nærmere undersøkelser stilles det krav til meldingens innhold. Det vises til lovforslaget § 2-34.

I forlengelsen av dette slutter departementet seg til Kommisjonens forslag om å begrense spesialforetakets virksomhet slik at spesialforetaket skal være opprettet med det formål å erverve en nærmere fastsatt utlånsportefølje eller fordringsmasse. Spesialforetaket skal ikke drive annen virksomhet enn å erverve og eie utlånsporteføljen eller fordringsmassen. Det vises til forslaget til § 2-36 annet ledd.

4.9 Låntakers rettigheter - forbrukermessige forhold.

4.9.1 Kommisjonens forslag

Om forbrukernes muligheter for innsigelser mot spesialforetaket uttaler Kommisjonen (NOU 2001: 23 side 46) at:

«Verdipapirisering innskrenker ikke kundens adgang til å si opp lånet etter reglene i finansavtaleloven. Lånekunden vil heller ikke miste eventuelle innsigelser mot långiver som følge av overdragelsen, jf. finansavtaleloven § 55. Det følger videre av finansavtaleloven § 45 annet ledd at bestemmelsene i lovens kapittel 3 om låneavtaler vil gjelde for spesialforetaket etter overdragelsen. Også reglene i finansavtaleloven kapittel 4 om kausjon gjelder overfor spesialforetaket, jf. finansavtaleloven § 58.»

Om håndtering av eventuelle tvister mellom forbruker og spesialforetak uttaler Kommisjonen (NOU 2001: 23 side 46 og 56):

«Uten endring i hovedavtalen for Bankklagenemnda (godkjent ved kgl. res. 19.05.2000) vil nemnda ikke kunne behandle tvister som springer ut av kontraktsforholdet mellom lånekunden og spesialforetaket, jf. hovedavtalens § 2-2. Dersom adgangen til å innklage en sak for Bankklagenemnda ikke utvides til å omfatte også lånekunder som har fått sine lån overdratt til spesialforetak, vil verdipapirisering i praksis føre til en betydelig innskrenkning i forbrukeres mulighet til å vurdere lovligheten av for eksempel renteendringer. Kostnadene med å reise en sak for de alminnelige domstoler er så store at dette ikke vil være et reelt alternativ til behandling i Bankklagenemnda. (...)

Kommisjonen foreslår at låntakers adgang til å innklage en tvist for Bankklagenemnda også etter at lånene er overdratt som ledd i verdipapirisering sikres. Så lenge både banken og forvalteren er medlemmer av Finansnæringens Hovedorganisasjon eller Sparebankforeningen, og omfattes av klageordningen, må dette spørsmålet kunne løses gjennom endringer i hovedavtalen for Bankklagenemnda.»

Når det gjelder lånekundenes behov for å kunne forholde seg til én finansinstitusjon i hele lånets løpetid, så mener Kommisjonen dette kan ivaretas dersom lånene etter overdragelse til et spesialforetak skal administreres av en bank, et forsikringsselskap eller et kredittforetak. Selv om det for lånekunden vil det være best om denne administrasjonen også etter overdragelsen av lånet utføres av den samme banken som overdro lånene, så vil Kommisjonen likevel åpne for at lånene kan administreres av andre, tilsvarende finansinstitusjoner, bl.a. fordi det kan være hensiktsmessig at flere mindre porteføljer administreres av én finansinstitusjon. Kommisjonens lovforslag stenger derfor ikke for at administrasjonen av lånene overtas av en annen bank. Dersom et forsikringsselskap overdrar fordringene kan enten overdrageren selv, et annet forsikringsselskap eller en bank være forvalter. Er overdrageren et kredittforetak kan enten overdrageren selv, et annet kredittforetak eller en bank være forvalter.

Et flertall i kommisjonen mener at det ikke bør være forbud mot verdipapirisering av forbrukerlån, bl.a. fordi «lån med pant i boligeiendom er godt egnet for verdipapirisering. Slike lån oppfyller nødvendige krav til standardisering og norske banker har tilstrekkelig volum av slike lån til at verdipapirisering av dem vil være lønnsomt. Dersom verdipapirisering ikke får et visst omfang, vil det ikke kunne etableres noe fungerende marked for obligasjonene og verdipapirisering vil ikke kunne bli lønnsomt lenger».

Et mindretall i kommisjonenmener det ikke bør være adgang til å verdipapirisere boliglån, bl.a. av hensyn til låntakers stilling ved betalingsproblemer. Mindretallet hevder at det kan vise seg at forbrukeren reelt kan komme dårligere ut fordi opprinnelig långiver i praksis vil strekke seg lenger enn et spesialforetak.

En samlet kommisjonforeslår at banken før lånet overdras til spesialforetaket pålegges å redegjøre særskilt for hvilken betydning overdragelsen, som en del av verdipapirisering av en låneportefølje, vil få for låntaker. Når det gjelder krav til samtykke uttaler Kommisjonen (NOU 2001: 23 side 58) at:

«Kommisjonens flertall foreslår at krav om samtykke ved verdipapirisering isteden erstattes med en reservasjonsrett som lånekunden skal gjøres oppmerksom på samtidig med at de varsles om overdragelsen av lånet. Dersom lånekunden ikke er gjort oppmerksom på adgangen til å reservere seg eller benytter retten til å reservere seg, kan lånet ikke verdipapiriseres. Mottar banken ingen reaksjon fra låntaker innen rimelig tid anses kunden i å ha samtykket til overdragelsen slik det kreves etter finansavtaleloven § 45. Fristen for å reservere seg må fremgå av varselet. Også ved en reservasjonsrett vil det være vanskelig for lånekunden å ta stilling til om lånekunden skal benytte seg av retten. Dersom lånekunden angrer seg når lånet eventuelt blir verdipapirisert, har lånekunden mulighet til å si opp lånet etter finansavtaleloven § 53.»

Et mindretall hevder at en fravikelse av samtykkekravet ved verdipapirisering vil kunne svekke forbrukers rettsstilling betraktelig og mener derfor det ikke er tilstrekkelig med en reservasjonsadgang. Det uttales at et krav om samtykke i det enkelte tilfellet vil være en «sikkerhetsventil» som kan forhindre at økonomisk risiko flyttes over på forbruker. Slik mindretallet ser det vil det være urimelig å legge en aktivitetsplikt på den enkelte låntaker. På denne bakgrunn er det mindretallets standpunkt at et eventuelt samtykke må gis positivt og i en situasjon hvor spørsmålet om verdipapirisering er aktuelt. Et forhåndssamtykke eller passivt samtykke vil således ikke være tilstrekkelig.

4.9.2 Høringsinstansenes merknader

Flere høringsinstanser fremhever viktigheten av Banklovkommisjonens forutsetning om at forbrukernes rettstilling etter finansavtaleloven § 45 ikke skal svekkes. Herunder at overdragelse av fordringer til andre enn finansinstitusjoner ikke kan skje uten etter uttrykkelig samtykke fra låntaker. Det uttrykkes bekymring for låntakers forhandlingsposisjon i tilfelle betalingsproblemer. Barne- og familiedepartementet uttaler om dette at:

«Kunden vil ha en forventning om å kunne forholde seg til en finansinstitusjon. Disse hensynene ligger til grunn for finansavtalelovens § 45, og en fravikelse av kravet til samtykke vil klart kunne svekke forbrukerens rettsstilling.

Det å kun innføre en reservasjonsadgang i forhold til verdipapirisering vil etter vår mening ikke være tilstrekkelig til å bevare forbrukernes rettsstilling. For det første er det i all hovedsak i bankenes interesse at lånene overdras til et spesialforetak, og ut i fra dette vil det være urimelig å legge en aktivitetsplikt over på låntakerne for å forhindre at lånene blir overdratt. Det må også tas i betraktning at verdipapirisering er en omstendig og kompleks operasjon som vil kunne være vanskelig å vurdere og ta stilling til for den enkelte låntaker. Dette kan føre til at de forbrukerne som har størst behov for å reservere seg ikke evner å gjøre dette. Det vil også kunne være mange andre forhold som kommer inn og forhindrer en reservasjon, for eksempel at reservasjonsoppfordringen blir oversett eller forglemt fulgt opp fra forbrukerens side.

Barne- og familiedepartementet mener ut fra dette at et krav om samtykke i hvert enkelt tilfelle må være et fortsatt vilkår ved verdipapirisering.»

Justisdepartementet viser til at Stortinget har bedt Regjeringen «utrede en utvidelse av samtykkekravet i finansavtaleloven § 45 til også å omfatte overdragelse til et annet finansforetak eller lignende institusjon». Lignende institusjon er definert i § 45 jf. § 1 annet ledd. Justisdepartementet gjør oppmerksom på at en i forbindelse med et eventuelt forslag om å endre finansavtaleloven § 45 bør se hen til det forslag om utvidelse av samtykkekravet som allerede foreligger.

Sparebankforeningen vil peke på at så lenge det legges opp til at lånet skal forvaltes av en bank, vil låntaker bli behandlet på en profesjonell måte og med de rettigheter som ellers følger av finansavtaleloven, og uttaler at:

«Det vil uansett være slik at kunden kan refinansiere sitt lån i en annen bank dersom han er misfornøyd med lånevilkårene eller banken som forvalter lånet. Et krav om passivt samtykke vil etter vårt syn gjøre det klart mer komplisert å foreta verdipapirisering og vil innebære at ordningen blir mindre aktuell. Vi mener at det bør være tilstrekkelig at låntaker blir underrettet, og at lånet kan overføres til annen bank i tråd med vanlige regler.»

FNH kan ikke se at forbrukerhensyn skal være til hinder for verdipapirisering, og uttaler at:

«Forbrukernes interesser vil være fullt ut ivaretatt om man tillater verdipapirisering og obligasjoner med pantesikkerhet. Det reelle innholdet i finansavtalen endres ikke som følge av verdipapiriseringen. For overdragelse mellom finansinstitusjoner eller lignende institusjoner gjelder Finansavtalelovens § 45 om overdragelse. Det var ved vedtagelsen av denne loven lagt til grunn at et spesialforetak brukt for et verdipapiriseringsprogram skulle defineres som en lignende institusjon jf. lovens § 1 første ledd bokstav f. Dette innebærer at en overdragelse, for å være gyldig i forhold til lånetageren, må varsles, men ikke krever samtykke. I Ot.prp. nr. 41 (1998-99) om lov om finansavtaler og finansoppdrag fremgår det at Justisdepartementet er kjent med Banklovkommisjonens arbeid med verdipapirisering. Slik FNH oppfatter det synes det rimelig klart at Justisdepartementet har sett på spesialforetaket som en lignende institusjon. Det fremgår videre at departementet vil vurdere om det oppstår behov for endringer i finansavtalelovens § 45 første ledd, som følge av en slik ordning, etter at Banklovkommisjonens forslag foreligger. FNH anser det som mest ryddig at informasjonsplikten reguleres i finansavtaleloven.»

Kommisjonen foreslår en rett for låntakere til å nekte overdragelse. For låntakere som er forbruker er denne retten etter forslaget ufravikelig.

FNH, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Norges Fondsmeglerforbundog Sparebankforeningen går i mot at det gis en slik bestemmelse, og FNH uttaler at:

«Årsaken er de praktiske og kostnadsmessige konsekvensene dette vil medføre for en eventuell gjennomføring av verdipapirisering. Disse ulempene overstiger etter vår vurdering klart faren for at kundene skal komme i en dårligere situasjon. En gjennomføring av verdipapirisering er avhengig av forutberegnelighet. Gjennomføring vil som nevnt være komplisert med mange parallelle prosesser. Kommersielt vil det være avgjørende for banken at den på forhånd vet at den kan få gjennomført en verdipapirisering med myndighetenes direkte eller indirekte godkjennelse, før den går ut til sine låntakere og orienterer dem om planene. Dersom banken er avhengig av å orientere kundene først - for å etablere hvor stor del av en aktuell portefølje det kan være mulig å verdipapirisere - uten å vite om den kan få gjennomført verdipapiriseringen på akseptable betingelser, vil den komme i en umulig situasjon i forhold til kundene. Det er FNHs klare syn at bankens kunder, også dens forbrukerkunder, ikke vil påvirkes av at lånene blir overført til et spesialforetak. Poenget med verdipapirisering er å kunne finansiere lån billigere, noe som over tid vil komme kundene til gode i form av gunstigere betingelser. Skulle kundene oppfatte at de blir behandlet dårligere etter at lånene er overført, enn de ble hos banken, står de fritt til å refinansiere lånene hos en annen bank. Skulle et større antall lånekunder gjøre dette vil de stille spesialforetaket i en vanskelig situasjon ettersom lånene vil være finansiert langsiktig. Siden banken ofte vil gi kredittstøtte til spesialforetaket, vil banken også kunne bli påvirket hvis noe slikt skulle skje. Det er således klare mekanismer som bidrar til å motvirke at kundene får dårligere tjenester etter en overføring av lånene til et spesialforetak.»

Norges Fondsmeglerforbund kan ikke se behovet for en slik bestemmelse, og uttaler at:

«Slik de foreslåtte lovregler om verdipapirisering er lagt opp, vil bankens kunder ikke vil påvirkes av at lånene blir overført til et spesialforetak. Hensikten med verdipapirisering er å muliggjøre billigere finansiering og dette vil over tid komme kundene til gode. Kundene står dessuten fritt til å refinansiere lånene hos en annen bank dersom de får en dårligere behandling hos spesialselskapet enn det de fikk i selgende bank. Spesialselskapet må gi kundene samme service for ikke å risikere at et større antall lånekunder refinansierer sine lån hvilket kan stille spesialforetaket i en svært vanskelig situasjon fordi lånene er finansiert langsiktig.»

Kredittilsynet er enig med flertallet i kommisjonen som anser at det i praksis er nødvendig å erstatte kravet om samtykke fra låntaker for å overdra et lån i finansavtaleloven § 45 med en reservasjonsrett (NOU 2001: 23 side 56-57), og uttaler at:

«Vi legger her vekt på den sikkerhet for låntakerne som ligger i de foreslåtte kravene for verdipapirisering. Kredittilsynet har vurdert om en bør kunne gå enda lenger ved å godta forhåndssamtykke, dvs. at finansavtaleloven § 45 ved verdipapirisering gjøres fravikelig også i forbrukerforhold. Vi har i samsvar med kommisjonens forslag kommet til at bestemmelsen ikke på denne måten bør gjøres fravikelig i forbrukerforhold.»

Norges Bank mener at det er tilstrekkelig at låntakerne informeres, eventuelt at slik informasjon gis ved inngåelsen av lånet. Norges Bank mener videre at et eventuelt krav om aktivt samtykke ved verdipapirisering av lån til forbrukere etter finansavtalelovens § 45 vil sette en stopper for verdipapirisering av boliglån, og uttaler at:

«Utvalgets forslag om at låntaker aktivt må gi beskjed om han setter seg mot verdipapirisering av lånet innen en gitt periode etter at informasjon om verdipapiriseringen er utsendt er strengere enn det som er vanlig internasjonalt. Det kan medføre at den portefølje man ønsker å verdipapirisere får en annen risikoprofil enn forutsatt, og at kostnadene ved verdipapiriseringen øker.»

Kredittilsynet støtter Kommisjonens forslag om informasjonskrav overfor de berørte lånekundene (NOU 2001: 23 side 57).

FNH mener et slikt krav allerede fremgår av finansavtaleloven § 45, og derfor ikke bør stå her i tillegg, men at regler om dette eventuelt kan tas inn i forskrifter til finansavtaleloven dersom det blir behov for presiseringer.

Flere høringsinstanser mener det burde være forbudt å verdipapirisere boliglån. BFD, Forbrukerombudet og Coop NKL BA mener subsidiært at dersom verdipapirisering likevel tillates må det av forbrukerhensyn settes forbud mot verdipapirisering av boliglån. Forbrukerombudet uttaler at:

«Dersom det likevel gis mulighet for denne for denne typen overdragelse av låneporteføljer mener jeg at boliglån bør unntas, jf mindretallets subsidiære forslag. Jeg viser til mindretallets begrunnelse under pkt. 6.9.4. Utlån mot pant i bolig er et utpreget forbrukerprodukt, og hensynene nevnt ovenfor vil naturlig nok gjøre seg sterkest gjeldende i slike sammenhenger.»

Verdipapirfondenes Forening, FNH, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Norges Bank og Kredittilsynet støtter Kommisjonens vurdering av at boliglån ikke bør unntas fra muligheten til verdipapirisering. FNH uttaler at:

«I de land som hittil har hatt suksess med verdipapirisering synes et gjennomgående trekk å være at ordinære pantelån til boligformål har vært blant de første og vanligste porteføljer å verdipapirisere. Etter hvert som man vinner erfaring, øker interessen for å verdipapirisere også andre porteføljer, for eksempel leasing og lån til næringslivet. Vi anser det derfor av avgjørende betydning at det åpnes adgang til å verdipapirisere boliglån. Uten adgang til dette er det etter vårt syn lite sannsynlig at verdipapirisering kan få noe vesentlig omfang.»

Norges Bank støtter kommisjonens flertall i at lån med pant i boligeiendommer og andre lån til forbrukere bør kunne verdipapiriseres, og uttaler at:

«Effektiv verdipapirisering av boliglån vil etter vårt skjønn være helt avgjørende for å oppnå en bedre balanse mellom finansinstitusjonene og verdipapirmarkedet.»

Sparebankforeningen uttaler at:

«Når det gjelder spørsmålet om hvilke typer av lån som skal kunne verdipapiriseres, er det etter vår mening selvsagt at boliglån må omfattes dersom en mener at det bør gis adgang til verdipapirisering i Norge. Vi vil peke på at boliglån trolig er den type lån som egner seg best for verdipapirisering fordi disse er relativt standardiserte foruten at de utgjør en betydelig andel av bankenes balanser.»

4.9.3 Departementets vurdering

Departementet kan ikke se at det er grunnlag for et generelt forbud mot verdipapirisering av boliglån slik enkelte høringsinstanser går inn for. Det vises til at boliglån anses som svært velegnet til verdipapirisering og vil kunne bidra til at denne formen for finansiering av utlånsporteføljer utvikler seg også i Norge. Boliglån er imidlertid av stor betydning for forbrukere, så det må gjøres nødvendige tilpasninger i utformingen av regleverket som reflekterer betydningen for forbruker og de spesielle forhold som gjør seg gjeldende ved overdragelse til et spesialforetak. Det vises til lovforslaget § 2-37 og til departementets generelle merknader foran i kapittel 4.3.4.

Det sentrale spørsmål blir etter dette hvilke rettigheter låntaker bør ha ved overdragelse av lån til et spesialforetak. En står i realiteten overfor tre alternativer.

Ett alternativ er å kreve låntakers aktive samtykke forut for verdipapirisering. Dette er en løsning forbrukermyndighetene tar til orde for. Et annet alternativ er at det ikke skal gjelde et samtykkekrav overhodet, men kun en varslingsplikt. Dette er den løsningen finansnæringen synes å støtte. Etter departementets syn er en slik løsning i tråd med finansavtaleloven § 45 om at overdragelser av låneporteføljer mellom finansinstitusjoner ikke krever samtykke. Dette skyldes at spesialforetaket i prinsippet må anses som en finansinstitusjon, selv om institusjonen ikke er underlagt konsesjonskrav, kapitaldekningskrav mv. En slik løsning vil derfor ikke kreve lovendring. Et tredje alternativ er den «mellomløsning» et flertall i Banklovkommisjonen går inn for, hvor låntaker skal kunne nekte overdragelse innen en rimelig frist. Det vil si at samtykke anses gitt ved passivitet fra låntakers side.

Det er bred enighet om at forbrukernes rettstilling ikke bør svekkes. Det er derimot uenighet om verdipapirisering reelt sett svekker forbrukernes rettigheter. Hvorvidt dette er tilfellet beror på en sammensatt vurdering. På den ene side er det anført at spesialforetaket vil være mindre fleksibelt enn opprinnelig långiver ved drøftelse av betalingsordninger mv i tilfelle mislighold. Departementet vil peke på at det er noe usikkerhet knyttet til om dette vil være tilfelle. Generelt bemerkes at det allerede i dag er adgang til kreditorskifte etter finansavtaleloven. Det vises til at låntakere i dag må finne seg i at lån overdras til andre finansinstitusjoner og lignende institusjoner. Låntakere må også finne seg i at det skjer endringer i eierforhold og med hensyn til hvor i finansinstitusjonen beslutninger av betydning for låntaker fattes i forbindelse med så vel oppkjøp, fusjoner, nedleggelser og omorganiseringer. Det vises videre til at lånekunden fortsatt vil inneha sine rettigheter etter låneavtalen og etter finansavtaleloven kapittel 3. Videre vil den overdragende institusjonen som opprinnelig ga lånet fortsatt kunne være forvalter og forestå den direkte kontakt med kunden. Låntaker vil også ha mulighet til å si opp låneavtalen og flytte til en annen institusjon dersom spesialforetaket ikke yter tilstrekkelig god service.

Det har videre vært pekt på at uten tilpasninger i ordningen for Bankklagenemnda, vil ikke kunden ha tilgang til tvisteløsning gjennom nemnda. Bankklagenemnda er etablert av Finansnæringens Hovedorganisasjon, Sparebankforeningen i Norge, Finansieringsselskapenes Forening og Forbrukerrådet. Bankklagenemndas vedtekter er godkjent ved kongelig resolusjon av 19. mai 2000. Departementet mener spesialforetaket bør omfattes av klageordningen og ser det som naturlig at det vurderes om det er behov for tilpasninger i Bankklagenemndas vedtekter på dette punkt for å sikre en slik klageadgang.

Flere høringsinstanser mener at et krav om direkte samtykke vil bidra til å svekke muligheten for å ta i bruk verdipapirisering i Norge fordi innhenting av samtykke vil komplisere gjennomføringen i vesentlig grad. På den annen side kan det hevdes at verdipapirisering innebærer en vesentlig utvidelse av finansinstitusjoners adgang til å overdra låneporteføljer. Videre vises til at spesialforetaket skiller seg fra alminnelige finansinstitusjoner på en rekke områder, bl.a. ved at de ikke er underlagt tilsyn, krav om kapitaldekning eller andre sikkerhetskrav. I forhold til finansavtaleloven § 45 kan det derfor være grunn til å innføre andre typer regler for denne type overdragelser enn alminnelige finansinstitusjoners overdragelser av låneporteføljer (hvor det ikke gjelder et samtykkekrav).

Etter en helhetsvurdering av kommisjonens forslag og de synspunkter som er fremkommet i høringsrunden, mener departementet det bør innføres en reservasjonsrett som låntakerne gjøres oppmerksom på samtidig som de varsles om overdragelsen av lånet. Dette innebærer at låntaker aktivt må reservere seg innen utløpet av en frist som må fremgå av varselet. Forslaget innebærer således ikke at låntakers passivitet vil stenge for overdragelse, slik tilfellet vil være ved overdragelse til andre enn finansinstitusjoner mv. Forslaget er i tråd med forslaget fra flertallet i Banklovkommisjonen. Etter departementets oppfatning synes en slik reservasjonsrett i disse spesielle tilfellene å innebære en rimelig avveining av de ulike hensyn som her står mot hverandre, jf. ovenfor. Nærmere regler om låntakers reservasjonsrett kan fastsettes i medhold av § 2-37 slik som foreslått her.

Det vises til at Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 41 (1998-99) har uttalt at departementet vil vurdere om det oppstår behov for endringer i finansavtaleloven § 45 etter at Banklovkommisjonens forslag vedrørende verdipapirisering foreligger, jf. kapittel 9.6.3. i proposisjonen. Vurderingen av samtykkekravet i proposisjonen her må anses som en oppfølging av Justisdepartementets uttalelse. For øvrig vises det til at Justisdepartementet for tiden vurderer en utvidelse av samtykkekravet til også å gjelde overdragelser til andre finansinstitusjoner og lignende institusjoner som følge av at Stortinget har bedt Regjeringen om å utrede dette på generelt grunnlag. Dette arbeidet vil pågå parallelt med arbeidet med å fremme bestemmelser om verdipapirisering.

Etter Finansdepartementets vurdering bør det skilles klart mellom det generelle samtykkekravet i finansavtaleloven § 45 (som for tiden vurderes av Justisdepartementet) og det foreliggende spørsmål om reservasjonsrett ved verdipapirisering. Det er en rekke særtrekk ved verdipapirisering som ikke gjør seg gjeldende ved alminnelige overdragelser mellom finansinstitusjoner mv. Det vises særlig til at spesialforetaket ikke vil være underlagt tilsyn, kapitaldekningskrav mv., og til at de aktuelle overdragelser vil skje til spesialforetak som er opprettet kun for å erverve utlånsporteføljer som ledd i verdipapirisering i henhold til forslaget til spesialbestemmelser i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 del V.

4.10 Forholdet til sikringsfondene

4.10.1 Kommisjonens forslag

Kommisjonen påpeker at verdipapirisering vil redusere beregningsgrunnlaget for kapitaldekningskravet og dermed både bankenes medlemsavgift og minstekrav til sikringsfondene. Det forutsettes at innskuddene ikke reduseres.

Et mindretall i Kommisjonen går i mot forslaget til innføring av regler om verdipapirisering, blant annet med den begrunnelse at:

«Bakgrunnen for kapitaldekningskrav og sikringsfondsavgift er å gi trygghet for innskuddsmidler fra allmennheten og sørge for finansiell stabilitet i samfunnet. Ved verdipapirisering brukes en teknikk med sikte på å omgå disse kravene og dermed spare kostnader for finansinstitusjonene. Risikoen flyttes ut av finansinstitusjonen og overføres til andre sektorer. Mindretallet er av det syn at dette kan medvirke til å uthule de sikringssystemer som lovverket til nå har bygget opp, og dermed i praksis bidra mer til kortsiktighet fremfor langsiktig stabilitet.»

En samlet Kommisjon uttaler i NOU 2001: 23 på side 60 at:

«Beregningsgrunnlaget for kapitaldekningskravene er en faktor ved beregningen både av den enkelte banks avgift til sparebankenes eller forretningsbankenes sikringsfond, og ved beregningen av sikringsfondenes lovbestemte størrelse. Verdipapirisering vil redusere beregningsgrunnlaget for kapitaldekningskravet og dermed både bankens medlemsavgift og minstekravet til sikringsfondene. Innskuddsmassen som skal sikres reduseres imidlertid ikke. Også etter gjeldende rett har bankene instrumenter til rådighet for å redusere minstekravet til sikringsfondene og bankens sikringsfondsavgift, for eksempel gjennom overdragelse av lån til kredittforetak.

Kommisjonen har ikke vurdert om verdipapirisering bør føre til endringer i hvordan sikringsfondsavgiften beregnes. Behovet for eventuelle endringer er blant annet avhengig av hvor stort omfang verdipapirisering vil få, og bør derfor først vurderes på et senere tidspunkt.»

4.10.2 Høringsinstansenes merknader

Norges Bank og Kredittilsynet er enig med kommisjonen i at eventuelle endringer i beregningsmetoden for sikringsfondene bør vente inntil en ser hvor stort omfang verdipapirisering vil få. Norges Bank uttaler at:

«Vi vil også påpeke at verdipapirisering kan føre til risikoreduksjon i bankene, særlig gjennom redusert behov for kortsiktig opplåning i utlandet. En vurdering av sikringsfondsordningen bør videre gjøres på et bredt grunnlag der en blant annet ser på hvordan norsk praksis virker på norske bankers konkurranseevne i forhold til utlandet. Norges Bank mener sikringsfondsordningen nå bør gjennomgås på selvstendig grunnlag.»

4.10.3 Departementets vurdering

Departementet mener i likhet med Kommisjonen at forholdet til innbetaling av sikringsfondavgift bør vurderes på et senere tidspunkt. Det vises til Kommisjonens begrunnelse som departementet i det vesentlige slutter seg til. Departementet vil se an utviklingen for på et senere tidspunkt å avgjøre om beregningsmodellen for innbetalinger bør vurderes nærmere. Det vises til lovforslaget § 2-36 første ledd.

4.11 Taushetspliktregler

4.11.1 Kommisjonens forslag

Kommisjonen (NOU 2002: 23 side 60) uttaler at:

«Spesialforetaket driver ikke selv virksomhet og har ikke behov for tilgang til kundeopplysninger. Kontakten med kundene utføres av forvalteren. At fordringene overdras gir overdrageren ikke i seg selv adgang til å utlevere kundeopplysninger til spesialforetaket. Slik utlevering kan bare finne sted dersom lånekunden samtykker. Spesialforetaket vil ved erverv av låneporteføljen dermed ikke få tilgang til kundeopplysninger og lånekundene vil være sikret konfidensialitet ved at forvalteren av lånene er underlagt reglene om behandling av kundeopplysninger i §§ 13-7 til 13-15. Det er derfor ikke nødvendig å underlegge spesialforetaket disse reglene.»

Kommisjonen uttaler videre (NOU 2001: 23 side 59) at:

«Kommisjonen kan ikke se at det foreligger noe behov for å gjøre kundeopplysninger tilgjengelig for spesialforetaket så lenge overdrageren er forvalter. Banken vil da på samme måte som før overdragelsen ha tilgang til allerede registrerte kundeopplysninger. Dersom spesialforetaket velger en annen som forvalter, kan denne forvalteren ha behov for tilgang til tidligere registrerte kundeopplysninger for å ivareta sitt oppdrag. Kommisjonen mener dette må løses ved at kunden gir samtykke til at denne forvalteren gis innsyn i kundeopplysningene etter den foreslåtte bestemmelsen i § 13-12 fjerde ledd. Uansett hvem som velges som forvalter, vil forvalteren ha taushetsplikt. Dette følger av kravet om at bare banker, kredittforetak eller forsikringsselskaper kan være forvaltere.»

4.11.2 Høringsinstansenes merknader

FNH mener at spesialforetaket bør få tilgang til opplysninger underlagt taushetsplikt, og uttaler at:

«Selv om spesialforetaket ikke selv skal forvalte sin utlånsportefølje, vil det kunne oppstå situasjoner hvor foretakets ansvarlige får behov for nærmere innsyn i taushetsbelagte kundeforhold. Det vil kunne skje for eksempel hvis det oppstår problemer og konflikter av en slik art at spesialselskapets ansvarlige må vurdere å si opp avtalen med den opprinnelige banken, som forvalter lånet. Typisk vil en vesentlig forverring av porteføljens kvalitet og en økning av mislighold, kunne føre til en slik utvikling. Ledelsen i spesialforetaket vil da måtte undersøke nærmere porteføljens status og eventuelt treffe en avtale med et annet finansforetak (muligens flere andre finansforetak) om å overta forvaltningen. En slik prosess kan vanskelig gjennomføres på en fullt ut tilfredsstillende måte om ikke spesialforetaket får tilgang til taushetsbelagte opplysninger, selv om foretaket ikke selv skal overta forvaltningen av porteføljen. Vi viser til at spesialselskapets styre forutsettes å være uavhengig av banken, og dette styret vil, hvis situasjonen tilsier det, kunne ansette eller engasjere personer som på selskapets vegne skal foreta en gjennomgang av status, herunder porteføljens kvalitet.»

Kredittilsynet deler kommisjonens vurdering av at det ikke bør gjøres unntak fra taushetsplikt om kundeopplysninger i forhold til spesialforetak eller eventuell ny forvalter av låneporteføljen (NOU 2001: 23 side 58-59).

4.11.3 Departementets vurdering

I forlengelsen av kravet om full separasjon mellom forvalter og spesialforetak, har Kommisjonen foreslått at reglene om taushetsplikt skal gjelde fullt ut overfor spesialforetaket for kundeopplysninger som forvalter er i besittelse av selv etter en overdragelse av en låneportefølje til et spesialforetak. FNH ønsker unntak fra taushetsplikten i forhold til ledelsen i spesialforetaket.

Selv om det kan være situasjoner der spesialforetaket vil kunne ha et særskilt selvstendig behov for å få innsyn i taushetsbelagte kundeopplysninger, anser departementet at det bør legges avgjørende vekt på det tillitsforholdet med kunden som begrunner taushetsplikten. Etter departementets vurdering innebærer ikke verdipapirisering et slikt særtilfelle i forhold til annen porteføljeoverdragelse at det er grunn til å fravike prinsippet om at finansinstitusjonene ikke kan bringe taushetsbelagte kundeopplysninger videre.

Fotnoter

1.

Jf. lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner kapittel 3.

Til dokumentets forside