11 Tilsyn, sanksjoner og klageordninger

11.1 Tilsyn og sanksjoner

11.1.1 Gjeldende rett

Kredittilsynet fører kontroll og tilsyn med eiendoms­megling, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-7 og kredittilsynsloven. Både personer og foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling, boligbyggelag som medvirker ved omsetning av andeler i tilknyttede borettslag og advokater som driver med eiendomsmegling er underlagt slikt tilsyn, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-7 og § 2-1 tredje ledd.

Kredittilsynet foretar både stedlige undersøkelser og dokumentbasert tilsyn. Ved stedlig tilsyn blir blant annet foretakenes saksbehandling, klientmiddelbehandling og regnskap gjennomgått. De som er omfattet av tilsynet, plikter å gi Kredittilsynet de opplysninger som måtte bli krevd om eiendomsmeglingen. Nærmere regler om rapportering til Kredittilsynet er gitt i eiendomsmeglingsforskriften kapittel 6.

Kredittilsynet kan som en del av tilsynet også gi pålegg, for eksempel om å rette forhold som er i strid med eiendomsmeglingsloven, jf. kredittilsynsloven § 4.

Kredittilsynet skal etter § 2-8 første ledd kalle tilbake tillatelse til å drive eiendomsmegling hvis person eller foretak med bevilling blir tatt under konkursbehandling eller ikke lenger har eiendomsmeglerbrev. I følge eiendomsmeglingsloven § 2-8 annet ledd kan Kredittilsynet kalle tilbake tillatelse til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet blant annet dersom kravene til likviditet og sikkerhetsstillelse, samt egnethet hos deltakere eller aksjeeier med betydelig eierandel ikke lenger er oppfylt. Det samme gjelder ved unnlatelse av å etterkomme pålegg fra Kredittilsynet, grove eller gjentatte overtredelser av lov eller forskrifter, eller mislige forhold som gir grunn til å frykte at fortsettelse av virksomheten kan være til skade for allmenne interesser.

På tilsvarende måte kan Kredittilsynet kreve opphør av en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet etter § 2-8 fjerde ledd ved manglende advokatbevilling, illikviditet, unnlatelse av å etterkomme pålegg fra tilsynsmyndighetene, grove eller gjentatte overtredelser av lover eller forskrifter, samt mislige forhold som gir grunn til å frykte at fortsettelse av eiendomsmeglingsvirksomheten kan skade allmenne interesser.

Når det gjelder eiendomsmeglerbrev kan Kredittilsynet kalle disse tilbake etter § 2-9 annet ledd dersom en eiendomsmegler anses uskikket på grunn av straffbare handlinger eller grove eller gjentatte overtredelser av plikter etter lover og forskrifter. Eiendomsmeglerbrev skal kalles tilbake ved umyndiggjøring og manglende likviditet etter § 2-9 første ledd.

Videre kan Kredittilsynet suspendere bevilling til å drive eiendomsmegling i medhold av § 2-10 ved siktelse for straffbare forhold. Tilsvarende gjelder for advokaters rett til å drive eiendomsmegling.

Hvis et pålegg med hjemmel i lov gitt av Kredittilsynet ikke blir etterkommet, kan Kredittilsynet ilegge vedkommende en daglig løpende mulkt inntil forholdet er rettet, jf. kredittilsynsloven § 10 og delegasjonsvedtak av 24. november 1989.

Etter eiendomsmeglingsloven § 5-2 er visse forsettlige eller uaktsomme overtredelser av eiendomsmeglingsloven straffbare. Dette gjelder:

• § 1-2 (eiendomsmegling i strid med enerettsbestemmelsen)

• § 2-2 annet ledd (overtredelse av reglene om etablering av avdelingskontor i utlandet)

• § 2-3 fjerde ledd (urettmessig bruk av titlene «statsautorisert eiendomsmegler» og «eiendomsmegler»)

• § 2-4 (journalføring av oppdrag og behandling av betrodde midler)

• § 2-6 (adgang til å drive annen næringsvirksomhet)

• § 2-7 (manglende etterlevelse av plikter i forbindelse med tilsyn med eiendomsmegling)

• § 4-1 tredje ledd (brudd på forskrifter om meglers vederlag)

• § 5-1 (brudd på taushetsplikten)

Strafferammen for overtredelser er bøter eller fengsel i inntil tre år, eller inntil seks år ved særlig skjerpende omstendigheter. Det samme gjelder overtredelser av påbud, forbud eller vilkår gitt i medhold av de nevnte bestemmelser. Medvirkning straffes på samme måte.

I de tilfellene straffeforfølgning for overtredelser i forbindelse med eiendomsmegling er iverksatt, er det imidlertid i nyere rettspraksis straffebud i straffeloven som er anvendt, for eksempel bestemmelsene om underslag.

For advokater som driver eiendomsmegling i kraft av advokatbevilling gjelder etter eiendomsmeglingsloven § 2-7 tredje ledd i tillegg de generelle kontroll- og tilsynsreglene for advokater med hjemmel i domstolloven § 225 følgende med tilhørende forskrifter. Tilsyns- og disipilinærsystemet for advokater består av tre frittstående og uavhengige organer: Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden for advokater. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet fører tilsyn med advokaters virksomhet, og dette tilsynet omfatter også advokaters eiendomsmeglingsvirksomhet. Dersom noen Tilsynsrådet for advokatvirksomhet fører tilsyn med har opptrådt i strid med regler gitt i eller i medhold av domstolloven eller annen lov, kan Tilsynsrådet meddele vedkommende advokat en irettesettelse etter domstolloven § 225 tredje ledd. I alvorligere tilfeller kan tilsynsrådet meddele vedkommende en advarsel.

Hvis Tilsynsrådet finner at advokatbevillingen bør inndras, fremmes det forslag om dette overfor Advokatbevillingsnemnden. Vedtak truffet av Advokatbevillingsnemnden kan ikke påklages, men kan bringes inn for domstolene ved søksmål. Domstolene kan prøve alle sider av saken.

Klager over at en advokat har opptrådt i strid med god advokatskikk, eller for øvrig i strid med domstolloven eller annen lov, kan etter domstolloven § 227 bringes inn for Disiplinærnemnden. Disiplinærnemnden kan meddele advokaten irettesettelse eller kritikk, og i alvorlige tilfeller en advarsel. Vedtakene kan ikke påklages. Dersom innklagede advokat er medlem av Den norske Advokatforening, skal saken først behandles av foreningens regionale disiplinærutvalg.

I to vedtak fra 6. juni 2006, der Kredittilsynet hadde tilbakekalt to foretaksbevillinger i Bergen, og faglig leder var advokat, uttalte Tilsynsrådet at de bare i helt ekstraordinære tilfelle vil reagere i saker hvor advokater har utvist kritikkverdig atferd under utøvelse av annen næringsvirksomhet. Vedtakene gjaldt tilfeller der advokatene ikke drev eiendomsmegling i kraft av sin advokatbevilling, men var ansatt som faglige ledere i eiendomsmeglingsforetak.

11.1.2 Utvalgets forslag

Tilsynsmyndighet

Når det gjelder spørsmålet om hvem som bør være tilsynsmyndighet for eiendomsmegling, mener utvalget at dagens ordning med Kredittilsynet som tilsynsmyndighet fungerer godt. Det foreslås ikke endringer på dette punkt.

Kort om Sanksjonsutvalgets utredning

Ved vurderingen av hva slags reaksjoner det bør være mot overtredelser av eiendomsmeglingsloven, har Eiendomsmeglingslovutvalget sett hen til utredningen til det såkalte Sanksjonsutvalget, publisert i NOU 2003:15. Sanksjonsutvalget har kommet med generelle forslag til reaksjoner mot mindre alvorlige overtredelser av bestemmelser utenfor straffeloven. Et hovedformål med den planlagte sanksjonsreformen er å legge til rette for et mer effektivt, fleksibelt og nyansert sanksjonssystem med mindre bruk av straff. Tanken er at straff generelt bør forbeholdes alvorlige eller gjentatte overtredelser. For mindre alvorlige overtredelser der det likevel er behov for en pønal reaksjon fra samfunnets side, kan sanksjoner ilagt av forvaltningen være tilstrekkelig. Slike sanksjoner fra forvaltningens side er ment som et alternativ til straffeforfølgning gjennom rettsvesenet, og vil i følge Sanksjonsutvalget normalt være mer effektive, siden man sparer tid og kostnader. Sanksjonsutvalget har foreslått at forvaltningsloven utbygges med et nytt kapittel med generelle bestemmelser om administrative sanksjoner for å legge til rette for et generelt, helhetlig og fleksibelt sanksjonssystem. Det er foreslått at det gis generelle bestemmelser om sanksjonene overtredelsesgebyr, tilleggsbetaling, tap av offentlig ytelse, administrativ inndragning, administrativt rettighetstap og formell advarsel. Sanksjonsutvalget har også foreslått nye, generelle regler om saksbehandling, vern mot selvinkriminering, klage, adgang til domstolsprøving mv.

I hovedtrekk kan man si at «administrative sanksjoner» i den betydning Sanksjonsutvalget legger til grunn, er reaksjoner som forvaltningen ilegger, og som har hovedsakelig pønalt formål, og som er «tilbakeskuende». Forvaltningen utøver også en rekke andre tiltak som ofte vil fremstå som negative for den det går ut over, men som ikke anses som sanksjoner etter den terminologien som Sanksjonsutvalget benytter. Disse reaksjonene kaller Sanksjonsutvalget «andre forvaltningstiltak». Slike andre forvaltningstiltak har hovedsakelig samfunnsbeskyttende formål, og er «fremoverrettet». Behovet for sondring mellom sanksjoner og andre forvaltningstiltak må ses i lys av forbudet mot dobbeltstraff i Den europeiske menneskerettskonvensjonens tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4.

Særlovgivningen på ulike områder inneholder enkelte bestemmelser som er administrative sanksjoner, et eksempel er ligningsmyndighetenes vedtak om tilleggsskatt etter ligningsloven. Lovgivningen inneholder også en rekke bestemmelser om tilbakekall av tillatelser til å utøve bestemte yrker eller ulike former for næringsvirksomhet, for eksempel eiendomsmegling og verdipapirhandel, og som normalt ikke er sanksjoner. Vanligvis har bestemmelser om tilbakekall av offentlige tillatelser til å drive bestemte yrker eller næringsvirksomhet til hensikt å hindre at en person eller et foretak fortsetter å drive en virksomhet uten å inneha de nødvendige kvalifikasjoner eller oppfylle andre vilkår for tillatelsen. Slike bestemmelser er normalt «fremoverrettet» og vil derfor vanligvis ikke være sanksjoner. Disse reaksjonene må avgrenses mot tilbakekall av tillatelse som innebærer et administrativt rettighetstap, og som anses som sanksjoner. Dette gjelder selv om både tilbakekall, som ikke er sanksjon, og rettighetstap, som er administrativ sanksjon, kan utløses av en overtredelse av loven. Lovbrudd kan være et av flere vilkår for tilbakekall, men bør ikke være et absolutt vilkår for tilbakekall dersom tiltaket ikke skal være en sanksjon. Bestemmelser om tilbakekall som ikke skal være sanksjoner bør derfor inneholde kriterier som viser at vurderingen peker fremover, slik at det blir klart at det er fremtidige forhold, og ikke gamle synder, som er hovedformålet med tilbakekall. Sanksjonsutvalget mener at det bør foretas en opprydning i lovverket slik at tiltak som er sanksjoner gis i separate lovbestemmelser, atskilt fra bestemmelser som ikke er sanksjoner.

Utvalgets forslag – tilbakekall av tillatelser mv.

Selv om de deler av Sanksjonsutvalgets utredning som er relevant i denne sammenhengen ikke er fulgt opp med noen lovproposisjon så langt, bør det etter Eiendomsmeglingsutvalgets oppfatning legges vekt på vurderingene i utredningen. Utvalget viser også til problemstillingene i tilknytning til forbudet mot dobbeltstraff, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjonens tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4. Forbudet mot dobbeltstraff innebærer at forfølgning av overtredelser som det klare utgangspunkt bør skje enten forvaltningsrettslig med sikte på å ilegge en administrativ sanksjon, eller gjennom politianmeldelse med henblikk på straffesak. Utvalget mener at slik gjeldende bestemmelser er utformet i eiendomsmeglingsloven når det gjelder tilbakekall av tillatelse til å drive eiendomsmegling og krav om at en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet skal opphøre etter § 2-8, delvis er sanksjoner og delvis andre forvaltningstiltak. På bakgrunn av sanksjonsutvalgets utredning og nyere rettspraksis om dobbeltstraffproblematikken bør det komme klarere frem av loven hvilke reaksjoner som reelt sett er sanksjoner og hvilke som ikke er det. Utvalget mener at de tiltak som er sanksjoner, bør sorteres ut i egne lovbestemmelser, slik Sanksjonsutvalget har foreslått.

Eiendomsmeglingsloven § 2-8 annet ledd nr. 3 og 4, som gir adgang til tilbakekall av tillatelse dersom en person eller et foretak har latt være å etterkomme pålegg fra Kredittilsynet, eller grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lover eller forskrifter, er ifølge utvalget antakelig å regne som sanksjoner. Tilsvarende antas å gjelde § 2-8 fjerde ledd nr. 3 og 4 om opphør av en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet. Etter utvalgets oppfatning bør det i gjeldende bestemmelser i § 2-8 annet og fjerde ledd tas inn et generelt vilkår om at det må være «utilrådelig» å la virksomheten drives videre. Slik gjøres det klart at tilbakekall i medhold av disse bestemmelsene ikke er sanksjoner etter den systematikken som Sanksjonsutvalget benytter, men kun tilbakekall av tillatelse med samfunnsbeskyttende formål. Hele bestemmelsen gjøres «fremoverrettet».

Utvalget foreslår videre at det gis en ny, særskilt bestemmelse om at tilbakekall av et foretaks bevilling til å drive eiendomsmegling også skal kunne foretas som administrativ sanksjon, se utvalgets utkast til ny § 5-3 fjerde ledd. Tilbakekall av et foretaks bevilling som administrativ sanksjon skal kunne skje hvis det er foretatt en uaktsom eller forsettlig overtredelse av de bestemmelsene i eller i medhold av loven som er straffbare etter § 5-2, eller begått brudd på bestemmelsen om god meglerskikk i § 3-1, dersom overtredelsen er begått av noen som handler på vegne av foretaket og tilbakekall anses nødvendig av hensyn til lovens formål. Det foreslås at foretakets tillatelse skal kunne kalles tilbake selv om det ikke kan anvendes sanksjon mot noen enkeltperson, det vil si også ved såkalt kumulative eller anonyme feil. Det foreslås også at det skal kunne treffes vedtak om at tilbakekall bare skal gjelde en del av virksomheten, slik at sanksjonen bedre kan tilpasses overtredelsens alvor. Vedtak om tilbakekall som sanksjon skal etter forslaget kunne treffes av Kredittilsynet. Vedtak skal være tidsbegrenset, og kan bare unntaksvis overstige to år. Tilsvarende foreslås for advokaters rett til å drive eiendomsmegling, se utvalgets utkast til ny § 5-3.

Når det gjelder tilbakekall av eiendomsmeglerbrev, kan dette etter gjeldende rett kalles tilbake dersom en eiendomsmegler anses uskikket fordi vedkommende har begått en straffbar handling eller grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lover eller forskrifter, jf. § 2-9 annet ledd. Dette er ingen sanksjon etter Sanksjonsutvalgets terminologi, siden vurderingen av om vedkommende er «uskikket» hovedsakelig retter seg mot fremtiden og bestemmelsen hovedsakelig har samfunnsbeskyttende formål. Det foreslås derfor ikke endringer i bestemmelsen, ut over at ordet «uskikket» foreslås erstatte med «uegnet». Forslaget vil ikke medføre noen realitetsendring, men vil gjøre at bestemmelsen blir i samsvar med annen nyere lovgivning innen Kredittilsynets tilsynsområde, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 og inkassoloven § 5.

Utvalget foreslår imidlertid å innføre en ny bestemmelse om at tilbakekall av eiendomsmeglerbrev også skal kunne foretas som administrativ sanksjon, jf. utvalgets forslag til ny § 5-3 annet ledd. Vilkårene for tilbakekall av eiendomsmeglerbrev som administrativ sanksjon foreslås å være de samme som for tilbakekall av et foretaks bevilling til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet som sanksjon, jf. om vilkårene ovenfor, men slik at det naturlig nok ikke er tilstrekkelig med anonyme eller kumulative feil. Tilsvarende foreslås for juristers tillatelse til å drive eiendomsmegling og for advokaters rett til å drive eiendomsmegling.

Formell advarsel

Utvalget foreslår at Kredittilsynet skal gis anledning til å treffe vedtak om «formell advarsel» som en ny administrativ sanksjon. Utvalget viser til at Sanksjonsutvalget i sin utredning har foreslått regler om formell advarsel som en generell administrativ sanksjon. Formell advarsel i eiendomsmeglingsloven skal etter utvalgets forslag innebære at den ansvarlige varsles om at forvaltningen, dersom det begås ny overtredelse innen to år, vil vurdere tilbakekall av tillatelse som sanksjon eller politianmeldelse. Formell advarsel vil etter utvalgets syn bidra til å gjøre sanksjonssystemet mer fleksibelt og nyansert. Slik kan også mindre alvorlige førstegangsovertredelser sanksjoneres, samtidig som tilbakekall av tillatelse forbeholdes mer alvorlige overtredelser og gjentakelsestilfeller. Utvalget mener også at innføring av formell advarsel vil kunne ha en større preventiv effekt en ren uformell kritikk. Et slikt system vil bidra til forutsigbarhet, fordi gjentakelse kan få virkninger som redegjort for ovenfor. Formell advarsel sammenlignes med den strafferettslige reaksjonen påtaleunnlatelse.

Straff

Når det gjelder spørsmålet om hvilke lovbestemmelser som skal straffsanksjoneres, foreslår utvalget at gjeldende straffebestemmelse i eiendomsmeglingsloven utvides slik at også brudd på egenhandelsforbudet i § 2-12 og brudd på forbudet mot kobling i § 3-4 annet ledd tas inn i straffebestemmelsen. Utvalget anser dette som bestemmelser som er særlige sentrale for å sikre meglers uavhengighet, noe som er viktig både for den som eventuelle lovbrudd går ut over, og for samfunnet generelt. Overtredelser av disse bestemmelsene bør derfor gjøres straffbare.

Utvalget har også vurdert om det bør oppstilles et krav om «vesentlig overtredelse» for straff, og har vist til Sanksjonsutvalgets vurderinger om at straff bør forbeholdes de mest alvorlige overtredelsene. Eiendomsmeglingsutvalget mener at spørsmålet om å innføre et krav om vesentlig overtredelse er et viktig prinsipielt og generelt strafferettslig spørsmål, og at man bør avvente Justis- og politidepartementets videre behandling før det foreslås eventuelle endringer, slik at det blir sammenheng i lovverket. Det foreslås derfor ikke å innføre et slikt vesentlighetskrav i eiendomsmeglingsloven nå.

Det foreslås heller ikke endringer i strafferammen. Den bør fortsatt være i samsvar med det som gjelder for de fleste andre formuesforbrytelser i lovgivningen for øvrig.

11.1.3 Høringsinstansenes merknader

Forbrukerrådet uttaler:

«Med bakgrunn i medieomtale vedrørende tilbakekall av bevilling for meglerforetak i Bergen for kort tid siden, vil Forbrukerrådet påpeke det uheldige i at foretaket fikk ny bevilling kort tid etter. Vi vil derfor initiere en diskusjon om det kan være behov for å etablere et nytt virkemiddel som Kredittilsynet kan benytte ved denne typen alvorlige overtredelser av meglerloven. Det tenkes her på en bestemmelse om karantenetid. Vi er kjent med at annen tilsynsmyndighet, for eksempel Mattilsynet, benytter karantene for en viss tid overfor spisesteder som ikke tilfredsstiller krav til hygiene etc. Karantenen oppheves her så snart årsaken/grunnlaget for stengningen ikke lenger er til stede.

Når det derimot gjelder meglerbransjen, vil Forbrukerrådet anta at publikum vil reagere på en noe annen og mer kritisk måte dersom foretaket gis ny bevilling kort tid etter, bare fordi de ansvarlige ledere er skiftet ut. I en bransje som i så stor grad baserer sin virksomhet på tillit hos forbrukerne, vil vi foreslå at det kan gis en tidsbestemt karantene av tilstrekkelig varighet til at publikum har tillit til at foretaket har forstått alvoret som begrunnet karantenen, og fullt ut igjen har innrettet sin virksomhet i henhold til lovens krav.»

Kredittilsynet uttaler at det gir sin tilslutning til utvalgets prinsipielle standpunkt om å skille mellom reaksjoner (samfunnsbeskyttende formål) og sanksjoner (pønalt formål). Kredittilsynet antar at det vil være formålstjenlig å lovfeste at det også skal være et vilkår for tilbakekall av bevilling at det er «utilrådelig» at virksomheten drives videre.

Når det gjelder utvalgets forslag om å innføre formell advarsel som sanksjonsmiddel, mener Kredittilsynet at det ikke er noe umiddelbart behov for dette. I den grad dette skulle innføres, bør det vurderes samlet innen alle Kredittilsynets tilsynsområder. Spørsmålet hører etter Kredittilsynets oppfatning også hjemme i en bredere oppfølgning av Sanksjonsutvalgets arbeid vedrørende sanksjonsmidler. Videre viser Kredittilsynet til at det har lang tradisjon for offentliggjøring av rapporter, også når disse inneholder kritiske merknader. Kredittilsynet bemerker også at norske domstoler foreløpig ikke har ansett tilbakekall av tillatelse til å utføre bestemte yrker som straff i EMKs forstand.

Kredittilsynet støtter utvalgets forslag til utvidelse av straffebestemmelsen i eiendomsmeglingsloven, og viser til at å innlemme visse typer overtredelser, har en preventiv virkning og gir en signaleffekt om alvorlighetsgraden.

Kredittilsynet foreslår videre at tilsynsmyndigheten også skal kunne trekke tilbake tillatelse til advokater som er fagansvarlige eller oppdragsansvarlige meglere, og foreslår at det tas inn et nytt femte ledd i § 2-8, som gir bestemmelsens fjerde ledd tilsvarende anvendelse for advokaters rett til å være fagansvarlig person eller ansvarlig megler.

Kredittilsynet mener også – dersom ordningen med faglig leder opprettholdes – at det er behov for å kunne trekke tilbake en tillatelse for et avdelingskontor uten at dette får betydning for foretakets bevilling, og foreslår at det tas inn en uttrykkelig hjemmel i loven om dette.

Notar Eiendom AS mener det er fornuftig å lovfeste at det skal være et vilkår for tilbakekall av bevilling at det er «utilrådelig» at virksomheten drives videre. Notar Eiendom AS støtter også forslaget om at Kredittilsynet skal få mulighet til å gi en formell advarsel, slik at tilsynet kan vurdere tilbakekall eller politianmeldelse dersom det begås ny overtredelse innen to år fra advarselen.

Advokatforeningen tiltrer utvalgets vurderinger og konklusjoner når det gjelder sanksjoner og tilsyn.

11.1.4 Departementets vurderinger

Generelt om tilsynsmyndigheten

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at Kredittilsynet fortsatt bør være tilsynsmyndighet for eiendomsmegling, og det foreslås ingen endringer på dette punkt.

I proposisjonen foreslås det en rekke viktige tiltak for å effektivisere tilsynet med eiendomsmeglere og eiendomsmeglingsforetak, se nærmere om forslagene nedenfor. Departementet vil imidlertid understerke at et godt regelverk er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig virkemiddel for å oppnå et hensiktsmessig tilsyns- og sanksjonsregime. I tillegg må tilsynsvirksomheten være innrettet slik at lovbrudd avdekkes og at eventuelle lovbrudd får raske og følbare konsekvenser. Departementet vil understreke Kredittilsynets ansvar på dette området, og betydningen av at Kredittilsynet benytter hele spekteret av tilsyns- og sanksjonsmidler som står til dets rådighet for å nå de ovennevnte målsetninger. Departementet vil som overordnet myndighet fortsette å følge utviklingen på dette området.

Administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak - tilbakekall av tillatelser mv.

Utvalget har foreslått å innføre en ny systematikk i eiendomsmeglingsloven, slik at tilbakekall av tillatelse til å drive eiendomsmegling skal kunne gjennomføres både som såkalt sanksjon og som annet forvaltningstiltak, og slik at det er foreslått å gi separate bestemmelser i loven om de ulike formene for tilbakekall. Tilsvarende er foreslått for krav om at en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet skal opphøre, samt for tilbakekall av eiendomsmeglerbrev og tilbakekall av tillatelse en jurist har til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet. Systematikken i forslagene bygger på Sanksjonsutvalgets utredning.

Sanksjonsutvalgets utredning reiser etter departementets syn en rekke generelle, prinsipielle spørsmål når det gjelder reaksjonssystemet i forvaltningen. Utredningen til Sanksjonsutvalget er ikke fulgt opp gjennom noen lovproposisjon så langt. I Sanksjonsutvalgets utredning (NOU 2003:15 kapittel 25.3.1) heter det:

«Utvalget vil foreslå at regelverksreformen gjennomføres i tre trinn:

1. Det generelle grunnlaget for gjennomføring av et administrativt sanksjonssystem etableres ved endringer av forvaltningsloven, straffeloven, straffeprosessloven, tvistemålsloven og tvangsfullbyrdelsesloven.

2. Det nye systemet for administrative sanksjoner og regulering av straffbarhetsvilkår gjennomføres for ny lovgivning der det er aktuelt.

3. De eksisterende særlovene gås gjennom slik at sanksjonshjemler og straffebestemmelser endres.»

Departementet mener det ikke bør innføres særbestemmelser om administrative sanksjoner i eiendomsmeglingsloven på det nåværende tidspunkt. Det vil etter departementets syn ikke være heldig å foregripe forslagene i Sanksjonsutvalgets utredning før de generelle rammene og prinsippene for et enhetlig og helhetlig sanksjonssystem er på plass. Ved å holde seg til den rekkefølgen for gjennomføring som Sanksjonsutvalget selv har foreslått, vil man etter departementets syn få best mulig sammenheng i regelverket og en enhetlig begrepsbruk, noe som er et sentralt mål for den foreslåtte sanksjonsreformen. Senere, basert på de generelle føringene og lovreglene som forventes å komme, kan man gjennomgå blant annet eiendomsmeglingsloven med henblikk på å gjennomføre de neste trinn i reformen. Departementet mener at den foreslåtte sondringen mellom tilbakekall som administrativ sanksjon og forvaltningstiltak bør ses i sammenheng med liknende områder med tilsvarende problematikk.

Etter departementets oppfatning er det heller ikke noe umiddelbart behov for å gjennomføre separate bestemmelser i eiendomsmeglingsloven om tilbakekall av tillatelse mv. som administrativ sanksjon. Departementet legger til grunn at gjeldende regler i eiendomsmeglingsloven om blant annet tilbakekall av bevilling til å drive eiendomsmegling, tilbakekall av eiendomsmeglerbrev, samt krav om at en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet skal opphøre, er tiltak som ikke vil rammes av forbudet mot dobbeltstraff etter nyere rettspraksis. Dette dreier seg om tilbakekall av tillatelser som følge av at innehaver av tillatelsen ikke lenger oppfyller vilkårene for å inneha den, og tilbakekall har som hovedformål å hindre at noen fortsetter å drive en virksomhet uten å inneha de nødvendige kvalifikasjoner eller oppfylle andre vilkår for tillatelsen.

Departementet mener imidlertid at det er nødvendig med noen tillegg til, og endringer i, gjeldende regler om tilbakekall av tillatelser mv, men slik at dette innarbeides i gjeldende systematikk i loven. Disse endringene anses nødvendig for å styrke og effektivisere dagens tilsyns- og sanksjonssystem. Det foreslås – i samsvar med utvalgets forslag - en bestemmelse i § 8-5 om at Kredittilsynet skal kunne kalle tilbake tillatelsen en jurist har fått til å drive eiendomsmegling, jf. nedenfor. Videre foreslår departementet at Kredittilsynet skal kunne tilbakekalle tillatelsen til en filial uten at det får følger for hele eiendomsmeglingsforetaket, jf. forslaget til § 8-2 annet ledd. Dessuten foreslås det at Kredittilsynet skal kunne frata en advokat retten til å være fagansvarlig og ansvarlig megler i et eiendomsmeglingsforetak på tilsvarende vilkår som statsautoriserte eiendomsmeglere og jurister med tillatelse kan miste sine eiendomsmeglerbrev og tillatelser, se forslaget til ny § 8-6, og derigjennom sin rett til å være fagansvarlig og ansvarlig megler. Det foreslås også noen mindre endringer som er følge av andre endringer i loven. Dette vil bli omtalt nærmere i det følgende.

Departementet foreslår ny § 8-5 om tilbakekall av tillatelse en jurist har til å drive eiendomsmegling. Dette er slik departementet ser det en nødvendig følge av at det i kapittel er foreslått at jurister skal kunne få tillatelse til å drive eiendomsmegling. Forslaget til ny § 8-5 er i samsvar med utvalgets forslag på dette punkt. En jurists tillatelse kan etter forslaget til ny § 8-5 kalles tilbake dersom vedkommende anses uegnet fordi vedkommende ikke lenger oppfyller vilkårene i lovforslaget § 4-3 første ledd nr. 4. Kredittilsynet skal videre kunne kalle tilbake tillatelsen hvis en jurist anses uegnet fordi vedkommende har gjort seg skyldig i straffbar handling og dette må antas å svekke den tillit som er nødvendig for yrkesutøvelsen, eller dersom vedkommende grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter. Ikke enhver overtredelse av en lovhjemlet regel er av en slik art at det bør føre til tap av tillatelse. Det må bero på en skjønnsmessig vurdering fra Kredittilsynets side om tilbakekall skal skje i det konkrete tilfellet.

Videre mener departementet det har vist seg i praksis å være behov for å gi Kredittilsynet hjemmel til å kunne frata advokater retten til å være fagansvarlig og ansvarlig megler, jf. også forslag om dette i Kredittilsynets høringsuttalelse. Hovedhensikten med å stille krav til hvem som kan inneha disse stillingene, er å sikre kvaliteten på tjenestene, av hensyn til både den enkelte bruker og samfunnet generelt. Dersom en statsautorisert eiendomsmegler eller en jurist med tillatelse er ansatt i en slik stilling, og vedkommende ikke tilfredsstiller de kravene som er satt i loven, kan Kredittilsynet tilbakekalle eiendomsmeglerbrevet eller juristens tillatelse etter § 2-9 og ny § 8-5. Forutsetningen er at vedkommende anses usikket fordi vedkommende har gjort seg skyldig i straffbar handling og dette må antas å svekke den tillit som er nødvendig for yrkesutøvelsen, eller at vedkommende grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter.

Advokater som er ansatt i eiendomsmeglingsforetak som fagansvarlig eller ansvarlig megler, har i motsetning til statsautoriserte eiendomsmeglere og jurister med tillatelse etter ny § 4-3 ingen særskilt tillatelse fra Kredittilsynet som kan kalles tilbake hvis det er forhold som tilsier at vedkommende ikke lenger er egnet til å inneha stillingen. I to nyere avgjørelser fra Tilsynsutvalget for advokatvirksomhet fra 7. juni 2006, der Kredittilsynet hadde tilbakekalt to foretaksbevillinger for to eiendomsmeglingsforetak i Bergen, fant Tilsynsutvalget at faglig ledelse i et eiendomsmeglingsforetak ikke var advokatvirksomhet, og derfor falt utenfor Tilsynsrådets område. Dette gjaldt i følge avgjørelsene selv om de foreliggende forhold etter Tilsynsrådets oppfatning var egnet til å svekke tilliten til advokater generelt, og de to advokatene spesielt. Tilsynsutvalget meddelte likevel ikke advokatene noen formell reaksjon. Det vil si at verken Kredittilsynet eller Tilsynsutvalget for advokater kunne gripe inn direkte overfor de fagsansvarlige i et slikt tilfelle, og dette er det etter departementets syn behov for å endre på av hensyn til å sikre kvaliteten på tjenestene.

Retten til å være fagansvarlig eller ansvarlig megler skal etter § 8-6 første punktum fratas dersom advokaten ikke lenger har advokatbevilling. Etter § 8-6 annet punktum foreslås det at Kredittilsynet skal kunne frata en advokat retten til å være fagansvarlig og ansvarlig megler dersom advokaten anses uegnet fordi vedkommende har gjort seg skyldig i en straffbar handling og dette må antas å svekke den tillit som er nødvendig for yrkesutøvelsen, eller fordi vedkommende grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter. Vilkårene er tilsvarende de som gjelder for tilbakekall av eiendomsmeglerbrev etter § 8-4 annet ledd og tilbakekall av tillatelse for jurister til å drive eiendomsmegling etter § 8-5 annet ledd. Departementet mener det er grunn til i størst mulig grad å likebehandle de tre ulike persongruppene som kan være fagansvarlig og ansvarlig megler. Hensynet til brukerne og samfunnet generelt taler for at det bør stilles tilsvarende krav også til advokater for å inneha slike stillinger.

Gjeldende bestemmelse i § 2-8 fjerde ledd om at Kredittilsynet kan kreve at en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet skal opphøre dersom visse vilkår er oppfylt foreslås med enkelte endringer videreført i lovforslaget § 8-3.

Det foreslås også å videreføre gjeldende bestemmelse i § 2-8 om at Kredittilsynet kan kalle tilbake tillatelse til å drive eiendomsmegling. Det vises til lovforslaget § 8-2. Bestemmelsen er noe endret i forhold til gjeldende rett. For det første gjelder lovforslaget § 8-2 første ledd bare tilbakekall av tillatelse til foretak, ikke tilbakekall av personlig bevilling. Dette har sin bakgrunn i at det i forslaget til § 2-1 er lagt til grunn at bare foretak skal kunne få tillatelse til å drive eiendomsmegling.

For det andre er bestemmelsen endret ved at gjeldende lovs sondring mellom tilfeller hvor Kredittilsynet skal kalle tilbake en tillatelse og hvor de kan gjøre dette er tatt bort. Det er også føyet til et vilkår om at det må anses utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre. Også den delen av bestemmelsen som innebærer at tillatelsen kan kalles tilbake dersom foretaket ikke lenger har ansvarlig megler etter lovforslaget § 6-2, er ny.

Videre mener departementet at det har vist seg å være behov for uttrykkelig hjemmel til å trekke tilbake tillatelsen til en filial uten at dette rammer hele eiendomsmeglingsforetaket, jf. også Kredittilsynets høringsuttalelse. Dersom en filial for eksempel gjentatte ganger har latt være å etterkomme pålegg gitt av Kredittilsynet eller grovt eller gjentatte ganger har overtrådt lover eller forskrifter, kan det være nødvendig å tilbakekalle tillatelsen til filialen, samtidig som det i noen tilfeller kan være urimelig å kalle tilbake hele foretakets bevilling. Etter departementets syn er det behov for å kunne nyansere reaksjonen fra tilsynsmyndighetens side i slike tilfeller. Departementet foreslår derfor en uttrykkelig hjemmel i loven slik at Kredittilsynet skal kunne trekke tilbake tillatelsen til en filial uten at dette får betydning for hele foretakets tillatelse, jf. forslag til nytt annet og tredje punktum i § 8-2 annet ledd. Slikt tilbakekall vil etter lovforslaget kunne skje dersom filialen ikke lenger oppfyller vilkårene for å få tillatelse etter § 2-2. Det vil si at tillatelsen kan kalles tilbake dersom avdelingskontoret ikke lenger har fagansvarlig som oppfyller vilkårene i § 2-9 annet ledd annet punktum eller det ikke lenger er stilt sikkerhet som omfatter kontorets virksomhet. Videre vil tilbakekall kunne skje dersom filialen har latt være å etterkomme pålegg gitt av Kredittilsynet, grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter, eller har gjort seg skyldig i mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse av eiendomsmeglingsvirksomheten kan være til skade for allmenne interesser. Dette tilsvarer vilkårene for tilbakekall av et foretaks bevilling etter § 8-2 første ledd nr. 5-8.

Når det gjelder forslaget fra Forbrukerrådet om karantene som ny sanksjon, jf. under høringsinstansenes merknader ovenfor, viser departementet til at forslagene om å utvide egnethetskravene for foretakenes ledelse ovenfor. Videre vises til at departementet har foreslått en endring i forhold til gjeldende rett med hensyn til tillatelse til å opprette filial. Denne er nærmere omtalt under punkt 5.5.2 og innebærer at Kredittilsynet som ved andre tillatelser skal ha hjemmel til å utøve et skjønn med hensyn til om det bør gis tillatelse til å opprette avdelingskontor. Departementet legger til grunn at dette i hovedsak vil ivareta de hensyn som Forbrukerrådet har pekt på.

Formell advarsel

Utvalget har foreslått at Kredittilsynet gis hjemmel til å gi formell advarsel til personer og foretak som har overtrådt lovgivningen, slik at formell advarsel innføres som en ny administrativ sanksjon i eiendomsmeglingsloven.

Det er Kredittilsynet som i praksis vil håndheve en ordning med formelle advarsler. Kredittilsynet har imidlertid uttalt i sitt høringsbrev at de mener det ikke er noe umiddelbart behov for en slik ordning, og at i den grad dette skulle innføres, burde det vurderes samlet innen alle Kredittilsynets tilsynsområder. Spørsmålet hører etter Kredittilsynets oppfatning også hjemme i en bredere oppfølgning av Sanksjonsutvalgets arbeid vedrørende sanksjonsmidler.

Departementet er enig med Kredittilsynet i at spørsmålet om å innføre formell advarsel som ny sanksjon bør vurderes i en større sammenheng, fortrinnsvis gjennom oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets utredning. Det vises til departementets vurderinger om dette ovenfor. Departementets vurderinger om i hvilken rekkefølge Sanksjons­utvalgets utredning bør følges opp, gjelder tilsvarende for spørsmålet om å innføre formell advarsel som ny administrativ sanksjon. Departementet foreslår derfor ikke å lovfeste formell advarsel som sanksjon for eiendomsmegling nå.

Straff

Når det gjelder spørsmålet om straff generelt bør forbeholdes vesentlige overtredelser, uttalte Justis- og politidepartementet i Ot. prp. nr. 90 (2003-2004) om lov om straff (straffeloven) i kapittel 7.5.1 at de i det vesentlige er enig i Sanksjonsutvalgets vurderinger om dette. Samtidig gjør - i følge denne proposisjonen - prinsippene for hva som skal være straffbart seg sterkest gjeldende ved såkalt nykriminalisering. En avkriminalisering av handlinger som allerede er straffbare kan oppfattes som et signal fra samfunnet om at handlingen ikke lenger anses som skadelig eller farlig.

De fleste av de overtredelser som er gjort straffbare etter eiendomsmeglingsloven, er overtredelser av offentligrettslig reguleringslovgivning. I kapittel 7.5.3.2 i ovennevnte Ot. prp. uttalte Justis- og politidepartementet vedrørende overtredelser av offentligrettslig reguleringslovgivning:

«Også på dette punktet vil det i fremtiden trolig legges bedre til rette for andre sanksjoner enn straff, jf Sanksjonsutvalgets forslag, som innebærer en klargjøring av de ulike formene for administrative sanksjoner og egne saksbehandlingsregler for å vareta rettssikkerheten.

Forutsatt at dette følges opp, er departementet enig med Sanksjonsutvalget i at tre forutsetninger bør foreligge før det er aktuelt å kriminalisere overtredelser av den offentligrettslige reguleringslovgivningen: (1) tilstrekkelig etterlevelse av regelen kan ikke oppnås ved andre sanksjoner, (2) regelen må beskytte en viktig interesse og (3) det må dreie seg om en alvorlig eller gjentatt overtredelse.»

Departementet er på bakgrunn av ovennevnte enig med Eiendomsmeglingsutvalget i at det ikke nå bør innføres et generelt vilkår i eiendomsmeglingsloven om vesentlig overtredelse for straff. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger når det gjelder hvilke overtredelser av eiendomsmeglingsloven som bør være straffbare, og det vises til utvalgets vurderinger ovenfor. Av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, har alle sagt seg enig i utvalgets vurderinger.

Det foreslås på denne bakgrunn at gjeldende straffebestemmelse i eiendomsmeglingsloven videreføres og utvides, slik at også brudd på egenhandelsforbudet i § 5-3 og brudd på forbudet mot kobling i § 6-3 tredje og fjerde ledd gjøres straffbart. Departementet er enig med utvalget i at dette er bestemmelser som er særlig sentrale for å sikre meglers uavhengighet, noe som er viktig både for dem et lovbrudd går ut over, men også sett i samfunnsmessig perspektiv.

Etter departementets vurdering bør også overtredelse av enkelte av bestemmelsene om meglers vederlag kunne straffes. Forbudet mot progressiv provisjon i lovforslaget § 7-2 første ledd er, som egenhandelsforbudet og forbudet mot kobling, sentralt for meglers uavhengighet. Brudd på bestemmelsen i forslaget til § 7-4 tredje ledd, som begrenser oppdragstakers adgang til å dekke sitt krav på vederlag i klientmidler vil kunne anses som underslag etter straffeloven § 255, men bør også kunne straffes etter eiendomsmeglingsloven.

11.2 Klageordninger

Gjeldende rett

Det finnes i dag et tyvetalls private, avtalebaserte nemnder og utvalg som behandler klagesaker i forbrukerforhold på ulike livsområder, for eksempel Bankklagenemnda og Klagenemnda for inkassosaker. Hovedformålet er å skaffe forbrukere en enkel, rimelig og rask måte å løse tvister på. Tvistegjenstanden vil ofte ha så lav verdi at søksmål for de alminnelige domstolene fremstår som unødvendig ressurskrevende. Nemndene er vanligvis sammensatt med en representant fra kjøpersiden, en representant fra selger/tjenesteytersiden og en nøytral formann. Nemndenes avgjørelser er i de fleste tilfeller rådgivende, men erfaring har vist at avgjørelsene etterleves i stor grad.

Tilsvarende nemnd finnes også for eiendomsmegling, nemlig Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester. Nemnda er etablert ved avtale mellom Norges Eiendomsmeglerforbund, Den norske advokatforening, Eiendomsmegler­foretakenes forening og Forbrukerrådet. Tilslutning til ordningen er frivillig. Også foretak, eiendomsmeglere og advokater som ikke er med i noen av de ovenfor nevnte foreningene, kan slutte seg til nemnda. Det samme gjelder boligbyggelag.

Ved utgangen av 2005 hadde 600 eiendoms­meglingsforetak, 25 boligbyggelag og 16 advokater sluttet seg til nemndordningen. Til sammenligning hadde 650 eiendomsmeglingsforetak bevilling til å drive eiendomsmegling på samme tidspunkt. I tillegg var det registrert 39 boligbyggelag som uten bevilling kan medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag, og 1482 advokater som hadde stilt særskilt sikkerhet for eiendomsmegling.

Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester behandler forbrukeres klager på eiendomsmeglingsforetak og advokater, men slik at vedkommende det klages på, må være tilsluttet ordningen for at nemnda skal kunne behandle klagen. Sakene kan i prinsippet gjelde alle tvister som springer ut av avtaleforholdet mellom eiendomsmegleren og oppdragsgivere som er forbrukere. Den som klager må betale et gebyr for behandling av saken, men klagere som får medhold i sin sak, får refundert beløpet.

Nemnda avgir begrunnede uttalelser om sitt syn på saken, og uttalelsene er offentlige. Avgjørelsene er rådgivende for partene. Ved uttalelser som går mot eiendomsmegleren, skal han, dersom han ikke vil etterkomme vedtaket, gi skriftlig begrunnet tilbakemelding til nemnda innen tre uker. En innklaget som uten tilfredsstillende begrunnelse vedvarende unnlater å følge nemndas vedtak, kan nektes behandling i nemnda.

Når det gjelder klager på advokaters eiendomsmegling, kan disse også bringes inn for Den norske advokatforenings disiplinærutvalg, dersom advokaten er medlem av advokatforeningen. Klager på advokater som ikke er medlem av advokatforeningen, kan bringes inn for Disiplinærnemnden for advokater.

Forbrukerrådet mottar også mange klager på eiendomsmeglere, men henviser normalt disse videre til Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester, Advokatforeningens disiplinærutvalg eller Disiplinærnemnden for advokater.

Kredittilsynet mottar også klager på eiendomsmeglingstjenester. Etter fast praksis stiller Kredittilsynet klager vedrørende saker som allerede behandles av Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester, Advokatforeningens disiplinærutvalg, Disiplinærnemnden for advokater eller domstolene i bero til sakene er behandlet av disse instansene. I følge forarbeidene til eiendomsmeglingsloven (NOU 1987: 14 side 31-33) bør Kredittilsynet bare ta under behandling klager i den grad de etter Kredittilsynets oppfatning har interesse i tilsynsmessig sammenheng.

Klager på eiendomsmeglingstjenester som ikke kan behandles av noen av de ovennevnte organene, må eventuelt reises for domstol gjennom søksmål.

11.2.1 Utvalgets forslag

Selv om de fleste eiendomsmeglingsforetak har sluttet seg til Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester, er det fremdeles noen foretak, en del boligbyggelag og mange advokater som ikke er tilsluttet ordningen. Utvalget legger til grunn at en del antakelig aldri vil velge å slutte seg til en frivillig ordning. Videre kan de som vil når som helst melde seg ut. Mange brukere har derfor ikke noe utenrettslig tvisteløsningsorgan å henvende seg til. En ordning med pliktig tilslutning til nemndsordning vil etter utvalgets oppfatning forbedre rettsstillingen til brukerne. En rekke av de problemer som kan oppstå i forbindelse med eiendomsmegling får ikke så store konsekvenser at det er naturlig eller hensiktsmessig å involvere rettsapparatet, og det er da behov for en enkel og effektiv ordning for løsning av tvister. En nemnd vil besitte særlig ekspertise innenfor sitt saksområde, og kan utvikle praksis som bidrar til bedre forutberegnelighet på eiendomsmeglingsområdet. Lovregulering kan medvirke til at en klagenemnd gis styrket autoritet og gjennomslagskraft.

Utvalget har derfor enstemmig foreslått å lovfeste at alle som driver eiendomsmegling, plikter å slutte seg til en offentlig godkjent klagenemnd, gitt at det finnes en nemnd som behandler den type formidling foretaket tilbyr. Utvalget foreslår, etter mønster fra inkassoloven, at det gis enkelte lovbestemmelser som legger til rette for effektiv klagebehandling, og som sikrer at brukerne, først og fremst forbrukerne, har et utenrettslig organ å henvende seg til når det oppstår tvist mellom eiendomsmegleren og forbrukeren.

Når det gjelder hvem som skal kunne opprette klagenemnder, foreslår utvalget å gi generelle bestemmelser som tar høyde for at det kan skje forandringer i dagens organisering, samt holde muligheten åpen for at det kan opprettes flere nemnder. Utvalget foreslår at lovbestemmelsene åpner for at det gjennom avtale mellom organisasjoner som representerer foretak eller advokater som driver eiendomsmegling og Forbrukerrådet, eller annen organisasjon som representerer aktører i eiendomsmarkedet, kan opprettes en eller flere nemnder som behandler tvister om forpliktelser etter eiendomsmeglingsloven mellom megler og selger, kjøper eller øvrige interessenter av objekt som har vært gjenstand for eiendomsmegleroppdrag. Utvalget foreslår at lovreglene tar høyde for at nemndsordningen ikke trenger være begrenset til tvister i forbrukerforhold. I nemndsavtalen kan imidlertid partene bestemme at nemnda skal ha en snevrere kompetanse enn det som følger av loven.

Det foreslås at partene i nemndsavtalen kan søke departementet om godkjennelse av avtalen, og at det skal ha enkelte lovbestemte virkninger dersom slik godkjennelse er gitt. Nemndsavtaler som skal ha departementets godkjennelse, bør blant annet inneholde bestemmelser om oppnevning, sammensetning og organisering, habilitet, taushetsplikt, virkeområde og avvisningsgrunner, samt saksbehandling, vedtak og gjenopptakelse, saksomkostninger, gebyr og finansiering av nemndas virksomhet. Departementet kan gjennom godkjenningsadgangen føre offentlig kontroll med om kompetansebegrensninger er saklig og akseptable. Nemndsavtaler som skal få offentlig godkjenning, må være åpne for tilslutning også for de som driver med eiendomsmegling og som ikke er medlem i en bransjeforening. Departementet må derfor kunne stille som vilkår for godkjenning at den aktuelle ordningen er åpen for tilslutning også for uorganiserte aktører.

Utvalget foreslår at foretak må slutte seg til slik eventuell klagenemnd for å få tillatelse, og at Kredittilsynet kan stille som vilkår at aktører som allerede har tillatelse, må gjøre det samme.

Plikten til nemndstilslutning skal bare gjelde dersom det finnes en nemnd som behandler de formidlingstyper foretaket tilbyr, og dersom nemnda er offentlig godkjent. Det betyr at et foretak som for eksempel kun driver med formidling av næringseiendommer, naturlig nok ikke vil ha plikt til å slutte seg til noen nemnd dersom det bare finnes en nemnd som behandler tvister i forbrukerforhold.

Når det gjelder nemndas saklige virkeområde, foreslår utvalget at alle tvister om forpliktelser etter eiendomsmeglingsloven mellom eiendomsmegleren og selger, kjøper eller øvrige interessenter av objekt som har vært gjenstand for eiendomsmegling, skal omfattes. I nemndsavtalen kan partene bestemme at nemnda skal ha snevrere kompetanse enn det loven åpner for.

Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal ha krav på nemndsbehandling av en tvist, foreslås det at dette skal gjelde selger, kjøper og øvrige interessenter av objekt som har vært gjenstand for eiendomsmeglingsoppdrag. Disse kan kreve nemndsbehandling av enhver tvist om forpliktelser etter eiendomsmeglingsloven hvor nemnda er kompetent. Det foreslås ikke å lovfeste at de som driver med eiendomsmegling skal ha krav på å få brakt saker inn for nemnda.

Det foreslås videre at det stilles krav om at den som krever nemndsbehandling må ha «saklig interesse» i å få nemnda uttalelse i saken.

Videre foreslås det at det i forbrukerforhold ikke skal være adgang til på forhånd å fraskrive seg adgangen til nemndsbehandling.

Dessuten foreslår utvalget at i forbrukerforhold skal forbrukeren gjøres kjent med retten til nemndsbehandling gjennom oppdragsavtalen.

For å unngå dobbeltbehandling og unødvendig bruk av ressurser, går utvalget inn for at en sak som er brakt inn for en offentlig godkjent nemnd, ikke skal kunne behandles av de alminnelige domstolene før nemnda har behandlet saken.

En sak som nemnda har realitetsbehandlet, skal etter forslaget kunne bringes direkte inn for tingretten, siden utvalget mener at forliksrådsbehandling er unødvendig i slike tilfeller.

Dersom klageren får medhold i nemnda, skal innklagede kunne pålegges å betale nemndas omkostninger i den aktuelle saken.

Når det gjelder klagenemndenes forhold til Kredittilsynet, foreslår utvalget samme ordning som på inkassoområdet, det vil si at uttalelser om overtredelser av regelverket skal oversendes Kredittilsynet.

Endelig er det foreslått at departementet kan gi forskrifter til nærmere utfylling og gjennomføring av bestemmelsene om klagenemnder.

11.2.2 Høringsinstansenes merknader

Forbrukerrådet støtter forslaget om obligatorisk deltakelse i klagenemnd, forutsatt at det finnes en nemnd som behandler de formidlingstyper som foretaket tilbyr, og uttaler følgende:

«Det er i dagens situasjon uheldig at enkelte meglere, mange boligbyggelag og de fleste advokater som tilbyr eiendomsmeglingstjenester, fortsatt ikke er tilsluttet ordningen. Reklamasjonsnemnda tilbyr en rimelig og effektiv utenrettslig klagebehandling, og det er da uheldig at denne muligheten for tvistebehandling ikke er tilgjengelig for alle. Forbrukerrådet antar det også vil innebære samfunnsøkonomiske besparelser, ved at det ordinære rettsapparatet trolig vil få færre saker til behandling.»

Barne- og likestillingsdepartementet, Forbrukerombudet, Kredittilsynet , NorskeBoligbyggelagsLandsforbund , NotarEiendomAS og Advokatforeningen har gitt uttrykk for at de støtter utvalgets forslag om obligatorisk tilslutning til klagenemnd.

11.2.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å lovfeste plikt til å delta i klagenemnd for aktører som driver med eiendomsmegling, jf. forslaget § 2-10.

Plikten til nemndstilslutning vil kun gjelde dersom det finnes en nemnd som behandler de formidlingstyper som foretaket eller advokaten tilbyr, jf. utvalgets uttalelser om dette ovenfor.

Etter departementets oppfatning vil pliktig tilslutning til klagenemnd bidra til å gjøre rettshåndhevelse lettere for folk flest, siden slik behandling som regel er enklere, billigere og raskere enn ordinær domstolsbehandling. I tillegg vil slik nemdsbehandling legge til rette for en økt bruk av spisskompetanse i beslutningsprosessen. Den nye tvisteloven (lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister), som ikke er trådt i kraft ennå, har riktignok bestemmelser om blant annet småkravsprosess og gruppesøksmål. Reglene i den nye tvisteloven skal bidra til raskere og billigere tvisteløsning. Departementet er likevel av den oppfatning at behandling av tvister i klagenemnd fortsatt vil være et nyttig supplement til domstolsbehandling. Klagenemnder kan også fungere som en avlastning for domstolene. Både eiendomsmeglerbransjen og brukerne vil etter departementets vurdering være tjent med at det innføres lovregler om obligatorisk tilslutning til klagenemnd innen eiendomsmegling.

Departementet er også enig med utvalget i at den nærmere utformingen av nemndsordningen bør være avtalebasert, men slik at nemnda kan få offentlig godkjenning, og at offentlig godkjenning skal ha visse rettsvirkninger. Dette er også ordningen for de fleste av de andre klagenemndene som finnes på ulike livsområder. Det bemerkes at de deler av lovutkastet som gjelder klagenemnd, herunder reglene om pliktig deltakelse, kun vil gjelde hvis og når nemnda har fått offentlig godkjennelse, slik at avgjørelser fra nemnder uten offentlig godkjennelse ikke vil ha de rettsvirkninger som foreslås i proposisjonen. Departementet vil kunne sette vilkår for godkjennelsen.

Departementet er enig med utvalget i at tilslutning til klagenemnd ikke bør være avhengig av om foretaket eller advokaten er medlem i en bransjeorganisasjon, eller avhengig av annen frivillig tilknytning til klagenemnda. Adgang til å stå utenfor kan svekke nemndas funksjon og gjennomslagskraft, og er uheldig for rettsstillingen til dem som har brukt foretak eller advokater som står utenfor ordningen. Departementet foreslår derfor – i samsvar med utvalgets utkast - at tilslutning til klagenemnd bør være et vilkår for å få bevilling til å drive eiendomsmegling. Departementet legger imidlertid til grunn at et foretak normalt ikke vil få slutte seg til en nemnd før det har fått bevilling til å drive eiendomsmegling. Kredittilsynet må derfor kunne gi bevilling først, på vilkår om at foretaket slutter seg til nemndsordning. Tilslutning til offentlig godkjent nemnd må også være et såkalt virksomhetskrav skal gjelde til enhver tid. Kredittilsynet må videre gis lovhjemmel til å pålegge aktører som allerede driver eiendomsmeglingsvirksomhet å slutte seg til nemnda innen frist fastsatt av Kredittilsynet. Unnlatelse av å oppfylle et slikt pålegg, vil i følge forslaget kunne føre til tilbakekall av tillatelsen eller pålegg om at en advokats eiendomsvirksomhet skal opphøre. En konsekvens av at det foreslås pliktig deltakelse i klagenemnd, må være at adgangen til å tilslutte seg nemnda må være åpen også for uorganiserte aktører.

I samsvar med utvalgets utkast foreslås det også at i forbrukerforhold skal forbrukeren gjøres kjent med retten til behandling i klagenemnd gjennom oppdragsavtalen, jf. forslaget § 6-4 første ledd nr. 10.

Det foreslås også en bestemmelse om at forbrukere ikke på forhånd skal kunne fraskrive seg muligheten til å bringe tvist inn for nemnda. Det vises til lovforslaget § 8-8 fjerde ledd.

Når det gjelder den saklige kompetansen til en slik nemnd og spørsmålet om hvem som skal kunne kreve nemndsbehandling av en tvist, vises det til redegjørelsen i utvalgets forslag ovenfor, som departementet i hovedsak slutter seg til. Det presiseres imidlertid at departementet legger til grunn at også tvister som knytter seg til meglers atferd i forbindelse med inngåelsen av et oppdrag, for eksempel i forbindelse med besiktigelse og innlevering av tilbud til oppdragsgiver, vil kunne behandles av nemnden selv om det i det konkrete tilfellet ikke faktisk ble inngått et oppdrag. Det vises i denne forbindelse til at bestemmelsen om god meglerskikk i lovforslaget § 6-3 gjelder for virksomhetsutøvelsen generelt.

Når det gjelder rettsvirkninger av offentlig godkjennelse, foreslås det for det første at en sak som har vært realitetsbehandlet i nemnda, skal kunne bringes direkte inn for tingretten uten behandling i forliksrådet. Forliksrådsbehandling anses ikke nødvendig i slike tilfeller. Forslaget vil for øvrig være i samsvar med ordningen i den nye tvisteloven, som ikke er trådt i kraft ennå, jf. lov 17. juni 2005 nr. 90 § 6-2 annet ledd bokstav c.

For det andre foreslås det en regel om såkalt litispendens, det vil si at en tvist ikke skal kunne bringes inn for de alminnelige domstolene så lenge tvisten er til behandling i klagenemnda. Det vil si at domstolene skal avvise en sak som samtidig er til behandling i klagenemnda. Bestemmelsen vil, når den nye tvisteloven trer i kraft, utfylles av reglene i tvisteloven § 18-2, der det er bestemt at dersom nemnda ikke har avgjort saken innen seks måneder uten at det kan bebreides saksøkeren (klageren), kan søksmål likevel anlegges.

Departementet foreslår ikke å lovfeste at nemndas avgjørelser skal ha retts- og tvangskraft dersom de ikke bringes videre til domstolene. De fleste andre tilsvarende nemndsordninger har heller ikke bestemmelser om dette. Spørsmålet om avgjørelser skal ha slike virkninger, bør etter departementets syn eventuelt vurderes samlet i sammenheng med tilsvarende problemstilling for andre typer klagenemnder.

For øvrig følger det av foreldelsesloven § 16 nr. 2 at foreldelse avbrytes dersom en tvist om et krav bringes inn for en klage- eller reklamasjonsnemnd som er opprettet av skyldneren eller bransjeorganisasjon han er tilsluttet eller under deres medvirkning. Det samme gjelder hvis vedtektene for nemnda er offentlig godkjent etter særskilt lovbestemmelse eller hvis skyldneren godtar at tvist om kravet bringes inn for en opprettet klage- eller reklamasjonsnemnd.

Departementet foreslår, i samsvar med utvalgets utkast, at departementet bør gis hjemmel til å fastsette forskrifter for nærmere utfylling og gjennomføring av bestemmelsene om klagenemnd, jf. forslaget § 8-8.