4 Stiftelse av et europeisk selskap

SE-forordningen regulerer uttømmende på hvilke måter et SE-selskap kan stiftes, jf. forordningen artikkel 2. I utgangspunktet er det bare selskaper mv. som hører hjemme i EØS, som kan delta i stiftelsen av et SE-selskap. Forordningen åpner imidlertid for at hver enkelt medlemsstat også kan gi slik rett til selskaper som ikke har hovedkontor i EØS. Det gjelder likevel bare selskaper som «... er stiftet i henhold til en medlemsstats lovgivning, har forretningskontor i denne medlemsstaten og har en reell og varig tilknytning til en medlemsstats økonomi», jf. forordningen artikkel 2 nr. 5.

I høringsnotatet foreslo Justisdepartementet å åpne for at også slike selskaper skulle ha adgang til å delta i stiftelsen av et SE-selskap. Fra høringsnotatet punkt 4.1.1 på s. 6 siteres:

«Departementet foreslår i § 3 i lovutkastet en regel som åpner for at et selskap med hovedkontor utenfor EØS-området, kan delta i etableringen av et SE-selskap. En slik adgang vil være i samsvar med anbefalingen i den preambulære bestemmelsen punkt 23. Denne løsningen er foreslått i dansk, finsk og svensk rett.»

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om dette.

Departementet foreslår etter dette at selskaper som har hovedkontor i en stat utenfor EØS-området, også skal ha adgang til å delta i stiftelsen av et norsk SE-selskap. Allmennaksjeloven kjenner ingen tilsvarende begrensning og en ser derfor ikke grunn til å ha en annen regel for SE-selskaper. Det vises til lovforslaget § 4.

4.1 Stiftelse ved fusjon

I høringsnotatet ble det redegjort slik for forordningens regler om stiftelse av SE-selskap ved fusjon og forholdet til norsk rett (punkt 4.2.1 s. 9 - 10):

«Forordningen artikkel 17 til 31 inneholder nærmere regler om stiftelse av et SE-selskap ved fusjon. Fusjon vil bare kunne skje mellom to eller flere selskaper som hører under minst to forskjellige medlemsstaters lovgivning, og som er organisert som et selskap som omfattes av bilag I til forordningen, jf. artikkel 2 nr. 1. Deltakende selskaper fra Norge må dermed være organisert som allmennaksjeselskap.

Allmennaksjeloven gjelder ikke ved fusjon mellom et selskap som er underkastet norsk rett og et selskap som er underkastet utenlandsk rett. Det følger av forordningen artikkel 18 at for forhold som ikke er regulert i forordningen, skal hvert selskap som deltar i stiftelsen av et SE-selskap ved fusjon, være regulert av de nasjonale regler om fusjon av allmennaksjeselskaper. Allmennaksjeloven kapittel 13 vil dermed gjelde for et norsk selskap som deltar i fusjonen. I lovutkastet § 4 første ledd første punktum er det foreslått en regel som slår fast dette.

Før fusjonen kan gjennomføres og et SE-selskap stiftes må retten, notarius publicus eller en annen kompetent myndighet i medlemsstaten hvor det enkelte deltakende selskapet er hjemmehørende, utstede en attest, jf. forordningen artikkel 25 nr. 2. Denne skal bekrefte at 'de dokumenter og formaliteter som går forut for fusjonen, er fullført'. En medlemsstat kan gjøre utstedelsen av en slik attest betinget av at det ikke er gjort innsigelser begrunnet i 'offentlighetens interesse', jf. artikkel 19.»

Departementet viste i høringsnotatet til at vilkåret «offentlighetens interesse» var det samme som i artikkel 8 nr. 14 om flytting og måtte forstås på samme måte. Forståelsen av dette begrepet er omtalt nærmere under punkt 5.3.4.

Under henvisning til at det i dag ikke er noen generell innsigelsesadgang ved fusjoner mellom allmennaksjeselskaper, ble det antatt i høringsnotatet at det heller ikke var behov for en inngrepshjemmel for å hindre stiftelse av et SE-selskap ved fusjon. I den lovgivningen som regulerer virksomheten selskapet driver med, kan det imidlertid være regler som innebærer at deltakelse i en fusjon må godkjennes av en offentlig myndighet, jf. for eksempel forretningsbankloven § 31, forsikringsvirksomhetsloven § 3-6 og finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-14 og 3-6.

Forordningen åpner i artikkel 24 nr. 2 for at en medlemsstat kan «vedta bestemmelser med sikte på å sikre hensiktsmessig beskyttelse for mindretallsaksjeeiere som har gått imot fusjonen». Departementet foreslo ingen særskilte regler og viste til at det heller ikke ble foreslått slike regler ved flytting, jf. høringsnotatet punkt 4.2.1 s. 10.

Departementet foreslo at Foretaksregisteret skulle være kompetent myndighet til å utføre de oppgaver som følger av artikkel 25 og 26, jf. artikkel 27 nr. 2. Fra høringsnotatet siteres (punkt 4.2.1 s. 10):

«Det foreslås i lovutkastet § 4 annet ledd at Foretaksregisteret [...] utpekes som kompetent myndighet til å utstede attest som nevnt i artikkel 25 nr. 2.

[...]

Før det nye SE-selskapet kan registreres skal det også kontrolleres at fusjonen er lovlig gjennomført, se forordningen artikkel 27 nr. 2 og henvisningen til artikkel 26. Det skal gjøres av den myndighet i vedkommende medlemsstat som i dag har denne oppgaven når det gjelder nasjonale fusjoner. Det er derfor naturlig at også denne oppgaven legges til Foretaksregisteret, jf. lovutkastet § 4 annet ledd.»

Brønnøysundregistrene er enig i at Foretaksregisteret bør være kompetent myndighet etter forordningen artikkel 25 og 26.

Finansdepartementet og Norges Bank støtter departementets forståelse av SE-forordningen slik at for SE-selskaper som driver virksomhet etter finanslovgivningen, må deltakelsen i en fusjon godkjennes på linje med det som gjelder for slike foretak generelt.

Kredittilsynet er enig i det som er anført i høringsnotatet om at den gjeldende reguleringen i spesiallovgivningen vil være tilstrekkelig til å kunne gripe inn for å ivareta offentlighetens interesser, likevel slik at de

«... hadde sett det som en fordel om dette kom klarere frem i lovgivningen slik at det ikke kunne reises spørsmål ved om konsesjonskravet i gjeldende lovgivning også gjelder fusjon til utenlandsk selskap. Dette kan gjøres ved at en tilsvarende bestemmelse som i lovforslaget § 6 annet ledd tas inn som et nytt annet ledd i lovforslaget § 4.»

Også Finansdepartementet mener lovteksten bør klargjøres noe:

«Den lovgivning det her vises til hjemler en adgang for myndighetene til å nekte fusjon ut fra en rekke hensyn. Disse hensyn vil nok ofte, som Justisdepartementet har lagt til grunn, falle inn under det som i forordningen er kalt «offentlighetens interesse». Da det er noe uklart hva som vil falle inn under dette begrepet, jf omtalen i høringsbrevet, kan det imidlertid ikke utelukkes at gjeldende regler på finansområdet gir myndighetene en videre adgang til å gripe inn mot en fusjon eller flytting enn forordningen. Å gjennomføre forordningen ved en henvisning til disse reglene kan derfor gi inntrykk av at de gjeldende reglene er snevrere enn det som tidligere har vært lagt til grunn. Dette bør etter Finansdepartementet vurdering unngås.»

I samme retning går uttalelsen fra Finansnæringens Hovedorganisasjon - likevel slik at de foreslår at hjemlene for mulige myndighetsinngrep ved fusjon inntas direkte i de enkelte finanslovene. Høringsinstansen foreslår følgende utforming av reglene:

«Lovhjemlene er foreslått utformet slik at flytting/fusjon ikke vil kunne gjennomføres 'dersom Kongen har innsigelser mot stiftelsen'. Dessuten presiseres det: 'Innsigelsene må i henhold til lov om europeisk selskap være basert på offentlighetens interesser.'

FNH mener at denne lovteknikk vil være vesentlig mer hensiktsmessig enn den det er lagt opp til i Justisdepartementets notat. For det første vil regelen fremstå som en 'skal'-regel, og for det andre knytter man avgjørelseskriteriene til EU-forordningen.»

Kredittilsynet peker videre på at det bør skje en

«... klargjøring av forholdet mellom Foretaksregisterets utstedelse av attest etter artikkel 25 nr. 2 m.m. og Finansdepartementets vedtakskompetanse etter de angitte bestemmelsene i særlovgivningen, uavhengig av om det tas inn et nytt annet ledd eller ikke, jf. punkt 6 foran».

Finansdepartementet har følgende syn på dette:

«Slik Finansdepartementet oppfatter forordningen skal attesten utstedes etter at det er kontrollert at lovgivningen i de enkelte land mht allmennaksjeselskaper er fulgt. Dette må etter vår vurdering forstås slik kontrollen skal omfatte all lovgivning som regulerer allmennaksjeselskaper, herunder særlovgivning på finansområdet. Mht. finansinstitusjoner vil dette etter vårt syn innebære at Foretaksregisteret, før det utstedes attest, må få en bekreftelse fra Finansdepartementet/Kredittilsynet på at aktuelle krav i finanslovgivningen er oppfylt.»

Kredittilsynet har i tillegg følgende merknader til hvorvidt fusjonen utløser krav om konsesjon for et nytt norsk SE-selskap:

«Dersom et norsk finansielt foretak deltar i en fusjon som innebærer dannelse av et SE-selskap, vil spørsmålet om hvilke tillatelser som er nødvendig fra Finansdepartementet eller Kredittilsynet avhenge av om det fusjonerte SE-selskapets forretningskontor er i Norge eller ikke. (Som nevnt under punkt 5.3 foran er det forretningskontorets plassering som bestemmer hvilken lovgivning som kommer til anvendelse.)

I henhold til forordningen artikkel 17 kan dannelse av et SE-selskap ved fusjon enten skje ved overtakelse eller ved stiftelse av et nytt selskap. I begge tilfellene vil det norske selskapet måtte ha tillatelse til å fusjonere dersom dette er et krav i den særlovgivningen som gjelder for det finansielle foretaket. I disse tilfellene vil hensynet til offentlighetens interesser danne grunnlaget for skjønnet, jf punkt 6 til 8 nedenfor.

Et annet spørsmål er om det fusjonerte SE-selskapet trenger konsesjon fra Finansdepartementet eller Kredittilsynet for å kunne videreføre virksomheten i de nasjonale selskapene dersom SE-foretaket skal ha forretningskontor i Norge.

Dersom fusjonen skjer ved overtakelse, og det norske foretaket er det overtakende, legger Kredittilsynet til grunn at ny virksomhetskonsesjon ikke er nødvendig. SE-selskapet er i disse tilfellene en videreføring av det nasjonale selskapet.

Dersom fusjonen skjer ved at det stiftes et nytt SE-selskap, kan det anføres at SE-selskapet må ha ny virksomhetskonsesjon for å kunne videreføre den virksomheten som det tidligere nasjonale foretaket drev i Norge. Et annet utgangspunkt vil være at den konsesjonen det nasjonale foretaket hadde overtas av SE-selskapet som et ledd i fusjonen. Etter Kredittilsynets syn er spørsmålet i det vesentligste av formell betydning. De reelle vurderingene vil være de samme uavhengig av om fusjonen gjennomføres gjennom overtakelse eller stiftelse av nytt selskap. I begge tilfellene vil skjønnstemaet være hensynet til ivaretakelse av offentlighetens interesser.»

Dersom et norsk foretak fusjoneres til et SE-selskap med forretningskontor i en annen EØS-stat, peker tilsynet på følgende konsesjonsregler:

«Også i tilfeller der et norsk finansielt foretak deltar i en fusjon som innebærer dannelse av et SE-selskap, men der SE-selskapets forretningskontor skal være utenfor Norge, vil eventuelle krav i særlovgivningen om tillatelse til fusjon (eventuelt inndragelse av konsesjon, jf. for eksempel verdipapirhandelloven § 7-1 flg. omtalt under) komme til anvendelse. [...]

Dersom SE-foretaket etter fusjonen skal drive virksomhet i Norge gjennom filial eller grenseoverskridende, vil dette måtte skje etter reglene om utenlandske foretaks virksomhet i Norge [...].»

Om innholdet i begrepet «offentlighetens interesse» uttaler Finansdepartementet:

«Når det gjelder innholdet i begrepet 'offentlighetens interesse' finner Finansdepartementet grunn til å påpeke at innholdet i begrepet etter vår vurdering vil kunne variere avhengig av de hensyn som knytter seg til den aktuelle virksomheten de aktuelle selskapene driver. For finansinstitusjoner er det særlige offentlige hensyn som gjør seg gjeldende og disse må kunne vektlegges ved den vurdering som foretas. Dette må særlig gjelde på bakgrunn av at det i punkt 26 i fortalen til SE-forordningen er henvist særskilt til særdirektivene på finansområdet hvor slike hensyn står sentralt.»

Kredittilsynet har følgende generelle merknad til forståelsen av begrepet «offentlighetens interesser» i relasjon til finansielle foretak:

«Etter Kredittilsynets oppfatning er det vanskelig å angi uttømmende hvilke hensyn som faller inn under 'offentlighetens interesser', utover at det må være kollektive og samfunnsmessige interesser som skal ivaretas.

Når det gjelder flytting/fusjon av finansinstitusjoner, mener Kredittilsynet at vurderingen av 'offentlighetens interesser' etter forordningens art. 8 nr. 14 og 19 blir mer sammensatt enn det generelle utgangspunktet over. For slike foretak forutsetter fortalen til forordningen at 'specific directives and the national law implementing those... apply in full to an SE (jf. den engelske versjonen av forordningen)'. Sammenholdes passusen fra fortalen med forordningens art. 9 nr. 3, antar Kredittilsynet at særlovgivningens krav til flytting/fusjon av slike foretak fra et EØS-land til et annet, kommer i betraktning.

Etter kredittinstitusjons- og forsikringsvirksomhetsdirektivene er vilkåret 'interest of the general good' avgjørende for hvilken regulering vertslandet kan gjøre gjeldende for filialetablering og grensekryssende virksomhet fra for eksempel kredittinstitusjoner og forsikringsselskaper med konsesjon i et annet EØS-land. Kredittilsynet er usikker på den materielle forskjellen mellom begrepet 'public interest' (som er benyttet i den engelske teksten av forordningen om europeiske selskaper), og begrepet 'interest of the general good' i nevnte direktiver.

Selv om begrepene ikke skulle være innholdsmessig like, vil det være unaturlig om man, i tolkningen av 'public interest' skulle se helt bort fra hvilke hensyn som til enhver tid tillates vektlagt under henvisning til 'interest of the general good'.

Når det gjelder begrepet 'offentlighetens interesser' legger Kredittilsynet til grunn at det nærmere innholdet av dette, i likhet med det som er situasjonen for andre generelle begreper som er benyttet innen EU (også 'interest of the general good'), i første omgang vil bli bestemt av hvordan regelen blir praktisert av de enkelte medlemslandene. Dersom bestemmelsen blir praktisert på en måte som unødig eller uforholdsmessig motvirker gjennomføringen av det indre marked, vil det kunne komme uttalelser fra Kommisjonen og avgjørelser fra domstolene som innebærer en klargjøring av hvilke hensyn som kan vektlegges av nasjonale myndigheter i vurderingen. Det nærmere innholdet av begrepet, herunder hvordan Kommisjonen og domstolene tolker dette, vil trolig også endre seg over tid, avhengig av hvilke behov for beskyttelse som måtte vise seg å foreligge.»

Tilsynet konkluderer etter dette med at det verken er mulig eller hensiktsmessig å angi hvilke hensyn som er relevante. Det trekker likevel frem følgende forhold som kan få betydning for tolkingen:

«For det første må det kunne gripes inn dersom selskapet ikke oppfyller forordningens krav til SE-selskaper, herunder bestemmelser om stiftelse, organer, regnskap m.v. Det samme gjelder dersom forordningen selv begrenser SE-selskapets rettigheter, herunder flytterett, fordi vilkårene i artikkel 8 eller andre bestemmelser ikke er oppfylt. En vurdering av disse forholdene vil tilligge Foretaksregisteret i henhold til lovforslaget § 4 annet ledd (eventuelt tredje ledd).

Videre må det være klart at de hensyn som angis i særdirektivene for den aktuelle virksomheten vil kunne tillegges vekt. Som eksempel vises det til punkt 9 i fortalen til kredittinstitusjonsdirektivet (2000/12/EF) hvorfra siteres:

'Ifølge prinsippet for gjensidig anerkjennelse og tilsyn ved hjemstatens tilsynsmyndigheter skal vedkommende myndighet i medlemsstatene unnlate å gi tillatelse eller trekke tillatelsen tilbake når det fremgår klart av faktorer som virksomhetsplan, geografisk plassering eller faktisk utøvd virksomhet at en kredittinstitusjon har valgt rettssystemet i en medlemsstat for å unngå de strengere standarder i den medlemsstaten der kredittinstitusjonen har til hensikt å utøve eller utøver størstedelen av sin virksomhet. En kredittinstitusjon som er en juridisk person, må ha tillatelse i den medlemsstaten der den har sitt forretningskontor. En kredittinstitusjon som ikke er en juridisk person, må ha et hovedkontor i den medlemsstaten der den har tillatelse. I tillegg må medlemsstaten kreve at en kredittinstitusjon alltid har sitt hovedkontor i sin hjemstat, og at den faktisk utøver virksomhet der.'

Likeledes vil det kunne gripes inn hvis den lovgivningen som foretaket måtte bli underlagt som følge av flyttingen eller fusjonen ikke oppfyller de kravene som er oppstilt i det aktuelle særdirektivet med tanke på kapital og andre soliditetskrav. Det samme gjelder manglende gjennomføring av eventuelle harmoniserte regler for avvikling av foretaket, herunder i tilfelle insolvens. Videre vil det måtte skje en vurdering av om tilsynsarbeidet i det aktuelle landet blir gjennomført i samsvar med de minimumsstandarder som er bestemt at skal gjelde innen EØS-området for tilsyn med slik virksomhet, og at det kan etableres et tilstrekkelig samarbeid mellom Kredittilsynet og tilsynsmyndighetene i det aktuelle landet.»

Tilsynet mener forståelsen av hva som omfattes av begrepet «offentlighetens interesser» også må avgrenses i forhold til kunder og andre kreditorers rettslige forhold. Om hvorvidt begrepet bare dekker mer overordnede samfunnsmessige hensyn skriver det:

«Kredittilsynets finner spørsmålet særlig aktuelt i tilfeller fusjon eller flytting fører til at den sikringsordningen som gjaldt da kundeforholdet ble etablert blir redusert eller bortfaller i sin helhet. Etter Kredittilsynets syn vil det kunne være vanskelig å nekte flytting eller fusjon dersom foretakets kunder blir dekket under sikringsordninger som oppfyller fastsatte minstekrav innen EØS-området, selv om disse skulle gi en dårligere dekning enn norsk ordning. Dette gjelder også i tilfeller kundene mister en sikringsordning fordi det nye landets lovgiving ikke oppstiller krav om en slik ordning, for eksempel for forsikringsselskaper.

Dersom det ikke inntas bestemmelser i SE-loven eller særlovgivningen som pålegger en særlig informasjonsplikt knyttet til endringer eller bortfall i sikringsordninger som følge av fusjon eller flytting, i samsvar med forslaget i punkt 2 foran, antar Kredittilsynet at hensynet til 'offentlighetens interesser' innebærer at det vil være en adgang for Finansdepartementet til å oppstille vilkår eller gi pålegg for å sikre at foretakets kunder blir gjort særlig kjent med denne konsekvensen av at foretaket flytter eller fusjonerer. Det samme gjelder adgangen til å pålegge foretaket å gi kundene en adgang til å si opp kontraktsforholdet selv om ikke en slik oppsigelsesadgang følger av avtalen, herunder at slik fristillelse skal kunne skje uten omkostninger for kunden, (jf. punkt 2 foran).

Når det gjelder ivaretakelse av andre forhold enn kundenes forhold til eventuelle sikringsordninger, antar Kredittilsynet at en vil måtte være tilbakeholden med å nekte eller å gripe inn mot en fusjon eller flytting.

Et annet spørsmål er imidlertid om kundene, uavhengig av en eventuell inngripen fra Finansdepartementet, selv kan nekte å 'bli overført' til et annet lands/regime. En flytting eller fusjon av foretaket vil kunne få følger ut fra et kontraktsrettlig grunnlag, eller at privatrettslige virkninger følger av gjeldende lovgivning. Dersom fusjonen eller flyttingen gir kundene og andre kreditorer en oppsigelsesadgang, og denne adgangen benyttes i så stor utstrekning at foretakets virksomhet og soliditet påvirkes i vesentlig grad, vil dette forhold i seg selv kunne være av betydning for vurderingen av om foretaket skal gis tillatelse til fusjon eller for muligheten til å få konsesjon i det landet det er tenkt flyttet til.»

Finansdepartementet har følgende merknad til den situasjonen at et norsk allmennaksjeselskap deltar i etableringen av et utenlandsk SE-selskap ved fusjon:

«I de tilfeller hvor det nystiftede SE-selskapet blir plassert i et annet land og således blir underlagt en annen lovgivning enn den norske, reiser imidlertid den samme problemstillingen seg som ved flytting av et norsk SE-selskap til utlandet. Det synes ikke som om problemstillinger knyttet til flytting ut av landet som følge av en fusjon har vært vurdert ved fastsettelsen av bestemmelsene i allmennaksjeloven kapittel 13. Etter Finansdepartementets vurdering bør det vurderes å innføre et sterkere vern for kreditorene og andre rettighetshavere i disse tilfellene enn hvor det nystiftede selskapet plasseres i Norge og norsk lovgivning forblir avgjørende for kreditorer og rettighetshaveres rettstilling. Justisdepartementet oppfordres med dette til å se nærmere på denne problemstillingen, jf. også våre merknader i punktet om flytting over.»

Departementets forslag til § 5 om stiftelse ved fusjon er i samsvar med forslaget i høringsnotatet, likevel slik at det i første ledd nå er tydeliggjort at også regler om fusjon i særlovgivningen kommer tilsvarende til anvendelse. Denne bestemmelsen gjelder uavhengig av om det nystiftede SE-selskapet skal ha hovedkontor i Norge eller i en annen EØS-stat.

Departementet foreslår i tråd med høringsnotatet at det ikke tas inn noen generell regel om innsigelsesadgang. De inngrepshjemler som ellers gjelder ved fusjon, vil også komme til anvendelse ved stiftelse av et SE-selskap ved fusjon. Dette er særlig aktuelt i forhold til finanslovgivningen, jf. blant annet forretningsbankloven § 31, forsikringsvirksomhetsloven § 3-6 og finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-14 og 3-6. Disse bestemmelsene er generelt formulert og overlater etter ordlyden en betydelig grad av skjønn til vedkommende myndighet. Departementet legger imidlertid til grunn at de vil bli praktisert innenfor de rammer som følger av SE-forordningen, jf. lovutkastet § 2 første ledd. En særskilt begrensning knyttet til kriteriet «offentlighetens interesse», jf. SE-forordningen artikkel 19, må på denne bakgrunn anses som overflødig. Departementet slutter seg ellers til Finansdepartementets uttalelse om innholdet i begrepet «offentlighetens interesse» i forhold til selskaper som driver virksomhet etter finanslovgivningen. Når det gjelder regler til beskyttelse av kunder i selskaper etter finanslovgivningen, vises til punkt 5.3.3 og forslaget om endring av sparebankloven § 47, forretningsbankloven § 31 og forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-6 og 10-1.

Når det gjelder forholdet mellom Kredittilsynets kompetanse og Finansdepartementets kompetanse, vil departementet bemerke at Foretaksregisterets oppgave er å kontrollere de selskapsrettslige sidene for henholdsvis de deltakende selskapene, jf. artikkel 25 nr. 2 og det nystiftede selskapet, jf. artikkel 26. Hvis fusjonen krever godkjennelse av en annen offentlig myndighet etter lovforslaget § 5 første ledd, virker det naturlig å legge til grunn at slik godkjennelse må foreligge før Foretaksregisteret kan utstede attest etter vedkommende bestemmelse, jf. også Finansdepartementets syn på denne problemstillingen.

4.2 Stiftelse av et SE-holdingselskap

Om denne stiftelsesformen og forholdet til norsk rett het det i høringsnotatet (punkt 4.2.2 s. 10):

«Et SE-selskap kan også stiftes som et holdingselskap, jf. forordningen artikkel 2 nr. 2. Minst to av selskapene som tar initiativ til stiftelsen, må høre under to forskjellige medlemsstaters lovgivning. Selskaper som nevnt i vedlegg II til forordningen kan delta. I Norge vil det si både aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Nærmere regler om fremgangsmåten ved stiftelse av et SE-holdingselskap er nedfelt i artiklene 32 til 34.

Forordningen inneholder ingen legaldefinisjon av begrepet 'holdingselskap'. Artikkel 32 nr. 2 siste punktum krever imidlertid at holdingselskapet skal ha minst 50 % av stemmene i hvert av datterselskapene.»

Om behovet for særskilte regler til vern av mindretallsaksjeeiere, kreditorer og arbeidstakere het det videre (punkt 4.2.2 s. 10 - 11):

«I likhet med det som gjelder ved flytting og fusjon, åpner forordningen i artikkel 34 for at en medlemsstat kan 'vedta bestemmelser beregnet på å sikre beskyttelse for mindretallsaksjeeiere som går imot operasjonen, kreditorer og arbeidstakere'.

Aksjeeiere som går imot opprettelsen av holdingselskapet, kan etter forordningen ikke tvinges til å bytte om sine aksjer med aksjer i holdingselskapet. Utover dette inneholder forordningen ingen særskilte regler til beskyttelse av minoritetsaksjonærer. Det gjør heller ikke allmennaksjeloven. Departementet legger etter dette til grunn at det heller ikke er behov for særskilte regler til beskyttelse av minoritetsaksjonærer når holdingselskapet er et SE-selskap.

Når det gjelder beskyttelse av kreditorer og arbeidstakere, går departementet heller ikke inn for særskilte regler. Det er det samme selskapet som er deres debitor/arbeidsgiver også etter opprettelsen av holdingselskapet, med mindre noe annet blir avtalt.

Spesiallovgivningen inneholder en rekke bestemmelsen om konsernforhold, se for eksempel finansieringsvirksomhetsloven og børsloven. Departementet legger til grunn at disse bestemmelsene kommer tilsvarende til anvendelse så langt de passer der morselskapet er et SE-selskap.»

Kredittilsynet peker på at dersom holdingselskapet skal drive finansiell virksomhet, krever dette konsesjon fra Finansdepartementet eller tilsynet.

Departementet fremmer et forslag i overensstemmelse med det som ble lagt frem i høringsnotatet. Det synes ikke å være behov for særskilte regler om denne stiftelsesformen i SE-loven.

4.3 Stiftelse av et SE-datterselskap

Om stiftelse av et SE-datterselskap het det følgende i høringsnotatet punkt 4.2.3 s. 11:

«Regler om denne stiftelsesformen følger av forordningen artikkel 2 nr. 3 og artikkel 35 og 36. Artikkel 2 nr. 3 bestemmer at et SE-datterselskap kan stiftes av alle selskaper som omfattes av EF-traktaten artikkel 48 annet ledd, jf. EØS-avtalen artikkel 34 annet ledd som lyder:

'Ved selskaper skal forstås selskaper i sivil- eller handelsrettslig forstand, herunder også kooperative selskaper, samt andre juridiske personer i offentlig- eller privatrettslig forstand, unntatt dem som ikke driver ervervsmessig virksomhet.'

Minst to av selskapene som skal stifte SE-selskapet, må høre under forskjellige medlemsstaters lovgivning, eller ha et datterselskap som hører under en annen medlemsstats lovgivning eller en filial i en annen medlemsstat.

For øvrig skal datterselskapet stiftes i henhold til de nasjonale regler som gjelder for stiftelse av et datterselskap. Her vil det si allmennaksjeloven og eventuelle andre regler som måtte komme til anvendelse, for eksempel regler om stiftelse av finansielle foretak.»

Kredittilsynet peker på at dersom datterselskapet skal drive finansiell virksomhet, krever dette konsesjon fra Finansdepartementet eller tilsynet.

Departementets forslag er i samsvar med forslaget som ble fremsatt i høringsnotatet. Denne stiftelsesformen foranlediger etter departementets syn ikke noen særskilte regler i SE-loven.

4.4 Omdanning av et allmennaksjeselskap til SE-selskap

I høringsnotatet ble denne stiftelsesformen og forholdet til norsk rett beskrevet slik (punkt 4.2.4 s. 11 - 12):

«Den siste formen for stiftelse av et SE-selskap er ved omdanning av et allmennaksjeselskap som har sitt forretningskontor og hovedkontor i en medlemsstat, og som i minst to år har hatt et datterselskap som hører under en annen medlemsstats lovgivning, jf. artikkel 2 nr. 4.

Omdanning er nærmere regulert i artikkel 37. Beslutningen skal treffes av generalforsamlingen og være gjennomført i en medlemsstat før selskapet kan flytte til en annen medlemsstat.

Allmennaksjeloven kapittel 15 har særskilte regler om omdanning, men bare om omdanning fra allmennaksjeselskap til aksjeselskap. Departementet foreslår en regel om at disse reglene skal supplere forordningens regler så langt de passer, jf. lovutkastet § 5.

I artikkel 37 nr. 8 åpnes det for at en medlemsstat kan sette som vilkår for omdanning at 'det organ i selskapet som skal omdannes der arbeidstakernes innflytelse er organisert, med kvalifisert flertall eller enstemmighet har gitt sin tilslutning'. En slik vetorett for enkeltmedlemmer eller en minoritet av styret eller bedriftsforsamlingen er ukjent etter allmennaksjeloven, som altså ikke har noen tilsvarende ordning ved forskjellige selskapsrettslige omorganiseringer som berører de ansatte. Departementet foreslår etter dette at man ikke benytter adgangen etter artikkel 37 nr. 8.»

Næringslivets Hovedorganisasjon er enig i at adgangen i artikkel 37 nr. 8 til å gi særskilte nasjonale regler, ikke bør utnyttes.

Finansforbundet mener derimot at denne adgangen bør utnyttes, og viser til behovet for

«... å styrke arbeidstakernes innflytelse ved en beslutning om et selskap skal omdannes til et europeisk selskap.»

Kredittilsynet setter spørsmålstegn ved om det burde vært et krav om særskilt tillatelse til å gjennomføre omdanningen, men kommer til at det ikke fremstår som nødvendig. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Kredittilsynet kan ikke se at det skulle være behov for konsesjonsplikt knyttet til omdanning i de tilfeller det foretaket som ønsker å bli et SE-selskap tidligere har vært organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Tilsvarende vil tillatelse til å yte investeringstjeneste etter verdipapirhandelloven kunne videreføres av det 'nye' selskapet (forutsatt at de alminnelige vilkårene fortsatt er innfridde). SE-selskapet vil fortsatt være underlagt tilnærmet samme lovregulering. Foretakets virksomhet vil ikke bli vesentlig berørt av at det skjer en omdanning til SE-selskap. Foretakets kunder og andre kreditorer vil ikke ha samme behov for beskyttelse av sine interesser som i tilfeller der kredittforeninger, gjensidig selskap eller sparebanker omdannes til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. omdanningsreglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 del III (§§ 2-18 flg). Kredittilsynet finner det vanskelig å se hvilke vurderinger som skulle vært sentrale for myndighetene i behandlingen av søknader om omdanning fra aksjeselskap eller allmennaksjeselskap til SE-selskap. Selv om det ikke kreves en særskilt tillatelse til omdanningen som sådan, vil det likevel være en viss kontrollmulighet gjennom andre tillatelser som må innhentes, for eksempel det generelle kravet om at vedtektsendringer skal godkjennes av Kredittilsynet.»

Departementet fremmer et forslag i overensstemmelse med det som ble lagt fram i høringsnotatet.

En har forståelse for Finansforbundets merknad. Det er andre regler som gjelder for arbeidstakernes innflytelse i et SE-selskap enn i et allmennaksjeselskap, jf. SE-direktivet som det tas sikte på å gjennomføre i norsk rett ved en forskrift hjemlet i SE-loven § 3. Ved omdanning skal likevel de samme reglene gjelde, jf. følgende sitat fra Arbeids- og administrasjonsdepartementets høringsbrev 3. juni 2004 punkt 2.5.2.1 s. 5:

«Direktivet gir anvisning på en metode som skal anvendes slik at den rett til representasjon arbeidstakerne hadde i det eller de selskaper de kom fra, videreføres i SE-selskapet. Det er et grunnleggende prinsipp at arbeidstakernes rettigheter ikke skal reduseres ved opprettelsen av SE-selskapet. Dette prinsippet om videreføring av rettighetene er også kalt for 'før-etter'-prinsippet.

Prinsippet kommer klart til uttrykk i direktivets bestemmelser om forhandling om inngåelse av avtale om arbeidstakernes medbestemmelse. Hovedregelen er at den beste ordningen for representasjon som alle eller en del av arbeidstakerne var omfattet av før SE-selskapet ble opprettet skal videreføres i SE-selskapet. Unntak fra dette kan gjøres dersom et særlig krav til flertall er oppfylt. Dersom SE-selskapet stiftes ved omdanning skal arbeidstakernes rett til informasjon, drøfting og representasjon videreføres uavkortet. Prinsippet gjelder tilsvarende i standardbestemmelsene som kommer til anvendelse når partene ikke bruker muligheten til å inngå avtale om arbeidstakernes medbestemmelse.»

Når det gjelder uttalelsen fra Kredittilsynet om tillatelse til å kunne gjennomføre en omdanning, vil departementet bemerke at SE-forordningen uttømmende regulerer adgangen til å gi særskilte regler for SE-selskaper. Dersom det skulle vise seg å være behov for å kreve konsesjon i forbindelse med omdanning til et finansielt SE-selskap, må det heller gjøres i sektorlovgivningen og med virkning også for omdanning til allmennaksjeselskap, jf. SE-forordningen artikkel 9 nr. 1 bokstav c ii.