6 Midlertidig ansettelse

6.1 Fireårsregelen ved midlertidig ansettelse

6.1.1 Bakgrunn

I arbeidsmiljøloven av 2005 ble det innført en såkalt fireårsregel for midlertidig ansettelse i arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd. Regelen innebærer at en arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år, anses som fast ansatt med hensyn til reglene om oppsigelse.

Flere har henvendt seg til departementet med spørsmål om fireårsregelen gjelder ved midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 tredje ledd, det vil si i henhold til tariffavtale innenfor kunstnerisk arbeid, forskning eller idrett.

6.1.2 Gjeldende rett

Adgangen til å benytte midlertidig ansettelse er regulert i arbeidsmiljøloven § 14-9. Hovedregelen er at arbeidstaker skal ansettes fast, med mindre ett av vilkårene i paragrafens første til tredje ledd er til stede. I første ledd er det i bokstavene a til e listet opp en rekke typetilfeller som gir grunnlag for midlertidig ansettelse, hvor to praktisk viktige tilfeller er bokstav a (når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten) og bokstav b (vikariat). Etter tredje ledd kan dessuten landsomfattende arbeidstakerorganisasjon inngå tariffavtale om adgang til midlertidig ansettelse innenfor en nærmere angitt arbeidstakergruppe som skal utføre kunstnerisk arbeid, forskningsarbeid eller arbeid i forbindelse med idrett.

Midlertidige arbeidsavtaler opphører ved det avtalte tidsrommets utløp, eller når det bestemte arbeidet er avsluttet, med mindre noe annet er skriftlig avtalt eller fastsatt i tariffavtale. Dette betyr at et midlertidig arbeidsforhold som utgangspunkt kan opphøre uten krav til forutgående oppsigelse. Blant annet for å hindre misbruk som følge av gjentatt bruk av midlertidig ansettelse, ble det i arbeidsmiljøloven av 2005 innført en såkalt fireårsregel, som gir en midlertidig ansatt med mer enn fire års sammenhengende ansettelse samme oppsigelsesvern som en fast ansatt.

Fireårsregelen følger av arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd annet og tredje punktum, og lyder slik:

«For arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år kommer reglene om oppsigelse av arbeidsforhold til anvendelse. Dette gjelder likevel ikke for arbeidstaker som er midlertidig ansatt etter første ledd bokstav c, d og e.»

Henvisningen til første ledd bokstav c, d og e innebærer at det er gjort uttrykkelig unntak fra fireårsregelen for så vidt gjelder praksisarbeid, deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med Arbeids- og velferdsetaten, og for idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten. Et spørsmål i denne forbindelse er om denne opplistingen er uttømmende, slik at det kun er for disse tilfellene unntakene fra fireårsregelen gjelder, eller om det også kan tenkes andre typer midlertidige ansettelser som ikke kommer inn under fireårsregelen.

Lovforarbeidene synes å trekke i retning av at fireårsregelen, inklusive unntaksbestemmelsen i § 14-9 femte ledd (henvisningen til «første ledd bokstav c, d og e») kun var ment å forholde seg til grunnlagene i første ledd. I Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) på side 333 fremholder departementet følgende:

«Bestemmelsen i femte ledd andre punktum innebærer at arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt i mer enn fire år sammenhengende, får det samme oppsigelsesvern som en fast ansatt. Arbeidstaker som er midlertidig i praksisarbeid og utdanningsstilinger, ansatt på arbeidsmarkedstiltak og innenfor den organiserte idretten er uttrykkelig unntatt fra regelen. Det innebærer at fire års regelen vil gjelde ved vikariater og når arbeidstaker ansettes for å utføre et bestemt oppdrag, samt ved midlertidig ansettelse av arbeidstaker som ikke fyller lovbestemte kvalifikasjonskrav.»

Departementet fremholdt videre at:

«..det er ansettelsesforholdet i virksomheten som skal danne utgangspunkt for beregning av tjenestetiden. Påfølgende midlertidige ansettelser skal således vurderes samlet. Midlertidige ansettelser inngått med hjemmel i bokstavene a, b og d, samt midlertidige ansettelser inngått etter den generelle adgangen i bokstav g skal med andre ord legges sammen ved beregningen.»

Det er med andre ord kun alternativene i første ledd som omtales.

Arbeidsmiljøloven § 14-12 regulerer adgangen til innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie (i praksis vikarbyrå). I bestemmelsens tredje ledd fremkommer det at § 14-9 femte ledd annet og tredje punktum, (fireårsregelen) gis tilsvarende anvendelse. Dette innebærer at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold også gjelder for arbeidstaker som har vært innleid fra vikarbyrå i mer enn fire år sammenhengende. Også etter § 14-12 kan det inngås tariffavtale om innleie, jf. paragrafens annet ledd.

6.1.3 Departementets høringsforslag

I høringsbrevet foreslo departementet å klargjøre at fireårsregelen ikke kommer til anvendelse i de tilfeller hvor det er inngått en tariffavtale om midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 tredje ledd. Det ble også foreslått å presisere at gjeldende rettsvirkning av at fireårsregelen kommer til anvendelse er fast ansettelse. Det ble foreslått at dette positivt kommer til utrykk i bestemmelsen, fremfor dagens ordlyd som taler om at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse.

6.1.4 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene er gjennomgående positive til departementets forslag om å endre ordlyden i § 14-9 femte ledd slik at det positivt angis i hvilke tilfeller fireårsregelen gjelder og at det presiseres at oppsigelsesvernet betyr fast ansettelse.

Når adgangen til midlertidige ansettelser er fastsatt i tariffavtale med hjemmel arbeidsmiljøloven § 14-9 tredje ledd uttaler LO at tariffpartene må kunne avtale at fireårsregelen likevel skal komme til anvendelse.

Unio mener at fireårsregelen bør gjelde for midlertidige stillinger opprettet i henhold til tariffavtaler innenfor kunstnerisk arbeid, forskning eller idrett, jf. § 14-9 tredje ledd, men ikke for utdannings- og åremålsstillinger. I denne sammenheng viser Uniotil at det neppe er behov for å begrense fireårsregelen for stillinger innen idretten. Unio viser også til at det er ulike regler for midlertidig ansettelse i statlig og privat sektor. Fireårsregelen ble innført i et forsøk på å harmonisere tjenestemannlov og arbeidsmiljølov. Departementets forslag vil bidra til at stillingsvernet i statlig og privat sektor blir forskjellig.

Akademikernemener prinsipielt at det er problematisk at de ulike grunnlagene for midlertidige ansettelser fremgår av flere lover, og mener bestemmelsene burde vært samlet i en lov og at dette bør være arbeidsmiljøloven. Videre mener Akademikerneat fireårsregelen bør få anvendelse også utenfor arbeidsmiljøloven. Når det gjelder departementets foreslåtte presisering, som innebærer at fireårsregelen ikke vil gjelde ved tariffavtale om midlertidig ansettelse, påpeker Akademikerneat partene i tariffavtalen må ha tatt stilling til hvor lenge midlertidigheten skal kunne vare.

NHO, KS, HSHog Spekter er positive til departementets forslag.

KSsynes det er uklart hvilke prosedyreregler og frister som gjelder ved tvist om det foreligger fast eller midlertidig arbeidsforhold. KS reiser spørsmål om det for eksempel er tilstrekkelig at arbeidsgiver, som mener at fireårsregelen ikke kommer til anvendelse, sender skriftlig varsel om fratreden når det midlertidige arbeidsforholdet skal avsluttes, selv om arbeidstaker mener å være fast ansatt på bakgrunn av fireårsregelen.

HSHmener det bør presiseres at fast ansettelse ikke nødvendigvis innebærer fast ansettelse i fulltidsstilling, men kun fast ansettelse i samme stillingsstørrelse som den stillingsbrøk vedkommende hadde i det siste vikariatet.

Norges Rederiforbundmener siste del av departementets forslag til § 14-9 femte ledd bør fjernes («slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse»), fordi dette følger som en naturlig konsekvens av at de ansatte det gjelder skal anses som fast ansatte.

NTNU mener det ikke bør fremgå av ordlyden at virkningen av at fireårsregelen kommer til anvendelse, er fast ansettelse.

6.1.5 Departementets vurderinger og forslag

Fireårsregelen

Departementet har lagt til grunn at arbeidsmiljøloven § 14-9 skal fortolkes slik at fireårsregelen ikke kommer til anvendelse overfor midlertidig ansettelse hjemlet i tariffavtale etter § 14-9 tredje ledd.

Etter departementets syn taler også reelle hensyn for at fireårsregelen ikke bør gjelde ved midlertidig ansettelse i henhold til tariffavtale som nevnt i arbeidsmiljøloven § 14-9 tredje ledd. Når loven først tillater tariffavtale om midlertidig ansettelse for noen nærmere fastsatte sektorer, er dette i erkjennelse av at disse sektorene har spesielle behov. Det forutsettes at de respektive organisasjonene har gode forutsetninger for å balansere arbeidsgivers og arbeidstakers interesser, og at avtaleadgangen bidrar til ordninger som er tilpasset den enkelte sektor. Departementet er for så vidt enig i LOsanførsel om at partene i en slik tariffavtale kan avtale at fireårsfristen likevel skal gjelde. Det må også være mulig å avtale en annen frist enn fireårsfristen.

Flere høringsinstanser har reist spørsmål ved om fireårsregelen har eller eventuelt bør ha gjennomslag overfor midlertidige arbeidsforhold med hjemmel i andre lovbestemmelser, for eksempel åremålsstillinger i henhold til arbeidsmiljøloven § 14-10, og andre særhjemler for midlertidig ansettelse, for eksempel i tjenestemannsloven eller universitets- og høyskoleloven.

Som det fremgår av drøftelsen overfor, indikerer Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) at fireårsregelen kun relaterer seg til arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd. Dette tilsier at fireårsregelen ikke får anvendelse for åremålsstillinger jf. § 14-10, og departementet går heller ikke inn for at det gjøres noen endringer med hensyn til dette. De hensyn som ligger bak fireårsregelen om at det bør settes en øvre tidsramme for et midlertidig ansettelsesforhold og at en langvarig midlertidig ansettelse gir uttrykk for et mer stabilt arbeidskraftsbehov hos arbeidsgiver, er først og fremst knyttet til arbeidsmiljøloven § 14-9 første først ledd bokstavene a og b (arbeidets karakter tilsier det mv. og vikariater).

Når det gjelder spørsmålet om fireårsregelen skal gjelde for midlertidige arbeidsforhold utenfor arbeidsmiljøloven, er heller ikke dette omtalt i forarbeidene, hvilket etter departementets oppfatning taler for at rekkevidden av fireårsregelen er begrenset til midlertidige ansettelser med hjemmel i arbeidsmiljøloven. Det legges til grunn at når annen lovgivning åpner for midlertidige ansettelser, er det denne lovgivningen som uttømmende regulerer forholdet, med mindre det finnes klare holdepunkter for noe annet.

For å unngå fremtidig tolkningstvil foreslår departementet at rekkevidden av fireårsregelen positivt angis i lovteksten, slik at det fremgår at fireårsregelen gjelder for midlertidige ansettelser med hjemmel i § 14-9 første ledd bokstav a og b.

Arbeidsmiljøloven § 14-12, som regulerer adgangen til innleie av arbeidstakere, er på flere områder parallelle til § 14-9. Adgangen til å benytte innleid arbeidskraft er tillatt etter de samme vilkår som for midlertidig ansettelse, jf. § 14-12 første ledd. På nærmere angitte vilkår kan arbeidsgiver og de tillitsvalgte inngå en skriftlig avtale om innleie uavhengig av vilkårene i bestemmelsens første ledd. I følge § 14-12 tredje ledd får fireårsregelen i § 14-9 femte ledd tilsvarende anvendelse for innleide arbeidstakere. Dette leder over i et spørsmål om fireårsregelens rekkevidde i innleietilfellene er tilsvarende begrenset som ved midlertidige ansettelser, slik at den ikke kommer til anvendelse på innleie i henhold til avtale etter § 14-12 annet ledd.

Departementet mener at fireårsregelen ved innleie bør ha samme anvendelsesområde som fireårsregelen ved midlertidige ansettelser. Fireårsregelen bør derfor på tilsvarende måte ikke gjelde ved avtale om innleie etter § 14-12 annet ledd.

Rettsvirkningen

Dagens lov slår fast at fireårsregelen innebærer at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Dette innebærer at vedkommende er å anse som fast ansatt. Departementet har inntrykk av at mange er usikre på hva dette betyr og foreslo derfor i høringen at det presiseres at oppsigelsesvernet innebærer fast ansettelse. Etter departementets vurdering er det ikke tvilsomt at dagens ordlyd skal forstås slik. Av brukerhensyn foreslår departementet at dette positivt kommer til uttrykk i bestemmelsen. Dette innebærer ingen realitetsendring fra dagens rettstilstand.

I tilknytning til dette er det reist spørsmål ved hva innholdet i den faste ansettelsen skal være. Blant annet tar Unio, HSH og Universitetet i Agder opp problemet med å avgjøre hvilken stillingsprosent arbeidstaker skal anses fast ansatt i, dersom vedkommende har hatt varierende deltidsprosent i løpet av fireårsperioden. Liknende spørsmål kan oppstå dersom arbeidstaker har hatt varierende arbeidsoppgaver. I mange tilfeller vil den midlertidig ansatte ha hatt en stabil tilknytning i en fulltidsstilling og i et slikt tilfelle anser departementet at det er enkelt å fastslå det nærmere innehold i den faste ansettelsen. Departementet ser at dette kan by på større utfordringer i et tilfelle hvor arbeidstaker har arbeidet deltid, hatt ujevn tilgang på arbeidsoppgaver og så videre. Spørsmålet er berørt i Rt. 2006 side 1158, som direkte gjaldt lovligheten av midlertidig ansettelse som tilkallingshjelp/vikar. Høyesterett tok i denne saken ikke stilling til det nærmere innholdet av en eventuell fast ansettelse, men uttalte at dette generelt er en oppgave som naturlig kan løses gjennom forhandlinger med deltakelse fra arbeidstakerorganisasjonene. Det ble imidlertid pekt på at partene i saken syntes å være enige om at en ansettelse på halv tid ville være aktuelt, og at arbeidstaker var inneforstått med å ha en plikt til å møte på tilkalling. Etter departementets oppfatning kan resultatet i slike saker likevel ikke bli at arbeidstaker anses som fast ansatt tilkallingshjelp uten en nærmere definert og forutsigbar samlet arbeidstid (for eksempel ekstrahjelp ved behov). Dette fordi ansettelse som tilkallingshjelp uten forutsigbar arbeidstid i realiteten vil være en fortsatt midlertidig ansettelse, jf. blant annet Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 side 826.

I en dom fra Eidsivating lagmannsrett av 8. september 2008, fant lagmannsretten av fireårsregelen kom til anvendelse slik at arbeidstaker hadde krav på fast ansettelse. Lagmannsretten mente at omfanget av stillingen måtte bestemmes skjønnsmessig ut fra hvor mye arbeidstaker sammenhengende hadde jobbet og arbeidets karakter. I den konkrete saken hadde arbeidstakeren arbeidet tilsvarende ca. 39 prosent av full stilling i et år, ca. 47 prosent i det andre året og i de to neste over 100 prosent. Lagmannsretten kom etter en samlet vurdering til at stillingsprosenten skulle settes til 50 prosent.

Etter departementets mening lar spørsmålet om det nærmere innhold i den faste ansettelsen seg vanskelig fastslå i en regel i loven. Dette er spørsmål som må vurderes konkret i den enkelte sak blant annet ved hjelp av de momenter domstolene har trukket opp. Det kan synes som et naturlig utgangspunkt å vurdere hvilken stillingsbrøk arbeidstaker gjennomsnittlig har arbeidet i, slik at det foretas en form for gjennomsnittsberegning. Det er en slik betraktning domstolen så langt har lagt seg på, noe som etter departementet vurdering kan synes hensiktsmessig.

Departementet påpeker videre at selv om det nærmere innholdet av en eventuell fast ansettelse kan være vanskelig å vurdere, er dette ikke et moment i vurderingen av om fireårsregelen er oppfylt.

Til KS'spørsmål om hvilke prosedyreregler og frister som kommer til anvendelse, ønsker departementet å påpeke at det ikke gjelder andre frister og prosedyrer i slike typer saker enn i andre tilfeller hvor det oppstår tvist. Dersom arbeidsgiver ønsker at det midlertidige arbeidsforholdet skal bringes til opphør og mener at fireårsregelen ikke er oppfylt, vil et varsel i henhold til arbeidsmiljøloven § 14-9 fjerde ledd være den korrekte fremgangsmåte (forutsatt at det midlertidige arbeidsforholdet har vart i mer enn ett år). Dersom arbeidstaker er uenig i dette og mener at fireårsregelen er oppfylt, vil det i «verste fall» bli en tvist om hvorvidt arbeidsforholdet lovlig er brakt til opphør, etter de ordinære prosessreglene i arbeidsmiljøloven. Departementet legger imidlertid til grunn at partene i god til før et opphør av et såpass langt midlertidig arbeidsforhold som rundt fire år, har en dialog om saken og avklarer eventuell uenighet.

I høringsrunden har det også vært stilt spørsmål om sammenhengen mellom arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd (fireårsregelen) og reglene om deltidsansattes fortrinnsrett. Som departementet har redegjort for innebærer rettsvirkningen av fireårsregelen et krav om fast ansettelse. Den innbærer ikke, som Norsk Sykepleierforbund gjennom Unio i sin høringsuttalelse synes å legge til grunn, at dette kun innebærer at «virksomheten er forpliktet til å tilby den midlertidige ansatte den første faste ledige stilling som vedkommende er kvalifisert for» (en form for fortrinnsrett). Rettslig sett oppstår det således ikke noe prioritetsspørsmål mellom den midlertidig ansatte som gis fast ansettelse i medhold av fireårsregelen, og ansatte med fortrinnsrett. Reglene om fortrinnsrett kommer først til anvendelse når det er ny ledig stilling i virksomheten. Det er det ikke tale om i disse tilfellene. Dette innebærer at når fireårsregelen gjelder, er det ikke tale om at arbeidstaker har noen form for fortrinnsrett, men at vedkommende er å anse som fast ansatt i det arbeid vedkommende har vært midlertidig ansatt i.

6.2 Frist for å kreve å bli i stillingen ved tvist om ulovlig midlertidig ansettelse

6.2.1 Gjeldende rett

Det følger av arbeidsmiljøloven § 15-11 første og annet ledd at arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen ved tvist om et arbeidsforhold lovlig er brakt til opphør. Dette gjelder likevel ikke ved tvist om avskjed, oppsigelse i prøvetiden, for innleid arbeidstaker eller midlertidig ansatt, jf. § 15-11 tredje ledd. I slike tilfeller kan retten, etter krav fra arbeidstaker bestemme at arbeidsforholdet likevel skal fortsette inntil saken er rettskraftig avgjort. I motsetning til § 15-11 annet ledd, angir tredje ledd ingen frist for å gjøre gjeldende krav om å fortsette i stillingen.

Hvorvidt det gjelder noen frist for å fremsette slikt krav, ble berørt i en kjennelse fra Høyesterett, referert i Rt. 2007 side 1390. Saken gjaldt en tvist om lovligheten av en midlertidig ansettelse, og arbeidstaker ba i den forbindelse, i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-11 tredje ledd, om rettens kjennelse for å fortsette i stillingen. På søksmålstidspunktet hadde arbeidstakeren ikke vært i arbeid hos arbeidsgiver på over 4 uker. Høyesteretts kjæremålsutvalg kom til at fireukersfristen i arbeidsmiljøloven § 15-11 femte ledd kom til anvendelse i dette tilfellet. Direkte regulerer denne bestemmelsen arbeidstakers frist for å be om gjeninntreden ved urettmessig utestengning.

Resultatet av kjennelsen er at midlertidig ansatte som reiser krav om å fortsette i stillingen har en frist på fire uker, i alle fall der vedkommende har fratrådt stillingen. Samtidig gjelder det i henhold til arbeidsmiljøloven § 17-4 en frist på åtte uker for å gå til søksmål mot arbeidsgiver ved tvist om det har foreligget ulovlig midlertidig ansettelse.

I ordinære oppsigelsessaker følger det av arbeidsmiljøloven § 15-11 annet ledd at arbeidstaker kan fortsette i stillingen dersom søksmål reises innen de frister som følger av arbeidsmiljøloven § 17-4. Ifølge arbeidsmiljøloven § 17-4 femte ledd gjelder retten til å fortsette i stillingen etter arbeidsmiljøloven § 15-11 dersom søksmål reises innen utløpet av oppsigelsesfristen, og innen åtte uker fra forhandlingenes avslutning eller fra oppsigelsen fant sted. Denne doble fristen er begrunnet med at partene har behov for å få avklart spørsmålet innen arbeidstaker fratrer ved oppsigelsesfristens utløp. Dersom arbeidstaker har en måneds oppsigelsesfrist i samsvar med lovens hovedregel, ville det bety at søksmål i mange tilfeller måtte reises før forhandlingene var avsluttet. Det er derfor fastsatt at retten til å fortsette i stillingen også kan gjøres gjeldende dersom arbeidstaker innen utløpet av oppsigelsesfristen skriftlig underretter arbeidsgiver om at søksmål vil bli reist innen åtteukersfristen.

6.2.2 Departementets høringsforslag

I høringsbrevet foreslo departementet at det uttrykkelig innføres en frist på åtte uker for å reise krav om å fortsette i stillingen inntil saken er rettskraftig avgjort ved avskjed, oppsigelse i prøvetiden, for innleid arbeidstaker eller midlertidig ansatt. Det ble foreslått at utgangspunktet for fristen regnes fra det tidspunkt arbeidstaker fratrådte eller fra forhandlingenes avslutning. Det ble foreslått et nytt siste punktum i arbeidsmiljøloven § 15-11 tredje ledd hvor det inntas en henvisning til fristreglene i arbeidsmiljøloven § 17-4. Samtidig ble det foreslått en endring i arbeidsmiljøloven § 17-4 femte ledd som fastslår åtteukersfristen samt skjæringstidspunktet for fristberegningen.

6.2.3 Høringsuttalelsene

LO, Unio, YS og Akademikernestøtter departementets forslag om en åtteukersfrist for å fremsette krav om å fortsette i stillingen ved tvist om avskjed, prøvetid, innleie og midlertidig ansettelse.

NHOmener at det er klargjørende å fastsette en frist i disse tilfellene, men mener at en frist på åtte uker synes svært lang når man ser hen til at en avskjed innebærer et umiddelbart opphør av arbeidsforholdet, og at oppsigelsesfristen ved oppsigelse i prøvetiden er 14 dager. NHO påpeker at både arbeidsgiver og øvrige ansatte vil ha et behov for å få avklart hvorvidt for eksempel en avskjediget arbeidstaker vil kreve å stå i stillingen innen kortere tid enn åtte uker.

KSstøtter departementets forslag.

HSHgår imot departementets forslag og viser til at det er svært viktig at tiden hvor arbeidstaker er ute av stillingen blir kortest mulig dersom avslutningen av arbeidsforholdet er rettsstridig og arbeidstaker ønsker å fortsette i stillingen. Det er viktig å få avklart spørsmålet i disse sakene innen kortere tid enn åtte uker. HSHmener dessuten at dagens system, hvor det i henhold til rettspraksis gjelder en frist på fire uker for å kreve å fortsette i stillingen, samtidig som det gjelder en åtteukersfrist for hovedkravet, er uproblematisk.

Spekter påpeker at forslaget vil føre til at prøvetidsansatte kan få en lengre frist for å kreve gjeninntreden enn fast ansatte har for å fremsette krav om å fortsette i stillingen.

Også Bedriftsforbundet mener at virksomhetens behov for avklaring fører til at en åtteukersfrist er for lang.

6.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Høringsinstansenes kommentarer reiser etter departementets mening to problemstillinger. For det første er det et spørsmål om det er behov for at loven skal fastslå at det gjelder en frist for å fremsette krav om å fortsette i stillingen etter opphøret av en midlertidig ansettelse og tvist om lovligheten av innleie, oppsigelse i prøvetid og avskjed. For det annet er det et spørsmål om hvilken frist som eventuelt skal gjelde.

Etter departementets mening fremgår det ikke tilstrekkelig klart av arbeidsmiljøloven § 15-11 tredje ledd jf. § 15-11 femte ledd at det gjelder noen frist for å fremsette krav om å fortsette i stillingen ved tvist om lovligheten av midlertidig ansettelse. Videre tar arbeidsmiljøloven § 15-11 femte ledd sikte på å regulere en annen situasjon enn § 15-11 tredje ledd, i det femte ledd utelukkende tar sikte på å regulere fristen i de tilfeller arbeidstaker urettmessig er utestengt fra den prosessuelle retten til å fortsette i stillingen. Av brukerhensyn mener departementet at det ikke er tilstrekkelig at dagens rettstilstand kun fremgår av rettspraksis, og ikke av ordlyden selv. Dessuten sier Høyesteretts kjennelse referert ovenfor ingenting om hva som er rettstilstanden dersom arbeidstaker vil kreve å fortsette i stillingen ved tvist om avskjed, oppsigelse i prøvetid eller ulovlig innleie. Departementet mener gode grunner taler for at det også skal gjelde en frist for å kreve å fortsette i stillingen i disse tilfellene. Departementet mener derfor det bør være en frist for å kreve å fortsette i stillingen i alle disse tilfellene.

Når det gjelder spørsmålet om hvilken frist som bør gjelde for å fremsette krav om å fortsette i stillingen, er departementet enig i at det er viktig at tiden hvor arbeidstaker er ute av stillingen, blir kortest mulig. Dette kan tale for å legge en fireukersfrist til grunn. Imidlertid kan en fireukersfrist medføre at arbeidstaker må gå til retten med spørsmålet samtidig som det pågår forhandlinger mellom arbeidsgiver og arbeidstaker i henhold til arbeidsmiljøloven § 17-3 annet ledd. Departementet ønsker også å bemerke at en fireukersfrist bare i begrenset grad ivaretar arbeidsgivers behov for forutsigbarhet fordi arbeidstaker under enhver omstendighet har en frist på åtte uker på å ta ut eller varsle søksmål mot arbeidsgiver for det materielle kravet, og det i mange tilfeller vil være usikkerhet knyttet til om arbeidstaker vil vinne frem med sitt krav eller ikke.

Hensynet til konsistens i lovgivningen taler for at det settes en åtteukersfrist for å fremsette krav om å fortsette i stillingen. Departementet mener det er hensiktsmessig å innføre en frist for å reise krav om å fortsette i stillingen som er parallell med søksmålsfristen for det materielle krav, det vil si en frist på åtte uker regnet fra det tidspunkt arbeidstaker fratrådte eller fra forhandlingenes avslutning. Dette vil på den ene side angi en klar og forutsigbar frist slik at behovet for avklaring oppnås. Samtidig gis arbeidstaker tilstrekkelig tid til å områ seg.

Utgangspunktet for departementets lovforslag har vært fristen for å kreve å fortsette i stillingen ved tvist om lovligheten av en midlertidig ansettelse. Det er i høringsrunden påpekt at departementet ikke synes å ha vurdert konsekvensene av å fastsette en frist for å fremsette krav om å fortsette i stillingen ved tvist om avskjed, oppsigelse i prøvetiden eller for innleid arbeidstaker. Departementet er ikke enig i det. Departementet kan ikke se grunnlag for å behandle disse tilfellene ulikt. For det første vil det å behandle disse tilfellene likt gi en klar regel. Det er ingen god grunn for at fristen for å kreve rett til å fortsette i stillingen ikke skal være parallell med søksmålsfristen i alle tilfeller, enten den underliggende tvisten skyldes midlertidig ansettelse, avskjed, prøvetid eller innleie. Det kan dessuten ikke ses å være av særlig ulempe for arbeidsgiver at disse tilfellene behandles likt når det gjelder arbeidstakers frist for å kreve å fortsette i stillingen.

I ordinære oppsigelsessaker opererer loven med såkalte doble frister i den forstand at fristen for å kreve å fortsette i stilling, i tillegg til å ligge innenfor søksmålsfristen på åtte uker må ligge innenfor for oppsigelsesfristens utløp. Arbeidstaker må holde seg innenfor den fristen som løper ut først. Verken i avskjedssakene eller ved utløpet av en midlertidig ansettelse, finnes det en naturlig parallell til dette tidspunktet. I avskjedstilfellene må arbeidstaker for eksempel fratre øyeblikkelig. Ved midlertidig ansettelse vil det ikke gjelde noen oppsigelse, men bare en varslingsregel i de tilfeller ansettelsen har vart i mer enn ett år, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 fjerde ledd. Det vil derfor ikke være naturlig å fastsette en frist for krav om å fortsette i stillingen som bygger på det samme doble fristsystem.

Departementets forslag innebærer at prøvetidsansatte i enkelte tilfeller kan få lengre frist for å kreve gjeninntreden enn fast ansatte har for å fremsette krav om å fortsette i stillingen. Når det gjelder prøvetidsansatte, er det en mulighet å operere med en dobbelt frist i likhet med de «ordinære» oppsigelsessakene, slik at krav om å fortsette i stillingen må være fremsatt innen utløpet av oppsigelsestiden, og innen åtte uker fra forhandlingenes avslutning eller fra oppsigelsen fant sted. Oppsigelsesfristen kan imidlertid være kort i slike tilfeller, og de hensyn som taler for en åtteukersfrist for avskjed, innleie og midlertidig ansettelse gjør seg også gjeldende her. Departementet anser det derfor mest hensiktsmessig at en tilsvarende åtteukersfrist også gjelder ved krav om å stå i stilling etter prøvetidsansettelse, i tillegg til at det gir en enklere regel.

Departementet antar for øvrig at det kan være hensiktsmessig å presisere at den skriftlige underretning som omtales i arbeidsmiljøloven § 17-4 femte ledd annet punktum (om at arbeidstaker akter å reise søksmål innen åtteukersfristen), må foreligge innen oppsigelsesfristens utløp. Det er ikke tvilsomt at gjeldende bestemmelse skal fortolkes slik, og i arbeidsmiljøloven av 1977 fremkom dette uttrykkelig.