3 Innledende avklaringer
3.1 Lovforslagets oppbygning
Gjeldende markedsføringslov regulerer handlinger «foretatt i næringsvirksomhet» som får negative konsekvenser for andre næringsdrivende eller forbrukernes interesser. Loven beskytter i hovedsak økonomiske interesser. Næringsdrivende skal ikke bruke urimelige metoder til å påvirke forbrukernes eller andre næringsdrivendes økonomiske valg eller på annen måte påføre andre næringsdrivende tap, for eksempel ved etterligning av produkter. Loven inneholder videre bestemmelser om markedsføringshenvendelser til forbrukere som også ivaretar hensynet til privatlivets fred og mengden reklamebudskap forbrukere skal motta. Også andre interesser enn de rent økonomiske beskyttes av loven. For det første inneholder loven en bestemmelse om kjønnsdiskriminerende reklame. For det andre ble lovens generalklausul i 1997 utvidet slik at den uttrykkelig ivaretar også etiske hensyn (god markedsføringsskikk).
Gjennomføringen av direktivet om urimelig handelspraksis i markedsføringsloven representerer en fremstillingsmessig utfordring fordi direktivet bare beskytter forbrukernes økonomiske interesser. Det vil si at bestemmelser som direkte beskytter næringsdrivendes interesser og bestemmelser som ivaretar mer etiske hensyn, ikke berøres av direktivet. I gjeldende lov er ulike grupper og hensyn ivaretatt i samme bestemmelser.
Forslaget i høringsnotatet var å splitte lovens bestemmelser om forbrukernes økonomiske interesser, reglene om etiske hensyn og reglene om næringsdrivendes økonomiske interesser. Høringsinstansene som har kommentert dette har vært generelt positive til denne løsningen. Forbrukerombudet, Advokatforeningen, Forbrukerrådetog Norges Automobilforbundmener primært at reglene som ivaretar næringslivets interesser bør skilles ut i en egen lov slik at markedsføringsloven blir en ren forbrukervernlov.
Departementet foreslår ikke at bestemmelsene som regulerer beskyttelse av næringsdrivende skilles ut i en egen lov i denne omgang. Lovforslaget inneholder et separat kapittel der beskyttelse av næringsdrivende reguleres. Gjeldende bestemmelser videreføres uendret. Revisjonsarbeidet har hele tiden vært avgrenset mot disse bestemmelsene, og en slik løsning er ikke nærmere utredet og har ikke vært på høring. Dette spørsmålet er noe man eventuelt vil måtte komme tilbake til på et senere stadium. I Danmark har man valgt å beholde bestemmelsene i samme lov, dette er også foreslått i Sverige. I Finland er regler for næringsdrivende og forbrukere splittet i to lover.
Elementene i dagens generalklausul gjenfinnes i tre bestemmelser i lovforslaget. I § 2 foreslås et forbud mot handlinger som strider mot god markedsføringsskikk. Bestemmelsen gjelder all markedsføring og skal ivareta etiske hensyn og andre hensyn enn forbrukernes økonomiske interesser. I § 6 foreslås et generelt forbud mot urimelig praksis som er egnet til å endre forbrukernes økonomiske atferd. Forbudet utdypes gjennom forbud mot villledning og aggressiv praksis. I § 25 foreslås deler av dagens generalklausul videreført til beskyttelse av næringsdrivendes interesser.
Skillene som innføres anses hensiktsmessige fordi reglene har ulik bakgrunn. Reglene om urimelig handelspraksis representerer gjennomføringen av et totalharmoniseringsdirektiv, til forskjell fra reglene om villedende handlinger næringsdrivende imellom som gjennomfører et minimumsdirektiv. Området etisk/uetisk reklame er i liten grad berørt av EØS-retten.
3.2 Særlig om innarbeidingen av direktivet om urimelig handelspraksis i lovforslaget
Gjeldende markedsføringslov kjennetegnes ved at mange av bestemmelsene er generelt utformet. Bruk av rettslige standarder som «urimelig», «god forretningsskikk» og «god markedsføringsskikk» gir en fleksibel regulering der praksis kan tilpasses samfunnsutviklingen. Dette har vist seg å være en god tilnærming. Direktivet om urimelig handelspraksis bygger også på rettslige standarder, men til forskjell fra gjeldende markedsføringslov er det tatt inn definisjoner av flere begreper. Bestemmelsene er også langt mer detaljerte.
Ulikhetene i tilnærmingsmåte reiste spørsmål om hvordan direktivet skal innarbeides i loven. På den ene siden har man gode erfaringer med dagens utforming, på den andre siden følger det krav til gjennomføring av direktiver av EØS-avtalen. Departementet utarbeidet utkast til to modeller for innarbeiding av direktivet i den nye loven, og sendte begge alternativene på høring. Det ene var forholdsvis kortfattet og generelt utformet, det andre var mer detaljert og lå nær opp til direktivteksten. Innholdsmessig var de like, da begge representerte en gjennomføring av direktivets bestemmelser.
Følgende høringsinstanser uttalte seg konkret til valg av lovteknisk modell.
Helse- og omsorgsdepartementet, Samferdselsdepartementet, Barneombudet, Forbrukerombudet, Advokatforeningen, Den norske Forleggerforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), Kreativt Forum, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Norsk Kvinne- og Familieforbund, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Sparebankforeningenog Bokklubbenstøtter i utgangspunktet den mer kortfattede tilnærmingen i departementets første alternativ.
Justisdepartementet, Annonsørforeningen (ANFO), Finansnæringens Hovedorganisasjon, Framtiden i våre hender, Norsk Direkte Markedsførings Forening (NORDMA), Norsk Postordreforening, Telenorog TV2mener den mer detaljerte utformingen er å foretrekke.
Ulike hensyn må veies opp mot hverandre i dette spørsmålet. De aller fleste høringsinstansene vektlegger at det skal være enkelt for brukerne å gjøre seg kjent med innholdet i loven. Noen mener en kortfattet lovtekst vil være mest tilgjengelig og brukervennlig. Andre peker på at en detaljert lovtekst i mye større grad gir svar på konkrete problemstillinger og dermed er mer tilgjengelig fordi man i mindre grad må sjekke forarbeider og direktivtekst. At direktivet er ment å fremme harmonisering av medlemslandenes regelverk og å lette handel over landegrensene understrekes av flere av instansene som ønsker en «direktivnær» lovtekst.
Blant andre Forbrukerombudet, ANFO, NHO, HSH og Justisdepartementet påpeker manglende samsvar mellom direktivets og det korte lovforslagets systematikk og til dels også det materielle innholdet.
Departementet har ved utformingen av det endelige lovforslaget tatt utgangspunkt i direktivets ordlyd. På enkelte punkter er det gjort omskrivninger og forenklinger. Dette vil være kommentert på de enkelte punktene, sammen med høringsuttalelser som konkret har kommentert utformingen av bestemmelsene.
I tilknytning til dette nevnes at flere har påpekt at hensynet til like regler i ulike land bør tillegges vekt. Det viser seg at mange av EØS-landene vil gjennomføre direktivet ved tilpasninger i allerede eksisterende lovverk. Få vil gjennomføre direktivet slik det står, ettersom dette ville representere et brudd på nasjonal tradisjon for regelverksutforming. Advokatforeningen etterlyser i sin høringsuttalelse en nærmere redegjørelse for hvilken modell som er valgt i de øvrige nordiske land. De ulike landene har valgt ulike modeller. Det vises til redegjørelsen i punkt 2.6.
3.3 Forholdet til annen lovgivning som beskytter forbrukerinteresser
3.3.1 Gjeldende rett – «lovstridsprinsippet»
Markedsføringsloven er generelt utformet og gir Forbrukerombudet og Markedsrådet myndighet til å gripe inn mot urimelige handlinger ut fra hensynet til forbrukerne. På mange områder er hensynet til forbrukerne særskilt ivaretatt gjennom spesiallovgivning som er delvis kontraktsrettslig og delvis offentligrettslig, eksempelvis pakkereiseloven og angrerettloven. Ofte inneholder ikke disse spesiallovene håndhevings- og sanksjonsbestemmelser. I forarbeidene til eksempelvis angrerettloven er det imidlertid vist til at Forbrukerombudet vil kunne gripe inn mot lovstridige handlinger med hjemmel i markedsføringsloven.
Bakgrunnen for dette er det såkalte «lovstridsprinsippet» som er utviklet i praksis etter markedsføringsloven. Lovstridsprinsippet innebærer at markedsføring som strider mot ufravikelig spesiallovgivning som gjelder forbrukerbeskyttelse også vil kunne anses som brudd på gjeldende markedsføringslov § 1 første ledd ved at den anses som «urimelig i forhold til forbrukerne».
I Markedsrådssak nr. 17/93 fant flertallet at en reklamefilm var særlig rettet mot barn og derfor i strid med § 3 annet ledd i lov om reklame i kringkasting. Rådet anså at bestemmelsen mot å rette TV-reklame særlig mot barn inneholdt en så sterk forbrukerbeskyttelse at overtredelse av bestemmelsen også måtte anses som urimelig etter markedsføringsloven § 1 første ledd. Forbudsvedtak ble derfor rettet mot annonsøren.
I sak nr. 8/04 fant flertallet at markedsføring av boliglån var i strid med forskrift om låneavtaler § 5 og markedsføringsloven § 1 fordi effektiv rente ble oppgitt med mindre meddelelseseffekt enn nominell rente og fordi det ikke ble opplyst om etableringsgebyr. Markedsrådet uttalte her:
«Det er likevel ikke slik at det er noen automatikk i at bestemmelsen er overtrådt fordi det foreligger brudd på særlovgivning. Markedsføringsloven § 1 er en rettslig standard, og anvendelsen av bestemmelsen beror på utøvelse av skjønn. Forutsetningen for å kunne anvende generalklausulen på forhold som er i strid med bestemmelser i spesiallovgivningen, er at det dreier seg om en handling som er «urimelig overfor forbrukere», jf. markedsføringsloven § 1 første ledd annet alternativ.»
I sak 1/07 var et spørsmål om Forbrukerombudet har kompetanse til å treffe vedtak etter markedsføringsloven mot handlinger som strider mot god inkassoskikk, jf. inkassoloven § 8. Markedsrådet opprettholdt Forbrukerombudets vedtak under henvisning til sin tidligere praksis, omtalt som lovstridsprinsippet. Markedsrådets vedtak ble senere behandlet i Oslo Tingrett som fant at brudd på inkassoloven kunne anses som brudd på markedsføringsloven § 1.
3.3.2 Høringsnotatet
Departementet stilte i høringsnotatet spørsmål om lovstridsprinsippet som beskrevet ovenfor kan videreføres etter implementeringen av direktivet om urimelig handelspraksis, herunder om markedsføring som er i strid med ufravikelige lovbestemmelser fremdeles vil kunne anses urimelig. Direktivets, og derfor også generalklausulens, virkeområde er begrenset til tiltak som er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd. Dette leder til spørsmålet om lovstridsprinsippet kan sies å være begrunnet i andre hensyn enn de økonomiske, og at det derfor faller utenfor direktivets virkeområde og kan videreføres uavhengig av dette. Regelverk som overtres i den enkelte sak, kan være tuftet på andre forbrukerhensyn enn økonomiske, for eksempel helse- og sikkerhetshensyn eller etiske/moralske hensyn. Departementet kom i høringsnotatet likevel til at det ikke generelt kan sies at brudd på spesialregler om forbrukerbeskyttelse innebærer en krenkelse av gjeldende moral- eller etiske normer.
Departementet mente på denne bakgrunn at det må vurderes fra sak til sak om lovstridsprinsippet er tuftet på økonomiske eller ikke-økonomiske hensyn, samt hvilken bestemmelse forholdet skal vurderes etter – direktivets urimelighetsstandard eller forbudet mot «uetisk markedsføring». Departementet foreslo en henvisning til lovstridsprinsippet i den alminnelige bestemmelsen i høringsforslagets § 1 – 2 annet ledd.
3.3.3 Høringsinstansenes syn
Justisdepartementetuttaler:
«I forslaget § 1 – 2 annet ledd foreslås det såkalte lovstridsprinsippet lovfestet i generell form. Vi er noe usikre på hva som ligger i dette prinsippet, og hvordan dette forholder seg til direktivet. Direktivet regulerer selv enkelte tilfeller av lov- eller direktivstrid, jf direktivets artikkel 7 nr. 5 om villedende utelatelser og forholdet til informasjonskrav etter felleskapsretten. Utenfor det området direktivet selv regulerer kan det etter vårt syn spørres om det er adgang til å operere med et slikt generelt lovstridsprinsipp. Formålet med direktivet er å fastlegge en felleseuropeisk norm for hva som er urimelig handelspraksis. Å legge vekt på om nasjonal spesiallovgivning om forbrukerbeskyttelse er overtrådt, harmonerer mindre godt med direktivet.»
TV2 ønsker primært en samordning av markedsføringsbestemmelsene i en lov. Uansett mener TV2 at man bør unngå «kryssreguleringer» av typen som var foreslått i høringsnotatet.
Forbrukerombudetkommenterer ikke spørsmålet om lovfesting av lovstridsprinsippet, men uttaler at bransjenormer langt på vei har samme status som øvrig spesiallovgivning om forbrukerbeskyttelse når det gjelder tolkning av bestemmelsene i markedsføringsloven. Ombudet mener at det bør tas inn en henvisning også til bransjenormer dersom den foreslåtte bestemmelsen beholdes.
3.3.4 Departementets vurderinger
Lovstridsprinsippet innebærer at vedtak kan treffes av hensyn til forbrukerne med henvisning til spesiallovgivning, og den lovstridige handlingen kan anses urimelig etter gjeldende markedsføringslov § 1. Forbrukermyndighetene kan dermed på visse vilkår håndheve for eksempel bestemmelser om opplysningsplikt i ulike lover uten at det fremgår av den enkelte lov hvem som er håndhevingsmyndighet. Ordningen gir et mer effektivt lovverk og bedre beskyttelse for forbrukerne. Det finnes utslag av et tilsvarende prinsipp i direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 7 nr. 5. Det følger av bestemmelsen at det vil anses som en villledende utelatelse dersom man ikke oppfyller opplysningskrav gitt i andre direktiver. Norsk regelverk som gjennomfører nettopp disse direktivene håndheves med hjemmel i markedsføringslovens lovstridsprinsipp.
Departementet legger til grunn at overtredelse av spesialregelverk som beskytter forbrukerinteresser også vil kunne rammes av den nye markedsføringsloven. Det vil være en konkret vurdering om vilkårene i § 6 om urimelig handelspraksis eller § 2 om uetisk markedsføring er oppfylt. Departementet foreslår ikke en særlig henvisning til lovstridsprinsippet i lovteksten. Om og i hvilken grad lovstrid tillegges vekt vil måtte vurderes fra sak til sak.
3.4 Om bransjenormer (codes of conduct)
3.4.1 Bransjenormer i norsk rett
Generalklausulen i markedsføringsloven § 1 inneholder en direkte henvisning til begrepene god forretningsskikk næringsdrivende imellom og god markedsføringsskikk. Markedsføringsloven omhandler ikke statusen til bransjenormer direkte, men det er klart at bransjenormer etter dagens regelverk ofte vil være en rettskildefaktor i vurderinger av om loven er overtrådt. Da «god markedsføringsskikk» ble tatt inn i § 1, ble også forholdet til Det internasjonale handelskammers grunnregler for reklamepraksis (ICC-reglene) omtalt som relevante.
Selv om det ikke skjer i samme omfang som i andre land, har vi også i Norge mange eksempler på at bransjeorganisasjoner, gjerne i samarbeid eller samråd med myndigheter, lager bransjenormer.
I norsk rett er det ikke gitt spesielle formkravsregler om hvordan en bransjenorm kan etableres, eller av hvem. Det avgjørende for om det kan sies at det foreligger en bransjenorm, synes etter domstolspraksis og juridisk teori å være omfanget av praksisen, herunder hvor konsekvent og hyppig den har vært. Det er ikke et krav at bransjenormen er skriftlig nedfelt, og en fast sedvane i en bransje kan undertiden sies å representere en bransjenorm. Bransjenormer har en betydning som rettskildefaktor fordi de er et uttrykk for hva som anses som vanlig og akseptabelt i en bransje. De er imidlertid ikke bindende for domstolene eller for Markedsrådet, som foretar en objektiv vurdering av hva som er en god og rimelig praksis i det konkrete tilfellet.
Forbrukerombudet og Markedsrådet legger i sin praksis forholdsvis stor vekt på bransjenormer og da kanskje først og fremst ved urimelighetsvurderinger etter gjeldende markedsføringslov §§ 1 og 9 a. Avvik fra en bransjenorm kan være et tungtveiende argument for at praksisen/avtalevilkåret også er urimelig eller i strid med god forretningskikk eller markedsføringsskikk.
3.4.2 Bransjenormer i direktivet om urimelig handelspraksis
De første utkastene til direktivforslag inneholdt utfyllende henvisninger til og bruk av bransjenormer. Man så opprinnelig for seg en form for europeiske bransjenormer som skulle godkjennes av EU-kommisjonen, og som det i utgangspunktet skulle legges til grunn at var i overensstemmelse med direktivets krav til god markedsskikk overfor forbrukerne. Dette møtte imidlertid stor motstand og direktivet inneholder bare enkelte henvisninger til bransjenormer (i direktivet kalt atferdsregler). Direktivet gir ikke bransjenormer en selvstendig rolle, men har enkelte regler om bruk av slike normer i markedsføring.
3.4.3 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn
I høringsnotatet foreslo ikke departementet særlige regler for bransjenormer ut over at relevante regler i «svartelisten» vil bli en del av forskriften og at artikkel 6 nr. 2 bokstav b om villedning med hensyn til at næringsdrivende er bundet av en bransjenorm eventuelt kunne innarbeides i villedningsbestemmelsen.
ANFOstøtter departementets vurderinger med hensyn til artikkel 10 og mener at artikkel 6 nr. 2 bokstav b bør innarbeides i villedningsbestemmelsen. Telenor støtter også en slik innarbeiding.
Forbrukerombudetuttaler:
«Slik det endelige direktivet er utformet, vil bransjenormer ikke ha noen selvstendig rolle ved vurderingen av hvorvidt en handelspraksis er urimelig. Det vil eksempelvis ikke kunne legges til grunn at en bransjenorm automatisk er i overensstemmelse med god forretningsskikk overfor forbrukere.
Dette er i overensstemmelse med norsk praksis i dag, hvor eventuelle bransjenormer på et område kan komme inn som et relevant moment ved vurderingen av hvorvidt et av lovens forbud er overtrådt. Dersom det foreligger en bransjenorm for hvordan man skal markedsføre seg på et spesielt område, vil et avvik fra denne kunne trekke i retning av at det er foretatt en urimelig handling.
Jeg kan ikke se at direktivet innfører endringer i forhold til det som er praksis i Norge i dag, og heller ikke at det er behov for presiseringer i lovteksten.»
3.4.4 Departementets vurderinger
Departementet foreslår ingen generell regulering av bransjenormer i markedsføringsloven. Forbudet mot å villede om en forpliktelse til å følge bransjenormer er likevel tatt inn i den alminnelige villedningsbestemmelsen (§ 7) for å synliggjøre gjennomføringen av direktivet. Bestemmelsene om bransjenormer i direktivets bilag 1 («svartelisten») vil bli innarbeidet i forskriften som gjennomfører bilaget i norsk rett, jf. punkt 7.2.
Eksistensen av bransjenormer vil dermed sjelden ha selvstendig betydning ved vurderingen av næringsdrivendes handlinger opp mot lovens forbud. Hvis det foretas en handling som strider mot fremforhandlete normer, kan dette likevel være et tungtveiende moment ved vurderingen av om en praksis anses å stride mot god markedsføringsskikk jf. forslagets § 2 eller mot god forretningsskikk overfor forbrukere, jf. forslagets § 6.
3.5 Om forholdet til ytringsfriheten
3.5.1 TV 2s høringsuttalelse
TV 2 påpeker i sin høringsuttalelse at markedsføring/reklame anses som ytringer, og at man må hensynta så vel Norges internasjonale forpliktelser jf. menneskerettighetsloven (§ 3) som kravene i Grunnloven § 100. TV 2 minner i denne sammenheng om at:
«... ytringer «om hvilken som helst…Gjenstand» kun kan undergis slike «klarlig definerede Grændser … hvor særlig tungtveiende Hensyn gjør det forsvarlig holdt opp mot Ytringsfrihedens Begrundelser». Som det fremgår av Grunnloven § 100 2. ledd skal det rettslige ansvar «være foreskrevet i Lov». På denne bakgrunn bør man gjøre en vurdering av alle forslag opp mot ytringsfriheten, og om man begrenser denne må dette – også i tråd med legalitetsprinsippet – være klart beskrevet i selve lovgivningen. Vi mener et bredt virkeområde for markedsføringsloven forsterker behovet for en klar regulering. Vurderingen må også gjøres for såkalt kommersiell informasjon. Selv om det er lagt til grunn at slik kommunikasjon kan gis et lavere vernenivå, må man ha i mente at «reklame» har et mangfoldig og variert innhold. I enkelte tilfelle befinner man seg også innenfor den politiske debatt, som er ansett å ha et høyt ytringsfrihetsvern.»
3.5.2 Nærmere om ytringsfrihet for kommersielle ytringer
Kommersielle ytringer har et visst vern etter den europeiske Menneskerettskonvensjon (EMK) og etter Grunnloven § 100.
EMK artikkel 10
EMK artikkel 10 som verner om ytringsfriheten lyder som følger:
«1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interest of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health and morals or for the protection of the rights and freedoms of others. This article shall not prevent the imposition of lawful restrictions on the exercise of these rights by members of the armed forces, of the police or of the administration of the State.»
Kommersielle ytringer faller inn under vernet etter EMK artikkel 10 (1).
I saken Markt Intern Verlag GmbH mot Tyskland slo Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) fast at kommersielle ytringer ikke kan holdes utenfor virkeområdet til artikkel 10 (1), som ikke kan begrenses til bestemte typer informasjon, ideer eller former for ytringer. EMD har fastholdt samme syn i en rekke senere saker vedrørende ulike former for reklame og kommersielle ytringer. Det følger av EMDs avgjørelser i disse sakene at vernet for slike ytringer likevel er svakere enn for ytringer knyttet til spørsmål av allmenn interesse.
EMD har ved flere anledninger lagt til grunn at vilkåret om at inngrepet i en kommersiell ytring må være nødvendig, ikke innebærer et krav om at inngrepet må være uunnværlig («indispensable»). På den annen side er det heller ikke tilstrekkelig at inngrepet er «akseptabelt», «vanlig», «nyttig», «rimelig» eller «ønskelig».
EMD har lagt til grunn at for å være i samsvar med konvensjonen, må inngrepet svare til et tvingende samfunnsmessig behov («pressing social need») og det må være proporsjonalt i forhold til formålet som søkes oppnådd gjennom begrensningen i konvensjonsrettighetene. Videre må de grunner som anføres av de nasjonale myndighetene, være relevante og tilstrekkelige.
Det er i første rekke statene som har ansvaret for å sikre konvensjonsrettighetene. Statene har derfor en viss skjønnsmargin («margin of appreciation») når det gjelder hvilke inngrep som er nødvendige. EMD har ved flere anledninger slått fast at skjønnsmarginen er vesentlig når det gjelder spørsmål om kommersielle ytringer, og særlig på et så komplekst og varierende område som reklame. I slike saker vil EMDs prøving være begrenset til en kontroll av at begrensningene som følger av nasjonal lovgivning er prinsipielt berettigete og proporsjonale.
Sakene som har vært behandlet av EMD, har dreid seg om begrensninger knyttet til selve innholdet av kommersielle ytringer. EMD har tilkjent statene en vid skjønnsmargin og har veket tilbake for å konstatere krenkelse av EMK artikkel 10 i andre tilfeller enn der ytringene i tillegg til å ha kommersielle virkninger også hadde karakter av innlegg i samfunnsdebatter av generell interesse.
Grunnloven § 100
I forbindelse med vedtakelsen av den nye Grunnloven § 100 om ytringsfrihet drøftet Stortinget spørsmålet om hvorvidt kommersielle ytringer skulle ha grunnlovsvern. Kontroll- og konstitusjonskomiteens flertall hadde, i samsvar med regjeringens tilråding, foreslått en bestemmelse som uttrykkelig utelukket kommersielle ytringer fra virkeområdet til Grunnloven § 100 (Innst. S. nr. 270 (2003 – 2004) punkt 8.4 og St.meld. nr. 26 (2003 – 2004) punkt 4.8, side 81 – 86. Ytringsfrihetskommisjonen la på sin side til grunn at kommersielle ytringer i prinsippet burde omfattes av grunnlovsvernet, men at terskelen for inngrep ville ligge lavere enn for ytringer om spørsmål av allmenn interesse, se NOU 1999: 27 «Ytringsfrihet bør finde Sted» punkt 6.3.4.2 side 155 – 156).
Under Stortingets behandling av forslaget var det ikke tilstrekkelig flertall for en slik bestemmelse. I debatten ble det imidlertid presisert, også av dem som stemte mot bestemmelsen, at selv om ordlyden i den vedtatte Grunnloven § 100 innebærer at kommersielle ytringer i prinsippet har konstitusjonelt vern, ligger de utenfor ytringsfrihetens kjerneområde, og de vil ha et svakere vern enn ytringer om spørsmål av allmenn interesse. Det var bred enighet om at det ut fra unntakshjemmelen i § 100 annet ledd ville være mulig å opprettholde dagens reguleringer av reklame. Kommersielle ytringer nyter ikke vern etter den særlige bestemmelsen om politiske ytringer i Grunnloven § 100 tredje ledd. Det legges til grunn at grunnlovsvernet for kommersielle ytringer ikke rekker videre enn vernet etter EMK artikkel 10.
3.5.3 Departementets vurderinger
Innholdsmessig skiller forslaget til ny lov seg lite fra gjeldende markedsføringslov på dette området. For en stor del er det tale om en omskriving og presisering av gjeldende rett, som altså ved vedtakelsen av den nye Grunnloven § 100 ble ansett å kunne hjemles i denne bestemmelsens annet ledd. På denne bakgrunn foretar ikke departementet noen ytterligere drøftelse av hver enkelt lovbestemmelse opp mot Grunnloven § 100.