Del 4
V Lovforslag og merknader til de enkelte bestemmelser

11 Merknader til de enkelte bestemmelser

Til § 1 - Lovens formål

§ 1slår fast at lovens formål er å gjøre det enklere å etablere tjenestevirksomhet og yte grenseoverskridende tjenester, samtidig som et høyt kvalitetsnivå på tjenester og tvingende allmenne hensyn ivaretas, i samsvar med tjenestedirektivet. Tjenestedirektivet artikkel 3 nr. 3 bestemmer at bestemmelsene i direktivet skal anvendes i henhold til EF-traktatens regler om etableringsretten og fri bevegelighet av tjenester. Bestemmelsen innebærer at tjenestedirektivet skal tolkes i tråd med gjeldende EF-rett for tjenesteyting og etablering. Det samme vil gjelde for loven her med hensyn til EØS-avtalens regler om tjenesteyting og etablering, som tilvarer EF-traktatens regler.

Bestemmelsen gjenspeiler tjenestedirektivets artikkel 1 nr. 1, og de nærmere presiseringer som fremgår av direktivets fortale punktene 1 til 7. Formålet om enklere etablering oppnås først og fremst gjennom forenkling av krav og fremgangsmåter knyttet til etablering i lovens kapittel 2 og 3. Lovens kapittel 4 begrenser mulighetene til å stille krav til grenseoverskridende tjenesteyting og vil dermed gjøre det lettere å tilby tjenester på tvers av grenser mellom EØS-stater. I tillegg søker loven å ivareta hensynet til kvalitet på tjenester gjennom bestemmelsene i kapittel 2 og 5. I direktivets fortale punkt 97 uttales det at dette hensynet særlig skal sikre tjenestemottakers tilgang på informasjon om tjenesten og tjenesteyteren. Direktivet inneholder ingen materielle krav til tjenestens innhold på de enkelte tjenestesektorene, og er ikke til hinder for at det oppstilles ytterligere krav for å sikre kvalitetsnivået på tjenester i overensstemmelse med direktivet og EØS-retten generelt.

Tjenestedirektivet skal ifølge fortalen punkt 1 bidra til å nå målene i EF- traktaten artikkel 2, som er å fremme balansert og bærekraftig økonomisk utvikling, høy sysselsetting og sosial sikkerhet, høy grad av konkurranse og utjevning av økonomisk yteevne, økt vern og forbedring av miljøet, heving av levestandarden og livskvalitet, og økonomisk og sosial samhørighet og solidaritet mellom medlemsstatene. Det fremgår av fortalen punkt 4 at tjenestedirektivet også må ses i sammenheng med EU's strategi for vekst og sysselsetting, som bygger på den tidligere Lisboa-strategien, der målene er å bedre sysselsetting og sosial utjevning og oppnå en bærekraftig økonomisk vekst for å gjøre EU til den mest konkurransedyktige og dynamiske kunnskapsbaserte økonomien i verden innen 2010. Strategien har særlig fokus på flere og bedre jobber i Europa. Verken EF-traktaten artikkel 2 eller strategien er bindende for EØS-EFTA-statene. Den vil likevel være retningsgivende for hvordan tjenestedirektivet skal forstås, og dermed også for tolkingen av loven her.

Loven søker først og fremst å oppnå tjenestedirektivets målsetning om et reelt indre marked for tjenester. Samtidig har Kommisjonen ønsket å sikre en avansert europeisk, sosial modell, noe som også har vært viktig for Norge, og som ble spilt inn til EUs institusjoner flere ganger før tjenestedirektivet ble vedtatt. Ifølge tjenestedirektivets fortale punkt 4 har EUs institusjoner forsøkt å finne den rette balansen mellom å øke åpenheten i tjenestesektoren, og å bevare offentlige tjenester, sosiale rettigheter og forbrukerrettigheter. Dette er viktige forutsetninger når lovens virkeområde skal forstås, og er kommet til uttrykk i formålsbestemmelsen ved at loven også skal ivareta tvingende allmenne hensyn. Utøvingen av den frie etableringsretten kan, i samsvar med rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen, begrenses av nasjonale krav som følger av og er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Begrepet tvingende allmenne hensyn er definert i direktivet artikkel 4 nr. 8 med henvisning til hensyn som er anerkjent av EF- og EFTA-domstolen. Artikkel 4 nr. 8 er gjennomført i tjenesteloven § 5 bokstav h. Det vises til merknadene til den bestemmelsen. Selv om ivaretakelse av tvingende allmenne hensyn er kommet generelt til uttrykk i formålsbestemmelsen, fremgår det av loven at krav som stilles overfor grenseoverskridende tjenesteytere, kun kan opprettholdes dersom de er begrunnet i ett av fire nærmere spesifiserte hensyn, nemlig hensynet til offentlig orden og sikkerhet, folkehelsen og miljøvern. Det vises til merknadene til § 16 annet ledd.

I henhold til siste leddsetning skal loven tolkes i overensstemmelse med tjenestedirektivet slik det er tatt inn i EØS-avtalen.

Til § 2 Lovens alminnelige virkeområde

Lovens virkeområde defineres i første ledd, som gjennomfører artikkel 2 nr. 1, med henvisning til tjenestebegrepet i EØS-avtalen del III kapittel 3. Loven gjelder både ved grenseoverskridende tjenesteyting av tjenesteytere etablert i en annen EØS-stat og etablering av tjenestevirksomhet i Norge. I etableringstilfellene får loven kun anvendelse der virksomheten yter tjenester som dekkes av tjenestebegrepet i EØS-avtalen. Tjenestebegrepet omfatter økonomisk virksomhet av foretak eller selvstendig næringsdrivende, som normalt utøves mot betaling, jf. også definisjonen av tjeneste i § 5 bokstav a. At tjeneste kun omfatter virksomhet av foretak eller selvstendig næringsdrivende, innebærer at det må avgrenses mot situasjoner der det foreligger et arbeidstakerforhold. Idet EØS-avtalen setter rammen for lovens virkeområde, følger det at loven kun gjelder for de som kan påberope seg retten til etablering eller midlertidig tjenesteyting i EØS-avtalen, altså statsborgere og foretak som nevnt i EØS-avtalen artikkel 31, 36 og 34. Direktivet sier uttrykkelig i artikkel 2 nr. 2 bokstav at det ikke gjelder for tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse. Hvorvidt en offentlig eller offentlig finansiert tjeneste er omfattet av tjenestebegrepet, eller er en ikke-økonomisk tjeneste som faller utenfor, må vurderes i lys av kjennetegnene ved virksomheten, og særlig måten den ytes, organiseres eller finansieres i EØS-staten. Dette innebærer at tjenester som ytes av det offentlige eller med betydelig offentlig finansiering, uten økonomisk vederlag for tjenesten, faller utenfor tjenestebegrepet. Se fortalen punkt 34 samt nærmere redegjørelse under merknadene til § 5 bokstav a. Det vises til også til redegjørelsen under avsnitt 4.3.3. Tjenester av allmenn økonomisk interesse er derimot omfattet av tjenestebegrepet, og derfor i utgangspunktet av loven.

Tjenestedirektivet gjør i artikkel 2 nr. 2 bokstav i) unntak for offentlig myndighetsutøvelse. Tilsvarende avgrensning av tjenestebegrepet følger av EØS-avtalen artikkel 30, jf. 32, og unntaket er derfor ikke eksplisitt tatt inn i lovteksten. Direktivet gjør i artikkel 2 nr. 2 bokstav l) unntak for tjenester utført av offentlig oppnevnte notarer. Bakgrunnen for unntaket er at det i mange europeiske land er tradisjon for offentlig oppnevnte notarer, som yter tjenester i forretningsøyemed. I norsk rett eksisterer kun notarius publicus. Handlinger foretatt av notarius publicus vil være utøvelse av offentlig myndighet, og faller derfor utenfor tjenestebegrepet. Unntaket i direktivet artikkel 2 nr. 2 har derfor ikke betydning i Norge.

Annet ledd avgrenser lovens virkeområde mot organisering og finansiering av offentlige tjenester, og plikter knyttet til utøvelsen av disse tjenestene. Offentlige tjenester omfatter både tjenester av allmenn økonomisk interesse og tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse, og både tjenester som ytes direkte av offentlige foretak og av private foretak med betydelig offentlig finansiering. Som nevnt omfattes ikke tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse av tjenestebegrepet og dermed heller ikke av loven. Loven kan da heller ikke berøre organiseringen eller finansieringen av slike tjenester. Avgrensningen har derfor størst betydning for tjenester av allmenn økonomisk interesse, hvor loven i utgangspunktet får anvendelse. Avgrensningen innebærer at loven ikke berører norske myndigheters adgang til selv å definere hvilke tjenester som er tjenester av allmenn økonomisk interesse. Bestemmelsen tilsvarer her tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 1 annet avsnitt, nr. 2 og 3. Loven får altså ikke betydning for hvorvidt tjenester av allmenn økonomisk interesse, som er reservert for offentlige eller private foretak, skal konkurranseutsettes. Loven pålegger heller ikke privatisering av offentlige foretak. Avgrensningen mot organisering av offentlige tjenester innebærer videre at loven ikke berører offentlige monopolordninger. Det vises for øvrig også til tjenestedirektivets fortale punkt 8 og nærmere omtale under avsnitt 4.3.3.

I tredje ledd sies det uttrykkelig at loven ikke griper inn i utøvelsen av grunnleggende rettigheter. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 7 første punktum. Hva som i tjenestedirektivet menes med grunnleggende rettigheter er presisert i fortalen punkt 15, som omtaler EUs pakt om grunnleggende rettigheter, en erklæring fra Parlamentet, Rådet og Kommisjonen om rettigheter for innbyggere og borgere i EU, se EFT 2000/C 364/01. Pakten refererer i fortalen til grunnlovsfestede rettigheter i EUs medlemstater, EUs unionstraktat og EF-traktaten, den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, «the Social Charters adopted by the Community and by the Council of Europe», samt rettspraksis fra EF-domstolen og EMD. Den omtalte pakten og det omtalte charteret er ikke tiltrådt av Norge. Imidlertid har Norge ratifisert den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen. I tillegg er rettspraksis fra EF-domstolen retningsgivende for hvordan tilsvarende bestemmelser i EØS-avtalen skal forstås, og også i den norske grunnloven gis rettigheter til enkeltpersoner og juridiske personer.

Det sentrale med tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 7 første punktum er å avgrense nedslagsfeltet til direktivet slik at det ikke berører rettighetene som er omtalt. Tilsvarende bør loven avgrenses på samme måte, noe som ikke kan begrenses av at Norge ikke har tiltrådt den omtalte pakten. Departementet legger til grunn at avgrensningen tar utgangspunkt i de materielle rettighetene det er henvist til, ikke i hvilket charter de er nedfelt. Loven gjelder derfor ikke i den utstrekning den berører fundamentale rettigheter som er anerkjent som dette. Dette omfatter rettigheter som er anerkjent i de nevnte traktatene og overenskomstene, og i EØS-statenes grunnlover.

Tjenestedirektivet har i tillegg en presisering om at unntaket gjelder for grunnleggende rettigheter som er anerkjent som sådan «av medlemsstatene og i fellesskapsretten». Parallellen under EØS-avtalen vil være grunnleggende rettigheter anerkjent som sådan av EØS-statene og i EØS-retten. Rettighetene som fremgår av EUs pakt om grunnleggende rettigheter, er imidlertid ikke formelt anerkjent som del av EØS-retten, slik de er i EF-retten. En presisering i lovteksten om at de grunnleggende rettighetene må være anerkjent som sådan i EØS-retten vil dermed kunne innskrenke de rettigheter som kan påberopes under tredje ledd. Dersom bestemmelsen kun presiserer at loven ikke griper inn i grunnleggende rettigheter som er anerkjent av EØS-statene, kan dette innebære en utvidelse av unntaksadgangen, da det ikke er sikkert at de samme grunnleggende rettighetene er anerkjent i EØS-retten/felleskapsretten som i enhver EØS-stat. Departementet har derfor valgt å ikke ta med denne presiseringen i lovteksten. Det presiseres imidlertid at innholdet i bestemmelsen materielt sett må forstås likt som under EF-retten. Se også avsnitt 4.3.6.1.

I henhold til fjerde ledd vil loven ikke gjelde for Svalbard, jf. også EØS-loven § 6.

Til § 3 Avgrensninger i lovens saklige virkeområde

§ 3 avgrenser lovens saklige virkeområde mot en rekke konkrete tjenester. Avgrensningen innebærer at lovens rettighets- og pliktbestemmelser ikke får anvendelse på tjenesteytere og tjenestemottakere innenfor de tjenestesektorene som unntas. Regulering av den aktuelle sektoren kan skje uavhengig av tjenestedirektivet.

I tillegg følger det av § 3 at tiltak eller lovgivning på noen bestemte områder faller utenfor loven. Sistnevnte kategori omfatter bokstav a, c og h, som svarer til direktivet artikkel 1 nr. 6 første og annen setning, artikkel 1 nr. 7 og artikkel 1 nr. 4 som omhandler enkelte rettsområder og tiltak. Forholdet mellom direktivet og disse områdene omtales med formuleringen «direktivet berører ikke». Det må derfor være klart at direktivet ikke har ment å regulere eller oppstille materielle krav på disse områdene eller tiltakene. For de fleste av disse alternativene er det i direktivet en uttrykkelig forutsetning at reglene eller tiltakene anvendes i overensstemmelse med EØS-retten. Henvisningen er kun ment å understreke det selvfølgelige, at den generelle EØS-retten får anvendelse på områder som faller utenfor tjenestedirektivet. Henvisningen innebærer ikke at krav til eksempelvis beskyttelse av kulturelt mangfold som er i strid med EØS-avtalens grunnleggende prinsipper, blir omfattet av tjenestedirektivet.

Avgrensningen som fremgår av tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 3 mot skatter og avgifter, er ikke gjentatt i loven da skatte- og avgiftslovgivning uansett faller utenfor EØS-avtalen. Direktivet begrunner unntaket med en henvisning til EF-traktatens egen hjemmel for tiltak om skatt, jf. fortalen punkt 29. Tilsvarende hjemmel eksisterer ikke i EØS-avtalen. Det legges til grunn at avgrensningen også gjelder for innkreving av skatter og avgifter, samt registrering mv. av foretak av skatte- og avgiftsmessige årsaker.

På tilsvarende måte er heller ikke unntaket i tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 5 om strafferett gjennomført i loven. Avgrensningen gjelder nasjonale straffebestemmelser som faller utenfor EØS-samarbeidet. Direktivet sier uttrykkelig at nasjonale strafferegler rettet mot eller som berører adgangen til å yte tjenester, likevel ikke må anvendes på en måte som innebærer en omgåelse av direktivet.

Bokstav a avgrenser virkeområdet mot arbeidsretten, herunder retten til å forhandle om og inngå tariffavtaler, og retten til arbeidskamp. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6 og artikkel 1 nr. 7 annet punktum. Avgrensningen mot arbeidsretten omfatter alle offentligrettslige og privatrettslige bestemmelser som regulerer ansettelsesvilkår og arbeidsvilkår/arbeidsforhold, herunder HMS på arbeidsplassen, og forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. Loven gjelder heller ikke retten til å organisere seg eller forholdet mellom partene i arbeidslivet.

Ordlyden i direktivet gir lite veiledning om hva som omfattes av avgrensningen mot arbeidsretten. Fortalen punkt 14 gir en nærmere presisering. Her nevnes for eksempel arbeids- og ansettelsesforhold som lengste tillatte arbeidsperioder og korteste tillatte hvileperioder, minste antall betalte feriedager per år, minstelønn og sikkerhet samt helse, sikkerhet og hygiene på arbeidsplassen. Dette er imidlertid kun eksempler og er ingen uttømmende oppramsing. Hva som skal regnes som arbeidsrett og falle innenfor bestemmelsens ramme vil måtte vurderes konkret i det enkelte tilfelle. For øvrig vises det til beskrivelsen av avgrensningen mot arbeidsretten i avsnitt 4.3.6.

Bokstav b fastslår at loven ikke gjelder for utleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak. Bemanningsforetak er virksomheter som har til formål å drive utleie av arbeidskraft. Bestemmelsen gjennomfører unntaket i tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav e). Unntaket gjelder kun tjenester ved utleie av arbeidskraft, ikke for eksempel rekrutteringstjenester eller privat arbeidsformidling.

Loven gjelder ikke trygdelovgivningen, jf bokstav c. Unntaket gjennomfører direktivets artikkel 1 nr. 6 annet punktum, som bruker begrepet «social security legislation» i den engelske språkversjonen, mens i den danske versjonen brukes uttrykket «social sikring». Det omfatter derfor også sosiallovgivningen. Begrepet er ikke nærmere definert, men det legges til grunn at det omfatter alle velferdsrettslige regler og tiltak, herunder stønad og tiltak en person er berettiget til i kraft av medlemskap i folketrygden og sosiale tjenester og støttetiltak i henhold til sosialtjenesteloven.

Bokstav d unntar bestemte sosialtjenester fra lovens virkeområde. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav j). Unntaket omfatter tre kategorier av sosiale tjenester: «sosialtjenester vedrørende boliger, barneomsorg og støtte til trengende familier og personer» I direktivets fortale punkt 27 sies det at unntaket omfatter tjenester som har til formål å sikre støtte til grupper som er permanent eller midlertidig trengende på grunn av utilstrekkelig inntekt, fordi de helt eller delvis befinner seg i et avhengighetsforhold, eller personer som kan risikere å bli marginalisert. Det uttales videre at slike tjenester vil være avgjørende for å garantere den grunnleggende retten til menneskeverd og menneskelig integritet, og er et uttrykk for prinsippene om sosial utjevning og solidaritet. Beskrivelsen viser at det er et vidt spekter av tiltak som faller inn under unntaket. Unntaket omfatter eksempelvis sosialtjenestens ansvar for å medvirke til å skaffe boliger til vanskeligstilte etter sosialtjenesteloven § 3-4, og bolig med heldøgns omsorgstjenester etter sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav d. Etter ordlyden omfattes også de sosiale tjenestene som er nevnt i sosialtjenesteloven § 4-2. Dette gjelder praktisk bistand og opplæring, herunder brukerstyrt personlig assistanse til dem som har et særlig hjelpebehov på grunn av sykdom, funksjonshemming, alder eller av andre årsaker. Videre gjelder unntaket avlastningstiltak for personer og familier som har et særlig tyngende omsorgsarbeid, støttekontakt for personer og familier som har behov for dette på grunn av funksjonshemming, alder eller sosiale problemer, samt lønn til personer som har et særlig tyngende omsorgsarbeid (omsorgslønn). I tillegg vil tiltak overfor arbeidsledige og integreringstiltak omfattes, eksempelvis norskundervisning for innvandrere. For at en tjeneste skal være omfattet av unntaket, må tjenesten ytes fra det offentlige eller fra private som opptrer på oppdrag fra det offentlige med offentlig finansiering, eller fra en frivillig organisasjon. Unntaket omfatter også finansiering av sosiale tjenester og kriterier eller betingelser for å sikre at sosiale tjenester på en effektiv måte utfører en funksjon til gode for den offentlige interesse og sosial utjevning. Dette følger for øvrig også av avgrensningen mot det offentliges adgang til å organisere og finansiere offentlige tjenester, herunder offentlig finansierte tjenester, jf. § 2 annet ledd.

I henhold til bokstav e er ikke helsetjenester omfattet av loven. Bestemmelsen gjennomfører unntaket i tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav f). Unntaket for helsetjenester gjelder uavhengig av hvordan helsetjenestene er organisert og finansiert nasjonalt, og uavhengig av om tjenestene er offentlige eller private. Bestemmelsen skal forstås slik at unntaket omfatter det som etter en alminnelig forståelse av helselovgivningen oppfattes som helsetjenester. Det samme gjelder tjenester som utføres av helsepersonell og rettslig sett i hovedsak likestilles med vanlige helsetjenester. Det vises til redegjørelsen i avsnitt 4.4.2.5. Helserelaterte tjenester utført av tjenesteytere som ikke er helsepersonell, for eksempel alternativ behandling som homeopati og akupunktur, faller ikke inn under unntaket for helsetjenester. Veterinærtjenester, dyrehelsetjenester eller andre tjenester rettet mot behandling av dyr, omfattes heller ikke av unntaket.

Bokstav f unntar finansielle tjenester fra lovens virkeområde. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav b). Unntaket omfatter alle finansielle tjenester, for eksempel bankvesen, kredittjenester, forsikringstjenester, inkludert gjenforsikringstjenester, yrkesrelaterte eller personlige pensjoner, verdipapirer, investeringer, fond, betalinger og investeringsrådgivning. Unntaket omfatter også tjenestene listet i vedlegg I til europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/48/EF fra 14. juni 2006 om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon. Derimot vil unntaket ikke dekke virksomheter som tilbyr operasjonell leasing, jf. Kommisjonens håndbok s. 11.

Bokstav g unntar elektroniske kommunikasjonstjenester og kommunikasjonsnettverk og tilknyttede anlegg og tjenester når det gjelder forhold som omfattes av bestemte EØS-rettsakter. Opplistingen av de konkrete rettsaktene vil fremgå av forskrift til loven. Den lovtekniske løsningen er valgt for å unngå en detaljert oppramsing i lovens § 3 som vil gjøre bestemmelsen uoversiktlig. Fremgangsmåten gjør det også mulig å foreta senere endringer i opplistingen som følge av endringsrettsakter, uten å gå veien om lovendring. Bestemmelsen gjennomfører sammen med forskriftsregulering unntaket i tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav c). Bestemmelsen viser til områder som dekkes av følgende direktiver: direktiv 2002/19/EF om tilgang til og samtrafikk mellom elektroniske kommunikasjonsnett og tilhørende ressurser (tilgangsdirektivet), 2002/20/EF om tillatelser for elektroniske kommunikasjonsnett og - tjenester (tillatelsesdirektivet), 2002/21/EF om felles rammeregler for elektroniske kommunikasjonsnett og - tjenester (rammedirektivet), direktiv 2002/22/EF om universelle tjenester og forbrukerrettigheter i forbindelse med elektroniske kommunikasjonsnettverk og -tjenester og direktiv 2002/58/EF om behandling av personopplysninger og personvern i sektoren for elektronisk kommunikasjon (direktivet om personvern og elektronisk kommunikasjon).

Etter bokstav h gjelder ikke loven tiltak for å beskytte eller fremme kulturelt eller språklig mangfold, eller mangfold i media. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 4. Unntaket må antas å omfatte krav om bruk av nynorsk i media, samt støtte til kulturforetak og kulturprosjekter. Det vises for øvrig til omtalen av artikkel 1 nr. 4 i avsnitt 4.3.4.

Bokstav i unntar audiovisuelle tjenester og radiokringkasting fra lovens virkeområde. Unntaket gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav g). Unntaket gjelder audiovisuelle tjenester uansett produksjons-, distribusjons- og overføringsmåte, og inkluderer kinoer.

I henhold til bokstav j er transporttjenester som faller inn under virkeområdet til EØS-avtalen del III kapittel 6, unntatt fra lovens virkeområde. Bestemmelsen gjennomfører unntaket i tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d). Det følger av direktivets fortale punkt 21 at unntaket blant annet omfatter kollektivtransport, drosjer og ambulanser og havnetjenester. Derimot vil unntaket ikke omfatte for eksempel trafikkopplæringstjenester, flyttetjenester, bilutleie, gravferdstjenester, eller fotografering fra luften. Unntaket omfatter heller ikke kommersiell aktivitet i havneområder eller på flypasser, for eksempel butikker eller restauranter.

Pengespill er unntatt lovens virkeområde i medhold av bokstav m. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav g. Unntaket gjelder for pengespillvirksomheter som innebærer en innsats med pengeverdi i hasardspill, inkludert lotterier, skrapelodd, bingo, gambling i kasinoer og veddemålstransaksjoner. Ferdighetsspill, spill uten gevinst og reklamespill som utelukkende har til formål å oppmuntre til kjøp av varer eller tjenester, faller ikke inn under unntaket. Bakgrunnen for unntaket er at direktivet anerkjenner at disse aktivitetene er av en slik spesiell karakter at EØS-statene har behov for å kunne regulere aktiviteten ut fra hensynet til offentlig orden og forbrukervern, jf. direktivets fortale punkt 25.

Bokstav k unntar private vakttjenester fra lovens virkeområde. Unntaket gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav k. Unntaket omfatter blant annet vakthold av bygninger eller eiendom, livvakttjenester, vektertjenester, herunder verditransport. Derimot omfatter unntaket ikke salg, levering, installering og vedlikehold av tekniske sikkerhetsinnretninger. For eksempel vil salg og installering av boligalarmer eller bilalarmer ikke være omfattet av unntaket. Hvis boligalarmen er knyttet opp til en alarmsentral, vil denne tilknytningen være en vakttjeneste som er unntatt fra lovens virkeområde.

I henhold til bokstav l omfattes ikke posttjenester av loven. Etter Samferdselsdepartementets vurdering tilsier formuleringen i fortalen punkt 58 i postdirektivet, direktiv 2008/6/EF, som ble vedtatt etter vedtakelsen av tjenestedirektivet, at posttjenester er unntatt fra tjenestedirektivets virkeområde. For å klargjøre dette er posttjenester tatt inn som et eget unntak fra lovens virkeområde.

Til § 4 Forholdet til annen lovgivning

Første ledd gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 3 nr. 1 og artikkel 9 nr. 3. Bestemmelsen regulerer forholdet mellom tjenesteloven og regulering av adgang til og utøvelse av tjenestevirksomhet i lov eller forskrift som gjennomfører andre forpliktelser etter EØS-avtalen. Bakgrunnen for bestemmelsen er at tjenestedirektivet innebærer en horisontal regulering av tjenestesektoren og at særskilt regulering av enkelte områder eller typer av tjenester i andre EØS-rettsakter bør gå foran. Direktivets fortale punkt 30 legger til grunn at direktivet har tatt høyde for de fleste konflikter gjennom utformingen av bestemmelser og unntak. Forholdet mellom tjenesteloven og eventuell motstridende regulering av tjenestevirksomhet i lov eller forskrift som ikke gjennomfører EØS-rettsakter, må løses ved hjelp av forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2.

Motstridsbestemmelsen slik den er gjennomført i § 4 første ledd, innebærer at der det foreligger en konflikt mellom en bestemmelse i tjenesteloven og en bestemmelse som regulerer adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet i lov eller forskrift som gjennomfører forpliktelser etter EØS-avtalen, vil tjenestelovens bestemmelse ikke få anvendelse. Det er ikke tilstrekkelig til å konstatere motstrid at sider ved tjenesten også er regulert av annet sektorregelverk som gjennomfører EØS-regelverk. Det er kun de bestemmelsene i loven som står i konflikt med annet regelverk som settes til side for den konkrete tjenesten eller sektoren. Når det gjelder tillatelsesordninger i norsk sektorregulering som er hjemlet i andre EØS-rettsakter, så følger det av første ledd at kravene til slike tillatelsesordninger og kriteriene i ordningene i § 10 ikke kommer til anvendelse på slike tillatelsesordninger. Videre vil det være slik at dersom disse EØS-rettsaktene og den tilsvarende gjennomføringslovgivningen i Norge regulerer saksbehandlingen knyttet til disse tillatelsesordningene, vil ikke saksbehandlingsregler i tjenesteloven som regulerer samme forhold komme til anvendelse. Det må også vurderes om sektorregelverket forutsetter at saksbehandlingsreglene på området er uttømmende regulert, med den konsekvens at det sektorspesifikke regelverket ikke skal suppleres med tjenestelovens øvrige krav til saksbehandling. Dette må vurderes konkret for hvert enkelt tilfelle. Generelt kan det sies at der hvor sektorlovgivningen har en detaljert regulering av forhold som også reguleres av tjenesteloven, vil det være liten plass for utfylling av sektorlovgivningen med tjenestelovens krav.

Motstridsbestemmelsen i tjenestedirektivet nevner noen konkrete rettsakter som vil gå foran direktivet ved konflikt. Listen er ikke uttømmende. Opplistingen viser til direktiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting, forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet, direktiv 89/552/EØF om samordning av visse bestemmelser om utøvelse av fjernsynsvirksomhet, fastsatt ved lov eller forskrift i EØS-statene som endret ved direktiv 97/36/EF, og direktiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner. Bestemmelser i lov eller forskrift som gjennomfører disse EØS-rettsaktene er derfor eksempler på regler som går foran loven ved konflikt For nærmere omtale av de nevnte EØS-rettsaktene vises det til avsnitt 4.3.10.

I henhold til annet ledd får loven ingen virkning for internasjonale-privatrettslige regler. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 3 nr. 2 og 17 nr. 5, og avgrenser loven mot regler om hvilken EØS-stats jurisdiksjon og lovgivning som kommer til anvendelse på et gitt rettsforhold. Rettsforholdet kan gjelde plikter og rettigheter både i og utenfor et kontraktsforhold. Begrepet internasjonale-privatrettslige regler vil omfatte både lovvalgsregler og regler om jurisdiksjon. Avgrensningen omfatter også regler som sikrer at forbrukere nyter godt av bestemmelser om forbrukervern i forbrukerens hjemstat. Typiske regler vil være regler om forbrukerkjøp av tjenester, slik som håndverkertjenesteloven.For nærmere omtale av internasjonale-privatrettslige regler, se avsnitt 4.3.8.

Til § 5 - Definisjoner

§ 5 inneholder definisjoner av sentrale begreper som benyttes i loven.

Bokstav a definerer «tjeneste» som «økonomisk virksomhet av foretak eller selvstendig næringsdrivende, normalt mot betaling, slik definert i EØS-avtalen artikkel 37». Definisjonen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 1, som henviser til EF-traktaten artikkel 50 (EØS-avtalen artikkel 37). Direktivet endrer altså ikke innholdet i tjenestebegrepet, men henviser til innholdet av begrepet som følger av EØS-avtalen og tolkningen av begrepet i rettspraksis fra EFTA- og EF-domstolen. Utgangspunktet er at tjenestebegrepet omfatter all økonomisk virksomhet som selvstendig næringsdrivende, normalt mot betaling, som ikke faller inn under bestemmelsene i EØS-avtalen om fri bevegelighet av varer, personer eller kapital. I henhold til EØS-avtalen artikkel 37 omfatter dette særlig industriell virksomhet, handels- og håndverkervirksomhet og virksomhet innen de frie yrker. Det er foretak og selvstendig næringsdrivende som omfattes av reglene om tjenester. Personer som er ansatt i et foretak er omfattet av EØS-reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere. De kan ikke pålegges plikter eller utlede rettigheter etter tjenestedirektivet.

Tjenestebegrepet er altså negativt avgrenset ved at det kun omfatter økonomisk virksomhet som ikke er omfattet av de andre reglene om fri bevegelighet, se for eksempel sak C-159/90 Grogan premiss 17. Tjenestebegrepet er et vidt begrep. Salg av varer utgjør også økonomisk aktivitet, som tjenestereglene i prinsippet kan få anvendelse på. Det fremgår videre av Kommisjonens håndbok punkt 2.1.4 at produksjon av varer ikke er tjenestevirksomhet. Derimot kan virksomhet i tilknytning til varer utgjøre tjenestevirksomhet omfattet av direktivet, som for eksempel detaljhandel, installasjons- og vedlikeholdstjenester. For å avgjøre om et forhold er en tjeneste er det derfor viktig å undersøke om reglene for en av de andre frihetene kommer til anvendelse. Der hvor det grenseoverskridende elementet er knyttet til selve varebyttet, til fri bevegelighet for arbeidskraft eller kapital, vil tjenestereglenes sekundære karakter føre til at tjenestereglene ikke anvendes. Ofte vil derfor anvendelse av loven på virksomhet i tilknytning til varer være mest aktuelt ved etablering av virksomhet. For øvrig vises det til omtalen av begrepet under avsnitt 4.2.1.

I kravet om at virksomheten normalt må utøves mot betaling, ligger det en avgrensning mot tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse. Det innebærer at visse virksomheter som er offentlig finansiert eller ytes av offentlige foretak ikke omfattes av tjenestebegrepet, jf. fortalen punkt 34 og avgrensningen som er tatt inn i loven § 2. Det fremgår av fortalen punkt 34 at hvorvidt en virksomhet er omfattet av tjenestebegrepet må vurderes konkret i lys av særtrekkene ved virksomheten, særlig måten de ytes på, organiseres og finansieres i den aktuelle EØS-staten. EF-domstolen har lagt til grunn at det avgjørende kjennetegnet for betaling ligger i at det utgjør vederlag for den aktuelle tjenesten. Normalt vil det være den som mottar ytelsen som betaler for denne, men EF-domstolen har ikke lagt avgjørende vekt på hvem som betaler for virksomheten. For å være en tjeneste må det som nevnt være tale om en økonomisk virksomhet som ytes mot vederlag. Dette kjennetegnet er ikke til stede for virksomhet som utføres uten vederlag av det offentlige eller med offentlig finansiering, i sammenheng med det offentliges plikter innenfor områdene sosial, kultur, utdanning, barnehagedrift og rettsvesen. Dette endres ikke av at brukerne eventuelt betaler et gebyr for tjenesten, fordi tjenesten fremdeles i hovedsak finansieres med offentlige midler. Slike virksomheter er ikke omfattet av tjenestedefinisjonen i EF-traktaten artikkel 50 (EØS-avtalen artikkel 37) og dermed heller ikke av definisjonen i tjenestedirektivet. For kommunale grunnskoler og fylkeskommunale videregående skoler samt statlige universiteter og høyskoler gjelder et lovfestet gratisprinsipp. Ettersom brukerne ikke skal betale for disse opplæringstjenestene, faller disse tjenestene utenfor tjenestebegrepet og dermed tjenestelovens virkeområde. På bakgrunn av blant annet avgjørelsene i sakene 263/86 (Humbel) og C-109/92 (Wirth), som begge gjelder utdanning, kan det fastslås at utdanningstjenester med høy grad av offentlig finansiering, for eksempel private skoler med støtte etter privatskoleloven, faller utenfor tjenestedirektivets virkeområde.

På visse vilkår kan imidlertid tjenester som tilbys av det offentlige omfattes av tjenestebegrepet, men da fordi de ytes mot betaling og dermed har et økonomisk tilsnitt (tjenester av allmenn økonomisk interesse). For en nærmere omtale av tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse og tjenester av allmenn økonomisk interesse vises det til avsnitt 4.3.3. Det går også frem av tjenestedirektivets fortale punkt 35 at sportsaktiviteter for amatører som regel ikke er omfattet av tjenestebegrepet på grunn av ikke-profittaspektet ved aktiviteten.

Bokstav b definerer begrepet «tjenesteyter» som «enhver statsborger i en EØS-stat og ethvert foretak etablert i en EØS-stat som tilbyr eller yter en tjeneste, jf. EØS-avtalen artikkel 34». Definisjonen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 2. Loven og tjenestedirektivet benytter samme definisjon av tjenesteyter som EØS-avtalen og EF-traktaten. I tjenestedirektivets fortale punkt 36 er det presisert at begrepet tjenesteyter ikke er begrenset til tjenesteyting på tvers av grenser innenfor rammen av fri bevegelighet av tjenester. Begrepet omfatter også tilfeller der en aktør etablerer seg i en EØS-stat med sikte på å utvikle tjenestevirksomhet der. Henvisningen til EØS-avtalen artikkel 34 innebærer at begrepet tjenesteyter ikke omfatter tilfellet der foretak fra stater utenfor EØS har filialer i en EØS-stat. Etableringsadgangen og fri bevegelighet av tjenester kommer bare selskaper til gode som er etablert i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og som har sitt forretningskontor, sentraladministrasjon eller viktigste forretningssted i EØS-området.

Bokstav c definerer begrepet «tjenestemottaker», og gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 3. Begrepet omfatter enhver fysisk person som er statsborger i en EØS-stat eller som har rettigheter etter EØS-avtalen, som mottar eller ønsker å motta en tjeneste. I tillegg omfattes enhver juridisk person som er etablert i en EØS-stat i henhold til EØS-avtalen artikkel 34, og som mottar eller ønsker å motta en tjeneste. Selv om ordlyden i EØS-avtalen artikkel 36 og 37 bare tillegger tjenesteytere rettigheter etter reglene om fri bevegelighet av tjenester, har EFTA-domstolen og EF-domstolen slått fast at også mottakere av tjenester er rettighetssubjekter etter bestemmelsene, for eksempel i forenede saker 286/82 og 26/83 Luisi and Carbone.

Det følger av tjenestedirektivets fortale punkt 36 at også borgere fra stater utenfor EØS som er rettighetssubjekter etter EØS-relevante rettsakter, omfattes av begrepet tjenestemottaker. Dette kan for eksempel være familiemedlemmer av borgere i en EØS-stat, som ikke selv er borger i EØS-staten, eller borgere av tredjestater som har langvarig opphold i en EØS-stat.

Bokstav d definerer begrepet etableringsstat som den EØS-stat der yteren av en tjeneste er etablert. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 4. For nærmere beskrivelse av etableringsbegrepet, se omtalen nedenfor til bokstav e).

Bokstav e definerer begrepet «etablering» med henvisning til EØS-avtalen artikkel 31. EØS-retten skiller mellom midlertidig tjenesteyting og etablering av økonomiske aktivitet. Begrepet skal forstås i samsvar med rettspraksis knyttet til begrepet under EØS-avtalen og innebærer ingen endring av rettstilstanden. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 5, og definerer etablering som tjenesteyters utøvelse av økonomisk virksomhet for et ubestemt tidsrom, ved bruk av fast infrastruktur der tjenesten ytes. Et generelt krav for å anses som etablert i en EØS-stat er at tjenesteyteren må delta i det økonomiske liv i staten på en stabil og vedvarende måte, se for eksempel sak C-55/94 Gebhard premiss 25. For øvrig vises det til nærmere beskrivelse av begrepet under avsnitt 7.1.

Bokstav f definerer begrepet tillatelsesordning. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 6. Begrepet er sentralt for å forstå rekkevidden av lovens regler om etablering av virksomheter. Det omfatter alle tilfeller der det kreves at en tjenesteyter eller tjenestemottaker henvender seg til ansvarlig myndighet for å få en uttrykkelig eller stilltiende avgjørelse om adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet. I henhold til tjenestedirektivets fortale punkt 39 omfatter begrepet blant annet administrative prosedyrer for tillatelser, lisenser, godkjenninger eller konsesjoner. Begrepet tillatelsesordning omfatter også plikt til å være registrert som medlem av et yrke eller å være oppført i et register, en liste eller i en database, for å kunne utøve den aktuelle virksomheten. Tilsvarende dekkes også situasjoner der tjenesteyteren må være offisielt tilsluttet et organ eller motta et kort som bekrefter medlemskap i et bestemt yrke. Tillatelser kan bli gitt ikke bare gjennom en formell avgjørelse, men også gjennom en stilltiende avgjørelse. En stilltiende avgjørelse kan for eksempel være der manglende reaksjon fra ansvarlig myndighet tillegges rettsvirkninger, eksempelvis regler om stillstandstid der tjenesten bare kan påbegynnes hvis myndighetene ikke har grepet inn ved utløpet av fristen. Det kan også omfatte tilfeller der den berørte parten må avvente en bekreftelse på mottak av en erklæring, for å starte virksomheten eller for at denne skal være lovlig. En ren registreringsordning som ikke innebærer noen avgjørelse fra en ansvarlig myndighet er imidlertid ikke omfattet av begrepet. For øvrig vises det til beskrivelsen av tillatelsesordninger under avsnitt 7.2.1.

Bokstav g definerer begrepet «krav», og gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 7. Begrepet har en særlig betydning i loven og det er viktig å være oppmerksom på at begrepet har et bestemt innhold når det brukes i lovteksten. Begrepet krav omfatter alle plikter, begrensninger, forbud eller vilkår som følger av lov, forskrift, rettspraksis eller forvaltningspraksis. I henhold til rettspraksis knyttet til tjeneste- og etableringsreglene i EØS-avtalen, kan imidlertid også private være pliktsubjekt når de fastsetter såkalte kollektive bestemmelser. Definisjonen vil derfor omfatte regler fastsatt av bransjeorganer, eller yrkessammenslutningers eller andre yrkesorganisasjoners kollektive regler som er vedtatt innenfor rammen av deres rettslige uavhengighet. Eksempler fra EF-domstolen omfatter blant annet den nederlandske advokatforeningens forbud mot kombinert revisor- og advokatvirksomhet, og det europeiske judoforbundets regler om deltakelse i stevner. Bestemmelsen omfatter forskjellige private organisasjoner rettet mot én eller flere bransjer, fagforeninger, og andre interesseorganisasjoner for ulike yrker og kan for eksempel være arkitekters faglige råd eller Advokatforeningen. Det sentrale er ikke hva slags organisasjon det er snakk om, men om organisasjonen reelt sett regulerer adgangen til å starte eller utøve en tjenestevirksomhet, og om det for den aktuelle tjenesten er private og ikke offentlige myndigheter som faktisk regulerer dette. Regler fastsatt i tariffavtaler fremforhandlet av partene i arbeidslivet faller derimot utenfor begrepet.

«Krav» må ifølge direktivets fortale punkt 9 avgrenses mot regler «som ikke særskilt regulerer eller påvirker tjenestevirksomheten, men som må overholdes av tjenesteytere ved utøvelsen av deres økonomiske virksomhet på samme måte som av enkeltpersoner som handler som privatpersoner». Til illustrasjon vises det til at følgende regler faller utenfor begrepet krav: «veitrafikkregler, regler for arealplanlegging og -utvikling, by- og landplanlegging, byggestandarder samt administrative sanksjoner ilagt for manglende overholdelse av disse reglene.»

Bokstav h definerer begrepet «tvingende allmenne hensyn», og gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 8. Tvingende allmenne hensyn er hensyn som er anerkjent som dette i EF- og EFTA-domstolens praksis. Dette inkluderer hensynet til offentlig orden og sikkerhet, folkehelsen og miljøvern, som også utgjør de spesifikke tvingende allmenne hensyn som kan begrunne restriksjoner på midlertidig tjenesteyting etter § 16. Der hvor det henvises til tvingende allmenne hensyn generelt, inkluderer dette en rekke viktige samfunnshensyn. Tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 8 nevner offentlig orden, offentlig sikkerhet, trygghet for borgerne, folkehelsen, bevaring av den økonomiske stabiliteten i trygdeordningen, vern av forbrukere, tjenestemottakere og arbeidstakere, rettferdige handelstransaksjoner, bedrageribekjempelse, vern av miljøet og bymiljøet, dyrehelse, immaterialrettigheter, bevaring av den nasjonale historiske og kunstneriske arven, sosialpolitiske og kulturpolitiske mål. Ytterligere hensyn nevnes i fortalen punkt 40. Ingen av disse opplistingene er uttømmende. Den domstolskapte læren om tvingende allmenne hensyn anerkjenner langt flere hensyn enn det som fremgår av EØS-avtalens hovedbestemmelser. Verken loven her eller tjenestedirektivet gjør noen endringer i gjeldende rett når det gjelder hva som anses som tvingende allmenne hensyn. I tjenestedirektivets fortale pkt. 40 vises det til at begrepet er utviklet gradvis gjennom EF-domstolens praksis knyttet til EF-traktaten artikkel 43 og 49. Innholdet av begrepet er derfor i en kontinuerlig utvikling. Loven her gjør imidlertid ingen endringer i våre forpliktelser etter EØS-avtalen når det gjelder vektleggingen av rettspraksis fra EF-domstolen, jf. EØS-avtalen artikkel 6 og lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3. Økonomiske hensyn, herunder proteksjonistiske hensyn og styrking av nasjonal økonomi, vil ikke kunne anerkjennes som tvingende allmenne hensyn. Det samme gjelder rene forvaltningsmessige hensyn.

Læren om tvingende allmenne hensyn i EØS-retten henger nært sammen med læren om proporsjonalitetsprinsippet, som er et grunnleggende EØS-rettslig prinsipp som allerede gjelder for både etableringsretten og fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen. I tjenestedirektivet har prinsippet kommet til uttrykk blant annet i artikkel 9 nr. 1 c), artikkel 15 nr. 3 c) og artikkel 16 nr. 1 tredje ledd c). I tillegg benytter tjenestedirektivet blant annet i artikkel 13 nr. 4 et krav om at et tiltak må være rettferdiggjort (»justified» i engelsk språkversjon) sett hen til et tvingende allment hensyn. Ved slike formuleringer må en henvisning til proporsjonalitetsprinsippet innfortolkes. I lovteksten er proporsjonalitetsprinsippet inntatt i de bestemmelsene som gjennomfører de av tjenestedirektivets bestemmelser hvor proporsjonalitetsprinsippet er kommet eksplisitt til uttrykk. Prinsippet har fått noe forskjellig språklig uttrykk i de ulike bestemmelsene i tjenestedirektivet, men etter departementets vurdering er det ikke tilsiktet forskjellig meningsinnhold. Prinsippet skal også under tjenestedirektivet forstås slik det er utviklet gjennom EF-domstolens og EFTA-domstolens praksis. Departementet har derfor valgt ensartet begrepsbruk i lovteksten, slik at det ikke skal være tvil om dette. Når det gjelder de formuleringene i tjenestedirektivet som ikke eksplisitt gir uttrykk for en proporsjonalitetsvurdering, men hvor proporsjonalitetsprinsippet likevel må innfortolkes, er dette ment å fremgå i loven her ved henvisning til at noe må være «begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn». For øvrig vises det til omtalen av proporsjonalitetsprinsippet i avsnitt 7.2.1 og i merknadene til de enkelte bestemmelser hvor prinsippet er kommet til uttrykk eller må innfortolkes.

Bokstav i definerer begrepet «ansvarlig myndighet», og gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 9. Begrepet omfatter ethvert organ som har til oppgave å regulere eller føre tilsyn med tjenestevirksomhet, enten det er et forvaltningsorgan, en domstol eller et bransjeorgan, eller en yrkessammenslutning eller annen yrkesorganisasjon som innenfor rammen av sin rettslige uavhengighet på en kollektiv måte regulerer adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet. Hvilke organer som utgjør ansvarlige myndigheter har sammenheng med definisjonen av hva som utgjør krav. Det er kun dersom private organisasjoner på en kollektiv måte regulerer adgangen til å starte opp eller utøve tjenestevirksomhet at slike organisasjoner vil omfattes av definisjonen av ansvarlig myndighet.

Bokstav j definerer begrepet EØS-stat som enhver EFTA- eller EU-stat som er part i EØS-avtalen. Begrepet omfatter dermed både EUs medlemsstater og EØS-EFTA-statene.

Bokstav k definerer begrepet lovregulert yrke. Bestemmelsen gjenspeiler tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 11, som henviser til definisjonen i direktiv 2005/36/EF (yrkeskvalifikasjonsdirektivet) artikkel 3 nr. 1 bokstav a). På samme måte som ved andre henvisninger til EØS-regler i loven her, vil henvisningen til yrkeskvalifikasjonsdirektivet fremgå i forskrift til loven her.

Til § 6 Kontaktpunkt

Tjenestedirektivet krever at det innen gjennomføringsfristen for direktivet skal opprettes et elektronisk kontaktpunkt. Direktivet åpner for at EØS-statene kan velge om det skal være ett eller flere kontaktpunkt og om kontaktpunktet i tillegg skal være tilgjengelig på andre måter enn elektronisk. Dette er ikke påkrevd, og i Norge vil kontaktpunktet være Altinn.no.

Første ledd sier at tjenesteytere har rett til å bruke et elektronisk kontaktpunkt til å fullføre alle fremgangsmåter som er nødvendig for å starte og utøve tjenestevirksomhet, herunder innlevering av dokumentasjon, melding, registrering og søknader om tillatelser, og få svar på disse. Kontaktpunktet skal altså tilby mulighet for to-veis kommunikasjon mellom tjenesteyter og ansvarlig myndighet. Formålet med bestemmelsen er at tjenesteytere fra andre EØS-stater skal ha mulighet til å ordne det som formelt må være på plass for å tilby tjenester midlertidig eller etablere tjenestevirksomhet i Norge, uten å befinne seg her fysisk. Ansvarlig myndighet, enten dette er kommuner, tilsynsmyndigheter, politiet eller andre myndigheter, må innenfor sitt ansvarsområde sørge for at tjenesteyters kontakt med den ansvarlige myndigheten kan skje elektronisk gjennom kontaktpunktet. De tekniske løsningene må utformes i samarbeid med Altinn. Elektronisk fullføring skal etter tjenestedirektivet artikkel 8 nr. 1 også være tilgjengelig hos ansvarlig myndighet. Etter departementets vurdering vil det være naturlig at ansvarlig myndighet har en lenke fra sine internettsider og til den elektroniske løsningen i Altinn. Det anses ikke nødvendig med noen egen regulering av dette i lovteksten. Første ledd gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 6 nr. 1 og artikkel 8 nr. 1. Bestemmelsen har også en side til § 8 annet ledd og utgangspunktet om at dokumenter ikke kan kreves fremlagt i original eller i bekreftet kopi. For øvrig vises det til omtale av kontaktpunktet i avsnitt 5.2.1.

§ 6 er selvsagt ikke til hinder for at tjenesteyter kontakter ansvarlig myndighet direkte, enten elektronisk, per post eller på annen måte. Dette er funnet unødvendig å si i lovteksten.

Etter annet ledd begrenses tjenesteyterens rett til å fullføre en fremgangsmåte elektronisk der fremgangsmåten, herunder kontroller fra ansvarlig myndighet, etter sin art ikke kan gjennomføres elektronisk. Direktivets artikkel 8 nr. 2 må lese i lys av fortalen punkt 52 og 53 og viser at selv om annet ledd er generelt utformet, tar unntaket særlig sikte på inspeksjoner av stedet der tjenesten ytes og utstyr som brukes av tjenesteyteren, og kontroller av tjenesteyterens dyktighet eller personlige integritet, for eksempel ved et intervju av tjenesteyteren eller vedkommendes ansatte. Dette vil også kunne omfatte kunnskapsprøver som tjenesteyteren må avlegge.

Tredje ledd første punktum beskriver hvordan kontaktpunktet vil fungere i praksis, og er tatt med for å tydeliggjøre den rollen kontaktpunktet vil ha. Direktivet krever ikke at kontaktpunktet behandler søknader selv. Som beskrevet under avsnitt 5.2.1 vil ikke kontaktpunktet være en ansvarlig myndighet, men fungere som en portal for tjenesteyterens kontakt med ansvarlig myndighet. Kontaktpunktet vil altså være et bindeledd for korrespondanse mellom ansvarlig myndighet og tjenesteyteren. Fristen for behandling av søknader etter § 11 vil løpe fra henvendelsen er kommet inn til kontaktpunktet. Se nærmere om dette under merknader til § 11. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 8 nr. 1. Se også omtale i direktivets fortale punkt 48.

Tredje ledd annet punktum er tatt inn for å understreke det som følger som en naturlig konsekvens av kontaktpunktets rolle etter tredje ledd første punktum. Som nevnt over vil kontaktpunktet fungere som en postkasse for korrespondansen mellom tjenesteyter og ansvarlig myndighet. Bestemmelsen i tredje ledd annet punktum vil blant annet ha betydning for hvorvidt en klage anses rettidig fremsatt etter forvaltningsloven § 30 første punktum og § 32 annet ledd. Dersom det gjelder en frist for henvendelse til ansvarlig myndighet, for eksempel at tjenesteyter er gitt en frist for å sende inn dokumentasjon til ansvarlig myndighet, er det tilstrekkelig at det er registrert mottatt i kontaktpunktet innen fristens utløp. Når tjenesteyteren sender inn en henvendelse til kontaktpunktet, vil dette bli loggført i Altinn. Det er naturlig at det er dette tidspunktet som legges til grunn for fristberegningen hos ansvarlig myndighet. En eventuell tidsforskyvning mellom tjenesteyters innsending av en henvendelse og mottak hos ansvarlig myndighet, vil dermed ikke få betydning for tjenesteyters rettigheter.

I dagens innloggingsløsning i Altinn-portalen får brukeren en egen postkasse i Altinn, hvor vedkommende kan motta meldinger og svar fra myndighetene. Den samme løsningen ønskes brukt for kontaktpunktet. Som nevnt forutsetter tjenestedirektivet og tjenesteloven at kontaktpunktet tilrettelegger for to-veis kommunikasjon mellom tjenesteyteren og ansvarlig myndighet. Dette innebærer at også underretning om vedtak skal kunne skje elektronisk. Slik underretning må imidlertid skje i samsvar med reglene i forvaltningsloven § 27 første ledd. Bestemmelsen krever at underretning kun kan skje elektronisk der mottakeren uttrykkelig har godtatt dette. Det er neppe tilstrekkelig til slikt samtykke at tjenesteyteren har sendt inn søknaden via kontaktpunktet.

Denne problemstillingen er aktuell også for dagens Altinn-løsning, i de tilfeller underretning om vedtak skjer for de fremgangsmåter som ligger inne i Altinn i dag. Det er ansvarlige myndigheter i Altinn som eventuelt vil fatte enkeltvedtak som en Altinn-bruker skal underrettes om, og som må påse at underretningen skjer i samsvar med forvaltningsloven. Innhenting av uttrykkelig samtykke til elektronisk underretning kan skje via andre kanaler enn Altinn. Når tjenesteyteren etter tjenesteloven har rett til å bruke kontaktpunktet til all kommunikasjon med ansvarlige myndigheter, må imidlertid et slikt samtykke også kunne innhentes gjennom Altinn. Altinn legger allerede i dag til rette for dette. Det er flere måter ansvarlig myndighet kan velge for å ivareta forvaltningsloven § 27 (samt de relaterte bestemmelsene i forvaltningsloven § 16 og eforvaltningsforskriften § 8). For det første kan ansvarlig myndighet legge inn et felt i sitt skjema hvor sluttbruker kan velge å godta underretning i elektronisk form, og til hvilken adresse eller hvilken kanal denne underretningen skal skje. Et annet alternativ er å legge inn tekst i selve underretningen som gjør sluttbruker uttrykkelig oppmerksom på at å bekrefte elektronisk mottak av vedtaket er å akseptere den elektroniske underretningen og at klagefrist mv. vil begynne å løpe. Det er også tilrettelagt for varsling av bruker per sms eller e-post ved underretning av enkeltvedtak via Altinn, jf. forvaltningsloven § 16. Hvilken løsning som velges for den enkelte tillatelsesordning, må utarbeides av ansvarlig myndighet i samarbeid med Altinn.

Til § 7 Rett til informasjon gjennom kontaktpunktet

Første ledd lister opp hvilken type av informasjon tjenesteytere og tjenestemottakere har krav på gjennom kontaktpunktet. Opplysningene skal være elektronisk tilgjengelige. Det mest hensiktsmessige vil være at informasjonen ligger tilgjengelig i Altinn-portalen, eventuelt med lenker til andre relevante sider. I henhold til bestemmelsen skal opplysningene kontaktpunktet gir være oppdaterte. Dette innebærer at informasjon som er tilgjengelig i kontaktpunktet må gjennomgås og hvis nødvendig, oppdateres jevnlig. Ansvarlig myndighet innenfor de ulike tjenestevirksomhetene vil, i samarbeid med Altinn, være ansvarlig for å utarbeide informasjon som tilfredsstiller kravene i bestemmelsen og avgjøre hvordan informasjonen skal gjøres tilgjengelig. Mye informasjon er allerede tilgjengelige på hjemmesidene til ulike myndigheter og i Bedin, som fra 1. januar 2009 ble overtatt av Brønnøysundregistrene og etter hvert skal bli en del av Altinn. Bestemmelsen vil derfor primært innebære en forpliktelse til å strukturere og tilgjengeliggjøre informasjonen innefor rammene av kontaktpunktet. Etter direktivet er det ingen krav om at opplysninger er tilgjengelige på andre språk enn norsk, men myndighetene oppfordres i artikkel 7 nr. 5 til å tilby opplysninger på andre EØS-språk. På sikt bør det være en målsetning at informasjon og eventuelt søknadsskjemaer er tilgjengelig på engelsk. Kontaktpunktet skal besvare en anmodning om informasjon «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a og tjenestedirektivet artikkel 7 nr. 4. Direktivet krever også at dersom anmodningen er uklar eller ufullstendig, så skal søkeren gjøres kjent med dette. Kravet er ikke gjennomført i tjenesteloven, da tilsvarende plikt må anses å følge av forvaltningens veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11. Direktivets krav om at opplysningene skal gis på en klar og utvetydig måte er heller ikke gjennomført, da også dette kravet må sies å følge av forvaltningens veiledningsplikt sammenholdt med kravet til god forvaltningsskikk.

Etter bokstav a skal kontaktpunktet gi opplysninger om krav som gjelder for tjenesteytere etablert her i riket og særlig krav som knytter seg til selve etableringsstadiet. Bestemmelsen har for tjenesteyter en side til de fremgangsmåter som kan gjennomføres ved bruk av kontaktpunktet i § 6 første ledd. Det følger av bestemmelsen at det også skal gis opplysninger om hvordan kravene normalt blir forstått og anvendt. Opplysningspliktene som påligger (myndighetene via) kontaktpunktet etter bestemmelsen omfatter bare generell informasjon og veiledning om regelverket, ikke juridisk rådgivning i enkeltsaker. Direktivet oppfordrer myndighetene til å utforme enkle veiledninger som tar for seg de ulike trinnene i saksbehandlingen, der dette er en egnet måte å formidle opplysninger på.

Bokstav b krever at tjenesteytere eller tjenestemottakere gjennom kontaktpunktet skal få opplysninger om hvordan ansvarlig myndighet kan kontaktes direkte. Bestemmelsen sier ikke hvilke kontaktopplysninger som skal være tilgjengelig, men det mest naturlige antas å være e-postadresse, postadresse og telefonnummer.

Bokstav c bestemmer at kontaktpunktet skal gi informasjon om vilkår og fremgangsmåte for å få tilgang til offentlig register eller databaser om tjenesteytere og tjenester. Et eksempel på et slikt register er Registeret for utøvere av alternativ behandling som er en del av Brønnøysundregistrene.

Etter bokstav d skal kontaktpunktet opplyse om hvilke klagemuligheter som eksisterer i tilfelle av tvist mellom tjenesteyteren eller tjenestemottakeren og ansvarlig myndighet, mellom tjenesteytere, eller mellom en tjenesteyter og en tjenestemottaker. Begrepet klageadgang dekker også frivillige tvisteløsningsmekanismer som for eksempel nemndbehandling.

Bokstav e krever at det gis informasjon om sammenslutninger og organisasjoner der tjenesteyter eller tjenestemottaker kan få praktisk hjelp. Dette kan for eksempel være Innovasjon Norge/Enterprise Europe Network eller forbrukerorganisasjoner.

Bokstav f gjennomfører direktivet artikkel 26 nr. 2, som pålegger myndighetene en plikt til å gjøre disse opplysningene lett tilgjengelige for tjenesteytere og tjenestemottakere. Det er ikke et krav i henhold til direktivet at disse opplysningene formidles gjennom kontaktpunktet. Departementet finner det imidlertid hensiktsmessig at opplysningene formidles gjennomkontaktpunktet. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det skal være enkelt å sammenligne tjenesteytelser i ulike EØS-stater opp mot hverandre og at det da er nødvendig med tilgjengelig informasjon om hvilke kriterier som ligger til grunn for kvalitetsmerking. Informasjon om dette bør utarbeides av kontaktpunktet i samarbeid med bransjeorganer eller andre organisasjoner som er ansvarlig for merking eller andre kvalitetsangivelser.

Annet ledd pålegger kontaktpunktet å gi tjenesteytere generell informasjon om krav som stilles i andre EØS-stater for å starte og utøve en tjenestevirksomhet. Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 21 nr. 1. Direktivet krever ikke at oppgaven utføres av kontaktpunktet, men det anses å være mest hensiktsmessig at også denne informasjonen formidles gjennom kontaktpunktet, eventuelt med en lenke til ForbrukerEuropa som er det norske kontaktpunktet i ECC-Net, det europeiske nettverket for forbrukerkontorer. ForbrukerEuropa skal gi informasjon og veiledning i spørsmål knyttet til handel over landegrensene. Det er også naturlig at kontaktpunktet har lenke til kontaktpunktene i de andre EØS-statene, eventuelt til en samleside over disse dersom dette blir opprettet. Opplysningene som kan kreves etter bestemmelsen, er begrenset til kun å gjelde generelle opplysninger. Det er dermed en mindre omfattende opplysningsplikt enn den som følger av første ledd knyttet til nasjonal lovgivning. Derimot vil det ikke være tilstrekkelig for å tilfredsstille forpliktelsen etter bestemmelsen å utelukkende vise til lovgivningen i en annen EØS-stat. I henhold til annet ledd skal det gis opplysninger om blant annet vilkår for tillatelse, regler knyttet til forbrukervern, klageadgang ved tvist mellom tjenesteyter og tjenestemottaker. Det oppstilles ingen krav om at kontaktpunktet har alle opplysninger som kan kreves etter denne bestemmelsen tilgjengelig. Det er tilstrekkelig at de innhentes på bakgrunn av en henvendelse fra tjenestemottaker.

Til § 8 Dokumentasjon for at krav er oppfylt

Formålet med første ledd er å unngå duplisering av krav til dokumentasjonen en tjenesteyter må legge frem for ansvarlige myndigheter i Norge og dokumentasjon utstedt i en annen EØS-stat med tilsvarende funksjon eller som på annen måte viser at kravet fra norske myndigheter er oppfylt. Til illustrasjon kan myndighetene ikke kreve at tjenesteyter fremlegger en attest på dennes nasjonalitet, når vedkommende ved å fremlegge andre offisielle identifikasjonspapirer slik som pass, har dokumentert dette. Hvis et dokument viser at et krav er oppfylt, kan det heller ikke kreves at dokumentet skal være utstedt av et organ som i funksjon tilsvarer den norske ansvarlige myndigheten. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 3 første punktum.

Etter annet ledd første punktum kan norske myndigheter kreve at dokumenter fremlegges i norsk oversettelse. Derimot kan det ikke kreves at oversettelsen er bekreftet med mindre vilkårene i annet punktum er oppfylt. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 3 annet ledd. Direktivbestemmelsen samsvarer med praksis fra EF-domstolen i tilknytning til EF-traktaten artikkel 49 (tilsvarer EØS-avtalen artikkel 36), eksempelvis sak C-490/04 Kommisjonen mot Tyskland, om oversettelser av dokumenter om arbeidsforhold ved utsendelse av arbeidstakere.

I henhold til annet ledd annet punktum kan det ikke kreves at dokumentet legges frem i original, eller i bekreftet kopi eller oversettelse, med mindre det er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn. Bestemmelsen må ses i samsvar med de mulighetene vedkommende myndighet har til å få verifisert at de fremlagte dokumentene er autentiske etter § 25. Formuleringen «begrunnet ut fra» henviser til en proporsjonalitetsvurdering av kravet, og innebærer at det må være egnet og nødvendig for å oppnå det allmenne hensynet. Dette gjenspeiler tjenestedirektivets formulering om at kravet må være rettferdiggjort («justified» i engelsk språkversjon) ut fra et tvingende allment hensyn. Innholdet av proporsjonalitetsprinsippet skal forstås på samme måte som under tjenestedirektivet, som igjen er det alminnelige EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsipp. Lovteksten nevner uttrykkelig den situasjonen at annet EØS-regelverk krever eller forutsetter at dokumentasjon fremlegges i original eller bekreftet kopi. Henvisningen er tatt med av pedagogiske grunner. Tilsvarende løsning ville fulgt av motstridsbestemmelsen i § 4 første ledd. Av samme grunn gjennomføres ikke henvisningen til konkrete rettsakter i artikkel 5 nr. 4.

Til § 9 Forbudte krav ved etablering av tjenestevirksomhet

§ 9 inneholder en liste over krav som det er forbudt å stille til etablering og utøvelse av tjenestevirksomhet. Flere av de forbudte kravene har vært gjenstand for betydelig rettspraksis fra EF-domstolen knyttet til EF-traktaten artikkel 43, og er en kodifisering av disse. EØS-avtalen artikkel 31 tilsvarer EF-traktaten artikkel 43. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 14. Det er foretatt en kartlegging av norsk rett og ikke funnet noen slike krav i eksisterende lovgivning. For å sikre at tjenesteyter ikke blir utsatt for slike fremtidige krav eller krav som er blitt oversett i kartleggingen, er det nødvendig å gjennomføre bestemmelsen i artikkel 14 i lovs form.

Første ledd forbyr krav som direkte eller indirekte innebærer forskjellsbehandling basert på statsborgerskap, bosted eller etableringsstat. Direkte forskjellsbehandling innebærer at kravene er basert på personers nasjonalitet eller foretakenes registrerte kontor. Med indirekte forskjellsbehandling menes at personer eller selskaper, som er bosatt eller har sin primære etablering i andre EØS-stater, faktisk stilles ugunstigere enn norske personer eller selskaper. Direkte eller indirekte forskjellsbehandling omfatter særlig, jf. eksemplifiseringen i direktivet artikkel 14 nr. 1 bokstav a) og b), nasjonalitetskrav til tjenesteyteren, tjenesteyterens ansatte, personer som eier kapitalandeler eller er medlemmer av tjenesteyterens ledelse eller tilsynsorganer, og krav om at tjenesteyteren, tjenesteyterens ansatte, personer som eier kapitalandeler eller er medlemmer av tjenesteyterens ledelse eller tilsynsorganer har bosted i Norge. Ifølge fortalen punkt 65 rammes imidlertid ikke krav om at en tjenesteyter, en av hans ansatte eller en representant må være til stede ved tjenesteutøvelsen, der dette er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn.

Annet ledd bokstav a rammer krav som forbyr etablering i flere EØS-stater eller registrering eller tilknytning til bransjeorganer eller -sammenslutninger i flere EØS-stater.

Annet ledd bokstav b rammer krav som begrenser valg av etableringsform. Tjenesteyter skal fritt kunne velge om han ønsker å flytte sin virksomhet til Norge fra en annen EØS-stat (primær etablering), eller om han ønsker å opprette en underavdeling i Norge (sekundær etablering), for eksempel i form av et agentur, filial/kontor eller et datterselskap. I tillegg skal tjenesteyter fritt kunne velge hvilken form for sekundær etablering han vil etablere i Norge. Hva som utgjør primær og sekundær etablering er nærmere behandlet under avsnitt 7.1.

Annet ledd bokstav c forbyr krav som gjør adgang til å starte og utøve tjenestevirksomhet i Norge, avhengig av at norske tjenesteytere har tilsvarende adgang til å starte og utøve tjenestevirksomhet i EØS-staten der tjenesteyteren allerede er etablert. Kommisjonens håndbok punkt 6.2.4 viser som eksempel på et slikt krav om gjensidighet til sak C-131/01 Commission vs. Italy, hvor italienske myndigheter kun tillot patentagenter som ikke var bosatt i Italia å registrere seg i det italienske patentagentregisteret, dersom de var borgere i en stat som tillot registrering av italienske patentagenter på samme vilkår.

Direktivet tar et forbehold i artikkel 14 nr. 4 for tilfeller hvor gjensidighetskrav er tillatt i andre rettsakter vedrørende energi. Samme løsning følger imidlertid av motstridsbestemmelsen i § 4 første ledd.

Annet ledd bokstav d forbyr krav som gjør start og utøvelse av tjenestevirksomheten avhengig av konkrete behovs- eller egnethetsvurderinger. Ifølge Kommisjonens håndbok punkt 6.2.5 er slike krav regelmessig kostbare og tidkrevende for en tjenesteyter som ønsker å etablere seg på markedet. Det fordrer også ofte overlevering av sensitive data om tjenesteyters kundemasse, forventet kundeandel, forventede konsekvenser for allerede etablerte og konkurrerende tilbydere mv. Det fremgår av ordlyden for samtlige alternativer at det kun er vurderinger begrunnet i økonomiske hensyn som rammes. Dette innebærer at vurderinger som er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, ikke omfattes, for eksempel hensynet til folkehelsen, sosialpolitikk eller beskyttelse av bymiljø, jf. direktivets fortale punkt 66. Slike hensyn vil alltid ha andre enn økonomiske mål, siden økonomiske hensyn ikke vil kunne anerkjennes som tvingende allmenne hensyn. Forbudet er ikke til hinder for konkurransemyndighetenes håndhevelse av konkurranselovgivningen, jf. fortalen punkt 66 siste setning.

Etter annet ledd bokstav e kan konkurrerende næringsdrivende ikke medvirke i saksbehandlingen av visse enkeltvedtak. En slik særposisjon for konkurrenter vil være i strid med idealer om uavhengighet og åpenhet i saksbehandlingen, og kan potensielt også hindre nyetableringer. Bestemmelsen dekker situasjoner som også ville omfattes av forvaltningslovens habilitetsregler, men går videre enn dette. Med «medvirkning» omfattes situasjonen hvor konkurrenten er gitt bestemmende innflytelse over avgjørelsen fra ansvarlig myndighet. Begrepet omfatter imidlertid også situasjonen hvor ansvarlig myndighet har gitt konkurrenten en rådgivnings- eller utredningsrolle, for eksempel at konkurrenten deltar i et organ som har en rådgivende funksjon i prosessen. Det vil ellers være naturlig å legge vekt på direktivets ordlyd som rammer «direkte eller indirekte deltaking av konkurrerende markedsdeltakere». En viss terskel må likevel gjelde etter bestemmelsen, og ansvarlig myndighet vil, i tråd med sin utredningsplikt, kunne innhente faktiske opplysninger fra konkurrentene for å opplyse behandlingen av en søknad om tillatelse. Bestemmelsen er ikke til hinder for at konkurrenter sender inn opplysninger av eget tiltak. Det begrenser heller ikke klageretten.

Bestemmelsen retter seg kun mot saksbehandling av enkeltvedtak og gjelder ikke for vedtakelse av generelle regler, som lover eller forskrifter. Det er i tillegg kun enkeltvedtak som knytter seg til retten til å starte og utøve tjenestevirksomhet, som er omfattet. Dette vil i første rekke være behandling av søknader om eller inndragning av tillatelse, men er ikke begrenset til dette. Se for øvrig unntaket i § 9 tredje ledd.

Annet ledd bokstav f rammer krav om at slik sikkerhetsstillelse eller forsikringstegning skal skje hos foretak etablert i Norge. Krav om finansiell sikkerhetsstillelse eller forsikringstegning i seg selv er ikke i strid med bestemmelsen så lenge det ikke stilles krav om at dette skal skje hos et foretak etablert i Norge. Krav om bidrag til kollektive bransjefond som er opprettet for det formål å dekke erstatninger medlemmene pådrar seg, dekkes ikke av bestemmelsen.

Annet ledd bokstav g rammer krav som gjør start og utøvelse av tjenestevirksomhet betinget av at tjenesteyter har vært registrert i Norge på forhånd, eller at han har utøvd virksomheten i Norge tidligere. Et eksempel vil være krav om at registrering av fly til bruk for flyfotografering, kun kan skje hvis tjenesteyter har vært etablert i staten i ett år, jf. Kommisjonens gjennomføringshåndbok punkt 6.2.8.

Etter tredje ledd gjelder ikke annet ledd bokstav e der ansvarlig myndighet er et bransjeorgan, en yrkessammenslutning eller annen yrkesorganisasjon.

Til § 10 Tillatelse for tjenestevirksomhet

Første ledd retter seg både mot tillatelsesordningen i seg selv og mot kriteriene for å gi tillatelse. Begrepet tillatelsesordning er definert i § 5 bokstav f. Se nærmere omtale av begrepet under spesialmerknadene til bestemmelsen og generell omtale under avsnitt 7.2.1. Mens § 9 retter seg generelt mot krav som stilles til tjenesteytere som vil starte og utøve tjenestevirksomhet i riket, og uten at tjenesteyter nødvendigvis er i kontakt med en ansvarlig myndighet, retter § 10 seg kun mot de situasjoner der det kreves tillatelse fra ansvarlig myndighet til å starte og utøve tjenestevirksomhet. Utgangspunktet i § 10 vil være at tillatelsesordninger er tillatt, så fremt nærmere bestemte vilkår er tilfredsstilt.

§ 10 første ledd gjennomfører artikkel 9 nr. 1 og artikkel 10 nr. 1 og 2. Bestemmelsen krever ikke et grenseoverskridende element, slik kapittel 4 i loven her gjør. Dette betyr at den også, i likhet med direktivets bestemmelser, dekker rent interne situasjoner. Se nærmere om dette under avsnitt 7.2.1 og 4.2.1.

Bestemmelsen er utformet som en gyldighetsregel for tillatelsesordninger eller kriterier for å gi tillatelse, jf. ordlyden «gjelder bare». Hvor tillatelsesordningen i seg selv ikke tilfredsstiller vilkårene i bokstav a til c, vil krav om tillatelse for å utøve en tjeneste ikke kunne gjøres gjeldende overfor tjenesteyter. Vedtak truffet i medhold av en tillatelsesordning i strid med § 9 første ledd, vil være ugyldige. Mer praktisk vil det nok likevel være at et eller flere kriterier for å gi tillatelse ikke tilfredsstiller de nevnte vilkårene. Hvor dette er tilfellet, vil det rettstridige kriterium være ugyldig. De øvrige rettmessige kriterier og kravet om tillatelse som sådan vil imidlertid stå seg. Dette er en følge av den alminnelige forvaltningsregel om at ugyldigheten ikke rekker lenger enn ugyldighetsgrunnen. Hvor en tillatelsesordning eller et kriterium er oppstilt i lov og er i strid med § 10 i loven her, vil konflikten reguleres av EØS-loven § 2.

Med «kriterier» menes de materielle vilkår som oppstilles for å gi tillatelse. Begrepet er valgt fordi «krav» er tillagt et spesielt meningsinnhold inn i loven, jf. legaldefinisjonen i § 5 bokstav g. Eksempler på kriterier som omfattes av tjenestedirektivet artikkel 10 nevnes av Kommisjonen i gjennomføringshåndboken punkt 6.1.2: krav om forsikring, krav om bevis for solvens eller krav til tjenesteyterens personale. De samme kriteriene vil omfattes av § 10 første ledd i loven. Rene saksbehandlingsregler, herunder frister som tjenesteyter må overholde, faller imidlertid utenfor.

Vilkårene i første ledd bokstav a til c er en kodifisering av rettspraksis fra EF-domstolen. Rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen fra før tjenestedirektivet vil derfor ha relevans for tolkingen av vilkårene.

Om innholdet i vilkårene nevnt i bokstav a til c vises det til de generelle merknadene, avsnitt 7.2.1. Punkt 54 i direktivets fortale vil være av særskilt relevans for forståelsen av nødvendighetsvurderingen i bokstav c. Her nevnes det at det ved prøvingen av tillatelsesordningen, særlig bør spørres om formålet med ordningen like effektivt kan oppnås med en etterfølgende kontroll. I denne vurdering er det imidlertid adgang til å ta hensyn til de risiki og farer som i enkelttilfeller kan være forbundet med å ta en etterfølgende i stedet for en forutgående kontroll. Hvorvidt tillatelsesordningen er forholdsmessig, vil bero på en helhetsvurdering av disse momentene. Ved vurderingen av om kriterier i en tillatelsesordning er uforholdsmessige eller innebærer forskjellsbehandling etter § 10, vil det ellers være grunn til å se hen til listen i § 9 annet ledd. Slike forbudte krav som der er nevnt, vil regelmessig også være forbudte kriterier etter § 10. Det vises for øvrig til den generelle omtalen av proporsjonalitetsprinsippet under avsnitt 7.2.1.

Kartleggingen av tillatelsesordninger som har vært gjennomført i norsk rett tilsier at eksisterende ordninger oppfyller disse kravene. Det er imidlertid nødvendig med en endring i forskrift om brukthandel, slik at kravene for å få bevilling går tydelig frem av forskriften. Eventuelle nye tillatelsesordninger som innføres i norsk rett, og som faller inn under tjenestelovens virkeområde, må utformes i samsvar med vilkårene i tjenesteloven og kravene i direktivet. Når det gjelder kriteriene i artikkel 10 nr. 2 bokstav d) til g) gjennomføres ikke disse i loven. Se den generelle omtalen under avsnitt 7.2.1.1. og 7.2.1.1.1. Bortsett fra det nevnte behovet for endring i forskrift om brukthandel, anses gjennomføringsforpliktelsen oppfylt da det konstateres at norske tillatelsesordninger eller kriterier for å gi tillatelse, ikke strider mot artikkel 10 nr. 2 bokstav d) til g).

Annet ledd er et dupliseringsforbud og gjelder hvor en tjenesteyter allerede er etablert i «en EØS-stat». Dette omfatter selvsagt også den situasjon at tjenesteyteren allerede er etablert i Norge. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 10 nr. 3.

I forbindelse med en søknad om tillatelse for en ny etablering, hindrer bestemmelsen at søker pålegges krav eller kontroll som allerede er tilfredsstilt ved en tidligere etablering. Dette kan for eksempel gjelde et krav om å stille sikkerhet. Også krav eller kontroller som ikke fullt ut samsvarer med det tidligere kravet eller den tidligere kontrollen vil være ulovlig dersom formålet i hovedsak er det samme. Ansvarlig myndighet må, ved anvendelsen av nasjonale kriterier for å få tillatelse, ta hensyn til om søkeren allerede har oppfylt kravene i en annen EØS-stat eller i Norge. Det avgjørende vil være om kravet «etter sitt formål i hovedsak svarer til det som tjenesteyteren har oppfylt i en EØS-stat». Vurderingen skal altså skje ut fra kravets formål, og om dette «i hovedsak» svarer til det som tidligere er stilt. Ansvarlig myndighet kan imidlertid kreve at tjenesteyteren bistår ved å legge frem nødvendige opplysninger om disse kravene, jf. direktivets artikkel 10 nr. 3 i.f.

Tredje ledd gjelder tillatelsens geografiske virkeområde. Hovedregelen er at tillatelse skal gi adgang til å starte og utøve tjenestevirksomhet i hele riket. Dette omfatter også å opprette sekundære etableringer som datterselskap, filialer eller agenturer. Begrepet «riket» må tolkes i samsvar med EØS-avtalen artikkel 126 nr. 1.

Unntak fra denne hovedregelen kan gjøres i samsvar med annet punktum. Tillatelsen kan for det første begrenses til hver enkelt etablering. En slik begrensning vil være aktuelt der tjenesteytelsen må skje ved hjelp av en viss fysisk infrastruktur, og ansvarlig myndighet anser det nødvendig å gjøre denne til gjenstand for individuell kontroll. Et eksempel på en slik begrensning gir ordningen med kommunale skjenkebevillinger, jf. alkoholloven § 4-2 fjerde ledd.

For det annet kan tillatelsen begrenses til et bestemt område, som for eksempel en bydel eller en nærmere definert sone. En slik begrensning kan være oppstilt i den aktuelle tillatelsesordningen eller det individuelle vedtaket om tillatelse. Det kan imidlertid også følge av selve kompetansefordelingen i stat eller kommune. Det er for eksempel den enkeltvise kommune som gir tillatelse, slik at tillatelsen kun gjelder i vedkommende kommune.

Forutsetningen for at slike unntak fra hovedregelen kan gjøres, er at begrensningen er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn. I dette ligger det implisitt en proporsjonalitetsvurdering, slik at begrensningen også må være egnet og nødvendig for å oppnå dette hensynet. Se nærmere om proporsjonalitetsvurderingen i merknaden til § 5 bokstav h. Kommisjonens uttaler i håndboken punkt 6.1.5 at utelukkende det faktum at det er en regional eller lokal myndighet som har kompetanse til å gi en tillatelse, ikke i seg selv kan rettferdiggjøre en geografisk begrensning av tillatelsen. På den annen side fremgår det uttrykkelig av direktivet artikkel 10 nr. 7 at artikkel 10 ikke berører myndighetsfordelingen på lokalt eller regionalt plan mellom de myndighetene som gir slik tillatelse. Direktivets forutsetning er dermed at EØS-statenes kompetansefordeling mellom myndighetene skal kunne opprettholdes uavhengig av direktivet. Normalt vil det også være slik at lokale myndigheter er gitt kompetanse til å gi tillatelse ut fra ulike hensyn som for eksempel behov og mulighet for kontroll med tjenesten. De samme hensynene vil da kunne begrunne at tillatelsen gis lokal geografisk avgrensning.

Til § 11 Saksbehandlingsfrister og gebyr mv.

Det følger uttrykkelig av direktivets artikkel 13 nr. 3 første punktum at det skal fastsettes absolutte saksbehandlingsfrister for hver enkelt tillatelsesordning. Kravet til saksbehandlingsfrist må gjennomføres i sektorlovgivningen, i den lov eller forskrift som tillatelsesordningen er hjemlet i. Direktivet krever at søknad om tillatelse behandles innen «en rimelig frist» og lengden på den absolutte fristen vil dermed kunne variere for den enkelte tillatelsesordning. Det er også grunnen til at det ikke har vært hensiktmessig å oppstille en generell absolutt frist i tjenesteloven. Se nærmere om fristfastsettelse under avsnitt 7.2.1.4.1. Første ledd første punktum regulerer tidspunktet saksbehandlingsfristen løper fra ved behandlingen av en søknad om tillatelse. Saksbehandlingsfristen etter bestemmelsen her regnes fra det tidspunkt da ansvarlig myndighet har mottatt «all nødvendig dokumentasjon».

Saksbehandlingsfristen etter bestemmelsen her regnes i henhold til første ledd første punktum fra det tidspunkt da ansvarlig myndighet har mottatt «all nødvendig dokumentasjon». Hva som omfattes av begrepet «nødvendig dokumentasjon» må ses i sammenheng med kravene oppstilt i § 10, jf. direktivet artikkel 10, og må av den grunn tolkes restriktivt. For det første vil begrepet omfatte slik dokumentasjon som hjemmelsgrunnlaget for tillatelsesordningen eksplisitt krever at søker skal innsende. I tillegg vil det også omfatte slik dokumentasjon som klart forutsettes av lov- eller forskriftsteksten. Hvor det kreves at søker er over 18 år, må for eksempel dette forstås som krav til fremleggelse av kopi av pass eller annet offisielt identifikasjonspapir.

Det kan imidlertid være uklart hva som kreves av dokumentasjon for å oppfylle tillatelsesordningens krav, eksempelvis et krav om egnethet. Hvor krav til dokumentasjon ikke er spesifisert i eller følger forutsetningsvis av hjemmelsloven, vil det falle utenfor begrepet «nødvendig dokumentasjon» i § 11.

Første ledd annet punktum har regler om fristforlengelse. Saksbehandlingsfristen som gjelder for tillatelsesordningen, kan forlenges én gang. Det materielle vilkår er at sakens kompleksitet gjør slik fristforlengelse nødvendig. Kommisjonen legger i håndboken til grunn at fristforlengelse kun vil være aktuelt i helt spesielle tilfeller, jf. punkt 6.1.8 fjerde avsnitt. Utover at det er tale om en unntaksbestemmelse, gir imidlertid ikke direktivteksten grunnlag for en så restriktiv tolkning. «Sakens kompleksitet» gir etter sin ordlyd henvisning til et bredt vurderingstema. Det omfatter ikke bare det forhold at en sak inneholder vanskelige vurderinger, men også at saken krever en større utredning eller konsekvensanalyse. Det er imidlertid kun «sakens kompleksitet» som kan berettige en fristforlengelse. En økning i saksmengden eller underbemanning hos ansvarlig myndighet vil derfor ikke berettige en fristforlengelse. Tilsvarende gjelder der ansvarlig myndighet er avhengig av dokumentasjon fra andre offentlige instanser med lang saksbehandlingstid. Det at saken gjør innhenting og vurdering av dokumentasjon fra andre instanser nødvendig, og at dette konkret har et større omfang enn vanlig, kan imidlertid tilsi at saken er kompleks. Det må være på det rene at direktivet ikke er til hinder for at fristutsettelse skjer på søkers anmodning, jf. prinsippet i forvaltningslovforskriften § 37. Reglene om saksbehandlingsfrist og rettsvirkningene av disse er gitt av hensyn til søkeren. Dersom søker selv ber om en fristutsettelse, kan ikke reglene være til hinder for dette.

Første ledd tredje punktum gir søker enkelte prosessuelle garantier ved fristforlengelse. Søker skal meddeles at det har skjedd en fristforlengelse i hans sak, og informeres om den nye fristen. En slik meddelelse må gis før den opprinnelige fristen er ute og inneholde en begrunnelse for fristforlengelsen. Begrunnelsen må være tilstrekkelig utfyllende til at søker kan kontrollere at vilkårene for fristutsettelse er tilstede. En slik meddelelse skal gis skriftlig, herunder ved bruk av elektronisk kommunikasjon. Fristforlengelse regnes ikke som et enkeltvedtak, se § 12 annet ledd. § 11 oppstiller ingen absolutte krav til hvor lang fristforlengelsen kan være. Ansvarlig myndighet må gjøre en særskilt vurdering av dette i den konkrete sak. Under enhver omstendighet kan ikke fristforlengelsen være lenger enn det sakens kompleksitet krever. Dette følger forutsetningsvis av loven. Departementet har på denne bakgrunn ansett det unødvendig å gjennomføre direktivets ordlyd om at fristforlengelsen skal være «behørig begrunnet».

Første ledd gjennomfører artikkel 13 nr. 3 og nr. 2 første punktum. Artikkel 13 nr. 3 krever også at søknaden om tillatelse skal behandles så raskt som mulig, mens artikkel 10 nr. 5 krever at tillatelse skal gis så snart det er slått fast at vilkårene for tillatelsen er oppfylt. Direktivets krav på disse punktene er dekket av forvaltningsloven § 11 a om at saker skal forberedes og avgjøres uten ugrunnet opphold.

Annet ledd regulerer rettsvirkningene av en fristoverskridelse, og gjennomfører artikkel 13 nr. 4. Hovedregelen er at tillatelse da skal anses gitt. Lovteksten bryter på dette punkt med det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunktet. Det finnes imidlertid eksempler på lignende regulering, se for eksempel plan- og bygningsloven § 95 b.

Behandling av saker om tillatelse der forvaltningen aktivt tar stilling til spørsmålet om innvilgelse eller ikke, vil klart være saker om enkeltvedtak. At vedtak unntaksvis ikke blir truffet på ordinær måte ved aktiv beslutning, endrer ikke dette. Også på områder der selve ordningen legger opp til at forvaltningen ikke aktivt skal treffe vedtak, vil automatisk innvilgelse være et enkeltvedtak. sml. eksemplet foran (plan- og bygningsloven). Loven selv bygger på denne forutsetningen, se § 12 første ledd første punktum.

I enkelttilfeller kan det oppstå et spørsmål om hva tjenesteyter har fått tillatelse til ved den automatiske innvilgelse. Det må være klart nok at søknaden danner en ramme for hva som kan innvilges. Likedan kan man ikke få automatisk innvilgelse til mer enn det som følger av loven eller forskriften som tillatelsesordningen er hjemlet i. Ordningen med automatisk innvilgelse krever ikke at man skal få større rett enn det som ville vært mulig hvis forvaltningen aktivt hadde truffet et vedtak. Det må imidlertid avgrenses her mot slike vilkår som ansvarlig myndighet, ved et aktivt fattet vedtak, hadde hatt kompetanse til å stille, enten i medhold av hjemmelsloven eller ulovfestet vilkårslære. Hovedregelen ved automatisk innvilgelse må være at tillatelse ikke kan anses gitt på slike vilkår.

En ordning med automatisk innvilgelse kan fravikes for den enkelte tillatelsesordning, hvis dette er fastsatt i eller med hjemmel i lov. Når forvaltningen fastsetter slike unntak vil det materielt sett være en forskrift, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og bokstav c. Dette innebærer at forvaltningslovens regler om fastsettelse av forskrifter må følges. Hvor det er fastsatt avvikende ordninger, følger det av direktivet at dette må være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, noe som også omfatter hensynet til privatpersoners beskyttelsesverdige interesser. Det vises for øvrig til merknadene til § 27.

Tredje ledd første punktum pålegger ansvarlig myndighet å gi et foreløpig svar til søkeren. En lignende ordning finnes også i forvaltningsloven § 11 a annet og tredje ledd, men etter § 12 tredje ledd gjelder denne ikke for søknader om tillatelse som er omfattet av tjenesteloven. Se nærmere om forholdet mellom foreløpig svar etter forvaltningsloven og kravet i tjenestedirektivet artikkel 13 nr. 5 under avsnitt 7.2.1.4.1.

Foreløpig svar skal gis så raskt som mulig etter at søknad med nødvendig dokumentasjon er mottatt av ansvarlig myndighet. Direktivet sier ikke eksplisitt at søknad med nødvendig dokumentasjon er en betingelse for plikten. Dette må imidlertid følge av formålet bak ordningen med foreløpig svar, samt direktivets systematikk. Et foreløpig svar skal gjøre søkers rettigheter effektive, bla. med opplysning om saksbehandlingsfrist, klagemuligheter og rettsvirkninger av fristoverskridelse. Slik informasjon vil ha lite for seg dersom søknaden ikke tilfredsstiller kravene til nødvendig dokumentasjon.

Et foreløpig svar skal gis «så raskt som mulig» og innbærer at ansvarlig myndighet skal gi svar uten ugrunnet opphold. I realiteten vil et begrunnet opphold derfor begrense seg til den tiden som ansvarlig myndighet trenger for en forsvarlig kontroll av om søker har sendt inn nødvendig dokumentasjon.

Tredje ledd annet punktum sier at det foreløpige svaret skal inneholde opplysning om fristen som gjelder for saksbehandlingen, at tillatelse skal anses gitt dersom søknaden ikke er avgjort før fristens utløp, i de tilfellene dette får anvendelse, og klageadgang.

Tredje ledd første og annet punktum gjennomfører artikkel 13 nr. 5.

Tredje ledd tredje punktum pålegger ansvarlig myndighet en opplysningsplikt overfor søker hvor det mangler slik nødvendig dokumentasjon som nevnt i første ledd. Regelen går ikke lenger enn det som allerede følger av forvaltningens veiledningsplikt, jf. forvaltningsloven § 11. Den medtas likevel av pedagogiske grunner. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 13 nr. 6.

Det vil kunne skje at ansvarlig myndighet først har vurdert at all nødvendig dokumentasjon er sendt inn, har sendt ut foreløpig svar, og så oppdager at det likevel er behov for ytterligere dokumentasjon eller opplysninger. Dette kan gjelde dokumentasjon som regnes som nødvendig etter § 11 første ledd og andre opplysninger eller dokumentasjon nødvendig for en forsvarlig saksbehandling. Spørsmålet blir da hvordan dette forholder seg til saksbehandlingsfristen. Fire forskjellige løsninger synes mulige: Fristen fortsetter å løpe, fristen stanses midlertidig, fristen forlenges, og fristen begynner å løpe på nytt fra den nye forespurte dokumentasjonen er inngitt.

Direktivet regulerer ikke spørsmålet eksplisitt. Det siste alternativet må likevel anses for å være minst direktivtro. Med unntak av dette, må imidlertid samtlige øvrige alternativer kunne aksepteres etter direktivet, blant annet fordi ansvarlig myndighet i alle tilfeller har kompetanse til å avslå søknaden hvor søker ikke fremlegger den forespurte dokumentasjonen. Spørsmålet forutsettes regulert i forskrift. Mye taler for å benytte systemet som allerede er etablert i forvaltningsforskriften, ved at fristen stanses midlertidig. Hvor foreløpig svar er sendt ut, har søker en berettiget grunn til å tro at det er innlevert all nødvendig dokumentasjon. Hvor forvaltningen likevel anser det nødvendig med ytterligere dokumentasjon, men ikke orienterer søker, kan ikke dette hindre en automatisk innvilgelse.

Fjerde ledd har regler om eventuelle gebyr som innkreves av ansvarlig myndighet for saksbehandlingen. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 13 nr. 2 siste punktum siste alternativ. Slike gebyrordninger kan være hjemlet i særlovgivningen eller forvaltningsloven § 27a. Tjenestelovens bestemmelser gjelder kun «saksbehandlingsgebyr», det vil si gebyr som kreves for behandling av søknaden og innvilgelse av eller avslag på denne. Loven krever for det første at gebyret skal være «rimelig». Kommisjonens håndbok nevner i punkt 6.1.8 at gebyrene ikke skal innebære et betydelig økonomisk hinder, under hensyn til arten av virksomheten og investeringene som normalt er forbundet med den. For det annet skal gebyret ikke overstige kostnadene til saksbehandlingen. Ansvarlig myndighet må likevel kunne kreve et gebyr som baserer seg på normalkostnadene eller er beregnet på grunnlag av et gjennomsnitt av kostnadene ved saksbehandlingen.

Til § 12 Forholdet til forvaltningsloven ved søknad om tillatelse

En automatisk innvilgelse må anses som et enkeltvedtak, se merknadene til § 11 tredje ledd. Som følge av at et slikt vedtak vil være formløst, er det gjennom § 12 første ledd gjort nødvendige unntak fra og presiseringer av forvaltningsloven.

For øvrig vil forvaltningslovens regler gjelde for behandlingen av søknader om tillatelse, med mindre annet følger av lov. For eksempel vil den som har rettslig klageinteresse, ha i behold sin klagerett etter de alminnelige regler. Forbudet i § 9 annet ledd bokstav e mot medvirkning fra konkurrerende næringsdrivende, vil ikke være til hinder for dette. Klagefristen vil for innehaveren av tillatelsen er tre uker fra automatisk innvilgelse, forutsatt at han har fått foreløpig svar etter § 11 annet ledd. Dette vil være samsvarende med systemet i forvaltningsloven § 29 annet ledd. Med forbehold for unntaket i § 12 første ledd første punktum er også ansvarlig myndighets omgjøringsadgang i behold.

En fristforlengelse vil som hovedregel være en prosessuell avgjørelse og dermed ikke «bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer», jf. definisjonen av et enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Det er noe uklart om samme tilnærming kan benyttes ved forlengelse av frister det knytter seg særlige rettsvirkninger til utløpet av. For å presisere rettstilstanden, er det uttrykkelig regulert i § 12 annet ledd at dette ikke anses som enkeltvedtak.

Tredje ledd gjør unntak fra forvaltningslovens regel om foreløpig svar. Søkers informasjonsbehov er godt nok ivaretatt gjennom tjenesteloven § 11.

Til § 13 Varigheten av tillatelse

Første ledd omhandler tidsbegrensning av tillatelser. Utgangspunktet etter loven og direktivets artikkel 11 er at tillatelsen ikke kan tidsbegrenses. Det anerkjennes imidlertid at det kan være behov for unntak fra hovedregelen, og loven regulerer i § 13 når det kan gjøres unntak.

§ 13 er en gyldighetsregel. Hvor ansvarlig myndighet har oppstilt begrensninger som ikke tilfredsstiller kravene i første ledd, vil forvaltningens vedtak lide av en innholdsmangel. Hvor en tidsbegrensning i strid med § 13 er oppstilt i lovs form, vil motstriden måtte løses ved hjelp av EØS-loven § 2, hvis ikke regelkonflikt kan unngås ved tolking.

Bokstav a til c inneholder de forskjellige alternativene som kan begrunne en tidsbegrensning.

Det følger av første ledd bokstav a at tidsbegrensning kan skje hvor det er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn. Ved å bruke begrepet «begrunnet ut fra» henvises det til det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet. Om begrepet tvingende allmenne hensyn og proporsjonalitetsprinsippet vises det til merknadene til § 5 bokstav h.

Regelen inntatt i første ledd bokstav b må ses i sammenheng med loven § 14. § 14 oppstiller særregler der hvor antall tillatelser er begrenset på grunn av knapphet på naturressurser eller begrenset kapasitet. I disse tilfellene kan tillatelsen bare gis for begrenset tid. Første ledd bokstav b gjelder i ethvert annet tilfelle hvor antallet tillatelser er begrenset ut fra tvingende allmenne hensyn. I disse tilfellene kan tillatelsen være tidsbegrenset, men det er ikke nødvendig.

Kommisjonen understreker i håndboken punkt 6.1.4 at når det vurderes om tidsbegrensningen er forholdsmessig, må det tas hensyn til om tilsyn med tjenesteytere i sammenheng med muligheten til å kalle tilbake en tillatelse, er tilstrekkelig til å ivareta et tvingende allment hensyn.

Første ledd bokstav c gjelder de situasjoner hvor tillatelsen fornyes ved utløpet av tidsbegrensningen enten uten videre eller dersom vilkårene for tillatelse fortsatt er oppfylt. Felles for begge tilfellene er at innehaver av tillatelsen ikke trenger å søke om tillatelse på nytt. Det forhold at vedkommende allerede har tillatelse, vil i seg selv kvalifisere til fornyelse. Hvor ansvarlig myndighet automatisk fornyer tillatelsen uten ytterligere kontroll, for eksempel fordi det ikke har blitt innrapportert klagesaker på tjenesteyter, vil dette ha skjedd «uten videre». Ansvarlig myndighet har også anledning til å foreta en kontroll av at vilkårene fortsatt er oppfylt, herunder må det være en viss adgang til å innhente nærmere opplysninger fra innehaveren av tillatelsen i denne forbindelse. Utgangspunktet er likevel at en slik kontroll ikke skal fordre nevneverdig aktivitet fra innehaveren og under enhver omstendighet ikke tilsvare en ny søknadsrunde.

Annet ledd gjør det klart at paragrafen ikke berører vilkår som krever at virksomheten starter innen en bestemt frist, og som sier at tillatelsen faller bort hvis dette ikke skjer. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 11 nr. 2.

For øvrig vil ikke tjenesteloven være til hinder for at ansvarlig myndighet rettmessig kaller tilbake eller inndrar en tillatelse. Direktivet bygger uttrykkelig på dette, jf. artikkel 11 nr. 4 og fortalen punkt 55.

Til § 14 Særregler ved begrenset antall tillatelser

Direktivet anerkjenner eksplisitt EØS-statenes rett til å begrense antall tillatelser, jf. fortalen punkt 62 og forutsetningsvis artikkel 12. Hvor antall tillatelser er begrenset på grunn av knapphet på naturressurser eller teknisk kapasitet, legger imidlertid artikkel 12 enkelte føringer på saksbehandlingen og tillatelsesordningens materielle innhold. Bakgrunnen er å sikre en åpen konkurranse som både forhøyer kvaliteten på tjenesten og de vilkårene som tjenesten tilbys på, jf. fortalen punkt 62. Artikkel 12 er gjennomført i lovens § 14.

Første ledd første punktum presiserer at bestemmelsen gjelder hvor antall tillatelser er begrenset på grunn av knapphet på naturressurser eller teknisk kapasitet. Bestemmelsen tar sikte på de tilfeller hvor det er faktisk knapphet på naturressurser eller teknisk kapasitet. En situasjon hvor knappheten er en følge av en myndighetsbeslutning om å begrense bruken av en naturressurs for eksempel som følge av miljøhensyn, faller utenfor bestemmelsens virkeområde. I et slikt tilfelle vil imidlertid begrensningen kunne være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, og en eventuell tidsbegrensning av tillatelser må da vurderes under § 13. Det er den eksisterende situasjon som vil være utgangspunktet for en vurdering etter bestemmelsen. Det kan ikke utledes noen plikt for staten til for eksempel å investere i teknologi som skal forbedre den tekniske kapasiteten.

Saksbehandlingen skal i tilfeller nevnt i første ledd, innledes med offentlig kunngjøring. I samsvar med direktivets artikkel 12 nr. 1, skal en slik offentlig kunngjøring sikre uavhengighet og åpenhet. Kunngjøringen må derfor inneholde all relevant informasjon om fremgangsmåten for tildeling av tillatelse. Dette vil normalt omfatte innholdet i tillatelsesordningen, hvorfor antallet tillatelser er begrenset, hvilken søknadsfrist som gjelder og vilkårene som ligger til grunn for utvelgelsen, se Kommisjonens håndbok punkt 6.1.6.

Bestemmelsen sier ikke noe nærmere om hvilke hensyn ansvarlig myndighet kan ta i saksbehandlingen. Direktivets artikkel 12 nr. 3 klargjør imidlertid at ansvarlig myndighet kan legge vekt på alle tvingende allmenne hensyn, dvs. ikke bare de hensyn som har begrunnet den aktuelle tillatelsesordningen. Eksplisitt nevnes hensynet til folkehelsen, sosialpolitiske målsetninger, arbeidstakeres eller selvstendig næringsdrivendes helse og sikkerhet, miljøvern og bevaring av kulturarven.

Direktivets krav til klarhet i artikkel 10 og uavhengighet og åpenhet ved tildeling av tillatelsen jf. artikkel 12 nr. 1, bør føre til at ansvarlig myndighet i kunngjøringen av tildelingen nevner hvilke hensyn det vil legges vekt på.

For øvrig må myndighetens saksbehandling, herunder hvilke hensyn det legges vekt på, hele tiden skje innenfor rammene av § 10. Dette er sagt eksplisitt i direktivets artikkel 12 nr. 3, men finnes unødvendig å gjenta i tjenesteloven.

Første ledd annet punktum bestemmer at tillatelsen bare kan gis for begrenset tid. Bakgrunnen er å sikre at nye tjenesteytere som må ha tillatelse for virksomheten kan komme inn på markedet. Bestemmelsen sier ikke noe nærmere om for hvor lang tid tillatelsen skal gis. Ifølge direktivets fortale punkt 62 bør tidsperioden ikke være lengre enn det som er nødvendig for at tjenesteyteren kan få tilbake utgiftene til sin investering, samt få en rimelig avkastning på den investerte kapitalen. Hvilken tidsbegrensning som vil være passende, hensyntatt disse momentene, vil måtte bero på en konkret vurdering.

Første ledd tredje punktum er en naturlig følge av at en tillatelse som faller inn under § 14, er tidsbegrenset, og skal være gjenstand for fornyet konkurranse. En tillatelse skal ikke innebære fordeler for eksisterende innehaver utover den tidsbegrensede periode.

Som følge av dette skal en tillatelse alltid utlyses på nytt ved utløp og skal, ved flere søkere, være gjenstand for en reell konkurranse og forsvarlig saksbehandling av ansvarlig myndighet. Noen automatisk fornyelse, utelukkende som følge av at en søker har hatt tillatelsen tidligere, skal ikke skje. Heller ikke skal tillatelsen gi innehaver andre fordeler ved utløpet av tidsperioden. Formålet med å understreke at tidligere innehaver av en tillatelse ikke skal ha noen fordeler, er å sikre at behandlingen av alle søkere skjer på en upartisk måte, og at vurderingen av søkerne kun er basert på kvalifikasjonene til hver enkelt søker eller øvrige hensyn som ansvarlig myndighet har sagt at det vil bli lagt vekt på.

Lovteksten viser til noen «som har en særlig forbindelse til innehaver». Av ordlyden følger det at begrepet både omfatter juridiske og fysiske personer. Utover dette gir verken loven eller direktivet noen nærmere definisjon. Ved praktiseringen av begrepet må det imidlertid, før det finnes ytterligere rettspraksis fra EF- eller EFTA-domstolen, kunne søkes veiledning i annen lovgivning, herunder aksjeloven § 1-5 og dekningsloven § 1-5.

Første ledd fjerde punktum må ses i lys av første punktums krav til offentlig kunngjøring av utlysningen. Det at tildelingen også skal kunngjøres offentlig, fremmer åpenhet i prosessen. Dette vil også sikres ved at søker som får avslag på sin søknad om tillatelse, vil få skriftlig begrunnelse for dette, jf. forvaltningsloven § 24 og for øvrig direktivets artikkel 10 nr. 6.

Annet ledd følger ikke direkte av direktivets ordlyd, men følger av direktivets system. Hvor antallet tillatelser faktisk er begrenset, er det et formål å sikre en åpen, uavhengig og åpen søknadsprosess. Direktivet vil imidlertid ikke nå dette formålet hvis et system med automatisk innvilgelse skulle ha kommet til anvendelse også i situasjonene nevnt i § 14. Direktivets artikkel 13 nr. 4 (lovens § 11 annet ledd) om automatisk innvilgelse må derfor tolkes innskrenkende til ikke å omfatte situasjonen beskrevet i artikkel 12.

Til § 15 Innehaverens plikt til å gi informasjon

Etter bestemmelsen skal innehaveren av en tillatelse gi slike opplysninger som nevnt i bokstav a og b. Bokstav a gir en informasjonsplikt for innehaver av tillatelse ved opprettelse av datterselskaper. Slike datterselskaper kan tjenesteyter som en hovedregel opprette uten å søke om ytterligere tillatelse, jf. § 10 tredje ledd. I kraft av bokstav a må tjenesteyter likevel informere ansvarlig myndighet om dette. Bokstav b omfatter den situasjon at tjenesteyterens virksomhet vesentlig har endret karakter, slik at virksomheten ikke lenger dekkes innenfor gjeldende tillatelse. Den omfatter også den situasjon at forutsetningene eller vilkårene for tillatelsen ikke lenger er til stede. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 11 nr. 3.

Slike opplysninger skal gis til «ansvarlig myndighet». Det følger imidlertid av lovens § 6 tredje ledd at tjenesteyter kan fullføre alle fremgangsmåter, herunder innlevering av meldinger, til kontaktpunktet. Realiteten er derfor at tjenesteyter får en valgfrihet. Loven legger her opp til en litt annen løsning enn ordlyden i direktivet, da ordlyden sier at informasjonen skal gis til kontaktpunktet. Lovens løsning er begrunnet i at bruken av kontaktpunktet er valgfritt for tjenesteyter, at direktivet ikke krever at kontaktpunktet selv er ansvarlig myndighet, og at det er ansvarlig myndighet som har behov for denne informasjonen. Løsningen er dermed mer i tråd med direktivets system.

Til kapittel 4 Midlertidig grenseoverskridende tjenesteyting

Kapittel 4 gjelder for grenseoverskridende tjenesteyting, og inneholder bestemmelser om rettigheter for tjenesteytere og tjenestemottakere fra andre EØS-stater og tjenestemottakere bosatt eller etablert i Norge. En betingelse for at bestemmelsene får anvendelse på et konkret tilfelle er at det knytter seg til norsk regulering av tjenestevirksomhet. Kapittel 4 gjelder ikke for rent interne situasjoner, der både tjenesteyter og tjenestemottaker er hjemmehørende i Norge.

Loven dekker tre situasjoner av grenseoverskridende tjenesteyting. For det første omfattes situasjonen der en tjenesteyter fra en annen EØS-stat drar fra sin etableringsstat for å utføre en tjeneste i Norge. Den andre situasjonen er tilfellene der bare ytelsen selv er grensekryssende, for eksempel konsulenttjenester fra en tjenesteyter i en annen EØS-stat til en tjenestemottaker i Norge. Den tredje situasjonen er at tjenestemottaker drar fra en annen EØS-stat til Norge for å motta en tjeneste her av en norsketablert tjenesteyter, eller der en norsk tjenestemottaker drar til en annen EØS-stat for å motta en tjeneste der.

Vurderingen av skillet mellom etablering og midlertidig tjenesteyting følger skillet mellom henholdsvis kapittel 2 og kapittel 3 i EØS-avtalen del III. EØS-retten opererer ikke med et formelt etableringsbegrep. Det må vurderes fra sak til sak hvorvidt en tjenesteyter yter tjenester på midlertidig basis, eller i realiteten er etablert i EØS-staten der tjenesten ytes. Vurderingen gjøres ut fra kriterier som er fastlagt av EF- og EFTA-domstolen. Etablering innebærer blant annet et krav om at tjenesteyteren må delta i det økonomiske liv i en EØS-stat på en stabil og vedvarende måte. Sentrale momenter i vurderingen er ytelsens varighet, hyppighet, periodiske karakter og kontinuitet. Se nærmere om dette i merknadene til § 5 bokstav e og avsnitt 7.1.

Til § 16 Rett til å yte grenseoverskridende tjenester

§ 16 første ledd gjennomfører artikkel 16 nr. 1 og svarer til det grunnleggende prinsippet om fri bevelighet for tjenester i EØS-avtalen artikkel 36. I henhold til tjenestedirektivet har norske tjenesteytere rett til å yte tjenester i andre EØS-stater. Denne rettigheten følger av gjennomføringslovgivningen for tjenestedirektivet i de andre EØS-statene. Første ledd innebærer ikke en endring i rettstilstanden, og er kun tatt med for å synliggjøre hovedregelen det gjøres unntak fra i annet ledd og §§ 17 og 18.

Annet ledd retter seg mot ansvarlig myndighet i Norge, jf. § 5 bokstav i. Bestemmelsen angir når det kan stilles krav overfor en tjenesteyter eller en tjenesteytelse der tjenesteyter er etablert i en annen EØS-stat og yter tjenesten på midlertidig basis i Norge, enten ved å begi seg hit fysisk eller yte tjenesten på avstand. Begrepet «krav» er definert i § 5 bokstav g. Tjenestedirektivet artikkel 16 omfatter i også situasjonen der en tjenestemottaker reiser til en annen EØS-stat for å motta tjenesten der. Det er lite praktisk å tenke seg at loven får anvendelse på denne situasjonen, da norske myndigheter vanskelig kan stille krav til tjenesteytere som er etablert og yter en tjeneste i en annen EØS-stat. Rettigheter for tjenestemottakere er regulert i § 19.

Bestemmelsen krever i utgangspunktet ikke at lover og forskrifter endres, jf. formuleringen «som gjøres gjeldende», kun at de ikke gis anvendelse på tjenesteytere etablert i en annen EØS-stat. Krav som er generelt utformet vil dermed kunne opprettholdes, selv om de i henhold til § 16 annet ledd ikke kan gjøres gjeldende overfor midlertidige tjenesteytere. Krav som derimot kun retter seg mot midlertidige tjenesteytere, må oppheves. Dette følger av at § 16 ikke tillater forskjellsbehandling av tjenesteytere fra andre EØS-stater, se annet ledd bokstav a. Bestemmelsen innebærer at norske myndigheter kan oppstille flere krav overfor tjenesteytere etablert i riket, enn overfor tjenesteytere etablert i en annen EØS-stat. Sistnevnte gruppe vil imidlertid være underlagt regulering i sin hjemstat. Annet ledd gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav a til c. Se for øvrig omtale i avsnitt 8.3.1.2.

Krav som norske myndigheter gjør gjeldende overfor tjenesteytere fra andre EØS-stater, må tilfredsstille de tre kumulative kriteriene i annet ledd bokstav a til c. I henhold til bokstav a må krav som gjøres gjeldende overfor tjenesteytere fra en annen EØS-stat verken direkte eller indirekte innebære forskjellsbehandling basert på tjenesteyterens nasjonalitet, bosted eller etableringsstat. Det er her tale om forskjellsbehandling basert på enten tjenesteyteres etablering i en annen EØS-stat, eller tjenesteyteren ellers hans ansattes statsborgerskap eller bosted i en annen EØS-stat. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav a.

I henhold til bokstav b skal krav som gjøres gjeldende overfor midlertidige tjenesteytere, være begrunnet ut fra hensynet til offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern. De tre første begrepene stammer direkte fra unntaksadgangen EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 33, mens miljøvern er kommet inn i tillegg. Det er i utgangspunktet opp til EØS-statene å vurdere hva som omfattes av begrepene, men EF- og EFTA-domstolen har i sin praksis lagt til grunn en snever fortolkning av begrepene under henvisning til at de gir adgang til å begrense de grunnleggende frihetene i henholdsvis EF-traktaten og EØS-avtalen. Det må likevel kunne legges til grunn at EØS-statene har et visst handlingsrom til når det gjelder bruk av unntaksmuligheten for tiltak som er begrunnet i hensynet til «offentlig orden», sett i lys av nasjonale behov og verdier. De fleste sakene knyttet til bruk av dette begrepet har omhandlet saker mot fysiske personer, gjerne utvisningssaker, men de samme tilfellene kan tenkes for tjenesteyteres ansatte. Det finnes imidlertid noen få eksempler på tiltak overfor tjenesteytere som er vurdert i henhold til unntaksmuligheten som ligger i hensynet til offentlig orden. EF-domstolen har anerkjent at blant annet behovet for å bekjempe svindel og korrupsjon kan rettferdiggjøre unntak. I tillegg nevner tjenestedirektivet i fortalen punkt 41 at begrepet omfatter spørsmål knyttet til menneskeverd, beskyttelse av mindreårige og utsatte voksne samt dyrs velferd. Myndighetene som iverksetter et tiltak som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig orden må godtgjøre at tjenesteyter som tiltaket retter seg mot utgjør en reell og alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse.

Også for tiltak begrunnet i hensynet til «offentlig sikkerhet» kreves det at tiltaket gjelder en reell og alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse. Blant annet har EF-domstolen anerkjent at et lands tilgang til råolje og tiltak for å hindre store havneulykker kan begrunnes i hensynet til offentlig sikkerhet. I tjenestedirektivets fortale punkt 41 uttales det at begrepet også omfatter offentlig trygghet, uten at dette utdypes nærmere. Innholdet i begrepet «folkehelsen» er ikke spesifikt definert i rettspraksis, men relevant rettspraksis tyder på at også her må det foreligge en reell og alvorlig trussel. Når det gjelder begrepet «miljøvern» gir rettspraksis mange eksempler på tiltak som kan begrunnes ut fra dette hensynet. Det avgjørende er ikke er innholdet i begrepet, men om tiltaket som begrunnes i miljøhensyn er proporsjonalt, dvs. nødvendig og egnet for å oppnå formålet med tiltaket. Se nærmere om begrepene i avsnitt 8.3.1.2.

I henhold til bokstav c skal krav som gjøres gjeldende overfor besøkende tjenesteytere, være egnet til og nødvendig for å oppnå formålet med kravet. Det innebærer at alle tiltak som søkes begrunnet ut fra et av hensynene som er nevnt i første ledd bokstav b, må tilfredsstille proporsjonalitetsprinsippet i EØS-retten. For det første må tiltaket være en formålstjenlig - egnet - måte å beskytte det aktuelle hensynet på. For det andre må tiltaket ikke gå lengre enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med tiltaket - det må ikke innbære et uforholdsmessig beskyttelsesnivå eller at tilsvarende beskyttelse kunne vært oppnådd på en mindre inngripende måte. Under nødvendighetsvurderingen i § 16 må det blant annet vurderes om beskyttelse av det aktuelle hensynet ikke allerede er tilstrekkelig ivaretatt gjennom krav som stilles til tjenesteyteren i dennes etableringsstat. Det vises for øvrig til den omtalen av proporsjonalitetsprinsippet i merknadene til § 5 bokstav h og i avsnitt 7.2.1.

Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 2 bokstav a til g lister opp krav som det er sterk presumpsjon for at ikke vil tilfredsstille kravene i artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav a til c, og som dermed ikke kan gjøres gjeldende overfor midlertidige tjenesteytere. Kravene gjenspeiler praksis fra EF-domstolen. De omfatter pålegg om etablering, krav om tillatelse for å yte en bestemt tjeneste, forbud mot å opprette nødvendig infrastruktur, krav om særlige kontraktsarrangementer som begrenser selvstendig næringsdrivendes mulighet til å yte tjenester, krav om særlig identitetsbevis utstedt av ansvarlig myndighet som vilkår for å utføre en bestemt tjeneste og krav til bruk av utstyr og redskap som utgjør en integrert del av tjenesteytelsen. Presumpsjonen omfatter ikke krav om tillatelse som er fastsatt i henhold til tjenestedirektivet eller i henhold til andre ordninger hjemlet i EØS-regelverk. For en nærmere omtale av presumpsjonen, se avsnitt 8.3.1.3.

Til § 17 Unntak fra hovedregelen

§ 17 begrenser virkeområdet til § 16. Bestemmelsen gjennomfører unntakene i tjenestedirektivet artikkel 17, bortsett fra artikkel 17 nr. 15 som anses tilstrekkelig gjennomført i § 4 annet ledd, jf. direktivets fortale punkt 90. Artikkel 17 nr. 12 er heller ikke gjennomført. Bestemmelsen gjør unntak for handlinger som etter loven krever medvirkning av en notar. Det finnes ikke lovbestemmelser om dette i norsk rett ettersom norsk rett bare opererer med notarius publicus og sistnevnte er unntatt fra lovens virkeområde, se merknaden til § 2. Unntakene nevnt i § 17 annet ledd gjennomføres i utfyllende forskrift i medhold av loven her.

For tjenestene og rettsområdene som er unntatt etter § 17, gjelder det generelle prinsippet om fri bevegelighet av tjenester i EØS-avtalen artiklene 36 til 39. De resterende bestemmelsene i loven vil imidlertid gjelde fullt ut også for områdene som er unntatt i henhold til § 17.

Unntaket i bokstav a for tjenester av allmenn økonomisk interesse gjelder for regulering av tjenester av allmenn økonomisk interesse i Norge. Unntaket innebærer i praksis at de offentlige tjenestene, herunder de offentlig finansierte tjenestene, som er omfattet av loven, ikke er omfattet av § 16, og at regulering av slike tjenester derfor kan gjøres gjeldende overfor en tjenesteyter fra en annen EØS-stat, uavhengig av hvordan samme tjenesteytelse er regulert eller definert i tjenesteyterens etableringsstat. For eksempel kan avfallshåndtering i en norsk kommune være forbeholdt et kommunalt foretak eller én tjenesteyter som blir valgt i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser. En tjenesteyter fra en annen EØS-stat har da ikke krav på å få levere en slik tjeneste i tillegg til kommunen eller foretaket som har vunnet anbudskonkurranse, selv om dette er tilfellet i etableringsstaten. Det beror på en konkret vurdering for hver enkelt EØS-stat om tjenesten anses å være av allmenn økonomisk interesse. Ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse faller utenfor loven etter § 2 første ledd. Bokstav a gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 1, som inneholder en liste over tjenester av allmenn økonomisk interesse, herunder posttjenester, distribusjon av gass, elektrisitet og vann og avfallshåndtering. Bestemmelsen har en generell form, og listen i artikkel 17 nr. 1 bokstav a til e er eksempler og ikke en uttømmende oppramsing av unntatte tjenestesektorer, se avsnitt 8.4.1. For en nærmere omtale av tjenester av allmenn økonomisk interesse, se avsnitt 4.3.3 og merknadene til § 2.

Første ledd bokstav b gjør unntak for grenseoverskridende tjenesteyting for lovregulerte yrker som spesifiseres i forskrift i medhold av § 27, jf. også § 5 bokstav j. Unntaket med den supplerende forskriften gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 6 første alternativ, som gjelder forhold som reguleres av avdeling II i direktiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner. Yrkeskvalifikasjonsdirektivet har i avdeling II artiklene 5 til 9 egne bestemmelser om grenseoverskridende tjenesteyting for lovregulerte yrker. Unntaket innebærer da at § 16 om retten til å yte tjenester på midlertidig basis i Norge ikke gjelder for lovregulerte yrker som er omfattet av yrkeskvalifikasjonsdirektivet, se avsnitt 8.4.2.5. Unntaket gjelder for alle yrker som er omfattet av yrkeskvalifikasjonsdirektivet avdeling II, og ikke kun for de tilfeller der et yrke er lovregulert i Norge. Det er eksempler på at yrker er gjenstand for omfattende regulering i andre EØS-stater, som for eksempel arkitektyrket, mens dette yrket ikke er lovregulert i Norge. For slike yrker vil ikke loven § 16 komme til anvendelse. Retten til å yte tjenester på midlertidig basis vil da følge av yrkeskvalifikasjonsdirektivet og tilhørende gjennomføringslovgivning, supplert med de generelle bestemmelsene i EØS-avtalen.

Første ledd bokstav c unntar krav som forbeholder en tjenestevirksomhet for tjenesteytere innenfor et bestemt yrke fra § 16. Eksempelvis vil norske krav som innebærer at rettshjelpstjenester bare kan ytes av en bestemt yrkesgruppe i medhold av bestemmelsen også kunne gjøres gjeldende overfor tjenesteytere fra en annen EØS-stat som midlertidig yter tjenester her. Unntaket gjennomfører annet alternativ i direktivet artikkel 17 nr. 6.

Første ledd bokstav d gjør unntak fra § 16 for grenseoverskridende tjenester som består i innkreving av gjeld gjennom domstolene. Bestemmelsen gjennomfører unntaket i tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 5, og omfatter innkreving av gjeld som krever tvangsgrunnlag gjennom avgjørelser av domstolene, herunder skifteretten og namsretten. Utenrettslig inkasso er ikke omfattet av unntaket.

Første ledd bokstav e gjennomfører unntaket i tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 9. Bestemmelsen medfører at krav til visum, oppholdstillatelse eller meldeplikt for tjenesteytere som er statsborgere i land utenfor EØS, som følger av Norges forpliktelser etter Schengen-konvensjonen, kan opprettholdes. Unntaket innebærer også at tilsvarende krav kan gjøres gjeldende overfor tredjelandsborgere som ikke omfattes av Schengen-konvensjonen, herunder tredjelandsborgere som flytter direkte fra en stat som ikke er part i Schengen-konvensjonen, eller tredjelandsborgere som skal være i Norge i mer enn tre måneder. For eksempel vil krav om visum fortsatt kunne gjøres gjeldende overfor ukrainske ansatte i et polsk entreprenørfirma som tar med seg de ansatte for å gjennomføre et tidsavgrenset tjenesteoppdrag i Norge.

I henhold til første ledd bokstav f får § 16 ikke anvendelse på immaterielle rettigheter. Begrunnelsen for unntaket er at nasjonale regler knyttet til beskyttelse av immaterielle rettigheter skal kunne gjøres gjeldende overfor grenseoverskridende tjenesteytere. Til illustrasjon kan en tenke seg et patent i Norge knyttet til en bestemt fremgangsmåte for tørking av betong. Ettersom patentrettigheter er geografisk avgrenset, kan det være slik at en svensk tjenesteyter kan benytte fremgangsmåten i entreprenøroppdrag i Sverige uten at det er i strid med patentrettigheter der. Skal derimot samme tjenesteyter utføre et oppdrag i Norge, vil norske myndigheter basert på unntaket i bokstav e, kunne stille krav om at tjenesteyteren ikke krenker patentrettigheter ved utføringen av tjenesten. Unntaket omfatter også tjenester forbundet med å administrere immaterielle rettigheter, eksempelvis tjenester levert av patentkontorer eller rettighetshaverorganisasjoner, se avsnitt 8.4.2.10.

§ 17 første ledd bokstav g gjør unntak fra § 16 for krav om registrering i Norge av kjøretøy leaset i en annen EØS-stat. Unntaket innbærer at krav om registrering av kjøretøy etter veitrafikkloven kan opprettholdes overfor kjøretøy leaset i en annen EØS-stat. Bakgrunnen for unntaket er at det innad i EØS er store forskjeller på beskatningen av kjøretøy og at registrering knytter seg til hvilken stat som har beskatningskompetanse. Direktivet anerkjenner utgangspunktet om at hver stat har en rett til å kreve registrering av kjøretøy som vanligvis benyttes der, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-451/99, Cura-Anlagen, premiss 41 og 42. Det mest praktiske eksempelet på grenseoverskridende tjenesteytelse vil her være at en norsk tjenestemottaker leaser en bil i en annen EØS-stat for primært å bruke denne i Norge, eller der en tjenesteyter leaser et kjøretøy som benyttes ved midlertidig tjenestyring i Norge. Det følger klart av ordlyden i artikkel 17 og av fortalen punkt 89 at unntaket kun omfatter kjøretøy som er leaset i en annen EØS-stat enn den kjøretøyet skal benyttes i, og ikke midlertidig leie av bil i en annen EØS-stat.

§ 17 annet ledd gjenspeiler unntakene i tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 2, 3, 4, 7, 8, 10 og 13. Den valgte lovtekniske løsningen forutsetter supplerende forskriftsregulering, gitt med hjemmel i § 27, der referansene til rettsaktene i de aktuelle delene av direktivets artikkel 17 vil fremkomme i forskriften.

Når det gjelder innholdet i unntakene gjør direktivet artikkel 17 nr. 2 unntak for områder omfattet av direktiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting (utsendingsdirektivet). Direktivet artikkel 17 nr. 3 gjør unntak for områder som er omfattet av direktiv 95/46/EF om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger (personverndirektivet). Direktivet artikkel 17 nr. 4 gjør unntak for områder som er omfattet av direktiv 77/249/EØF om lettelse av adgangen til å utøve advokatyrket på permanent grunnlag i en annen medlemsstat enn staten der den faglige kvalifikasjonen er ervervet (advokatdirektivet). Direktivet artikkel 17 nr. 7 gjør unntak for områder omfattet av forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet. Direktivets artikkel 17 nr. 8 gjør unntak forsaksbehandlingskrav knyttet til fri bevegelighet for personer omfattet av direktiv 2004/38/EF om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium. Direktivet artikkel 17 nr. 10 gjør unntak for områder omfattet av forordning ((EØF) nr. 259/93 om overvåking og kontroll av avfallstransport innen, inn i og ut av Det europeiske fellesskap.) Forordningen ble opphevet ved forordning (EF) nr. 1013/2006 om eksport av avfall artikkel 61 nr. 1. Av samme artikkel nr. 2 fremgår det at henvisninger til forordning (EØF) nr. 259/93 skal forstås som henvisning til forordning (EF) nr. 1013/2006. Til slutt gjør direktivet artikkel 17 nr. 13 unntak forområder som er omfattet av direktiv 2006/43/EF om lovfestet revisjon av årsregnskaper og konsernregnskaper.

Til § 18 Unntak i enkeltsaker

§ 18 gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 18 om unntak fra retten til å yte tjenester i enkelttilfeller. Det forutsettes at EØS-statene skal anvende det elektroniske verktøyet Internal Market Information System (IMI) for dette. IMI skal også benyttes for systemet for administrativt samarbeid i loven kapittel VI.

§ 18 første ledd gir ansvarlig myndighet adgang til å gjøre unntak fra § 16. Unntaksadgangen skal kun benyttes i særlige tilfeller. Tiltak må rettes mot en konkret tjenesteyter i en bestemt situasjon. Det kan ikke vedtas generelle bestemmelser for en bestemt type tjeneste eller for en kategori av tjenesteytere i medhold av § 18. Tiltaket må videre være begrunnet ut fra hensynet til tjenestesikkerhet. Begrepet «tjenestesikkerhet» må forstås videre enn begrepet «offentlig sikkerhet» i § 16 annet ledd bokstav b. Det kreves at tjenesteyteren eller hans virksomhet utgjør en fare for andre, herunder egne ansatte, tjenestemottakere eller tredjepersoner. Også tiltak for å beskytte materielle goder omfattes. Tiltak som iverksettes etter § 18, må være egnede og nødvendige - proporsjonale - for å beskytte mot den sikkerhetsrisikoen den konkrete tjenesteytingen eller tjenesteyteren utgjør. For nærmere omtale av proporsjonalitetsprinsippet, se avsnitt 7.2.1 og merknadene til § 5 bokstav h. Første ledd gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 18 nr. 1 og nr 2 bokstav d.

Tiltak begrunnet i hensynet til tjenestesikkerhet kan iverksettes bare når vilkårene i § 18 annet ledd er oppfylt. Det er for det første en forutsetning at reglene for det eventuelle tiltaket ikke er harmonisert gjennom EØS-avtalen. Vilkåret gjelder ikke for all harmonisering, kun der det aktuelle EØS-regelverket tar sikte på å harmonisere regler om sikkerhet for tjenesteytelser, jf. tjenestedirektivet artikkel 18 nr. 2 bokstav a.

I henhold til annet ledd bokstav a kreves for det for det andre at ansvarlig myndighet har forsøkt å løse situasjonen ved å anmode myndigheter i etableringsstaten om assistanse. Fremgangsmåten ved anmoding om gjensidig bistand vil reguleres i forskrift i medhold av § 27.

I henhold til bokstav b er det et krav at tjenesteyterens etableringsstat etter anmoding i samsvar med bokstav a ikke har truffet sikkerhetstiltak, eller har truffet sikkerhetstiltak som ikke gir tilstrekkelig beskyttelse for den eller det tiltaket er ment å skape et vern for. Ansvarlig myndighet må her vurdere om et deres eventuelle tiltak vil gi en mer effektiv beskyttelse mot den aktuelle sikkerhetsrisikoen, enn et tiltak etableringsstaten kunne ha iverksatt med hjemmel i sin lovgivning. Et viktig moment er om tiltaket gir ytterligere beskyttelse utover det som følger av tiltak av etableringsstaten. I de situasjonene hvor tjenesteyteren er i Norge for å utføre tjenesten, vil tiltak iverksatt av norske myndigheter ofte anses mer effektive for å hindre eller begrense den fare tjenesteyteren utgjør for omgivelsene, på grunn av tilsynsmyndighetenes fysiske nærhet til tjenesteyteren. Hvis et tiltak fra norske myndigheter ikke vil gi et mer effektivt vern, kan det ikke iverksettes tiltak i medhold av § 18. Norske myndigheter må da fremsette en ny forespørsel overfor etableringsstaten. Bokstav b gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 18 nr. 2 bokstav b og c.

Til § 19 Rettigheter for tjenestemottakere

§ 19 gjelder tjenestemottakers rettigheter, og kan bare påberopes av en fysisk eller juridisk person som mottar eller har til hensikt å motta en tjeneste. Bestemmelsen dekker tre situasjoner. Den første er der en norsk tjenestemottaker reiser til en annen EØS-stat for å motta tjenesten der. Den andre er der en norsk tjenestemottaker som befinner seg i Norge mottar en tjeneste av en tjenesteyter som er etablert i en annen EØS-stat. I slike tilfeller kan tjenesteyteren enten fysisk befinne seg i Norge - typisk ved en håndverkertjeneste - eller han kan yte tjenesten fra en annen EØS-stat til en mottaker i Norge - typisk ved en konsulenttjeneste der hovedytelsen utføres i etableringsstaten og det endelige resultatet sendes til tjenestemottaker. Den tredje situasjonen er der en tjenestemottaker fra en annen EØS-stat mottar en tjeneste fra en tjenesteyter som er etablert i Norge, enten ved å begi seg hit, eller ved å motta sluttresultatet i sin hjemstat. Første ledd og annet ledd første punktum retter seg mot ansvarlig myndighet i Norge. Annet ledd annet punktum retter seg mot tjenesteyter. Tjenesteyter i dette tilfellet kan være både et offentlig organ som yter en tjeneste og en privat tjenesteyter.

Tjenestemottakers rettigheter i EØS-retten er avledet fra retten til å yte tjenester i EØS-avtalen artikkel 36. Det må derfor sies å være en nær sammenheng mellom retten til å yte tjenester og retten til å motta tjenester. Det er likevel slik at unntakene fra retten til å yte tjenester i § 16 annet ledd og § 17 ikke gjelder for retten til å motta tjenester § 19, se avsnitt 8.5.

Første ledd gjennomfører direktivets artikkel 19 og innebærer at krav som stilles i Norge til tjenestemottakere ikke kan begrense deres rett til å motta tjenester fra en annen EØS-stat. Bestemmelsen vil omfatte den situasjon at utenlandsk tjenesteyter etablert i annen EØS-stat kommer til Norge for å yte tjenesten her, at tjenestemottaker i Norge reiser til en annen EØS-stat for å motta tjenesten der, eller at det bare er tjenesten som krysser grensene. Norske krav overfor tjenestemottakere fra annen EØS-stat som er her i riket for å motta en tjeneste, reguleres av § 19 annet ledd. Begrepet «krav» er definert i § 5 bokstav g.

Rettigheten etter § 19 første ledd kan påberopes dersom det aktuelle kravet påvirker tjenestemottakers ønske eller mulighet for å motta en ytelse fra en tjenesteyter etablert i en annen EØS-stat, sammenlignet med ønsket eller muligheten for å benytte en tjenestemottaker som er etablert i Norge. Svaret på dette vil regelmessig være negativt hvor kravet til tjenestemottaker er generelt utformet og rammer tjenestemottaker likt uavhengig hvor tjenesten ytes eller ytes fra. Sammenlignet med § 16, som inneholder et restriksjonsforbud, kan man derfor si at artikkel 19 inneholder et forbud mot forskjellsbehandling, se nærmere om dette i avsnitt 8.5.1.

Tjenestedirektivet artikkel 19 gir i bokstav a og b eksempler på to tilfeller som rammes av bestemmelsen. Eksemplene er ikke gjennomført i lovteksten, men lovteksten vil måtte tolkes i samsvar med eksemplene. Ifølge artikkel 19 bokstav a kan det ikke stilles krav om at tjenestemottaker må innhente en tillatelse fra myndighetene for å motta en tjeneste fra en tjenesteyter i annen EØS-stat. Dette gjelder altså dersom det stilles krav om tillatelse som ikke gjelder for tilsvarende tjenesteytelse i mottakers hjemstat. Etter bokstav b kan offentlige stønadsordninger ikke innebære begrensninger begrunnet i at tjenesteyter er etablert, eller tjenesten skal ytes, i annen EØS-stat. Ifølge Kommisjonens gjennomføringshåndbok s. 44 vil dette for eksempel ramme et tilfelle hvor offentlig finansiering kun gis til kurs som holdes i Norge, men ikke i andre EØS-stater. Bokstav b er imidlertid begrenset til den situasjon hvor støtten er knyttet opp mot en konkret tjeneste. Generelle stipend eller lån til studenter vil ikke være i strid med bestemmelsen, jf. direktivets fortale punkt 93. På samme sted i fortalen sies det at bestemmelsen heller ikke rammer støtteordninger på det sosiale området eller innen kultursektoren som er omfattet av EØS-avtalens konkurranseregler.

Annet ledd første punktum gjennomfører direktivets artikkel 20 nr. 1. Bestemmelsen regulerer situasjonen hvor en tjenestemottaker fra annen EØS-stat ønsker å motta en tjeneste fra tjenesteyter etablert i Norge, enten ved at mottakeren midlertidig befinner seg i Norge, eller ved å motta en tjenesten i sin hjemstat, der bare tjenesten er grensekryssende. Det er i slike ikke tillatt å oppstille norske krav som forskjellsbehandler basert på mottakerens statsborgerskap, bosted eller etableringsstat. I følge direktivets fortale punkt 94 vil det være forbudt forskjellsbehandling å kreve for eksempel dokumentasjon, bekreftede kopier eller offisielle oversettelser av dokumenter for å få tilgang til en tjeneste, når slike krav kun gjelder for tjenestemottakere fra andre EØS-stater.

Annet ledd annet punktum regulerer forholdet mellom tjenestemottaker og tjenesteyter. Bestemmelsen fastslår at heller ikke tjenesteytere i sine alminnelige avtalevilkår kan forskjellsbehandle tjenestemottaker fra annen EØS-stat. Dette gjelder uavhengig av om tjenesteyter driver privat, på kommersiell basis, eller er et offentlig finansiert tilbud.

I henhold til annet ledd tredje punktum kan det settes særskilte vilkår for å motta en tjeneste når dette er begrunnet i objektive forhold. Dette innebærer at tjenesteytere kan forskjellsbehandle mottakere basert på etableringsstat, bosted eller statsborgerskap under bestemte forutsetninger. At et forhold er objektivt betyr ikke at det må være helt utenfor tjenesteyters kontroll. Det er usaklig forskjellsbehandling av en tjenestemottaker fra en annen EØS-stat som ikke er tillatt. Til illustrasjon vil det antakeligvis aksepteres at innbyggerne i en kommune får redusert pris ved en svømmehall som finansieres gjennom kommunale skatter eller avgifter, og at den samme rabatten ikke tilkommer mottakere fra andre EØS-stater. Sett i sammenheng med avgrensningen mot organisering og finansiering av offentlige tjenester i § 2 annet ledd, må tilbydere av offentlige tjenester, herunder offentlig finansierte tjenester, kunne sette vilkår som begrenser kretsen av mottakere, blant annet ut fra medlemskap i folketrygden og om man er innbygger og betaler skatt i en kommune etc.

Unntaket for vilkår basert på objektive forhold gjelder også for forretningshensyn. Det vil for eksempel være anledning til å fastsette ulike vilkår eller priser for å yte en tjeneste til en mottaker fra en annen EØS-stat der dette er begrunnet i at det påløper tilleggskostnader på grunn av avstand, tekniske kjennetegn ved tjenesten eller ulike markedsvilkår som sesongpåvirket etterspørsel, ulike ferieperioder, konkurrenters ulike prisfastsettelse eller risiko forbudet ved ulik regulering av tjenesteytingen i mottakerstaten. Det er heller ikke ulovlig forskjellsbehandling at det ikke ytes tjenester til mottaker i en annen EØS-stat der dette er begrunnet i at tjenesteyter ikke har de nødvendige immaterielle rettigheter.

Tredje punktum vil ikke kunne påberopes av tjenestemottaker når det gjelder krav eller alminnelige avtalevilkår som også stilles overfor en tjenestemottaker som er bosatt eller etablert i Norge, eller som har norsk statsborgerskap.

Til § 20 Informasjon til tjenestemottakere

Bestemmelsen pålegger tjenesteyter en opplysningsplikt overfor tjenestemottaker. Opplysningene faller i to ulike grupper. Første ledd lister opp opplysninger som tjenesteyter skal gi uten særskilt forespørsel, og annet ledd lister opp opplysninger som det kun er nødvendig å gi etter forespørsel fra tjenestemottaker. Tjenesteyter kan selvsagt også gi opplysninger som nevnt i annet ledd på eget initiativ. Opplysningsplikten etter første ledd kan oppfylles ved at opplysningene gis direkte til tjenestemottaker, eller gjøres tilgjengelig på det sted avtalen inngås eller tjenesten ytes, på tjenesteyterens hjemmeside eller på annen egnet måte.

Det finnes andre lov- eller forskriftsbestemmelser som gjennomfører Norges forpliktelser etter EØS-avtalen på tjenesteområdet, med strengere eller kompletterende reguleringer av opplysningsplikt. Forholdet mellom disse og § 20 reguleres av § 4. Et eksempel er fjernsalgsdirektivet (direktiv 97/7/EF), som er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XIX punkt 3a, artikkel 4 nr. 2.

Etter første ledd bokstav a skal tjenesteyteren gi opplysninger som gjør at tjenestemottakeren kan henvende seg raskt og direkte til tjenesteyteren. Andre opplysninger enn de som nevnes uttrykkelig i lovteksten kan være telefonnummer, faxnummer, e-postadresse, eller adresse til hjemmeside. Loven krever også at tjenesteyter oppgir foretaksform.

Bokstav b krever at tjenesteyteren gir tilstrekkelige opplysninger for å bli identifisert i Foretaksregisteret og annet offentlig register tjenesteyteren er oppført i. Plikten tjenesteyter i lovregulerte yrker har til å gi informasjon om registrering i fagorganisasjoner mv., følger derimot av bokstav d. Med offentlig register menes register som føres av offentlige myndigheter eller er opprettet gjennom en offentlig beslutning, og ikke alle offentlig tilgjengelige registre, jf. også formuleringen i artikkel 22 nr. 1 bokstav b) «handelsregister eller annet lignende offentlig register». Et eksempel på et register som er opprettet gjennom en offentlig beslutning, er Registeret for utøvere av alternativ behandling, som er en del av Brønnøysundregistrene.

Bokstav c krever at det opplyses om ansvarlig myndighet eller kontaktpunkt, dersom det kreves tillatelse for virksomheten som nevnt i § 10. Ansvarlig myndighet er definert i lovens § 5 bokstav i. Kontaktpunktet vil for alle tilfeller som faller inn under tjenestedirektivet være Altinn.

Bokstav d gjelder kun tjenesteyting innenfor lovregulert yrke som definert i § 5 bokstav k. Bestemmelsen krever at tjenesteyteren da oppgir yrkestittel og i hvilken EØS-stat tittelen er gitt. I tillegg kreves det at det gis opplysninger om ethvert bransjeorgan, enhver yrkesorganisasjon eller lignende hvor tjenesteyteren er registrert.

Bokstav e sier at tjenesteyteren må informere om sine alminnelige avtalevilkår, herunder eventuelle avtalevilkår om verneting og hvilken stats lov som skal gjelde for avtalen. Dette er selvsagt kun relevant hvor tjenesteyter opererer med slike vilkår for den aktuelle tjenesten. Opplysningsplikten gjelder kun avtalevilkår og omfatter ikke bakgrunnsretten på området.

Bokstav f bestemmer at tjenesteyter må gi opplysning om eventuelle garantier som gjelder for tjenesten. En alminnelig forståelse av «garanti» er at tjenesteyter i avtalen påtar seg et objektivt ansvar for nærmere angitte feil eller andre forhold ved ytelsen. Det er således tale om et avtalefestet ansvarsgrunnlag og ikke et ansvar som allerede følger av ufravikelig lov eller forskrift. Dette er presisert i lovteksten.

Bokstav g krever at prisen på tjenesten skal opplyses hvis den er fastsatt på forhånd i en prisliste eller på annen måte. Dette vil typisk være for mer standardiserte tjenester. Se for øvrig annet ledd bokstav a for det tilfellet at prisen ikke er satt på forhånd.

Bokstav h krever at tjenesteyteren opplyser om hva tjenesten går ut på, dersom dette ikke allerede følger av sammenhengen. Lovteksten avviker rent språklig fra enkelte versjoner av direktivet, men ligger nær ordlyden i den svenske språkversjonen. Det følger av direktivet at det er hovedinnholdet i den tjenesten som skal leveres, det skal opplyses om.

Forpliktelsen må forstås som en omsorgsforpliktelse og utslag av tjenesteyters alminnelige plikt til å utføre en tjeneste fagmessig og vareta tjenestemottakers interesser med tilbørlig omsorg. Plikten må derfor tilpasses hvem som er tjenestemottaker og de konkrete omstendigheter i saken, jf. formuleringen «om det ikke fremgår av sammenhengen». For eksempel kan en bestilling fra tjenestemottakeren gi uttrykk for kunnskap om tjenestens innhold som tilsier at det er unødvendig å gi nærmere opplysninger om hva tjenesten går ut på.

Bokstav i pålegger tjenesteyter å opplyse om obligatorisk forsikring eller annen sikkerhet som dekker tjenesteyterens yrkesansvar. Særlig skal kontaktinformasjonen til forsikringsgiveren eller garantisten oppgis, samt det geografiske dekningsområde for forsikringen eller sikkerheten.

Bokstav j gjennomfører både direktivets artikkel 22 nr. 3 bokstav e og artikkel 27 nr. 4. Bestemmelsen krever at tjenesteyteren gir informasjon om muligheten for utenomrettslig tvisteløsning, samt informasjon om når og hvordan tjenestemottaker kan kreve slik tvisteløsning. Det er bare nødvendig å gi informasjon hvor tjenesteyteren er omfattet av tvisteløsningsordningen, for eksempel fordi den følger av regler i en yrkes- eller bransjeorganisasjon som tjenesteyteren er medlem av, eller av bransjenormer som gjelder for tjenesteyteren.

Det er bare opplysninger om muligheten for tvisteløsning som er nødvendig for tjenesteyter å oppgi uten forespørsel. Hvis tjenestemottaker spør om å få gjort tilgjengelig øvrige bransjenormer, er imidlertid tjenesteyter også pliktig til dette, jf. annet ledd bokstav d.

§ 20 første ledd gjennomfører artikkel 22 nr. 1 bokstav a) til k), nr. 3 bokstav e) og artikkel 27 nr. 1 og nr. 4.

Annet ledd bokstav a regulerer situasjonen der prisen på tjenesten ikke er fastsatt på forhånd. I motsatt fall reguleres forholdet av første ledd bokstav g. Tjenesteyter plikter etter annet ledd bokstav a å oppgi en nøyaktig pris på tjenesten ved forespørsel fra tjenestemottaker. Hvor det ikke er mulig å oppgi en nøyaktig pris, for eksempel fordi prisen er avhengig av hvilken tid som brukes på tjenesteytelsen, så skal det gis et prisoverslag eller en oversikt over hvordan prisen beregnes. Dette kan for eksempel være i form av timepris.

Tjenestelovens krav til prisopplysning suppleres av andre bestemmelser om prisopplysning i blant annet prisopplysningsforskriften, pakkereiseloven, ehandelsloven og angrerettloven. Ved avvikende regulering mellom tjenesteloven og bestemmelser som tjener til å oppfylle Norges EØS-rettslige forpliktelser, får § 4 anvendelse. Angrerettloven gjennomfører for eksempel fjernsalgsdirektivet.

Bokstav b gjelder lovregulerte yrker som definert i § 5 bokstav k. Tjenesteytere i slike yrker skal på forespørsel henvise til profesjonsregler i etableringsstaten og opplyse tjenestemottaker om hvordan disse kan innhentes.

Bokstav c bestemmer at tjenesteyteren på forespørsel skal gi opplysning om eventuell virksomhet på flere fagområder og om eventuelt samarbeid med andre tjenesteytere. Det kan for eksempel gjelde hvor tjenesteyteren driver regnskapsførervirksomhet og økonomisk rådgivning samtidig. Opplysningsplikten gjelder imidlertid kun hvor slik virksomhet eller samarbeid er direkte knyttet til den aktuelle tjenesten. Hvis det foreligger slik virksomhet eller samarbeid, skal tjenesteyter også opplyse om tiltak som er iverksatt for å unngå interessekonflikter.

Bokstav d pålegger tjenesteyter etter anmodning å gi tjenestemottaker opplysninger om bransjenormer og andre regler for god atferd som gjelder for tjenesteyterens virksomhet. Tjenesteyteren skal også gi informasjon om hvor slike regler eventuelt kan finnes elektronisk og på hvilke språk.

Tredje ledd oppstiller et klarhetskrav for tjenesteyters opplysningsplikt etter både første og annet ledd. Hvorvidt klarhetskravet i hvert enkelt tilfelle vil være oppfylt, vil være avhengig av en konkret vurdering hvor det er naturlig å ta hensyn til blant annet tjenestens art.

Opplysningene skal gis eller gjøres tilgjengelig før avtale inngås. Direktivet er på dette punkt noe uklart, da det kan synes som at opplysningsplikten utsettes til før tjenesten ytes, hvis det ikke er brukt skriftlig kontrakt i avtaleforholdet. Formålet bak artikkel 22 er imidlertid at tjenestemottaker skal være i stand til vurdere tjenestens kvalitet og sammenligne ulike tjenesteytere. Det vil harmonere dårlig med en regulering hvor for eksempel muntlig avtale om tjenesteytelse er inngått, og tjenestemottaker kun mottar nødvendige opplysninger på dagen for tjenesteytelsen. Lovteksten klargjør at opplysningsplikten er en prekontraktuell forpliktelse, og anses på dette punkt å samsvare med direktivets formål og for øvrig i samsvar med norsk avtalerett.

Når det gjelder opplysninger som nevnt i første ledd bokstav j og andre ledd bokstav c, skal disse opplysningene fremgå av alt informasjonsmateriale som beskriver tjenesten i detalj. Tjenesteyteren kan generelt velge hvilken måte opplysningene gis, og kan velge å gi opplysningene muntlig. Dette gjelder også opplysningene i første ledd bokstav j og andre ledd bokstav c. Hvis tjenesteyteren imidlertid velger å utarbeide informasjonsmateriale med detaljert beskrivelse av tjenesten, må materialet inneholde disse opplysningene.

Til § 21 Ansvarsforsikring og sikkerhet

Bestemmelsen pålegger ikke tjenesteyter forsikringsplikt. Slik hjemmel vil finnes i andre lover.

Første ledd er et utslag av dupliseringsforbudet. Hvor tjenesteyter som er etablert i annen EØS-stat allerede er dekket av en obligatorisk ansvarsforsikring eller annen sikkerhet der, så gjelder ikke norske krav om slik forsikring. Dette gjelder også hvor den utenlandske sikkerheten i «det vesentlige» svarer den pålagte forsikring her i Norge. Denne vurderingen skal skje ut fra de momenter direktivet artikkel 23 nr. 2 nevner: Forsikringens formål, dekningsområdet ved de aktuelle risiki og eventuelle unntak fra dekningsområdet, og forsikringssummen eller maksimalgrensen for denne.

Hvis ansvarsforsikringen eller sikkerheten fra etableringsstaten bare gir delvis dekning, gjelder et norsk krav om obligatorisk forsikring eller sikkerhet for den delen som ikke er dekket i den andre staten. Dette gjelder kun hvor første punktum ikke er oppfylt. Det kan derfor ikke kreves fullstendig likhet mellom ansvarsforsikringen pålagt her i Norge og den utenlandske forsikringen. Så lenge den utenlandske forsikring i det vesentlige svarer til den som er pålagt i Norge, kan ytterligere dekning ikke kreves. «Delvis dekning» kan referere både til forsikringssummen og til de materielle og prosessuelle vilkår for forsikringen.

Annet ledd sier at en obligatorisk ansvarsforsikring eller sikkerhet kan oppfylles av kredittinstitusjoner og forsikringsselskaper i alle EØS-stater. «Kredittinstitusjoner og forsikringsselskaper» er ikke definert i tjenestedirektivet. Slike institusjoner er imidlertid regulert gjennom flere andre EØS-rettsakter, gjennomført blant annet i finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven. Det må derfor legges til grunn at «kredittinstitusjoner» skal forstås som definert i finansieringsvirksomhetsloven § 1-5 nr. 3, og at «forsikringsselskaper» må forstås som slike foretak som omfattet av forsikringsvirksomhetsloven. Tjenesteyter vil ha fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for slik forsikringsdekning ved å fremlegge en attest utstedt fra slike institusjoner, jf. også direktivets artikkel 23 nr. 2 annet ledd.

Til § 22 Markedsføring i lovregulerte yrker

§ 22 bestemmer at tjenesteytere innenfor lovregulerte yrker har rett til å markedsføre sine tjenester. Lovregulert yrke er definert i § 5 bokstav k. Departementet har valgt å bruke begrepet «markedsføring» i loven her i stedet for begrepet kommersiell kommunikasjon, som brukes i tjenestedirektivet. Etter departementets syn er markedsføring et mer forståelig begrep på norsk, som samtidig dekker direktivets meningsinnhold. Som følge av begrepsbruken anser departementet det ikke nødvendig å gjennomføre direktivets definisjon av begrepet kommersiell kommunikasjon i artikkel 4 nr. 12 i loven. Markedsføring inkluderer de tjenester som omfattes av definisjonen av kommersiell kommunikasjon i direktivet, og vil omfatte reklame, annonsering og kjøp av omtale for tjenesteyters virksomhet og tjenester. Det omfatter også rett til markedsføring i alle typer av kommunikasjonskanaler, for eksempel i aviser, radio, internett og tv.

Markedsføringsretten etter bestemmelsen er imidlertid ikke absolutt. Dette fremgår forutsetningsvis av direktivets artikkel 24, men eksplisitt av fortalens punkt 100. Krav knyttet til markedsføringens innhold og form, som ikke innebærer totalforbud, kan således oppstilles både i yrkesetiske regler og i lovgivningen. I henhold til markedsføringsloven, spesielt dennes § 1 første ledd, vil en begrensning ofte være hjemlet begge steder. Slike krav må imidlertid være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn og egnet og nødvendig for å oppnå formålet med begrensningene og må ikke innebære forskjellsbehandling. Se nærmere om proporsjonalitetsprinsippet i merknaden til § 5 bokstav h og under avsnitt 7.2.1. Begrensningene må heller ikke innebære et totalforbud mot markedsføring. Et typisk allment hensyn her vil være beskyttelse av uavhengigheten, integriteten og taushetsplikten til vedkommende yrke. Kravet til at begrensningen må være egnet og nødvendig er en henvisning til det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet. Dette er egentlig en unødig presisering, da kravet allerede følger av formuleringen «begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn». Det tas likevel inn en uttrykkelig henvisning i loven, idet prinsippet har kommet eksplisitt til uttrykk i direktivets artikkel 24.

Tjenesteyteres rettigheter til markedsføring av sine tjenester er en gjennomføring av direktivets artikkel 24 nr. 1, og innebærer at det ikke kan settes totalforbud mot markedsføring. Totalforbud omfatter i følge fortalen punkt 100 regler som på en generell måte og for et gitt yrke forbyr en eller flere former for markedsføring, som for eksempel forbud mot all annonsering i ett eller flere angitte medier.

Til § 23 Virksomhet på flere områder

Første ledd slår fast at tjenesteyter har rett til å utøve flere typer tjenestevirksomhet, enten tjenesteyteren selv utøver flere typer tjenestevirksomhet samtidig, eller dette skjer i partnerskap med andre. Formålet med bestemmelsen er å hindre at spekteret av tjenester og utvikling av nye forretningsmodeller begrenses.

Bestemmelsen rammer alle krav slik dette er definert i § 5 bokstav g, noe som også inkluderer bransjeorganers regler eller kollektive regler fastsatt av yrkessammenslutninger eller andre yrkesorganisasjoner.

Annet ledd bokstav a er første unntaksregel fra første ledd. Bokstav a gjelder kun tjenesteyting i lovregulerte yrker, jf. § 5 bokstav k. Begrensninger i første ledd kan gjøres for å sikre etterlevelse av yrkesetiske regler, når det er nødvendig av hensyn til tjenesteyterens uavhengighet og upartiskhet. Kravene vil selvsagt variere fra tjenestegruppe til tjenestegruppe. Bestemmelsen gir anvisning på en to-leddet prøving. For det første må kravet være satt for å sørge for etterlevelse av yrkesetiske regler for tjenesteutøveren. For det annet må kravet være nødvendig for å sikre tjenesteyterens uavhengighet og upartiskhet. Nødvendighetskravet innebærer at det ikke vil være mulig å oppnå samme formål med mindre restriktive midler. Dette innebærer en henvisning til det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsipp, se nærmere om dette i merknaden til § 5 bokstav h og avsnitt 7.2.1.

Et eksempel på bruk av unntaksregelen i bokstav a er domstolloven § 231 fjerde ledd. Denne bestemmelsen sier at et advokatselskap, i tillegg til å drive advokatvirksomhet, bare kan drive virksomhet som har naturlig tilknytning til advokatvirksomheten.

Annet ledd bokstav b gir et ytterligere unntak fra hovedregelen i første ledd. Bestemmelsen gjelder tjenesteytere som utfører sertifisering, akkreditering, utprøving og teknisk kontroll. Etter bestemmelsen kan det gjøre begrensninger i første ledd der det er berettiget for å sikre tjenesteyters uavhengighet og upartiskhet. Ved å bruke ordet «berettiget» i stedet for «nødvendig» i bokstav a, gjenspeiles direktivets divergerende ordbruk. I realiteten tar det likevel sikte på samme vurdering, idet også «berettiget» må forstås som en henvisning til det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsipp, hvor et av de sentrale spørsmål blir om det er mulig å oppnå samme mål med mindre restriktive midler. Se nærmere om proporsjonalitetsprinsippet i merknaden til § 5 bokstav h og avsnitt 7.2.1.

Et eksempel på bruk av unntaksregelen i bokstav b er § 7 i forskrift 29. juni 2007 nr. 830 om det lokale elektrisitetstilsyn og sakkyndige som utfører oppgaver for netteier. Bestemmelsen sier at personer som utfører kontroll med elektriske anlegg eller utstyr, ikke kan utføre andre oppgaver innen el-området enn det som ligger i funksjonen som lokalt elektrisitetstilsyn.

Til § 24 Tilsynskompetanse

Første ledd regulerer hvilken tilsynskompetanse norske myndigheter har overfor tjenesteytere etablert i en annen EØS-stat, og som midlertidig yter en tjeneste i Norge. Hjemmelsgrunnlaget for ansvarlig myndighets tilsyn følger av sektorlovgivningen. Bestemmelsen bygger på en forutsetning om at det er etableringsstaten som primært har kompetanse til å føre tilsyn med tjenesteyter. Tilsynsbegrepet i § 24 må tillegges en vid forståelse i lys av direktivets fortale punkt 106, og omfatter kontroll og undersøkelser av faktiske omstendigheter, problemløsning, håndhevelse, ileggelse av sanksjoner samt senere oppfølging.

Første ledd første punktum konstaterer at norske myndigheter kan føre tilsyn med at en tjenesteyter fra en annen EØS-stat overholder krav som kan stilles i medhold av §§ 16 og 17. Tilsynskompetansen som er tillagt norske myndigheter etter bestemmelsen, korresponderer med kompetansen norske myndigheter har til å oppstille krav overfor grenseoverskridende tjenesteytere. Henvisningen til § 16 innebærer at norske tilsynsmyndigheter skal føre tilsyn med at tjenesteyter overholder krav som kan gjøres gjeldende i henhold til kriteriene i § 16 annet ledd. Henvisningen til § 17 medfører at norske myndigheter skal føre tilsyn med at tjenesteytere som er unntatt fra artikkel 16 i henhold til artikkel 17, men som faller inn under direktivets generelle virkeområde, overholder andre krav i nasjonal rett, se avsnitt 9.4.4 og avsnitt 9.1. Slike krav må da være i overensstemmelse med de generelle reglene i EØS-avtalen om fri bevegelighet for tjenesteytere. Regelen forplikter ikke ansvarlig myndighet til faktisk å føre tilsyn. Om de har en slik plikt vil følge av sektorregelverket tilsynet dreier seg om, og om ansvarlig myndighet er gitt de nødvendige fullmakter til å føre slikt tilsyn. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 31. nr 1.

Det følger av første ledd annet punktum at norske myndigheter kan foreta inspeksjoner og andre undersøkelser som ledd i sin alminnelige tilsynsvirksomhet som også rammer grenseoverskridende tjenesteytere. Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 31 nr. 4. Slike inspeksjoner eller undersøkelser må ikke være begrunnet med at tjenesteyteren er etablert i en annen EØS-stat. Vilkåret må forstås slik at tilsynet heller ikke må ramme grenseoverskridende tjenesteytere hardere enn tjenesteytere som er etablert i Norge. Tilsynet må i tillegg være forholdsmessig. Dette innebærer at tilsynet må tilfredsstille det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet, altså være egnet og nødvendig for å oppnå formålet, se avsnitt 7.2.1 og merknadene til § 5 bokstav h. Bestemmelsen tar sikte på å regulere den situasjonen at ansvarlig myndighet i forbindelse med utøvelsen av sitt tilsyn også kan komme til å kontrollere grenseoverskridende tjenesteytere opp mot krav som ikke kan gjøres gjeldende for denne gruppen i medhold av §§ 16 og 17. Hvis slikt tilsyn tilfredsstiller kravene i første ledd annet punktum, vil tilsynet i seg selv ikke være i strid med loven, men ansvarlig myndighet vil ikke ha anledning til å sanksjonere brudd på slike krav som avdekkes hos grenseoverskridende tjenesteytere. Formålet med bestemmelsen er å hindre en omgåelse av bestemmelsene i loven ved at grenseoverskridende tjenesteyting skal bli vanskeliggjort gjennom faktiske kontroller rettet mot krav som ikke kan oppstilles overfor denne gruppen, jf. direktivets fortale punkt 110.

Annet ledd er tatt inn av informasjonshensyn og understreker hovedprinsippet om at ansvarlig myndighets tilsynskompetanse med tjenesteytere etablert i Norge, ikke begrenses av loven. Det gjenspeiler også hovedprinsippene i tjenestedirektivet artikkel 30.

Til § 25 Bistandsplikt overfor myndigheter i annen EØS-stat

Første ledd slår fast den generelle samarbeidsplikten norske myndigheter har i henhold til tjenestedirektivet artikkel 28 nr. 1. Plikten etter bestemmelsen retter seg mot ansvarlig myndighet, jf § 5 bokstav i. Som det fremgår av de generelle merknadene i avsnitt 9.2, er det forutsatt at det elektroniske informasjonssystemet IMI skal benyttes ved forespørsler om bistand og informasjonsutveksling under tjenestedirektivet. Gjennomføring av de mer tekniske sidene ved bruken av IMI vil bli regulert i forskrift i medhold av lovens § 27. Bistandsplikten er i annet ledd kategorisert i tre typetilfeller. De sidene ved bistandsplikten som er felles for alle situasjonene, er tatt inn i den innledende delen av bestemmelsen.

Det kreves for det første at forespørselen om bistand fra myndighet i en annen EØS-stat, skal være «begrunnet». Tjenestedirektivet bruker formuleringen «behørig begrunnet « om dette kravet i artikkel 28 nr. 3, og viser spesielt til at bakgrunnen for anmodningen skal fremgå klart. Det legges til grunn at det i forespørselen bør redegjøres for det faktiske og rettslige grunnlaget for henvendelsen, herunder hvorfor assistanse er nødvendig, hvilke tiltak myndigheten ønsker å sette i verk, og hvordan samarbeid med norske myndigheter vil gjøre det mulig å gjennomføre de påtenkte tiltakene. Det følger også av kravet om at forespørselen skal være begrunnet, at den anmodende myndigheten må ha kompetanse på det området bistanden knytter seg til.

Bistand skal i henhold til første ledd annet punktum gis «uten ugrunnet opphold». Tilsvarende krav til saksbehandlingstid følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd og kravet er kun tatt inn av pedagogiske grunner. Det følger av § 11 a annet ledd at dersom det vil kunne ta noe tid å etterkomme forespørselen, skal den anmodende myndighet underrettes om det og, hvis mulig, informeres om når svar kan forventes. Direktivets artikkel 28 nr. 5 krever at i de situasjoner anmodningen ikke kan etterkommes, for eksempel fordi tjenesteyteren ikke kan identifiseres eller det ikke er mulig å innhente den relevante informasjonen, skal det gis tilbakemelding om dette. Kravet må anses oppfylt i medhold av forvaltningens veiledningsplikt i forvaltningsloven § 11 og prinsippet om god forvaltningsskikk, og er derfor ikke eksplisitt gjennomført i loven.

I første ledd er det tatt inn en begrensning av bistandsplikten i uttrykket «innenfor rammene av norsk lov». Plikten til å yte bistand overfor myndigheter i annen EØS-stat kan bare skje innenfor de fullmakter ansvarlig myndighet har etter norsk rett. Kontroller og undersøkelser forutsetter derfor at ansvarlig myndighet har hjemmel til dette i annet sektorregelverk. Opplysninger kan i utgangspunktet bare oversendes etter denne bestemmelsen der det ikke vil være i strid med ansvarlig myndighets taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 flg. eller av annet sektorregelverk å viderebringe opplysninger. Det følger imidlertid forutsetningsvis av artikkel 28, særlig artikkel 28 nr. 4 og i tillegg artikkel 33 nr. 3, at opplysninger som ansvarlig myndighet har kompetanse til å innhente, skal kunne videreformidles til myndigheter i andre EØS-stater som har et begrunnet behov for opplysningene. Det administrative samarbeidet i tjenestedirektivet er satt i stand for at ansvarlige myndigheter i forskjellige EØS-stater skal kunne virke sammen på lik linje med ansvarlige myndigheter i samme EØS-stat. Dersom slikt samarbeid kun omfatter opplysninger som er tilgjengelige for offentligheten, vil dette kunne begrense effektiviteten av samarbeidet. To tilsynsmyndigheter i Norge kan i henhold til forvaltningsloven § 13 b utveksle opplysninger som i utgangspunktet er underlagt taushetsplikt. Det vil lette samarbeidsplikten under tjenestedirektivet om den samme adgangen også eksisterer for å utveksle taushetsbelagte opplysninger med ansvarlig myndighet i en annen EØS-stat. Det forutsettes derfor at forvaltningsloven § 13b endres, slik at den gir ansvarlig myndighet anledning til å gi opplysninger som er nevnt der også til et forvaltningsorgan i en annen EØS-stat. Forslag til endring av forvaltningsloven er inntatt i proposisjonen. Det er i § 25 første ledd også tatt inn en regel som fastslår at administrativt samarbeid skal foregå i henholdt regler fastsatt i forskrift i medhold av § 27. Forskriften forutsettes å inneholde nærmere regler om fremgangsmåten ved administrativt samarbeid.

Annet ledd definerer nærmere hva bistand etter første ledd omfatter, og oppstiller krav til hva ansvarlig myndighet skal foreta seg når de får forespørsler fra en annen EØS-stat om bistand ved tilsyn med en tjenesteyter.

Annet ledd bokstav a oppstiller krav til administrativ bistand mellom EØS-stater for å sikre effektivt tilsyn med tjenesteytere innenfor EØS. Som nevnt under merknadene til § 24, bygger bistandsplikten på en vid tilsynsdefinisjon. Begrepet vil, i samsvar med tjenestedirektivets fortale punkt 106, omfatte kontroll og undersøkelser av faktiske omstendigheter, problemløsning, håndhevelse, ileggelse av sanksjoner samt senere oppfølging og innhenting av informasjon. Ansvarlig myndighet bestemmer selv hva som er en egnet måte å innhente den aktuelle informasjonen på, for eksempel ved inspeksjon av tjenesteyterens virksomhet eller ved å kontakte tjenesteyteren direkte. Den konkrete bistandsplikten etter bestemmelsen må ses i lys av fordelingen av tilsynskompetanse mellom etableringsstaten og vertsstaten i henhold til § 24. Bistand etter bestemmelsen vil normalt bestå av informasjonsutveksling mellom myndighetene i to EØS-stater, gjennom videreformidling av opplysninger ansvarlig myndighet allerede har eller enkelt kan innhente. I noen tilfeller vil plikten også medføre at det er nødvendig å bringe den etterspurte informasjonen til veie ved for eksempel å foreta kontroller eller andre undersøkelser, jf. artikkel 29 nr. 2 og artikkel 31 nr. 3 jf. artikkel 30. Bestemmelsen gjelder ikke direkte tilsyn med at tjenesteyter overholder krav som kan gjøres gjeldende i henhold til §§ 16 og 17, da adgangen til å føre slikt tilsyn følger av alminnelige regler om staters jurisdiksjon. Bistandsplikten omfatter imidlertid overlevering av informasjon om slikt utført tilsyn og faktiske forhold, der dette er nødvendig for tilsyn i etableringsstaten. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 31 nr. 1 og nr. 3, jf artikkel 30 nr. 3. Det vises til omtalen av den generelle bistandsplikten i første ledd og avsnitt 9.3 og 9.4.

I henhold til første ledd bokstav b skal ansvarlig myndighet gi informasjon om tjenesteytere som er etablert i Norge, uavhengig av om den forespørrende staten skal bruke informasjonen i forbindelse med tilsyn, eller om henvendelsen kun gjelder sjekk av faktiske opplysninger som den andre EØS-staten trenger, for eksempel ved tildeling av en tillatelse. Dette kan for eksempel være en bekreftelse på at tjenesteyteren er etablert i Norge og hvorvidt ansvarlig myndighet kjenner til forhold som har betydning for om tjenesteyteren driver lovlig i Norge. Plikten til å gi informasjon omfatter innhenting av slik informasjon gjennom faktiske kontroller av tjenesteyteren. Ansvarlig myndighet skal også på forespørsel føre tilsyn med en tjenesteyter etablert i Norge, der dette er nødvendig for behandling av en sak i vertsstaten. Det vises i den anledning til omtalen av tilsynsbegrepet ovenfor. Tilsynsplikten innebærer ikke at ansvarlig myndighet må gjennomføre faktiske undersøkelser og kontroller av norske tjenesteytere som yter en tjeneste i en annen EØS-stat på territoriet til den andre EØS-staten, jf direktivet artikkel 30 nr. 3. Det samme følger for øvrig av alminnelige regler om staters jurisdiksjon. Slik kontroll skal gjennomføres av vertsstaten i henhold til § 25 annet ledd bokstav a. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 29 nr. 1, se også avsnitt 9.4.2.

Annet ledd bokstav c pålegger ansvarlig myndighet å gi opplysninger om sanksjoner og avgjørelser om konkurskarantene som er ilagt tjenesteyter av en norsk myndighet. Begrepet «sanksjoner» vil her omfatte administrative sanksjoner, herunder også disiplinære reaksjoner og strafferettslige sanksjoner. Opplysninger av denne art skal bare gis når det er av direkte betydning for tjenesteyterens faglige dyktighet eller hederlighet. Til illustrasjon vil ikke opplysninger om at en eiendomsmegler har fått inndratt førekortet være av direkte betydning for vedkommendes faglige dyktighet eller hederlighet. Karakteren av de opplysningene som utveksles etter denne bestemmelsen, vil være av sensitiv art for tjenesteyteren og det er av den grunn lagt inn begrensinger på når slike opplysninger skal overleveres til myndigheter i annen EØS-stat. Opplysninger om ilagte sanksjoner skal bare gis ut når det foreligger en endelig avgjørelse, det vil si at klagemuligheter er uttømt, eller at rettskraftig dom foreligger. Oversendelse av opplysninger om ilagt konkurskarantene kan derimot skje så fremt det er truffet avgjørelse om dette. Direktivet krever at ansvarlig myndighet angir hvilke bestemmelser i norsk rett reaksjonen er ilagt etter. Kravet vil, sammen med mer detaljert regulering av utleveringsplikten, bli tatt inn i forskrift til loven. Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 33.

Tredje ledd slår fast at norske myndigheter ikke kan avstå fra å føre tilsyn med tjenesteytere etablert i Norge med den begrunnelse at tjenesten er utført eller har forårsaket skade i en annen EØS-stat. Ved utøving av tilsyn i slike situasjoner vil det være aktuelt å anmode myndigheten i den staten der tjenesten er utført om bistand etter § 25 femte ledd, jf. første ledd og annet ledd bokstav a. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 30 nr. 2.

Fjerde ledd krever at myndigheter i en annen EØS-stat gis tilgang til registre over tjenesteytere på lik linje med ansvarlig myndighet i Norge. Det er kun myndigheter som i sitt hjemland har en funksjon tilsvarende den norske myndigheten, som har krav på tilgang etter bestemmelsen. Det skal gis tilgang på samme vilkår og i samme utstrekning som til ansvarlig myndighet. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 28 nr. 7, der det sies at plikten omfatter registre der tjenesteytere er oppført. Det trenger altså ikke være et register utelukkende over tjenesteytere, men også registre som omfatter andre næringsdrivende og enkeltpersoner. Registre som faller inn under fjerde ledd vil gjøres tilgjengelig først og fremst gjennom IMI. Det er ikke et krav at ansvarlig myndighet setter opp en egen databaseløsning som myndigheter i andre EØS-stater kan logge seg på. Eksempler på norske registre som vil bli gjort tilgjengelig gjennom IMI via lenker er:

• Sentral godkjenning av foretak hos Statens byggtekniske etat.

• Foretaksregisteret, Enhetsregisteret, og Registere for utøvere av alternativ behandling hos Brønnøysundregistrene.

• Kredittilsynets register.

Bestemmelsen omfatter ikke interne register hos ansvarlig myndighet, som for eksempel arkiver og registre som benyttes kun i den interne saksbehandlingen. Det kan stilles spørsmål om hvorvidt en liste hos et tilsynsorgan, for eksempel over tjenesteytere som har tillatelse til en tjenestevirksomhet, kan måtte gjøres tilgjengelig dersom tilsvarende ansvarlig myndighet i en annen EØS-stat vil kunne ha bruk for en slik liste. Dersom informasjonen i listen er tilgjengelig for enhver på forespørsel, kan dette tale for at registeret bør gjøres tilgjengelig. Dersom registeret inneholder opplysninger som i utgangspunktet er underlagt taushetsplikt, er det på det rene at ansvarlig myndighet ikke har plikt til å gjøre disse generelt tilgjengelige for myndighetene i andre EØS-stater. Slike opplysninger kan imidlertid utveksles mellom ansvarlige myndigheter gjennom det alminnelige IMI-samarbeidet.

Det følger av femte ledd at norske myndigheter kan rette forespørsler til myndigheter i andre EØS-stater på samme vilkår som følger av første og annet ledd. Det er i utgangspunktet ikke nødvendig å gjennomføre direktivbestemmelser som tillegger norske myndigheter rettigheter overfor myndighetene i andre land. Bestemmelsen er tatt inn av pedagogiske grunner og for å skape en naturlig sammenheng med forskriftsregulering av de mer tekniske sidene ved samarbeidet.

I henhold til sjette ledd første punktum kan opplysninger som mottas i forbindelse med en forespørsel om bistand, bare benyttes i den sak som lå til grunn for forespørselen. Henvisningen til første og annet ledd begrenser bruken av opplysninger som fremgår i eller følger med en forespørsel norske forvaltningsorganer mottar fra en myndighet i annen EØS-stat. Henvisningen til femte ledd retter seg mot de opplysningene ansvarlig myndighet mottar som svar på en anmodning om bistand det har fremsatt overfor en myndighet i en annen EØS-stat. Opplysninger som blir utvekslet gjennom IMI vil slettes etter noe tid i systemet. Det er foreløpig lagt opp til at opplysninger skal lagres i databasen i 6 måneder. Dette er ikke til hinder for at opplysninger som mottas fra en annen EØS-stat og benyttes som grunnlag for et vedtak mot en tjenesteyter, i henhold til norsk rett lagres i det relevante forvaltningsorganets arkivsystem. Sjette ledd er heller ikke til hinder for at opplysninger som ansvarlig myndighet har mottatt fra en annen EØS-stat benyttes ved rettslig overprøving av et eventuelt vedtak. Bestemmelsen er ikke ment å hindre EØS-statenes samarbeid på politi- og justisområdet, jf. direktivets fortale punkt 111. Bestemmelsen må forstås slik at den skal hindre misbruk av opplysninger som fremkommer gjennom det administrative samarbeidet. Selv om opplysninger som mottas kun skal benyttes til forespørselen de gjelder, må det derfor legges til grunn at opplysninger som fremkommer gjennom administrativt samarbeid kan benyttes til å sette i verk etterforskning eller andre undersøkelser av tjenesteyter dersom opplysningene indikerer at tjenesteyteren har gjort noe straffbart eller brutt loven på andre områder. Sjette ledd første punktum gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 28 nr. 3 annet punktum.

Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av direktivteksten, vil begrensningen i hvordan utvekslet informasjon kan benyttes, måtte forstås slik at mye av den utvekslede informasjonen ikke skal offentliggjøres. Ved en begjæring om innsyn i opplysninger som er mottatt i henhold til § 24 vil vedkommende myndighet derfor kunne unnta opplysningene med hjemmel i offentleglova § 20 første ledd bokstav a, forutsatt at skadekravet i bestemmelsen er oppfylt. Ved en vurdering av skadekravet er uttalelsen i spesialmerknad til § 20 i Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) av interesse: «Dersom Noreg har ei folkerettsleg plikt til å gjere unntak frå innsyn, vil også vilkåret om at unntak må vere påkravd av omsyn til Noregs utanrikspolitiske interesser, gjennomgåande vere oppfylt». Det vil også kunne være aktuelt for forvaltningen å unnta opplysninger med hjemmel i offentleglova § 20 første ledd bokstav b.

Etter sjette ledd annet punktum kreves det at tjenesteyter informeres om utlevering av opplysninger til myndigheter i en annen EØS-stat etter annet ledd bokstav c, altså opplysninger som har betydning for tjenesteyterens dyktighet eller hederlighet. Bestemmelsen gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 33 nr. 1 siste punktum. Underretning til tjenesteyter skal spesifisere hvilken EØS-stat som har bedt om opplysningene, og bakgrunnen for forespørselen. Her er det ikke nødvendig med en detaljert redegjørelse, men det bør sies hvilken ansvarlig myndighet som har bedt om opplysningene og hvilken sak det dreier seg om. Ettersom det etter annet ledd bokstav c kan gis opplysninger kun om endelig avgjørelse mot tjenesteyteren, må det være tilstrekkelig å informere om at det er gitt opplysninger om det som fremkommer i et rettskraftig vedtak eller en rettskraftig dom. Det er ikke nødvendig å gjengi opplysningene ord for ord. Dersom ansvarlig myndighet gir opplysninger i henhold til forvaltningsloven § 13b nr. 5, altså opplysninger som forvaltningen i utgangspunktet har taushetsplikt om, skal tjenesteyter underrettes fullt ut om dette.

Til § 26 Varslingsplikt for ansvarlig myndighet

§ 26 innfører en varslingsplikt for ansvarlig myndighet i de to situasjonene som reguleres av tjenestedirektivets artikkel 29 nr. 3 (§ 26 bokstav a) og artikkel 32 nr. 1 (§ 26 bokstav b). Bakgrunnen for bestemmelsen er å sikre effektivt tilsyn med tjenesteyter og tjenesten, og sørge for tilstrekkelig beskyttelse av tjenestemottaker. Bokstav a gjelder varslingsplikt overfor myndigheter i andre EØS-stater og EFTAs overvåkingsorgan om forhold som knytter seg til en tjenesteyter i Norge, mens bokstav b gjelder uavhengig av hvilken tilknytning tjenesteyteren har til Norge. Varslingsplikten etter begge alternativene utløses når ansvarlig myndighet får kunnskap om forhold som kan medføre alvorlig skade på personers helse eller sikkerhet eller for miljøet. Varslingsplikt etter bokstav b forutsetter at det aktuelle forholdet er av kvalifisert art utover å utgjøre en fare for alvorlig skade. Varsel vil gjøre det mulig for ansvarlig myndighet i en annen EØS-stat å reagere raskt overfor en tjenesteyter og utføre tilsyn med den aktuelle tjenesteyteren, jf. § 24, og eventuelt treffe nødvendige forebyggende tiltak i samsvar med § 18. Varsel skal oversendes tilsvarende myndighet i alle de andre EØS-statene samt EFTAs overvåkingsorgan så snart som mulig. Varsel skal sendes gjennom IMI. Gjennomføringen av varslingsplikten forutsetter nærmere regulering i forskrift til loven. Se nærmere omtale av varslingsplikten i avsnitt 9.5 og av IMI i avsnitt 9.2.

Til § 27 Forskrifter

Tjenesteloven forutsetter på en rekke punkter at utfyllende regulering gis i forskrift. En generell forskriftshjemmel er derfor gitt i § 27. For å ta høyde for alle de forskjellige tilfellene den skal dekke, er den bevisst gjort vid. Den gir hjemmel til «gjennomføring av loven», dvs. i alle tilfeller hvor loven klart eller forutsetningsvis gjør det nødvendig med utfyllende regler. Dette omfatter også behov for utyllende regler som følge av komitologibeslutninger som Kommisjonen er gitt kompetanse til å treffe i medhold av tjenestedirektivet, og som tas inn i EØS-avtalen. Et eksempel på dette er at Kommisjonen har startet arbeidet med en beslutning som vil regulere medlemsstatenes bruk av IMI for det administrative samarbeidet, og som er nærmere omtalt under merknadene til § 25. En slik beslutning vil være EØS-relevant, og det må da være mulig å gi en forskrift om norske ansvarlige myndigheters bruk av IMI.

I enkelte tilfeller er forskriftsregulering forutsatt fordi de aktuelle reglene er spesielle og retter seg mot en svært begrenset brukergruppe. For eksempel er samarbeidsplikten mellom EØS-statene hvor man ønsker å benytte den enkeltvise unntaksadgang etter § 18, forutsatt regulert i forskrift (direktivets artikkel 35). I andre tilfeller er det gjort for å tilpasse loven norsk lovgivningstradisjon. Et gjennomgående trekk ved tjenestedirektivet er at det henvises til andre EØS-rettsakter. Det er imidlertid ikke god norsk lovgivningsteknikk å henvise direkte til rettsakter i lovteksten.

I § 27 annet punktum er det eksplisitt presisert at Kongen kan gi forskrift om saksbehandlingsregler for tillatelsesordninger til utfylling av reglene i tjenesteloven. Det aktuelle vil som regel være å gi regler om saksbehandlingsfrist som forutsatt i lovens § 11 første ledd, og regulere rettsvirkningene av fristoverskridelse, jf. § 11 annet ledd. Det har vært et mål i lovgivningsprosessen at slike forskriftshjemler inntas i sektorlovene selv, da dette vil sikre et mer brukervennlig regelverk. § 27 annet punktum gir hjemmel til å gi forskrifter hvor slike tilpasninger i sektorlovgivningen ikke er gjort.

§ 27 annet punktum oppstiller imidlertid en skranke hvor slik forskrift ønsker å gjøre unntak fra § 11 annet ledd. Slike alternative ordninger må være «begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn». Dette gjennomfører direktivets artikkel 13 nr. 4 annet punktum. Begrepet «begrunnet ut fra» skal forstås som en henvisning til det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet. Om dette prinsippet, samt begrepet «tvingende allmenne hensyn», vises det til merknadene til § 5 bokstav h. Både direktivet og lovteksten presiserer at «hensynet til privatpersoners beskyttelsesverdige interesser» er å regne som et slikt allment hensyn, ettersom en automatisk innvilgelse kan ha konsekvenser for tredjeperson som det kan være nødvendig å forhindre. Som i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a, omfatter begrepet «privatpersoner» også her både juridiske og private personer. Det kan også omfatte offentlige organer, jf. forvaltningsloven § 2 siste ledd.

Det gis også en eksplisitt unntakshjemmel fra forvaltningsloven. Dette er for å ta høyde for de tilfellene hvor en alternativ ordning til automatisk innvilgelse, krever slik unntak. For eksempel nevner direktivet i fortalen punkt 63 at automatisk avslag kan være et alternativ til automatisk innvilgelse. Velges en slik løsning, kreves blant annet unntak fra forvaltningslovens bestemmelser om begrunnelse, noe § 27 nå gir hjemmel for.

Til § 28 Ikrafttreden

Loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Gjennomføringsfristen for tjenestedirektivet er 28. desember 2009. Det tas sikte på at loven skal tre i kraft på samme tidspunkt.

Til § 29 Endringer i andre lover

Til endringer i lov 14. juni 1912 nr. 1 om anlæg av taugbaner og løipestrenger mv.(taubaneloven):

Etter Samferdselsdepartementets vurdering kan det være behov for å fastsette utfyllende regler, herunder regler om unntak fra automatisk innvilgelse av tillatelse, for tillatelser og konsesjoner som er hjemlet i taubaneloven. Slik forskriftshjemmel foreslås i loven her.

Til endringer i lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v. (åndsverksloven):

Kultur- og kirkedepartementet mener at det er nødvendig å ta inn nye forskriftshjemler i åndsverkloven §§ 13b, 38a, 38c og 45b. Endringene gjelder for saksbehandlingsregler som er gitt til gjennomføring av tjenestedirektivet artikkel 13. Det fremmes en fellesparagraf som gir hjemmel til å gi nærmere saksbehandlingsregler for alle godkjenningsordningene, i denne proposisjonen. Forskriftshjemmelen foreslås plassert i åndsverkloven § 51, og er tatt inn i forslag til endringer i andre lover i denne proposisjonen.

Til endringer i vegtrafikklov av 18. juni 1965 nr. 4:

Etter Samferdselsdepartementets vurdering kan det være behov for å fastsette utfyllende regler, herunder regler om unntak fra automatisk innvilgelse av tillatelse, for flere tillatelsesordninger som er fastsatt med hjemmel i vegtrafikkloven. Det anses som hensiktsmessig å gi en generell forskriftshjemmel som vil omfatte alle eksisterende og eventuelle nye tillatelsesordninger som er hjemlet i vegtrafikkloven. Slik forskriftshjemmel foreslås i loven her.

Til endringer i lov 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene (kommunehelsetjenesteloven):

Med hjemmel i kommunehelsetjenesteloven § 4a-4 er det blant annet fastsett forskrift 6. mai 1998 nr. 581 om hygienekrav for frisør-, hudpleie-, tatoverings- og hulltakingsvirksomhet mv.

Tillatelsesordningen er begrunnet ut fra smittevernhensyn. Dette hensynet vil være «tvingende allmenne hensyn, herunder hensynet til privatpersoners beskyttelsesverdige interesser» og begrunner unntak fra tjenestelovens hovedregel om automatisk innvilgelse ved en eventuell overskridelse av saksbehandlingsfrist. Det er derfor nødvendig å ta inn en bestemmelse om at godkjenning ikke innvilges automatisk ved forsinket saksbehandling.

Med hjemmel i kommunehelsetjenesteloven § 4a-4 er det også fastsatt forskrift 21. desember 2000 nr. 1406 om skadedyrbekjempelse. Forskriften slår i § 3-1 fast at bare personer som har godkjenning som skadedyrbekjemper kan foreta ervervsmessig skadedyrbekjempelse. Godkjenningskravet skal bidra til å sikre at skadedyrbekjempelse blir foretatt av personer som kan utføre den fagmessig korrekt og effektivt, og påse at det ikke oppstår helse- eller miljøskade. Både folkehelsehensyn og miljøhensyn vil således begrunne unntak fra tjenesteloven hovedregel om automatisk innvilgelse ved en eventuell overskridelse av saksbehandlingsfrist. Det er derfor nødvendig å ta inn en bestemmelse om at godkjenning ikke innvilges automatisk ved forsinket saksbehandling.

På denne bakgrunn foreslås det en presisering av forskriftshjemmelen i kommunehelsetjenesteloven § 4a-4. Fordi det kan være ulike godkjenningsordninger som over tid fastsettes med hjemmel i bestemmelsen, anser Helse- og omsorgsdepartementet det som lite hensiktsmessig å ramse opp de nåværende ordningene i lovteksten. Bestemmelsen vil gi hjemmel til å fastsette saksbehandlingsregler til utfylling av reglene i tjenesteloven.

Til endringer i lov 2. juni 1989 nr. 27 om omsetning av alkoholholdig drikk m.v. (alkoholloven):

For alkohollovgivningen vil det ut i fra alkoholpolitiske hensyn være behov for å ha et unntak fra bestemmelsen om automatisk innvilgelse av tillatelse, dersom vedtak ikke er fattet innen en fastsatt frist. Helse- og omsorgsdepartementet vurderer det som mest hensiktsmessig å foreslå en forskriftshjemmel i alkoholloven. Det følger av alkoholloven § 1 at lovens formål er å ivareta folkehelsen dvs. å begrense i størst mulig utstrekning de skadevirkninger alkoholbruk kan innebære. Det anses derfor ikke nødvendig å påpeke i alkoholloven at unntak fra tjenestelovens bestemmelser om automatisk innvilgelse bare kan gjøres når det er begrunnet ut i fra tvingende allmenne hensyn, da det alltid vil foreligge allmenne interesser bak en slik forskriftsbestemmelse på alkohollovens område.

Til endringer i lov 29. juni 1990 nr. 50 om produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi m.m. (energiloven):

Olje- og energidepartementet viser til at saksbehandlingsreglene i energiloven for konsesjoner ikke er sammenfallende med saksbehandlingsreglene som følger av tjenestedirektivet. Olje- og energidepartementet ser behov for å innføre et unntak fra regelen i tjenesteloven § 11 annet ledd om automatisk innvilgelse for konsesjoner etter energiloven §§ 4-1 og 4-5. Det foreslås derfor inntatt en forskriftshjemmel for å ivareta dette, jf. forslaget til endring av energiloven § 7-6.

Til endringer i lov 4. desember 1992 nr. 132 om legemidler (legemiddelloven):

Lov 4. desember 1992 nr. 32 om legemidler (legemiddelloven) hjemler forskrift 28. juni 1996 nr. 693 om forskrivning, tilvirkning og distribusjon m.v. av medisinfôr til dyr, fugler, fisk og andre akvatiske organismer (medisinfôrforskriften). Det er krav om godkjenning fra Statens legemiddelverk for å bedrive den type virksomhet som forskriften omhandler.

Godkjenningsordningene er etablert på bakgrunn av hensynet til sikker tilvirkning og import av legemidler til dyr.

Hensynet til både dyrehelse og folkehelse tilsier at det er behov for å kunne gjøre unntak fra regelen i tjenestedirektivet om automatisk godkjenning av virksomheter ved eventuell overskridelse av en saksbehandlingsfrist. Det foreslås derfor inntatt en forskriftshjemmel i legemiddelloven som gjør det mulig å regulere dette.

Til endringer i lov 18. juni 1993 nr. 109 om autorisasjon av regnskapsførere (regnskapsførerloven):

Lovendringen åpner for at det i forskrift kan fastsettes saksbehandlingsregler til utfylling av reglene i tjenesteloven. Det kan i forskrift gjøres unntak fra tjenesteloven § 11 dersom dette er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Slike hensyn kan dermed begrunne anvendelsen av tillatelsesordninger og andre restriksjoner.

Hvorvidt et unntak fra tjenesteloven er begrunnet i tvingende allmenne hensyn må vurderes konkret i forbindelse med fastsettelsen av en eventuell forskrift. Et naturlig utgangspunkt for vurderingen vil være tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 8, hvor det heter at tvingende allmenne hensyn er hensyn som er anerkjent som slike i EF-domstolens praksis, herunder behov for å sikre offentlig orden, offentlig sikkerhet, vern av forbrukere, tjenestemottakere og arbeidstakere, rettferdige handelstransaksjoner, bedrageri bekjempelse, og sosialpolitiske og kulturpolitiske mål. Det må imidlertid også ses hen til fortalen punkt 40, hvor det blant annet fremgår at innholdet i begrepet «tvingende allmenne hensyn» vil kunne utvikle seg over tid, og at det følgelig er tale om en rettslig standard. Det ligger i dette at restriksjoner kan begrunnes ut fra hensyn som ennå ikke er anerkjent, men som det er gode grunner for å anerkjenne. Forutsetningen er at begrunnelsen som i det konkrete tilfellet gis er relevant, dvs. som kan anerkjennes som et tvingende allment hensyn. Økonomiske hensyn, herunder proteksjonistiske hensyn og styrking av nasjonal økonomi, vil i utgangspunktet ikke kunne anerkjennes som tvingende allmenne hensyn. Det samme gjelder rene forvaltningsmessige hensyn.

Under enhver omstendighet må ikke slike tillatelsesordninger eller restriksjoner innebære forskjellsbehandling på grunnlag av EØS-borgeres nasjonalitet eller foretaks etableringsstat. Videre må proporsjonalitetsprinsippet alltid respekteres. Se mer om dette i proposisjonen punkt 7.2.1 om tillatelsesordninger.

Til endringer i lov 13. juni 1997 nr. 55 om serveringsvirksomhet (serveringsloven):

Serveringsloven har ingen forskriftshjemmel som omhandler behandlingsfrister. For å påse at saksbehandlingsreglene tilfredsstiller tjenestedirektivets krav, er det et alternativ å forskriftsregulere dette. Etter departementets vurdering er det imidlertid mest hensiktsmessig og brukervennlig å regulere saksbehandlingsreglene direkte i loven, jf. forslaget til endring av serveringsloven § 10.

Nærmere merknader til § 10 Behandlingsfrist:

Første ledd er endret idet passusen om at fristen kan forlenges hvis det foreligger særlige grunner, er fjernet. Kommunen vil likevel ha en slik adgang, men den er nå hjemlet i fjerde ledd.

Andre til femte ledd er nye og tilfredsstiller tjenestedirektivets spesielle krav til saksbehandlingsregler. Forvaltningsloven stiller allerede krav om foreløpig svar, men det er antatt at tjenestedirektivets krav går noe lenger, derav det spesifikke kravet til foreløpig svar i annet ledd.

Tredje ledd fastslår at behandlingsfristen først løper fra det tidspunkt da kommunen har mottatt all nødvendig informasjon. Dette vil særlig være aktuelt der kommunen ved en første gjennomgang av søknaden ser at den ønsker å be om utfyllende informasjon etter § 8 andre ledd. Kommunen er også etter § 8 tredje ledd pålagt å be om slik utfyllende informasjon uten ugrunnet opphold, og loven hjemler også nå en generell plikt for kommunen til å be om utfyllende informasjon så snart som mulig. Det antas ikke å være noen realitetsforskjell mellom «uten ugrunnet opphold» og «så snart som mulig».

Etter fjerde ledd kan fristen forlenges en gang. Det vil bare være aktuelt i spesielle tilfeller, se spesialmerknader til § 10 i Ot.prp. nr. 55 (1996-1997).

Tjenestedirektivet setter som utgangspunkt krav om at tillatelse skal anses gitt om ikke annet er fastsatt i lov eller forskrift, og unntak er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, herunder hensynet til privatpersoners beskyttelsesverdige interesser. Det gjøres i femte ledd unntak fra hovedregelen om automatisk innvilgelse for serveringsbevilling. Bevillingsordningen er tuftet på at det skal foretas en reell vandelsvurdering av den enkelte søker, og er ikke et generelt registreringssystem. Hvis bevilling ev. ikke er gitt innen fristen, er normalt årsaken at det oppstår spørsmål/problemer i tilknytning til vandelsvurderingen. Det kan være vanskelig å finne ut hvem som reelt sett driver et serveringssted, og både kommunen og politiet vil i noen tilfeller bruke mye tid på å nøste opp trådene. I og med at systemet med bevilling er ment for å gi klare og forutsigbare rammevilkår og bekjempe kriminalitet, er det dermed tuftet på tvingende allmenne hensyn at kommunen skal behandle ferdig hver enkelt søknad. For serveringssteders vedkommende, vil det også være upraktisk for stedets drivere og ansatte, i og med at kommunen likevel kan trekke tilbake bevillingen etter at den har fattet vedtak om at vandelen ikke er tilfredsstillende (vandelen skal alltid være i pakt med lovverket.) Dette vil i tillegg til å være svært uforutsigbart for ansatte, også være samfunnsøkonomisk uheldig.

Til endringer i lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova):

Privatskoleloven inneholder en godkjenningsordning for private skoler som får offentlige tilskudd. Disse private skolene faller helt utenfor tjenestedirektivets virkeområde, bl.a. også fordi det er lovfestet at de som får offentlig tilskudd må drives fullt ut på ikke-kommersielle vilkår. Opplæringslova § 2-12 inneholder imidlertid krav om offentlig godkjenning som ikke får offentlig støtte. Disse skolene kan tenkes å være drevet på kommersielt grunnlag for vil derfor kunne være en tjeneste i tjenestelovens forstand.

Det foreslås i opplæringslova § 2-12 å gi hjemmel til forskrift om saksbehandlingsregler til opplæringslova til utfylling av reglene i tjenesteloven, herunder saksbehandlingsfrist og rettsvirkninger av fristoverskridelse. Bakgrunnen for godkjenningsordningen av private grunnskoler etter opplæringslova § 2-12 er opplæringsplikten for barn og ungdom i grunnskolealder, dvs. barn og unge i alderen 6 til 16 år. Både elevene og deres foresatte må ha tilstrekkelig sikkerhet for at skolen selv og opplæringen holder de nødvendige kvalitative mål. Godkjenningsmyndigheten må derfor sikres tilstrekkelig handlingsrom.

Til endringer i lov 15. juni 2001 nr. 75 om veterinærer og annet dyrehelsepersonell:

Landbruks- og matdepartementets godkjenningsordninger under lov om husdyravl, dyrehelsepersonelloven og dyrevelferdsloven som administreres av Mattilsynet vil ikke være egnet for automatisk innvilgelse. Godkjenningsordningene skal sikre ivaretakelse av dyrehelse og dyrevelferd, og brudd på saksbehandlingsfrister bør ikke lempe på vurdering av disse hensyn.

Til endringer i lov av 19. desember 2003 nr. 124 om matproduksjon og mattrygghet (matloven):

Det finnes flere tillatelsesordninger med hjemmel i matloven § 7. Et eksempel er forskrift 4. desember 2001 nr. 1372 om vannforsyning og drikkevann (drikkevannsforskriften) §§ 8 til 10, som stiller krav om at vannforsyningssystem skal godkjennes av Mattilsynet. Andre eksempler er forskrift 30. oktober 206 nr. 1250 om slakterier og tilvirkingsanlegg for akvakulturdyr § 4, som fastslår at etablering, drift, utvidelse, flytting og endring av drift ved slakteri og tilvirkningsanlegg skal godkjennes av Mattilsynet og forskrift 4. oktober 2005 nr. 1103 om økologisk produksjon og merking av økologiske landbruksprodukter og næringsmidler §§ 3 og 4, som stiller lignende krav til virksomheter som vil markedsføre økologiske produkter.

Helse- og omsorgsdepartementet har vurdert om det er grunn til å innta en bestemmelse i matloven § 7 om unntak fra tjenestelovens bestemmelse om automatisk innvilgelse av tillatelse ved overskridelse av saksbehandlingsfrist. Aktuelle tillatelsesordninger vil typisk være nødvendige for å beskytte folkehelsen. Der det etter matloven fastsettes tillatelsesordninger for å yte tjenester, vil det gjerne være helsemessig betenkelig å la tjenesteytere slippe til uten at offentlig myndighet først kontrollerer at de oppfyller nødvendige krav. Etter Helse- og omsorgsdepartementets syn tilsier derfor tvingende allmenne hensyn at søknader om å drive virksomhet av denne typen ikke bør kunne anses som innvilget dersom forvaltningen oversitter en saksbehandlingsfrist. Dette forslås tatt inn i matloven § 7. Det forslås også en lovhjemmel til å fastsette forskrift om saksbehandlingsfrister for de ulike tillatelsesordningene.

Til endringer i lov 17. desember 2004 nr. 101 om europeisk meldeplikt for tekniske regler (EØS-høringsloven)

§ 29 gjennomfører meldeplikten i tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 7 og artikkel 35 nr. 5. Det opprettes for dette formålet et nytt kapittel 6 i EØS-høringsloven. Fordi meldeplikten i tjenestedirektivet avviker noe fra den eksisterende meldeplikten i EØS-høringsloven, og fordi tjenestedirektivet har et annet definert virkeområde enn direktiv 98/34, får kapittel 6 en egen bestemmelse om virkeområde som gjelder kun for dette kapittelet. Meldingen etter loven skal sendes EFTAs overvåkingsorgan gjennom departementet.

Til ny § 16 Virkeområde for kapittel 6

Bestemmelsen viser til innledende kapittel i lov om tjenestevirksomhet, som omfatter virkeområde, definisjoner og forholdet til annen lovgivning. Dette innebærer at tjenesteloven §§ 1 til 4 vil gjelde for EØS-høringsloven kapittel 6. De andre bestemmelsene i EØS-høringsloven gjelder ikke for det nye kapittel 6.

Til ny § 17 Meldeplikt for visse krav til tjenestevirksomhet i riket

§ 17 gjennomfører meldeplikten i tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 7. Meldeplikten gjelder for alle nye forskrifter og lover som inneholder krav som nevnt i ny § 17 første ledd bokstav a til h, som gjenspeiler tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 2. Meldeplikten etter denne bestemmelsen avviker fra meldeplikten etter EØS-høringsloven § 4 jf. § 6, ved at det ikke er noen stillstandsplikt fra meldingen blir sendt til den foreslåtte regelen kan tre i kraft, og ved at en foreslått regel ikke trer ut av kraft dersom meldeplikten ikke er fulgt. Kravene som skal meldes gjenspeiler krav som er behandlet i rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen.

Ifølge tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 4 kommer bestemmelsene i nr. 1, 2 og 3 kun til anvendelse på lovgivningen om tjenester av allmenn økonomisk interesse i den utstrekning anvendelsen av disse bestemmelsene ikke rettslig eller faktisk hindrer tjenesteyterne i å utføre de særlige oppgavene som er tillagt dem. Myndighetenes plikt til å gjennomgå og grunngi nasjonalt regelverk kan vanskelig hindre en tjenesteyter å utføre tillagte oppgaver. Bestemmelsen må derfor forstås slik at ansvarlig myndighet ikke trenger å oppfylle kriteriene i artikkel 15 nr. 3 for krav som faller inn under nr. 2, der oppfyllelse av kriteriene ville hindre yteren av den aktuelle tjenesten av allmenn økonomisk interesse i å utføre oppgaven tjenesteyteren er satt til å gjøre. Se også tjenestedirektivet fortalen punkt 72. Unntaket i nr. 4 for tjenester av allmenn økonomisk interesse innebærer imidlertid ikke at ansvarlig myndighet er fritatt for meldeplikten i nr. 7 der kravet angår en tjeneste av allmenn økonomisk interesse, og ansvarlig myndighet mener at oppfyllelse av kravene i nr. 3 vil være til hinder for utøvelse av tjenesten. Meldeplikten vil gjelde også for slike krav. Ansvarlig myndighet må da gjøre rede for hvorfor kravet vil hindre utføring av den aktuelle tjenesten dersom det ikke settes i verk.

I henhold til første ledd bokstav a skal ansvarlig myndighet melde fra om krav som utgjør territoriale eller kvantitative restriksjoner. Bokstav a gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 7 jf. nr. 2 bokstav a og e. Slike krav kan være geografiske begrensninger på grunnlag av folketallet, for eksempel at innen en gitt tjenestesektor kan det kun gis tillatelse til drift for 3 tjenesteytere per 5000 innbyggere, eller en minste geografisk avstand mellom tjenesteytere. Meldeplikten omfatter også forbud mot å ha mer enn én eller flere etablering i riket, og krav om å sette opp et minste antall etableringer.

Første ledd bokstav b bestemmer at krav om at en tjenesteyter skal ha eller anta en bestemt juridisk form omfattes av meldeplikten. Dette vil for eksempel være krav om at en tjenesteyter skal være en juridisk person, et enkeltmannsforetak, en ideell organisasjon eller et selskap som utelukkende er eid av fysiske personer. Krav om at tjenesteyter ikke kan ha en gitt juridisk form vil også være omfattet av meldeplikten.

I henhold til første ledd bokstav c skal krav knyttet til et foretaks aksjekapital meldes til EFTAs overvåkingsorgan. Dette gjelder særlig en plikt til å ha en minstekapital for bestemte tjenestevirksomheter, og krav om å ha en særlig kvalifikasjon å kunne ha aksjekapital i eller lede bestemte selskaper, jf tjenestedirektivet fortalen punkt 74. Bestemmelsen innebærer ikke meldeplikt for generelle krav til et foretaks start- eller egenkapital.

Første ledd bokstav d gjennomfører tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 7 jf nr. 2 bokstav d. I henhold til bestemmelsen skal krav om at en tjeneste bare kan ytes av et bestemt yrke meldes til EFTAs overvåkingsorgan. Dette gjelder imidlertid ikke for krav som gjelder lovregulerte yrker som er nevnt i forskrift til tjenesteloven § 17 første ledd bokstav b. Dette innebærer at krav som gjelder forhold som omfattes av direktiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner, ikke er omfattet av meldeplikten. Det samme gjelder krav som forbeholder en tjenestevirksomhet for bestemte tjenesteytere der dette er bestemt i andre EØS-rettsakter. Den siste presiseringen følger også av forrangsbestemmelsen i § 4, og er derfor ikke gjennomført eksplisitt i loven.

I henhold til første ledd bokstav e skal ansvarlig myndighet melde fra om krav som bestemme at en tjenesteyter skal ha et minste antall ansatte.

Krav om minstepriser eller høyeste priser for en tjeneste omfattes også av meldeplikten, jf. første ledd bokstav f. Det er presisert tjenestedirektivet fortalen punkt 73 at vurderingen av om faste minstepriser og/eller høyeste priser er forenlige med etableringsadgangen, berører kun priser som er særlig fastsatt av ansvarlig myndighet for bestemte tjenester, og ikke alminnelige regler for prisfastsettelse, for eksempel for utleie av bolig.

I henhold til første ledd bokstav g omfatter meldeplikten til slutt krav til en tjenesteyter om å yte andre nærmere angitte tjenester sammen med hovedytelsen.

Annet ledd fastsetter krav til innholdet i meldingen i henhold til først ledd. Det skal godtgjøres at det foreslåtte kravet ikke innebærer direkte eller indirekte forskjellsbehandling basert på tjenesteyteres nasjonalitet eller etableringsstat. Det legges til grunn at kravet om å ikke forskjellsbehandle er sammenfallende med tilsvarende krav andre steder i loven. Det må også vises til at det aktuelle kravet er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, jf § 4 bokstav h. Til slutt må det godtgjøres at det aktuelle kravet er i overensstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet i EØS-retten, se avsnitt 7.2.1. Dette innebærer at kravet kravene må være egnet til å sikre at den fastsatte målsetningen nås, at det ikke går lenger enn det som er nødvendig for oppnå målsetningen og det må heller ikke være mulig å erstatte disse kravene med andre, mindre restriktive tiltak som oppnår samme resultat.

Til ny § 18 Meldeplikt for krav til tjenesteytere fra annen EØS-stat

Som under § 17, avviker også meldeplikten etter § 18 fra meldeplikten etter EØS-høringsloven § 4 jf. § 6, ved at det ikke er noen stillstandsplikt fra meldingen blir sendt til den foreslåtte regelen kan tre i kraft, og ved at en foreslått regel ikke trer ut av kraft dersom meldeplikten ikke er fulgt. Bestemmelsen gjennomfører meldeplikten i tjenestedirektivet artikkel 35 nr. 5.

§ 18 første ledd pålegger ansvarlig myndighet meldeplikt til EFTAs overvåkingsorgan for krav som kan gjøres gjeldende overfor en tjenesteyter fra en annen EØS-stat i henhold til tjenesteloven § 16. For nærmere beskrivelse, se merknadene til tjenesteloven § 16 og beskrivelsen av tjenestedirektivet artikkel 16 i avsnitt 8.3.

I henhold til annet ledd skal meldingen inneholde forslag til krav på norsk og engelsk. Videre må meldingen godtgjøre at det foreslåtte kravet ikke innebærer direkte eller indirekte forskjellsbehandling basert på tjenesteyteres nasjonalitet eller etableringsstat, jf annet ledd bokstav a. Det legges til grunn at kravet om å ikke forskjellsbehandle er sammenfallende med tilsvarende krav andre steder i loven. I henhold til annet ledd bokstav b må det også vises til at det aktuelle kravet er begrunnet ut fra et av de fire hensynene offentlig orden og sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern. Se nærmere om disse begrepene i omtalen av § 16 og i avsnitt 8.3.1.2. Til slutt må det etter annet ledd bokstav c godtgjøres at det aktuelle kravet er i overensstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet i EØS-retten, se avsnitt 7.2.1. Dette innebærer at kravet må være egnet til å sikre at den fastsatte målsetningen nås, at det ikke går lenger enn det som er nødvendig for oppnå målsetningen og det må heller ikke være mulig å erstatte disse kravene med andre, mindre restriktive tiltak som oppnår samme resultat.

Til endringer i lov av 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling:

Lovendringen åpner for at det i forskrift kan fastsettes saksbehandlingsregler til utfylling av reglene i tjenesteloven. Det kan i forskrift gjøres unntak fra tjenesteloven § 11 dersom dette er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Slike hensyn kan dermed begrunne anvendelsen av tillatelsesordninger og andre restriksjoner.

Hvorvidt et unntak fra tjenesteloven er begrunnet i tvingende allmenne hensyn må vurderes konkret i forbindelse med fastsettelsen av en eventuell forskrift. Et naturlig utgangspunkt for vurderingen vil være tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 8, hvor det heter at tvingende allmenne hensyn er hensyn som er anerkjent som slike i EF-domstolens praksis, herunder behov for å sikre offentlig orden, offentlig sikkerhet, vern av forbrukere, tjenestemottakere og arbeidstakere, rettferdige handelstransaksjoner, bedrageri bekjempelse, og sosialpolitiske og kulturpolitiske mål. Det må imidlertid også ses hen til fortalen punkt 40, hvor det blant annet fremgår at innholdet i begrepet «tvingende allmenne hensyn» vil kunne utvikle seg over tid, og at det følgelig er tale om en rettslig standard. Det ligger i dette at restriksjoner kan begrunnes ut fra hensyn som ennå ikke er anerkjent, men som det er gode grunner for å anerkjenne. Forutsetningen er at begrunnelsen som i det konkrete tilfellet gis er relevant, dvs. som kan anerkjennes som et tvingende allment hensyn. Økonomiske hensyn, herunder proteksjonistiske hensyn og styrking av nasjonal økonomi, vil i utgangspunktet ikke kunne anerkjennes som tvingende allmenne hensyn. Det samme gjelder rene forvaltningsmessige hensyn.

Under enhver omstendighet må ikke slike tillatelsesordninger eller restriksjoner innebære forskjellsbehandling på grunnlag av EØS-borgeres nasjonalitet eller foretaks etableringsstat. Videre må proporsjonalitetsprinsippet alltid respekteres. Se mer om dette i proposisjonen punkt 7.2.1 om tillatelsesordninger.

Til endringer i lov om dyrevelferd (ennå ikke vedtatt, foreslått i Ot. prp. nr. 15 2008-2009):

Landbruks- og matdepartementets godkjenningsordninger under lov om husdyravl, dyrehelsepersonelloven og dyrevelferdsloven som administreres av Mattilsynet vil ikke være egnet for automatisk innvilgelse. Godkjenningsordningene skal sikre ivaretakelse av dyrehelse og dyrevelferd, og brudd på saksbehandlingsfrister bør ikke lempe på vurdering av disse hensyn.