6 Rettsvern og sikkerhet for avregnings- og oppgjørsavtaler

6.1 Innledning

Banklovkommisjonen foreslår i NOU 1996:24 at interbanksystemer skal kunne gjennomføre avregning og oppgjør selv om det er åpnet offentlig administrasjon hos en deltakende bank. Forslaget innebærer en utvidelse av motregningsadgangen i konkurs. Det er vist til at bilateral og multilateral avregning med et nettobasert oppgjør er en vanlig oppgjørsmåte for pengeforpliktelser mellom banker både nasjonalt og internasjonalt. Tilsvarende gjelder ifølge Banklovkommisjonen også i økende grad for verdipapirer og andre finansielle instrumenter. Det er vist til at nettooppgjør reduserer bankenes likviditetsbehov og transaksjonskostnader, men at dette avhenger av at de vilkår systemene bygger på har en sikker rettslig basis. Banklovkommisjonens lovforslag bygger på EU-kommisjonens forslag til direktiv om oppgjørssystemer som ble lagt frem 4. juni 1996.

Den 19. mai 1998 ble det i EU vedtatt et Rådsdirektiv 98/26/EF om endeleg oppgjer i betalingssystem og i oppgjerssystem for verdipapir (Directive 98/26/EC on Settlement Finality in Payment and Securities Settlement Systems). Direktivet er med forbehold om Stortingets samtykke tatt inn i EØS-avtalen ved EØS-komitéens beslutning 30. april 1999. Direktivet er endret på endel punkter i forhold til EU-kommisjonens utkast til direktiv.

Direktivets hovedformål er å minske risikoen i avregnings- og oppgjørssystemer, og vil særlig kunne få betydning ved insolvens hos en deltaker i systemet. Direktivets regler skal sikre at det gis klare regler om når et oppgjør skal være bindende mellom deltakerne i systemet, samt sikre at ordrer som er innkommet til et system ikke kan reverseres av tredjeparter, for eksempel en deltakers konkursbo. Direktivet gir regler som skal sikre at avregning og oppgjør mellom deltakerne i systemet skal kunne gjennomføres også ved konkurs hos en av deltakerne. Direktivet gir også regler om sikkerhet stilt overfor et system eller en sentralbank, og om lovvalg m.v.

Ettersom forpliktelsene etter EØS-avtalen som svarer til Rdir. 98/26/EF ikke fullt ut er i samsvar med det direktivutkastet Banklovkommisjonen baserte sitt forslag på, vil det på enkelte punkter i dette kapittel bare gis en begrenset omtale av Banklovkommisjonens forslag.

En nordisk arbeidsgruppe ble nedsatt våren 1998 med mandat til å analysere Rdir. 98/26/EF om endeleg oppgjer i betalingssystem og i oppgjerssystem for verdipapir (oppgjørsdirektivet). Videre skulle gruppen kartlegge gjeldende nordisk rett innenfor dette området, samt bidra til mest mulig harmonisert gjennomføring av direktivet innen Norden. Gruppens arbeid fremgår av rapport 30.5.99 «Om Finansdirektivets inforlivande, en redovisning av den nordiske arbetsgruppens diskussioner og slutsatser». Nordisk Ministerråd besluttet 22. juni 1999 at rapporten skal følges opp videre gjennom det nordiske samarbeidet. Det nevnes også at EU-kommisjonen har avholdt tre møter, senest i mai 1999, for å avklare tolkningsspørsmål knyttet til direktivet og gi anbefalinger til gjennomføringen. Den nordiske arbeidsgruppen har også basert sin rapport og tilpasset sitt arbeid til disse møtene, herunder anmodet EU-kommisjonen om å ta stilling til visse tolkningsspørsmål.

Departementet har søkt å bygge sine lovforslag på anbefalingene fra den nordiske arbeidsgruppen, så langt dette har vært praktisk mulig og i den grad anbefalingene kan tilpasses ny lov om betalingssystemer. Departementet antar at gjennomføringen av direktivet vil måtte bli noe ulik innen de nordiske landene. Dette skyldes dels at direktivet på enkelte punkter åpner for nasjonal tilpasning, men dels også at lovgivningen på dette feltet i dag ikke er harmonisert innen Norden.

6.2 Gjeldende rett

Etter dekningslovens § 7-3 har boet som hovedregel rett til å tre inn i de gjensidig tyngende avtaler skyldneren har sluttet. Velger boet å tre inn i skyldnerens avtale, blir det etter lovens § 7-4 berettiget og forpliktet på avtalens vilkår. Det har vært anført at boets valgrett kan føre til et så urimelig resultat for motparten at «rettsforholdets egenart» tilsier at boets rettigheter må begrenses. Det antas imidlertid at boet i all hovedsak har alminnelig adgang til å velge om det vil tre inn i en eller flere av konkursdebitors kontrakter, uten å måtte tre inn i alle med samme medkontrahent.

Motregningsadgang i konkurs er regulert i dekningslovens kapittel 8. Hovedregelen etter lovens § 8-1 første ledd er at den som ved åpningen av bobehandlingen har en fordring (motkrav) på skyldneren som kan meldes i boet, kan benytte den til motregning med dens fulle beløp overfor en fordring som da tilkommer skyldneren (hovedkrav), men som inngår i boet. Det er lagt til grunn at krav som følge av at boet trer inn i skyldnerens avtale, ikke er å anse som en fordring som tilkommer skyldneren. I slike tilfelle anses boet å ha påtatt seg en selvstendig forpliktelse som skal dekkes som massekrav. Krav som følge av andre avtaler boet ikke trer inn i, kan derfor ikke motregnes i fordringer som følge av en avtale som løper videre mot boet. I betalingssystemene stiftes imidlertid pengeforpliktelser mellom bankene ofte først ved kontering av kundekonti som skjer i tidsrommet mellom avregning og nettooppgjør. Til tross for at overførslene er initiert før administrasjonstidspunktet vil dekningsloven § 8-1 etter Banklovkommisjonens syn medføre at disse betalingsoverføringene ikke kan avregnes og gjøres opp under offentlig administrasjon.

Det er som nevnt et vilkår for motregning at hovedkrav og motkrav skal bestå mellom de samme parter på konkursåpningstidspunktet. Heller ikke dette vilkåret er oppfylt for bankenes multilaterale avregning av massetransaksjoner, dvs gireringer, sjekker og korttransaksjoner.

Etter dekningsloven §§ 6-4 og 6-5 blir alle fordringer på skyldneren (motkrav) omregnet til pengekrav i norsk mynt. Spørsmålet om det foreligger motregningsadgang når hovedkravet er i fremmed valuta og motkravet i norske kroner er ikke direkte regulert i gjeldende rett. Adgang til motregning i konkurs for valutaderivatkontrakter har på denne bakgrunn vært hevdet å være noe uklar etter gjeldende rett.

Etter bestemmelsene i dekningslovens kapittel 5 har boet adgang til å omstøte enkelte allerede gjennomførte transaksjoner. Reglene tar sikte på å forhindre at skyldneren foretar disposisjoner i tiden før konkursåpning i den hensikt å forringe boet og/eller begunstige enkelte kreditorer på bekostning av boets øvrige kreditorer. Etter dekningsloven §§ 5-5 og 5-6 kan boet på nærmere vilkår omstøte ekstraordinær betaling og motregning foretatt senere enn tre måneder før fristdagen, med den virkning at motparten må fralegge seg den berikelse som er oppnådd, jf. lovens § 5-11. Det anses ikke klart etter gjeldende rett om f.eks. marginsikkerhet stilt overfor en oppgjørssentral kan rammes av dekningsloven § 5-7 om sikkerhetsstillelse for eldre gjeld. Det følger av bestemmelsen at pantsettelse eller annen sikkerhetsstillelse som skyldneren har foretatt senere enn tre måneder før fristdagen (dvs. den dag konkursbegjæring kommer inn til skifteretten) kan omstøtes bl.a. dersom sikkerheten er stilt for gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt.

Det følger av lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner (banksikringsloven) § 4-2 at det ikke kan åpnes gjeldsforhandling eller konkurs i norske spare- og forretningsbanker. Dersom det må antas at en bank ikke kan dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller og den ikke kan sikres tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift, kan Kongen treffe vedtak om at banken settes under offentlig administrasjon. Ved booppgjør og avvikling gjelder reglene i konkursloven kapittel VIII flg. tilsvarende så langt de passer. Kredittilsynet tar de avgjørelser som skal treffes i medhold av konkursloven, med unntak av fordringsprøvelse som foretas av skifteretten. Dekningslovens bestemmelser gjelder ved avviklingen.

I verdipapirhandelloven (vphl) § 10-2 jf. § 10-1 er det gitt særlige konkursregler for fremtidige renteavtaler (FRA), rente- og valutaopsjoner, rente- og valutaterminer, rente- og valutabytteavtaler og avtaler om handel med valuta. Skriftlige avtaler mellom to parter om at det skal skje et sluttoppgjør med motregning av partenes forpliktelser etter ovennevnte avtaler, kan gjøres gjeldende uten hinder av dekningsloven §§ 7-3 og 8-1. Sikkerhet for slike avtaler som er stilt overfor en oppgjørssentral i samsvar med de regler som gjelder for sentralen, kan ikke omstøtes etter dekningsloven § 5-7. Som oppgjørssentral regnes institusjon med tillatelse til å tre inn som part eller på annen måte garantere for oppfyllelse av avtaler som gjelder handel med finansielle instrumenter som nevnt i verdipapirhandelloven § 1-2 annet ledd nr. 4 til 7 (opsjoner og terminer) og forpliktelser vedrørende lån av finansielle instrumenter.

6.3 EØS-reglene

Virkeområdet for Rådsdirektiv 98/26/EF om endeleg oppgjer i betalingssystem og i oppgjerssystem for verdipapir

Direktivet gjelder for interbanksystemer og verdipapiroppgjørssystemer som er etablert i en EØS-stat, når systemet oppfyller de vilkår som er angitt i direktivets art. 2 a).

Et system er etter art. 2 a) første strekpunkt definert som en formell ordning mellom tre eller flere deltakere, i tillegg til en eventuell avregningssentral, sentral motpart eller oppgjørsforetak (heretter omtalt som oppgjørssystem). Medlemsstatene kan likevel i enkelttilfelle beslutte at systemer med færre deltagere skal omfattes, når hensynet til systemrisiko gjør det berettiget jf. art. 2 a) tredje ledd. Videre heter det i art. 2 a) første strekpunkt at systemet skal basere seg på felles regler og standardiserte ordninger for utførelse av overføringsordrer. Etter art. 2 a) annet strekpunkt skal systemet være underlagt lovgivningen i den medlemsstat som er valgt av deltakerne i systemet. Deltakerne kan likevel bare velge lovgivningen i en medlemsstat der minst én av deltakerne har hovedkontor. Medlemsstaten som har den lovgivning som er valgt for systemet, skal gi melding om systemet til Kommisjonen, etter at medlemsstaten har forvisset seg om at systemets fellesregler er formålstjenlige. Det vises til art. 2 a) tredje strekpunkt.

Direktivet omfatter deltakere i systemene, jf. art. 1 b). Med deltaker menes en «institusjon», en sentral motpart, et oppgjørsforetak eller en avregningssentral, jf. art. 2 f) første ledd. Som «institusjon» regnes etter art. 2 b)

• en kredittinstitusjon slik det er definert i artikkel 1 i første strekpunkt i direktiv 77/780/EØF, medregnet de institusjonene som er oppført i artikkel 2 nr. 3 i nevnte direktiv, eller

• et investeringsforetak slik det er definert i artikkel 1 nr. 2 i direktiv 93/22/EØF, bortsett fra de institusjonene som er oppført i artikkel 2 nr. 2 bokstav a) - k) i nevnte direktiv, eller

• et offentlig organ eller et foretak med statsgaranti, eller

• alle foretak som har hovedkontor utenfor Fellesskapet, og som har de samme oppgavene som kredittinstitusjonene eller investeringsforetakene i Fellesskapet, slik det er definert i første og annet strekpunkt,

som deltar i et system, og som er ansvarlige for å utføre de finansielle forpliktelser som følger av overføringsordrer innenfor dette systemet.

Departementet viser til at begrepet «investeringsforetak» i direktivet er det samme som «verdipapirforetak» i verdipapirhandelloven.

I nasjonal lov kan det bestemmes at også såkalte indirekte deltakere skal omfattes av direktivet, dersom hensynet til systemrisiko gjør det berettiget. Med indirekte deltakere menes kredittinstitusjoner som har inngått avtale med en deltaker som gjør det mulig for kredittinstitusjonen å sende overføringsordrer gjennom systemet. Det vises til art. 2 bokstav g) jf. bokstav f) tredje ledd.

Nærmere om vilkår for rettsvern

Etter direktivets art. 3 skal overføringsordre og avregning ha rettsvirkning og være bindende også i tilfelle hvor det er innledet «insolvensbehandling» hos en deltaker i et nærmere definert oppgjørssystem. Som overføringsordre regnes etter art. 2 i):

• en instruks fra en deltaker om å stille en pengesum til disposisjon for en mottaker ved å gjøre en postering på en kredittinstitusjons konto, en sentralbank eller et oppgjørsforetak, eller en instruks som innebærer overtagelse eller oppfyllelse av et lån slik det er definert i reglene for systemet, eller

• en instruks fra en deltaker om å overføre eiendomsretten eller andre rettigheter til ett eller flere verdipapirer ved å gjøre en postering i et register, eller på annen måte.

Som avregning regnes omregning til en samlet nettofordring av de rettigheter og forpliktelser som følger av overføringsordre som en eller flere deltakere enten utferdiger eller mottar fra en eller flere andre deltakere, jf. art. 2 k).

Etter direktivets art. 3 nr. 1 første ledd må en overføringsordre, herunder avregning, være lagt inn i oppgjørssystemet før insolvensbehandling er innledet for å kunne påberopes overfor tredjeparter. Tidspunktet for innledning av insolvensbehandling er i direktivets art. 6 nr. 1 angitt som tidspunktet da rett forvaltnings- eller rettsmyndighet treffer sin avgjørelse. Bestemmelsen i art. 6 nr. 1 må ses i sammenheng med art. 7 om at en insolvensbehandling ikke skal ha tilbakevirkende kraft på de rettigheter og forpliktelser som en deltaker har som følge av deltakelse i et system.

Etter direktivet skal det fremgå av de felles reglene for oppgjørssystemet hva som skal anses som tidspunktet for innlegging av overføringsordre i systemet. Dersom det er gitt regler om dette i nasjonal lovgivning, skal slike felles avtalebaserte regler være i samsvar med loven. Det vises til art. 3 nr. 3.

Etter direktivets art. 3 nr. 1 annet ledd skal overføringsordrer som blir lagt inn i et system etter at det er innledet insolvensbehandling, og som blir utført samme dag som insolvensbehandlingen ble innledet, være rettslig bindende overfor boet dersom oppgjørsbank, sentral motpart eller avregningssentral kan føre bevis for at den verken visste eller burde visst at insolvensbehandling var innledet.

Etter art. 3 nr. 2 skal ikke nasjonale lover, forskrifter, praksis eller lignende gi adgang til å reversere en avregning. Bestemmelsen antas ikke å være til hinder for at systemet, før en avregning finner sted, kan kontrollere overføringsordrene for å sjekke om vilkårene for å ta transaksjonene til oppgjør er til stede. Det vises til direktivets fortale pkt. 12.

Medlemsstatene kan fastsette at insolvensbehandling ikke skal være til hinder for at midler eller verdipapirer som er disponible på oppgjørskontoen til vedkommende deltaker, kan benyttes til å innfri vedkommendes forpliktelser i systemet samme dag som insolvensbehandling ble innledet. Det vises til direktivets art. 4.

Det følger av direktivets art. 8 at det er lovgivningen i den medlemsstat som deltakerne har valgt for systemet som avgjør hvilke rettigheter og forpliktelser en insolvent deltaker har som deltaker i systemet.

Særlig om sikkerhetsstillelse

Etter direktivets art. 9 nr. 1 skal sikkerhet som er stilt overfor et oppgjørssystem eller en sentralbank ikke påvirkes av insolvensbehandling hos sikkerhetsstilleren. Systemet skal kunne realisere sikkerheten for å oppfylle de forpliktelser sikkerheten er stilt for.

Med sikkerhet menes ethvert middel som er stilt til rådighet for systemet for å sikre deltakerens forpliktelser i oppgjøret, jf. pkt. 9 i fortalen til direktivet. Direktivets art. 9 nr. 1 bør i følge den nordiske arbeidsgruppens anbefalinger gjennomføres i nasjonal rett slik at sikkerheten må kunne realiseres umiddelbart. Dette har sammenheng med at sikkerheten er stilt for å sikre gjennomføring av oppgjøret. Dersom sikkerhet ikke kan realiseres umiddelbart vil det kunne føre til at oppgjøret ikke kan gjennomføres, og at det kan oppstå systemrisiko.

Ved sikkerhetsstillelse i form av pantsetting av verdipapirer skal lovgivningen i det EØS-land hvor rettigheten til et verdipapir er registrert i et register, på en konto eller i en verdipapirsentral, være bestemmende for panthavers rettigheter, jf. art. 9 nr. 2.

Meldeplikt

I henhold til direktivets art. 10 første ledd jf. art. 2 a) tredje strekpunkt skal medlemsstatene melde fra om godkjente betalingssystemer og verdipapiroppgjørssystemer til Kommisjonen. EØS-stater skal gi slik melding til EFTAs overvåkingsorgan (ESA). Medlemsstatene skal samtidig opplyse om hvilken myndighet som er oppnevnt som ansvarlig myndighet i henhold til art. 6 nr. 2.

Etter art. 6 nr. 2 skal den myndighet som treffer avgjørelse om innledning av insolvensbehandling, straks melde fra om avgjørelsen til den ansvarlige myndighet som medlemsstaten har oppnevnt. Medlemsstaten skal straks underrette de andre medlemsstater, jf. art. 6 nr. 3.

De enkelte systemer skal etter direktivets art. 10 annet ledd opplyse medlemsstaten om hvem som er deltakere i systemet, herunder indirekte deltakere, samt om endringer med hensyn til deltakerne. I tillegg skal en deltaker ha plikt til å opplyse enhver tredjepart med begrunnet interesse i opplysningene, om hvilke systemer deltakeren er medlem av og om hovedreglene for systemets virksomhet. Dette følger av art. 10 fjerde ledd.

6.4 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår at avtaler om avregning og oppgjør skal kunne gjøres gjeldende etter sitt innhold selv om en deltaker kommer under offentlig administrasjon eller insolvensbehandling når betalingsoppdraget er mottatt av avregningssentral, sentral motpart (dvs. en operatør som påtar seg ansvar for at andre deltakere i systemet oppfyller sine forpliktelser), eller oppgjørsbank før vedtaket om offentlig administrasjon eller insolvensbehandling treffes. Det foreslås videre at Norges Bank skal kunne fastsette nærmere regler om når ulike betalingsoppdrag anses mottatt. Videre foreslås det at Kongen kan bestemme at avtaler som norsk finansinstitusjon inngår med utenlandske interbanksystemer, skal ha de samme rettsvirkninger.

For at en avtale om avregning og oppgjør skal få rettsvern må partene etter forslaget ha registrert avtalen i Norges Bank senest dagen før vedtaket om offentlig administrasjon eller insolvensbehandling treffes for den part det gjelder.

Banklovkommisjonen foreslår at banker som deltar i et multilateralt avregnings- og oppgjørssystem og som registrerer avtalen, skal stille sikkerhet overfor oppgjørsbanken eller sentral motpart. Sikkerheten skal meldes til Kredittilsynet. Det foreslås videre at Norges Bank kan fastsette krav til sikkerheten, og i særlige tilfelle kan gjøre unntak fra kravet om sikkerhet. Sparebankloven § 23 og dekningsloven § 5-7 skal i henhold til Banklovkommisjonens forslag ikke få anvendelse på slik sikkerhet.

Banklovkommisjonen foreslår ikke særskilte regler om verdipapiroppgjørssystemer. Slike systemer var ikke omfattet av det utkastet til EU-direktiv kommisjonen bygget sitt forslag på.

6.5 Høringsinstansenes merknader

Norges Bank og Justisdepartementetpåpeker nødvendigheten av et klart juridisk grunnlag for avregnings- og oppgjørsavtaler, og støtter forslaget om å gjøre unntak fra dekningslovens regler om motregning og omstøtelse for slike avtaler. Den norske Bankforening og Sparebankforeningen i Norge ser også positivt på kommisjonens forslag til lovbestemmelser som gir avtaler om motregning i betalingsformidlingen rettsvern ved offentlig administrasjon eller insolvensbehandling.

Den norske Bankforening går imidlertid imot et lovbestemt krav om at de bankene som deltar i avtale om multilateral motregning skal stille sikkerhet overfor oppgjørsbank. Bankforeningen mener at oppgjørsbanken på selvstendig grunnlag må kunne vurdere tiltak som kan redusere risikoen knyttet til å være oppgjørsbank for deltagerne i multilaterale motregningsavtaler. Sparebankforeningen gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.

Den norske Bankforening kan ikke se at det skulle være grunn til at unntaket for dekningslovens regler kun skal gjelde ved multilaterale motregningsavtaler. I følge Bankforeningen er oppgjørsbankens risiko i forhold til de enkelte underliggende banker ikke avhengig av om det er inngått slike avtaler. Bankforeningen foreslår derfor et generelt unntak for sparebankloven § 23 og dekningsloven § 5-7 for sikkerhet som er stilt overfor oppgjørsbanker i forbindelse med gjennomføring av betalingsoppdrag.

Høringsinstansenes merknader gjelder bare de såkalte interbanksystemene, jf. at Banklovkommisjonen ikke har foreslått særskilte regler for verdipapiroppgjøret.

6.6 Departementets vurdering

Generelt

Banklovkommisjonen har i sitt utkast til § 4-1 foreslått en bestemmelse om at avtaler om avregning og oppgjør kan gjøres gjeldende etter sitt innhold, selv om en deltaker kommer under offentlig administrasjon eller insolvensbehandling, når betalingsoppdraget er mottatt av avregningssentral, sentral motpart eller oppgjørsbank før vedtaket om offentlig administrasjon eller insolvensbehandling treffes. Bestemmelsen vil gjennomføre Rådsdirektiv 98/26/EF om endeleg oppgjer i betalingssystem og i oppgjerssystem for verdipapir art. 3 nr. 1 første ledd. Banklovkommisjonens utkast ble utarbeidet kun med sikte på interbanksystemer. Departementet foreslår en bestemmelse i samsvar med Banklovkommisjonens forslag. I samsvar med direktivet foreslås det også særskilte regler for verdipapiroppgjøret, jf. nærmere omtale nedenfor.

Som nevnt i punkt 4.2 foreslås det innført en konsesjonsordning for interbanksystemer. Konsesjonsmyndigheten er foreslått lagt til Norges Bank. Departementet legger til grunn at de foreslåtte konsesjonsbestemmelser i lovforslaget kapittel 2, herunder bestemmelsene om krav til innholdet av søknad om konsesjon og adgang til å stille vilkår ved tillatelsen, oppfyller direktivets krav om at myndighetene skal forvisse seg om at systemets regler er formålstjenlige. Interbanksystemer som unntas fra konsesjonskravet etter lovforslaget § 2-3 vil etter forslaget ikke omfattes av de særskilte rettsvernsreglene mv. som følger av lovens kap. 4. Departementet viser til at direktivbestemmelsene i stor grad er begrunnet i hensynet til systemrisiko som kan ha betydning for den finansielle stabiliteten. Unntak fra kravet til tillatelse for å etablere eller drive et interbanksystem kan bare gis for systemer som har et så begrenset omfang at det ikke antas å ville ha betydning for den finansielle stabiliteten. Det anses derfor ikke nødvendig at slike systemer omfattes av de særskilte rettsvernsreglene mv. som følger av lovens kap. 4.

I samsvar med direktivet foreslår departementet at de særskilte rettsvernsreglene m.v. også skal gjelde for systemer for avregning, oppgjør eller overføring av finansielle instrumenter som nevnt i verdipapirhandelloven § 1-2 annet ledd. Departementet legger til grunn at en slik bestemmelse pr. i dag vil omfatte deltakerne i Norges Banks verdipapiroppgjør samt virksomhet som utføres av oppgjørssentral med tillatelse etter verdipapirhandelloven kapittel 6. Departementet viser til at verdipapiroppgjørssystemenes avtaler pr. i dag ikke er underlagt noen form for etterprøving eller kontroll. Departementet antar at det ut fra direktivets krav om at myndighetene skal forvisse seg om at systemets regler er formålstjenlige, vil være behov for en særskilt godkjenning av systemets regler. Godkjenningsmyndigheten foreslås lagt til Kredittilsynet, ut fra Kredittilsynets alminnelige tilsynsansvar for institusjonene som driver virksomhet i verdipapirmarkedet. Departementet antar at den vurdering som har blitt foretatt i forbindelse med konsesjonsbehandlingen for oppgjørssentraler etter verdipapirhandelloven eller verdipapirsentralloven, normalt vil bli ansett som tilstrekkelig for at godkjenning kan gis som verdipapiroppgjørssystem.

Departementet anser det ikke aktuelt at Kredittilsynet overprøver vilkårene for pengeoppgjøret i Norges Bank. Det vises til at disse vilkårene fremgår av avtaler mellom Norges Bank og bankene, samt av forskrift av 3. juni 1997 om bankers adgang til innskudd og lån i Norges Bank. Det vises til forslaget i § 4-1 første ledd.

Systemer etablert i en annen EØS-stat kan velge norsk rett for systemet dersom en av deltakerne i systemet har hovedkontor i Norge. Dette følger av lovforslagets § 4-3, som gjennomfører lovvalgsregelen i direktivets art. 2 a) annet strekpunkt. Dersom norsk rett skal anvendes for systemet, er det norske myndigheter som har ansvaret for å melde systemet til EFTAs overvåkingsorgan, etter å ha forvisset seg om at systemets regler er formålstjenlige. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det innføres en bestemmelse om at slike systemer må ha særskilt godkjennelse for å omfattes av bestemmelsene i lovens kapittel 4. Det foreslås at godkjenning av interbanksystemer skal gis av Norges Bank, mens godkjenning av verdipapiroppgjørssystemer skal gis av Kredittilsynet. Det vises til lovforslagets § 4-1 annet ledd. Godkjennelsesmyndigheten er fordelt mellom Norges Bank og Kredittilsynet på samme måte som for systemer etablert i Norge, jf. lovforslagets § 4-1 første ledd.

Når det gjelder interbanksystemer, vil de særskilte rettsvernsreglene mv. i lovens kap. 4 etter departementets lovforslag omfatte banker, herunder oppgjørsbanker, sentrale motparter og institusjoner som foretar avregning. Sentralbanken, som i dag opptrer som oppgjørsbank for interbanksystemene i Norge, vil følgelig også omfattes av lovens kap. 4. Når det gjelder verdipapiroppgjør vil det ikke nødvendigvis være slik at det bare er de nevnte institusjoner som er deltakere i systemet. En oppgjørssentral med tillatelse etter verdipapirhandelloven kapittel 6 vil eksempelvis kunne velge i hvilken grad sentralen vil garantere for eller tre inn i forpliktelsene til verdipapirforetakene eller direkte i forhold til investorene. Departementet legger til grunn at organiseringen av et slikt oppgjørssystem ikke bør tillegges betydning for omfanget av de særskilte rettsvernsreglene. Etter departementets syn bør disse gjelde uavhengig av om systemet bare har deltakere som er institusjoner som nevnt i direktivet, eller om det er åpnet for deltakelse på investornivå. Departementet legger til grunn at de systemrisikohensyn som ligger til grunn for direktivet også kan gjøre seg gjeldende i et oppgjørssystem med direkte deltakelse fra investorene. Det vises i denne forbindelse til direktivets art. 2 f) som åpner for at medlemsstatene kan beslutte at såkalte indirekte deltakere skal anses som deltakere i direktivets forstand dersom dette er begrunnet i hensynet til systemrisiko og under forutsetning av at den indirekte deltakeren er kjent for systemet.

Departementet legger til grunn at interbanksystemer etter forslaget til definisjon i praksis alltid vil være et system med tre eller flere deltakere, jf. direktivets art. 2. Direktivet gjelder imidlertid oppgjørssystemer som er underlagt den nødvendige lovgivning i en medlemsstat. Dette medfører at særskilte rettsvernsregler i samsvar med direktivet også må gjøres gjeldende for norske institusjoner som deltar i oppgjørssystemer i andre EØS-land. Det vil være opp til det enkelte EØS-land hvilken form for regulering som eventuelt fastsettes for oppgjørssystem som faller utenfor direktivet. For å sikre at det ikke gis særskilte rettsvernsregler som går ut over det som følger av direktivet, foreslår departementet derfor en presisering av at bestemmelsene bare skal omfatte oppgjørssystemer med minst tre deltakere. Det vises til lovforslaget § 4-1 tredje ledd.

Departementet foreslår at det innføres en bestemmelse om lovvalg som tilsvarer direktivets art. 2 a) annet strekpunkt. Etter bestemmelsen er det opp til deltakerne i systemene å velge hvilket lands lovgivning systemet skal underlegges. Forutsetningen er at minst en av deltakerne har hovedkontor i den aktuelle staten. Med stat skal her forstås stat i EØS-området, jf. at direktivet bruker uttrykket «medlemsstater». Bestemmelsen innebærer at et system som er etablert i Norge, men hvor en av deltakerne har hovedkontor i en annen EØS-stat, kan velge at lovgivningen i denne EØS-staten skal anvendes for systemet. Tilsvarende kan systemer som er etablert i annen EØS-stat, men hvor en av deltakerne har hovedkontor i Norge, velge norsk rett for systemet. Det vises til lovforslagets § 4-3.

Tidspunktet for rettsvern

Etter departementets vurdering vil tidspunktet for skifterettens kjennelse om åpning av konkurs tilsvare direktivets tidspunkt for innledning av insolvensbehandling. En bank kan ikke slås konkurs, men kan settes under offentlig administrasjon i medhold av lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner (banksikringsloven) § 4-5. Etter departementets syn må også vedtak om offentlig administrasjon anses som innledning av insolvensbehandling i henhold til direktivet. Etter konkurslovens § 72 første ledd er konkurs åpnet når kjennelsen er avsagt, og virkningene av konkurs inntrer fra dette tidspunkt. Etter banksikringsloven § 4-6 inntrer virkningene av offentlig administrasjon når vedtak om offentlig administrasjon er truffet. I konkurstilfellene skal tidspunktet for avsigelse av kjennelsen angis med dag og klokkeslett. Departementet legger til grunn at også banksikringslovens bestemmelse må tolkes slik at virkningene av vedtaket inntrer på den dag og det klokkeslett vedtaket treffes. Både konkurslovens og banksikringslovens regler om åpning av insolvensbehandling anses etter dette å være i samsvar med direktivets art. 6 nr. 1, om at tidspunktet for innledning av insolvensbehandling skal være lik tidspunktet når rette forvaltnings- eller rettsmyndighet treffer sin avgjørelse.

Det fremstår ikke klart for departementet om også åpning av gjeldsforhandling skal anses som innledning av insolvensbehandling i direktivets forstand. Det følger av konkursloven § 14 at skyldneren under gjeldsforhandlingen beholder rådigheten over sin forretning og sine formuesforhold for øvrig, men under gjeldsnemndas tilsyn. Skyldneren må ikke uten gjeldsnemndas tillatelse stifte eller fornye gjeld, foreta pantsettelse mv. Departementet antar at også åpning av gjeldsforhandling vil kunne ha betydning for muligheten til å gjennomføre et oppgjør som forutsatt i et interbanksystem eller et oppgjørssystem for finansielle instrumenter. De særskilte rettsvernsreglene foreslås derfor også gjort gjeldende dersom det åpnes gjeldsforhandling hos en deltaker i systemet. Det vises til lovforslagets § 1-3 åttende ledd, der innledning av insolvensbehandling er definert som tidspunktet for åpning av gjeldsforhandling eller konkurs etter konkursloven eller tidspunktet for vedtak om offentlig administrasjon etter banksikringsloven.

Det følger av verdipapirsentralloven § 5-3 at dersom en frivillig stiftet rett skal ha rettsvern i konkurs, må den være registrert senest dagen før konkursåpningen ble registrert. Har det vært åpnet forhandlinger om tvangsakkord under en umiddelbart forutgående gjeldsforhandling, jf. dekningsloven § 1-4 sjette ledd, må rettsstiftelsen være registrert senest dagen før registrering av forhandling om tvangsakkord. Når rettsstiftelsen er foretatt med samtykke av gjeldsnemnda, kan den likevel gjøres gjeldende overfor konkursboet. Bestemmelsen om at retten må være registrert dagen før konkursåpning for å få rettsvern, må antas å ikke fullt ut være i samsvar med direktivets art. 7 som setter forbud mot å gi virkninger av konkurs tilbakevirkende kraft. Verdipapirsentralloven må etter dette endres. Departementet viser til at spørsmålet om når en rettighetsregistrering i Verdipapirsentralen skal gis rettsvern reiser kompliserte spørsmål knyttet til bl.a. hvilken plikt en slik sentral skal ha til å registrere meldinger om rettighetsoverganger løpende. Departementet legger til grunn at dette er spørsmål som bør få sin endelige løsning etter at det tidligere nevnte Verdipapirsentrallovutvalget har avgitt sin utredning. Utvalget har fått frist for sin utredning ved årsskiftet 1999/2000. Dette medfører at EØS-forpliktelsene ikke fullt ut vil være oppfylt fra årsskiftet og frem til det er fastsatt endringer i lovverket på bakgrunn av utvalgets forslag.

Lovforslaget medfører at retten til motregning i konkurs utvides i forhold til dekningslovens alminnelige regler. Forslaget medfører også en begrensning i boets rett til å tre inn i skyldnerens avtaler etter dekningsloven § 7-3. Forslaget vil også ha betydning i forhold til banksikringslovens § 4-6 om virkninger av offentlig administrasjon, ved at oppgjørskonto til banker under offentlig administrasjon vil kunne godskrives eller belastes uten Kredittilsynets samtykke.

Det foreslås at tidspunktet for systemets mottak av overføringsordre, og tidspunktet for når adgangen til å tilbakekalle ordrer skal være bortfalt, skal fremgå av avtalen mellom deltakerne i oppgjørssystemet. Det vises til lovforslagets § 4-2 annet ledd. Banklovkommisjonen har foreslått at Norges Bank kan gi nærmere regler om når oppdrag skal anses mottatt i systemet. Departementet foreslår at Norges Bank kan fastsette slike regler for interbanksystemer, mens Kredittilsynet kan fastsette regler om dette for verdipapiroppgjørssystemer. Det vises til den tilsvarende fordelingen av godkjennelsesmyndigheten mellom Norges Bank og Kredittilsynet etter lovforslagets § 4-1. Det antas imidlertid at bestemmelsene om adgang for Norges Bank og Kredittilsynet til å gi nærmere regler i praksis vil ha begrenset betydning, idet de aktuelle systemene vil ha en egeninteresse i å fastsette et så presist tidspunkt som mulig.

Banklovkommisjonen har i sitt utkast foreslått en bestemmelse om at en avtale om avregning og oppgjør ikke får rettsvirkning med mindre den er registrert i Norges Bank senest dagen før vedtaket om offentlig administrasjon eller insolvensbehandling treffes. Denne bestemmelsen anses ikke i samsvar med direktivets art. 7, og departementet foreslår derfor ingen slik bestemmelse.

Særlig om sikkerhetsstillelse

I henhold til direktivets art. 9 nr. 1 skal sikkerhetsstillelse ikke påvirkes av insolvensbehandling hos en deltaker. Banklovkommisjonen har foreslått et unntak fra dekningsloven § 5-7 om omstøtelse av eldre gjeld, for sikkerhet stilt overfor oppgjørsbank eller sentral motpart. Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag, men foreslår et unntak for enhver sikkerhet stilt overfor en deltaker i systemet. Bestemmelsen foreslås videre utvidet til også å gjelde oppgjørssystemer innen verdipapirhandelen. Det vises til lovforslagets § 4-4 første ledd.

Det følger av direktivet art. 9 nr. 2 at dersom verdipapirer er stilt som sikkerhet for deltakere i interbanksystemer og verdipapiroppgjørssystemer og/eller sentralbanker, og sikkerhetsstillelsen i samsvar med lovgivningen er oppført i et register, på en konto eller i en verdipapirsentral i en medlemsstat, skal rettighetene til innehaver av sikkerhetsstillelsen være underlagt lovgivningen i den aktuelle medlemsstaten. Departementet antar at en slik bestemmelse i hovedsak er i samsvar med ulovfestet norsk rett, og at det derfor i utgangspunktet ikke er nødvendig med en særskilt bestemmelse om dette. For å unngå noen form for tvil på dette punktet, foreslås det imidlertid en lovbestemmelse i samsvar med direktivet. Det vises til lovforslagets § 4-4 annet ledd.

Særskilte rettsvernsregler i verdipapirhandelloven

Etter verdipapirhandelloven § 10-2 kan blant annet skriftlig avtale mellom to parter om at avtalens forpliktelser etter valutahandelavtaler skal motregnes til markedskurs løpende eller ved mislighold, gjøres gjeldende uten hinder av dekningsloven §§ 7-3 og 7-8. Sikkerhet for slike avtaler som er stilt overfor en oppgjørssentral i samsvar med de regler som gjelder for sentralen kan ikke omstøtes etter dekningslovens regler.

Valutaavtaler som inngås med deltakere av interbanksystemer vil omfattes av departementets forslag til særskilte konkursregler for avtaler inngått i interbanksystemer. Departementet har vurdert om disse særreglene for valutaavtaler derfor bør tas ut av verdipapirhandelloven. Dette vil i så fall innebære at reglene får et mer avgrenset anvendelsesområde enn de nå har i verdipapirhandelloven. Det vises til at verdipapirhandellovens bestemmelser gjelder enhver avtale knyttet til enkelte finansielle instrumenter. I lovforslagets § 4-2 er anvendelsesområdet knyttet til interbanksystemer og oppgjørssystemer innen verdipapirhandelen.

Departementet har etter en helhetsvurdering kommet til at særreglen for valutaavtaler bør beholdes i verdipapirhandelloven. Som det fremgår av Ot.prp. nr. 29 (1996-97) om lov om verdipapirhandel kan departementet ikke se at det foreligger særlige hensyn som tilsier at valuta bør behandles på annen måte enn f.eks. aksjer i forhold til den generelle motregningsadgang i konkurs. Når Stortinget valgte å ta inn en særskilt bestemmelse for valuta, anser imidlertid departementet at det ikke er grunnlag for å endre bestemmelsen nå.

Andre spørsmål

Departementet foreslår at det innføres bestemmelser om notifisering, opplysnings- og varslingsplikt i samsvar med direktivets bestemmelser. Det foreslås at interbanksystemer skal gi melding til Norges Bank om hvem som er deltakere i systemet og om endringer med hensyn til deltakerne. Det foreslås at verdipapiroppgjørssystemer skal gi tilsvarende melding til Kredittilsynet. Det vises til lovforslagets § 4-5 første ledd. Videre foreslås det at Norges Bank skal være ansvarlig myndighet i henhold til direktivets art. 6 nr. 2. Dette innebærer at den skifterett som treffer avgjørelse om åpning av gjeldsforhandling eller konkurs hos deltaker i interbanksystem eller verdipapiroppgjørssystem må melde fra til Norges Bank om dette. Bestemmelser om dette foreslås tatt inn i konkursloven §§ 5 og 78. For utenlandske deltakere i «norske systemer» forutsettes det at deltakernes hjemstat sender nødvendig melding til Norges Bank i samsvar med direktivets art. 6.

Norges Bank gis også ansvar for å gi melding til EFTAs overvåkingsorgan om systemer som omfattes av lovens kapittel 4, og om innledning av insolvensbehandling hos en deltaker i systemet. Det vises til lovforslagets § 4-5 annet ledd. Departementet legger til grunn at det må gis melding også dersom en godkjenning av et system tilbakekalles.

Direktivet har i art. 10 tredje ledd en bestemmelse om at medlemsstatene kan kreve at systemer som hører under deres jurisdiksjon, skal underlegges krav om tilsyn. Departementet viser til forslaget til § 2-8 om at Norges Bank utøver tilsyn med interbanksystemer. Når det gjelder verdipapirsystemer legger departementet til grunn at bestemmelsene om tilsyn i verdipapirhandelloven og kredittilsynsloven samt bestemmelsene om Verdipapirsentralens rett til å drive virksomhet etter verdipapirsentralloven, er tilstrekkelige i forhold til tilsynsbehovet på dette området.

Banklovkommisjonen har foreslått at banker som deltar i multilaterale avregnings- og oppgjørssystemer som omfattes av de særskilte rettsvernsreglene, skal stille sikkerhet overfor oppgjørsbanken eller sentral motpart. Sikkerheten skal meldes til Kredittilsynet. Etter forslaget skal Norges Bank kunne fastsette nærmere krav til sikkerhetsstillelsen og i særlige tilfeller gjøre unntak fra kravet om sikkerhet. Departementet er i tvil om behovet for en slik bestemmelse. Det antas at oppgjørssystemene selv vil vurdere behovet for sikkerhet fra deltakerne i systemet. Når det gjelder oppgjørsvirksomhet knyttet til verdipapirderivater er det fastsatt krav til sikkerhet i verdipapirhandelloven kapittel 6. Når det gjelder bankers deltakelse i oppgjørssystemer viser departementet til at det er fastsatt likviditetskrav for både banker og oppgjørssentraler.

Departementet antar på bakgrunn av de nevnte bestemmelsene, at det ikke er behov for et krav om sikkerhetsstillelse slik Banklovkommisjonen har foreslått. Det vises for øvrig til den foreslåtte bestemmelsen om at Norges Bank kan fastsette kapitalkrav til og sikkerhetskrav overfor operatør, sentral motpart og oppgjørsbank i et interbanksystem, jf. nærmere omtale i punkt 4.4.