4 Anskaffelsesloven § 6
4.1 Gjeldende rett
Anskaffelsesloven § 6 første ledd regulerer hvilke materielle vilkår departementet gjennom forskrift kan pålegge offentlige oppdragsgivere å innta i sine tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter. Etter § 6 første ledd omfatter dette kontraktsklausuler som skal sikre «lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som følger av gjeldende forskrifter om allmenngjorte tariffavtaler eller landsomfattende tariffavtaler for de aktuelle bransjene».
I anskaffelsesloven § 6 annet ledd er departementet gitt fullmakt til gjennom forskrift å pålegge oppdragsgivere å føre tilsyn med at kontraktsklausulene blir overholdt, og sette i verk tiltak overfor leverandører dersom klausulene ikke overholdes.
Ansvaret for forskriften ligger hos Arbeids- og inkluderingsdepartementet, jf. merknaden til § 6 i Prop. 51 L (2015–2016).
Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter trådte i kraft 1. mars 2008 og er hjemlet i anskaffelsesloven § 6. Forskriften ble innført for å oppfylle statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige arbeidskontrakter som Norge har ratifisert. Formålet er dessuten å motvirke sosial dumping ved inngåelse av kontrakter med offentlige myndigheter. Pliktsubjektene etter anskaffelsesloven § 6 og forskriften § 3 er statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, og offentligrettslige organer.
Forskriften får anvendelse ved tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1.3 millioner kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere, de såkalte terskelverdiene.
Forskriften § 5 regulerer hvilke krav offentlige oppdragsgivere må ha med i sine kontrakter med leverandører og eventuelle underleverandører hva gjelder lønns- og arbeidsvilkår for ansatte som direkte medvirker til kontraktsoppfyllelsen. På områder dekket av en forskrift om allmenngjort tariffavtale skal oppdragsgiverne stille krav om at ansatte hos leverandører eller underleverandører har lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med gjeldende allmenngjøringsforskrifter. Dersom området ikke dekkes av en forskrift om allmenngjort tariffavtale, skal oppdragsgiver stille krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen. Hva som menes med lønns- og arbeidsvilkår er i denne sammenheng definert i forskriften § 5 tredje ledd.
Videre er oppdragsgiverne i medhold av forskriften § 6 forpliktet til å kontraktsfeste krav til informasjon fra leverandører og eventuelle underleverandører om overholdelse av lønns- og arbeidsvilkår når dette forespørres, samt å kontraktsfeste retten til å sanksjonere manglende overholdelse.
Oppdragsgivers plikt til å gjennomføre nødvendig kontroll av om kravene til lønns- og arbeidsvilkår overholdes, er regulert i forskriften § 7. Det er angitt at graden av kontroll kan tilpasses behovet i vedkommende bransje, geografiske område mv. Dette innebærer at graden av kontroll kan tilpasses etter hvor stor sannsynlighet det er for sosial dumping i det konkrete tilfellet.
Arbeidstilsynet har ansvaret for å føre tilsyn med at oppdragsgivere etterlever forskriften.
4.2 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet foreslo departementet å endre anskaffelsesloven § 6.
Behovet for å endre § 6 ble begrunnet i de nye kravene departementet foreslo å innta i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Dette gjelder krav til kontraktsvilkår om lovlige tilknytningsformer, kontraktsvilkår om obligatorisk tjenestepensjon (OTP) og kontraktsvilkår om HMS-kort i bygg, anlegg og renholdsbransjen. I tillegg ble det foreslått å forskriftsfeste dokumentasjonskravet til leverandører og underleverandører.
Departementet vurderte det slik at ordlyden i anskaffelsesloven § 6 ikke omfatter de foreslåtte kravene til kontraktsvilkår, heller ikke det foreslåtte kravet til at leverandørene må utlevere nødvendig dokumentasjon for at oppdragsgivere skal kunne oppfylle sine kontrollplikter.
Departementet foreslo derfor endringer i anskaffelsesloven § 6 slik at departementets forskriftskompetanse også omfatter de foreslåtte kravene. Av lovtekniske hensyn er det foreslått et felles første ledd hvor det fremgår hva som er virkeområdet for forskriftshjemmelen, og hvem som er mulige pliktsubjekter i forskriften. Videre er det lagt opp til en alfabetisert liste hvor de ulike kravene inntas i bokstav a til d. Ny bestemmelse i anskaffelsesloven § 6 annet ledd annet punktum er foreslått for å gi departementet hjemmel til å gi forskrift om leverandørenes og underleverandørenes dokumentasjonsplikt.
4.3 Høringsinstansenes syn
Det er få høringsinstanser som har kommentert forslaget til endringer i anskaffelsesloven § 6. I høringsrunden har Statsbygg spilt inn at ny § 6 bokstav d bør presiseres med tilføyelse av arbeidsmiljø i stedet for departementets forslag om å «sikre at helse, miljø og sikkerhet ivaretas på den enkelte arbeidsplass».
Justisdepartementet har fremhevet at det er hensiktsmessig å benytte lovforslagets formulering i § 6 annet ledd om «å iverksette tiltak» der oppdragsgiverne pålegges å reagere på kontraktsbrudd. Dette for å opprette et skille mot administrative sanksjoner som ilegges av offentlige tilsynsorganer.
Oslo kommune har pekt på at det vil være hensiktsmessig å utdype hva som inngår i oppdragsgivers kontrollplikt og leverandørenes dokumentasjonsplikt.
Hitra kommune, Innlandet fylkeskommune, Norsk Arbeidsmandsforbund, og Oslo kommune støtter de foreslåtte lovendringene.
Forsvarsbygg er enig i departementets vurdering hva gjelder behovet for endring av forskriftshjemmelen, og stiller seg positiv til endringsforslaget.
4.4 Departementets vurdering
Departementet opprettholder forslaget om å endre anskaffelsesloven § 6 ved en utvidelse av departementets forskriftskompetanse. Endringen er nødvendig for å hjemle de plikter som er foreslått inntatt i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Departementet ser behov for å innføre flere regelverkskrav i forskriften. Dette som ledd i å oppnå den overordnede målsettingen om at offentlige oppdragsgivere skal bidra til trygge og gode arbeidsforhold ved å velge seriøse leverandører i sine anskaffelser. Hovedvekten av pliktene som foreslås forskriftsfestet, relaterer seg til anskaffelsesregelverket og styrking av håndhevingen av eksisterende regler på anskaffelsesområdet. Departementet mener dette vil fremme effektiv bekjempelse av arbeidslivskriminalitet og sosial dumping.
Hovedinntrykket er at høringsinstansene støtter departementets forslag til endring av forskriftshjemmelen i § 6. Departementet fremhever at forslaget til ny forskriftshjemmel er utformet med et begrenset saklig virkeområde der konkrete krav og plikter er listet opp.
Departementet har vurdert innspillet fra Statsbygg om å presisere begrepsbruken i lovforslaget § 6 bokstav d. Departementet finner at begrepet helse, miljø og sikkerhet er så innarbeidet at presiseringen fremstår lite hensiktsmessig. Til dette kommer at sikring av arbeidsmiljøet etter departementets oppfatning inngår i begrepet slik forslaget er formulert.
Videre har departementet merket seg Justisdepartementets merknad om at det er hensiktsmessig i lovteksten å differensiere mellom å iverksette «tiltak» og å ilegge «sanksjoner». Dette er i tråd med forslaget i høringsnotatet som viderefører begrepet i eksisterende forskrift. Departementet er enig i at begrepene bør rendyrkes for å unngå forveksling mellom privatrettslige reaksjoner og administrative sanksjoner. Av samme grunn mener departementet at begrepene kontroll og tilsyn bør reflektere henholdsvis kontroll på oppdragsgivers hånd og tilsyn fra tilsynsmyndighetene. I forslaget er derfor begrepet «kontrollere» benyttet i stedet for «føre tilsyn med».
Oslo kommune har pekt på at det vil være hensiktsmessig å utdype hva som inngår i oppdragsgivers kontrollplikt og leverandørenes dokumentasjonsplikt. Behovet for klargjøring av disse pliktene finner støtte hos mange høringsinstanser. Nødvendigheten av retningslinjer og veiledning om hva som skal til for å oppfylle pliktene, blir trukket frem som sentrale virkemidler. Disse innspillene vil bli vurdert i forbindelse med forskriftsarbeidene og regjeringens videre arbeid med Norgesmodellen for offentlige anskaffelser.