6 Tidlig inngripen

6.1 Innledning

For å unngå at gryende økonomiske problemer i enkeltforetak kan utvikle seg til en krise i foretaket og kanskje spre seg til resten av finanssystemet, er det viktig at foretaket selv og myndighetene griper inn tidlig med hensiktsmessige tiltak. Regler i medhold av EUs kapitaldekningsregelverk, krisehåndteringsdirektiv og innskuddsgarantidirektiv innebærer at en rekke ulike tiltak skal eller kan iverksettes avhengig av hvor alvorlige problemer et foretak befinner seg i. Finanstilsynets tilsynsmessige påleggsmuligheter etter kapitaldekningsregelverket er de første tiltakene som kan komme til anvendelse, og dette kan etter gjeldende rett skje når et foretak begynner å nærme seg brudd med bl.a. samlede kapital- og bufferkrav. Krisehåndteringsdirektivet innebærer ingen endringer i disse påleggsmulighetene.

Når situasjonen er mer alvorlig, bl.a. hvis foretaket nærmer seg brudd med minstekravene til kapital, skal Finanstilsynet etter krisehåndteringsdirektivet kunne gi mer inngripende pålegg, herunder om at foretaket skal iverksette eller oppdatere tiltak i gjenopprettingsplanen. Hvis situasjonen ytterligere forverres, skal Finanstilsynet kunne gi pålegg om endringer i foretakets styre eller ledelse, og eventuelt oppnevne en midlertidig administrator til å forestå virksomheten i foretaket. Finanstilsynet har i dag mulighet til å gripe inn i mange ulike situasjoner og gi pålegg om nødvendige tiltak. Gjennomføring av direktivet vil ikke innebære vesentlig innsnevring av Finanstilsynets handlefrihet, men tilsynets respons på ulike situasjoner må tilpasses direktivets systematikk og vilkår for inngripen.

Når situasjonen i et foretak er så alvorlig at det er utsikter til at det kan bli kriserammet, bør Finanstilsynet sende melding og en tilrådning til departementet, som avgjør om foretaket skal krisehåndteres eller avvikles. Den videre håndteringen av et kriserammet foretak er tema for kapittel 7 om krisehåndtering. Dersom foretakets problemer kan løses ved nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital, skal imidlertid Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet kunne gjennomføre dette uten at det skal anses som krisehåndtering. Tiltaket drøftes derfor i dette kapitlet. Tiltaket innebærer at Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet skriver ned deler av den ansvarlige kapitalen for å dekke oppståtte tap (dersom foretaket ikke har gjort dette selv), og deretter konverterer kapitalinstrumenter til egenkapital (slik at kvaliteten på den ansvarlige kapitalen bedres).

Dette kapitlet omhandler også alternative støttetiltak fra innskuddsgarantiordningen og muligheten for forebyggende statlige støttetiltak. Innskuddsgarantidirektivets regler om støttetiltak innebærer en betydelig innsnevring av muligheten for å bruke innskuddsgarantifondets midler til kriseforebyggende tiltak sammenlignet med gjeldende norsk rett. Krisehåndteringsdirektivet regulerer på sin side ikke forebyggende statlige støttetiltak, men åpner for at dette kan gis uten at mottakende foretak skal anses som kriserammet.

6.2 Gjeldende rett

6.2.1 Tilsynsmessig oppfølging og pålegg

Finanstilsynet har vidtrekkende hjemler for å følge opp manglende etterlevelse av lov- og forskriftskrav hos finansforetak, og for å fastsette foretaksspesifikke tilleggskrav til bl.a. kapitaldekning. Slik tilsynsmessig oppfølging er hjemlet i de norske reglene som gjennomfører det som ofte omtales som pilar II i EUs kapitalkravsregelverk.1

Etter finansforetaksloven § 14-6 tredje ledd skal foretak som ikke oppfyller krav i loven eller forskrifter fastsatt i medhold av loven, straks iverksette nødvendige tiltak for å rette opp dette. Ved manglende etterlevelse av kravene kan Finanstilsynet pålegge foretaket:

• a) å endre organiseringen, styringen og kontrollen av virksomheten og de strategier, prosesser, retningslinjer og rutiner som virksomheten drives etter,

• b) å ha mer ren kjernekapital, kjernekapital, og annen ansvarlig kapital enn summen av minstekrav som gjelder for foretaket etter lov og forskrift,

• c) å endre eller begrense virksomheten,

• d) å redusere risikoen knyttet til virksomheten, herunder produkter og systemer,

• e) å redusere forskjellen i løpetid mellom foretakets forpliktelser og eiendeler,

• f) å begrense omfanget av prestasjonsbetinget godtgjørelse,

• g) å benytte årets resultat til å øke kjernekapitaldekningen og ikke å utbetale utbytte og rente på kjernekapital.

Manglende etterlevelse her innebærer bl.a. brudd med de samlede soliditetskravene som gjelder for det enkelte foretak, inkludert bufferkrav og foretaksspesifikke tilleggskrav fastsatt av Finanstilsynet (pilar II-krav). Det er følgelig rom for tilsynet til å gripe inn på et tidlig stadium ved gryende problemer i et foretak. Finanstilsynet kan også gi felles pålegg for en gruppe av foretak som er utsatt for samme type risiko, eller som medfører samme type risiko for det finansielle systemet.

Bestemmelsen er til dels en gjennomføring av kapitalkravsdirektivet art. 102 til 104. I førstnevnte artikkel er det for øvrig presisert at tilsynsmyndigheten også skal gripe inn med nødvendige tiltak dersom foretaket sannsynligvis vil komme i brudd med krav innen 12 måneder.

Finanstilsynet kan i tillegg gi pålegg om bl.a. retting av visse forhold, økt ansvarlig kapital og begrenset risikotaking i medhold av finanstilsynsloven § 4. Etter finanstilsynsloven § 5 kan tilsynet kalle sammen styre, kontrollkomité og representantskap eller tilsvarende organer, og kan i slike møter og i generalforsamlinger la seg representere og sette frem forslag (men har ikke stemmerett). Blir ekstraordinær generalforsamling ikke innkalt når tilsynet har stilt krav om det, kan tilsynet kalle inn slik generalforsamling.

6.2.2 Inngripen ved betalingsvansker mv.

Etter finansforetaksloven § 21-1 har styret og daglig leder i et finansforetak hver for seg plikt til å melde fra til Finanstilsynet hvis det er grunn til å frykte at:

• a) det vil kunne oppstå svikt i foretakets evne til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller,

• b) foretaket ikke vil kunne oppfylle minstekravene til ansvarlig kapital eller andre soliditets- og sikkerhetskrav fastsatt i lov eller forskrift,

• c) det er inntrådt forhold som kan medføre alvorlig tillitssvikt eller tap som vesentlig vil svekke eller true soliditeten.

Et av vilkårene for inngripen er at det må være utsikter til brudd med bl.a. minstekravene til ansvarlig kapital (bokstav b), og dette inkluderer ikke bufferkrav. Den situasjonen som er beskrevet i § 21-1 vil være en mer alvorlig situasjon enn den som er beskrevet i § 14-6 tredje ledd. Det er imidlertid ikke krav om at foretaket må være i en slik situasjon, slik det er etter § 14-6 tredje ledd, det er tilstrekkelig at det grunn til å frykte at foretaket kan komme i en slik situasjon.

Meldingen til Finanstilsynet skal inneholde opplysninger om foretakets likviditets- og kapitalsituasjon og gjøre rede for grunnen til vanskelighetene. Foretakets revisor har også plikt til å melde fra til Finanstilsynet hvis revisoren blir kjent med forhold som nevnt over, med mindre Finanstilsynet har bekreftet overfor revisor at slik melding allerede er gitt.

Når Finanstilsynet har mottatt melding, eller Finanstilsynet selv har grunn til å tro at vilkårene for meldeplikt er oppfylt, skal Finanstilsynet i samråd med foretaket klarlegge hvilke tiltak som er nødvendige, jf. § 21-2 første ledd. Norges Bank skal underrettes.

Dersom nødvendige tiltak ikke blir satt i verk av foretaket selv, kan Finanstilsynet etter § 21-2 annet ledd treffe følgende tiltak:

• a) Innkalle generalforsamlingen med kortere frist enn det som følger av foretakets vedtekter.

• b) Gi pålegg om å endre sammensetningen av de styrende organer.

• c) Fastsette vilkår eller retningslinjer som anses nødvendige for å sikre at den videre virksomhet blir drevet på betryggende økonomisk og for øvrig forsvarlig måte.

• d) Kreve at det utarbeides revidert statusoppgjør.

Etter finansforetaksloven § 21-3 skal styret sørge for at det straks blir utarbeidet et revidert statusoppgjør dersom Finanstilsynet krever det. Et revidert statusoppgjør innebærer at et regnskap som finansforetaket selv har lagt frem, skal revideres av foretakets eksterne revisor, på samme måte som et årsregnskap. Finanstilsynet kan dessuten oppnevne én eller flere revisorer til å gjennomgå foretakets økonomiske stilling.

Viser det reviderte statusoppgjøret at en betydelig del av egenkapitalen er tapt etter utarbeidelsen av siste årsregnskap, skal styret etter § 21-4 straks innkalle generalforsamlingen. Det samme gjelder dersom det reviderte statusoppgjøret viser at mer enn 25 pst. av aksjekapitalen er tapt.2 Generalforsamlingen skal ta stilling til om foretaket har tilstrekkelig kapital til videre forsvarlig drift, og om driften i så fall skal fortsette. Vedtaket skal godkjennes av Finanstilsynet, og også her kan tilsynet fastsette vilkår eller retningslinjer som anses nødvendige for å sikre at den videre virksomheten blir drevet på betryggende økonomisk og for øvrig forsvarlig måte.

Dersom generalforsamlingen ikke treffer vedtak om at foretaket skal fortsette sin virksomhet, kan generalforsamlingen isteden vedta at foretakets virksomhet i sin helhet skal overdras til andre finansforetak. Blir det heller ikke gjort vedtak om overdragelse på generalforsamlingen, skal foretaket avvikles. Dersom det ikke blir vedtatt avvikling på generalforsamlingen, skal Finanstilsynet oppnevne et avviklingsstyre til å foreta avvikling. Det samme gjelder hvis vedtak om å fortsette virksomheten ikke blir godkjent av Finanstilsynet, eller vilkår for godkjennelse ikke blir oppfylt i rett tid, eller en vedtatt overdragelse ikke iverksettes innen en frist fastsatt av Finanstilsynet.

6.2.3 Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital

Viser det reviderte statusoppgjøret at 25 pst. eller mindre av aksjekapitalen er i behold, skal styret etter finansforetaksloven § 21-5 første ledd legge frem for generalforsamlingen en redegjørelse om foretakets økonomiske stilling med forslag om nedskriving av aksjekapitalen mot tap som fremkommer i det reviderte statusoppgjøret.3 I en slik situasjon vil foretaket allerede ha tapt all annen egenkapital (ren kjernekapital) enn den gjenværende aksjekapitalen, og vil sannsynligvis være i alvorlig brudd med kravene til ansvarlig kapital.

Treffer ikke generalforsamlingen vedtak om nedskriving innen den tid Finanstilsynet har fastsatt, kan departementet etter § 21-5 annet ledd beslutte nedskriving av aksjekapitalen i den utstrekning det reviderte statusoppgjøret viser at kapitalen er tapt.

Dersom det er nødvendig for å sikre videre forsvarlig drift av foretaket, kan departementet også fastsette at aksjekapitalen skal forhøyes ved nytegning av aksjer. Departementet fastsetter i tilfelle de nærmere tegningsvilkårene. I tegningsvilkårene kan aksjeeiernes fortrinnsrett fravikes, og i så fall skal det angis hvem som skal kunne tegne aksjene.

Etter finansforetaksloven § 21-6 gjelder tilsvarende regler for nedskriving av ansvarlig lånekapital når det reviderte statusoppgjøret viser at en vesentlig del av den ansvarlige lånekapitalen er tapt. Dette innebærer at foretaket har tapt mer enn det egenkapitalen kan dekke. Det er presisert i forskrift om beregning av ansvarlig kapital4 § 16 nr. 4 at et foretaks ansvarlige lånekapital skal ha avtalevilkår om at den skal kunne nedskrives etter den nevnte lovregelen.

Etter forskrift om beregning av ansvarlig kapital § 15 nr. 4 skal også annen kjernekapital kunne skrives ned. Dette er kapitalinstrumenter som har høyere prioritet enn egenkapitalen (ren kjernekapital), men lavere enn ansvarlig lånekapital (og annen såkalt tilleggskapital). Etter bestemmelsen skal slik kapital kunne skrives ned eller konverteres til ren kjernekapital hvis foretakets rene kjernekapitaldekning faller under 5,125 pst. Kapitalen skal skrives ned eller konverteres i den utstrekning som er nødvendig for å øke den rene kjernekapitaldekningen til 5,125 pst. Slik nedskriving vil inntreffe før nedskriving av ansvarlig lånekapital etter finansforetaksloven § 21-6, og i mange tilfeller også før nedskriving av aksjekapitalen etter § 21-5.5 Forskriftsbestemmelsen er en midlertidig gjennomføring av kapitalkravsforordningen art. 54,6 der det også er angitt at det kan fastsettes en høyere terskelverdi enn 5,125 pst. i avtalen for kapitalinstrumentet. Når den rene kjernekapitaldekningen faller under 5,125 pst. (eller eventuelt en høyere terskelverdi), skal foretaket etter art. 54 nr. 5 informere tilsynsmyndigheten og eierne av de aktuelle kapitalinstrumentene, og skrive ned eller konvertere kapitalinstrumentene så raskt som mulig og senest innen én måned.

6.2.4 Støttetiltak fra Bankenes sikringsfond

Etter finansforetaksloven § 19-11 kan Bankenes sikringsfond yte støtte til en medlemsbank for å sikre at banken kan oppfylle sine forpliktelser eller videreføre virksomheten, eller eventuelt få overført virksomheten til annet finansforetak. Bankenes sikringsfond kan yte følgende støttetiltak:

• a) Stille garanti eller gi annen støtte for å sikre innskudd eller dekke tap på innskudd som ikke blir dekket.

• b) Gi støtteinnskudd, lån eller garanti for lån eller oppfyllelse av andre forpliktelser.

• c) Tilføre egenkapital eller stille egenkapitalgaranti for at virksomheten kan fortsette eller avvikles.

• d) Dekke tap som likviditets- og soliditetssvikt har påført kreditorer eller bestemte grupper av disse.

• e) Andre tiltak i samsvar med Bankenes sikringsfonds vedtekter.

Styret i Bankenes sikringsfond avgjør om og i hvilken utstrekning et medlem skal gis støtte. Vedtak om støtte krever tilslutning fra minst fem av syv styremedlemmer. Bankenes sikringsfond kan ikke yte støtte med mindre fondets gjenværende kapital etter støttetiltaket sammen med fremtidig innbetaling av årsavgift og garantikapital samt annen kapitaltilgang antas å være tilstrekkelig til å sikre forpliktelsene etter innskuddsgarantiordningen. Fondet kan uansett ikke uten samtykke fra Finansdepartementet stille garanti eller påta seg andre forpliktelser i anledning innskuddsgaranti eller støttetiltak som til sammen utgjør mer enn to ganger fondets minstekapital etter loven § 19-5. Innskuddsgarantiordningen er nærmere behandlet i kapittel 9.

En bank som har mottatt støtte eller garanti fra Bankenes sikringsfond, skal gjennomføre de bestemmelser som Bankenes sikringsfonds styre fastsetter for å sikre mot tap. Banken skal gi regelmessige innberetninger om sin stilling og virksomhet etter nærmere bestemmelser fastsatt av Bankenes sikringsfonds styre. Styret har også ellers til enhver tid adgang til å innhente opplysninger om bankens forhold.

Det er presisert i § 19-11 annet ledd at Finanstilsynet kan treffe vedtak og fastsette retningslinjer som nevnt i § 21-2 i perioden hvor en bank mottar støtte fra Bankenes sikringsfond.

6.3 Forventet EØS-rett

6.3.1 Tilsynsmessig oppfølging og pålegg

Tilsynsmyndigheten har vidtrekkende inngrepshjemler etter kapitalkravsdirektivet 102 til 104, jf. avsnitt 6.2.1 over. Tilsynsmyndigheten skal altså gripe inn og kreve at et foretak gjennomfører nødvendige tiltak dersom det bryter, eller innen 12 måneder sannsynligvis vil komme i brudd med, krav i kapitalkravsregelverket, inkludert bufferkrav. Tilsynsmyndigheten har etter kapitalkravsdirektivet art. 104 vidtrekkende hjemler for å gi pålegg om endring, bl.a. om økt kapital, redusert risiko, begrensninger på virksomheten mv. Inngrepshjemlene innskrenkes ikke av en eventuell anvendelse av inngrepsmulighetene etter krisehåndteringsdirektivet, og det er noe overlapp mellom de to regelverkene.

6.3.2 Tidligtiltak fra tilsynsmyndigheten

6.3.2.1 Vilkår for inngripen

Etter krisehåndteringsdirektivet art. 27 nr. 1 skal tilsynsmyndigheten kunne treffe en rekke ulike tiltak dersom et foretak bryter, eller i nær fremtid sannsynligvis vil komme i brudd med, krav i kapitalkravsregelverket.7 Dette vil bl.a. gjelde brudd eller forventninger om brudd med minstekrav (men ikke bufferkrav) til ansvarlig kapital og likviditet, maksgrenser for store engasjementer og andre krav til betryggende virksomhet. Formålet med inngripen fra myndighetene på et såpass tidlig stadium er å bidra til å opprettholde finansiell stabilitet gjennom å stanse forverringen av et foretaks økonomiske stilling før en kommer til et punkt hvor det ikke er noen annen utvei enn å krisehåndtere eller avvikle foretaket, jf. direktivets fortale punkt 40.

Direktivet art. 27 nr. 1 inneholder noen eksempler på situasjoner som kan være årsak til en hurtig forverring av et foretaks økonomiske stilling, og som dermed kan tilsi at foretaket i nær fremtid sannsynligvis vil komme i brudd med krav i kapitalkravsregelverket: forverring av likviditetssituasjonen, økende belåningsgrad, økende mislighold og høyere konsentrasjon av engasjementer. Sannsynligheten for at foretaket i nær fremtid vil bryte de aktuelle kravene skal etter bestemmelsen uansett vurderes på grunnlag av et sett av terskelverdier. En av terskelverdiene kan være foretakets kapitaldekningskrav tillagt (minst) 1,5 prosentpoeng, men dette er ikke et absolutt krav etter direktivet.

EBA har i medhold av direktivet art. 27 nr. 4 gitt retningslinjer for bruk av terskelverdier og tilsynsmyndighetens vurdering av om det er grunnlag for å gripe inn.8 Retningslinjene omhandler i hovedsak bruk av risikoindikatorer utviklet for den tilsynsmessige oppfølgingen av foretak under kapitalkravsregelverkets pilar II,9 og eksempler på konkrete hendelser som bør utløse inngripen fra tilsynsmyndigheten. Retningslinjene spesifiserer også at eventuelle terskelverdier knyttet til kapitaldekningskrav (tillagt 1,5 prosentpoeng eller en annen verdi) bør baseres på summen av generelle og individuelle minstekrav til ansvarlig kapital etter kapitalkravsregelverkets pilar I og pilar II, og ikke inkludere bufferkrav.

6.3.2.2 Tiltak

I tillegg til vilkårene for inngripen som er omtalt i avsnittet ovenfor, angir direktivet art. 27 nr. 1 også hvilke tidligtiltak tilsynsmyndigheten som et minimum skal kunne treffe overfor et foretak når vilkår for tidlig inngripen er oppfylt:

• a) Krav om at foretakets styre gjennomfører ett eller flere av tiltakene i foretakets gjenopprettingsplan, eller at foretaket oppdaterer gjenopprettingsplanen hvis den oppståtte situasjonen er annerledes enn det som er lagt til grunn i planen, og deretter gjennomfører ett eller flere av tiltakene i den oppdaterte gjenopprettingsplanen innen en viss tidsfrist.

• b) Krav om at foretakets styre undersøker situasjonen nærmere, identifiserer tiltak som kan løse problemene, og utarbeider en handlingsplan for å løse problemene innen en gitt tid.

• c) Krav om at foretakets styre kaller inn til generalforsamling, herunder krav om en nærmere bestemt dagsorden og at visse beslutninger skal vurderes. Dersom foretaket selv ikke kaller inn til generalforsamling, kan tilsynsmyndigheten gjøre dette direkte.

• d) Krav om at ett eller flere medlemmer av foretakets styre eller ledelse fjernes eller erstattes dersom disse anses som uegnet til å gjennomføre sine plikter i henhold til kravene i kapitalkravsregelverket (og verdipapirregelverket).

• e) Krav om at foretakets styre utarbeider en forhandlingsplan for restrukturering av gjeld med alle eller noen av foretakets kreditorer, eventuelt i henhold til gjenopprettingsplanen.

• f) Krav om endring av foretakets forretningsstrategi.

• g) Krav om endring av foretakets juridiske eller operasjonelle struktur.

• h) Innhenting av all nødvendig informasjon for å oppdatere foretakets krisetiltaksplan, forberede mulig krisehåndtering av foretaket og foreta en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser, og oversende denne informasjonen til krisehåndteringsmyndigheten. Informasjonen kan bl.a. innhentes ved stedlig tilsyn.

Tilsynsmyndigheten skal etter art. 27 nr. 3 fastsette tidsfrister for gjennomføring av de ovennevnte tiltakene, slik at tilsynsmyndigheten skal kunne vurdere virkningene av dem. Etter art. 27 nr. 2 skal tilsynsmyndigheten uten opphold informere krisehåndteringsmyndigheten om at den har kommet til at vilkår for tidlig inngripen er oppfylt, og krisehåndteringsmyndigheten skal ha adgang til å pålegge foretaket å kontakte mulige kjøpere som et ledd i forberedelse av krisehåndtering av foretaket, jf. art. 39.

6.3.2.3 Tiltak ved forverring av situasjonen

Etter direktivet art. 28 skal tilsynsmyndigheten kunne kreve at hele eller deler av foretakets styre eller ledelse fjernes dersom det er

• en vesentlig forverring av foretakets økonomiske stilling, alvorlige brudd med regelverk eller vedtekter, eller alvorlige administrative uregelmessigheter, og

• tiltak etter art. 27 ikke er tilstrekkelige for å reversere forverringen av foretakets økonomiske stilling.

Oppnevning av nye medlemmer av foretakets styre eller ledelse skal godkjennes av tilsynsmyndigheten. Tiltaket etter art. 28 ligner på tiltaket i art. 27 bokstav d, men art. 28 krever ikke at medlemmer av styret eller ledelsen må anses som uegnede etter kapitalkravsregelverket for at de skal kunne fjernes,10 og art. 28 blir først aktuell i en mer alvorlig situasjon enn den som er utgangspunktet for art. 27. Artikkel 28 gir ikke hjemmel for tilsynsmyndigheten til å utpeke ny ledelse eller nye styremedlemmer, kun hjemmel til å fjerne eksisterende personer. Det er foretaket selv som skal utpeke erstattere til de personene tilsynsmyndigheten krever fjernet, i samsvar med nasjonal rett. Tilsynsmyndigheten skal imidlertid godkjenne personene som blir utnevnt.

Dersom utskifting av medlemmer av foretakets styre eller ledelse etter art. 28 ikke anses for å være tilstrekkelig for å rette opp situasjonen, kan tilsynsmyndigheten etter art. 29 oppnevne én eller flere administratorer som midlertidig skal ta over styringen av foretaket eller arbeide sammen med styret for en periode på inntil ett år. Tilsynsmyndigheten fastsetter den midlertidige administratorens oppgaver og myndighet, herunder om visse beslutninger krever tilsynsmyndighetens samtykke, og kan i særlige tilfeller forlenge oppnevningsperioden ut over ett år. Oppnevning av én eller flere midlertidige administratorer skal ikke begrense aksjonærenes rettigheter. Tilsynsmyndigheten kan kreve regelmessige rapporter om en midlertidig administrators utførelse av sitt oppdrag, og kan når som helst endre eller avslutte oppdraget. Det kan i nasjonal rett fastsettes begrensninger for en midlertidig administrators ansvar under utførelsen av oppdraget.

Direktivet art. 30 omhandler anvendelsen av de ovennevnte tiltakene i konsern, og særlig koordinering og andre prosesser mellom ulike lands tilsynsmyndigheter. Prinsippet er her, som ellers, at ulike lands tilsynsmyndigheter skal søke enighet om forhold som angår konsern med grensekryssende virksomhet, og kan treffe tiltak hver for seg hvis de ikke blir enige.

EU-kommisjonen fremmet 23. november 2016 forslag om visse endringer i krisehåndteringsdirektivet, herunder et nytt tiltak under art. 27 om at tilsynsmyndigheten midlertidig kan suspendere enkelte betalings- og leveringsforpliktelser overfor andre finansforetak. Dette tiltaket skal bare kunne tas i bruk når det er nødvendig for at tilsynsmyndigheten skal kunne vurdere om vilkårene for tidlig inngripen er til stede, eller om det er tale om en mer alvorlig soliditetssvikt som kan gi grunnlag for krisehåndtering eller avvikling av foretaket. Etter forslaget gis det nærmere bestemmelser om tiltaket i en ny art. 29 a, bl.a. om at krisehåndteringsmyndigheten skal høres før tiltaket iverksettes, suspensjonen ikke skal vare i mer enn fem virkedager og uansett ikke omfatte garanterte innskudd og overføringer til oppgjørssystemer.

6.3.3 Melding om kriserammet foretak

Krisehåndteringsdirektivet bygger på en klar arbeidsdeling mellom tilsynsmyndigheten og krisehåndteringsmyndigheten. Tilsynsmyndigheten har ansvar for å følge opp og håndtere et foretak i vansker helt frem til problemene er så alvorlige at foretaket kan bli kriserammet med mindre det treffes inngripende myndighetstiltak eller gis offentlig støtte. Når tilsynsmyndigheten har kommet til at problemene er så alvorlige, skal den enkelt sagt overføre ansvaret for videre håndtering ved å sende melding til krisehåndteringsmyndigheten.

Etter direktivet art. 81 nr. 1 skal foretaket selv ha en plikt til å gi melding til tilsynsmyndigheten når foretaket vurderer at det er, eller venter at det i nær fremtid kan bli, kriserammet. Tilsynsmyndigheten skal etter art. 81 nr. 2 informere krisehåndteringsmyndigheten om slike meldinger og eventuelle tiltak tilsynsmyndigheten har truffet overfor foretaket.

Når tilsynsmyndigheten har kommet til at et foretak er eller sannsynligvis vil bli kriserammet, og det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved private eller tilsynsmessige tiltak, skal den etter art. 81 nr. 3 gi melding til krisehåndteringsmyndigheten, sentralbanken, innskuddsgarantiordningen, ansvarlig departement, ESRB og relevante myndigheter i andre land. Plikten gjelder uavhengig av om foretaket har sendt melding til tilsynsmyndigheten eller ikke. En tilsvarende plikt gjelder også for krisehåndteringsmyndigheten til å gi melding til tilsynsmyndigheten dersom krisehåndteringsmyndigheten kommer til at et foretak er eller sannsynligvis vil bli kriserammet.

Tilsynsmyndigheten skal også gi melding til krisehåndteringsmyndigheten hvis tilsynsmyndigheten kommer til at et foretak vil bli kriserammet med mindre det gjennomføres nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital, se avsnitt 6.3.4 under. Dette følger av direktivet art. 59 nr. 3 og 8. Etter art. 61 overlates det til nasjonal rett om det er tilsynsmyndigheten som skal gjøre vurderingen og gi melding til krisehåndteringsmyndigheten, eller om krisehåndteringsmyndigheten skal vurdere dette spørsmålet selv. Melding fra tilsynsmyndigheten, eller krisehåndteringsmyndighetens egen konstatering av samme forhold, utløser en plikt for krisehåndteringsmyndigheten til å gjennomføre nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital, jf. under. Meldingsplikten i denne situasjonen er uansett mindre omfattende enn plikten etter art. 81.

6.3.4 Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital

Direktivet art. 59 til 62 omhandler hjemler for krisehåndteringsmyndigheten til i visse situasjoner å skrive ned og konvertere et foretaks ansvarlige kapital. Formålet med nedskriving er å absorbere tap, mens konvertering av kapitaltyper av lavere kvalitet (f.eks. hybridkapital og ansvarlige lån) til kapital av beste kvalitet (ren kjernekapital) vil styrke foretakets soliditet. Nedskriving og konvertering skal følge prioritetsrekkefølgen etter normale konkursregler, det vil si at den rene kjernekapitalen skal skrives ned først, og at annen ansvarlig kapital deretter skal skrives ned eller konverteres til ren kjernekapital i det omfang som er nødvendig, jf. direktivet art. 60. Krisehåndteringsmyndigheten skal kunne kreve at foretaket til enhver tid har forhåndstillatelse til å utstede det nødvendige antall av nye egenkapitalinstrumenter for å kunne gjennomføre konvertering av kapitaltyper av lavere kvalitet.

Etter direktivet art. 59 nr. 1 kan slik nedskriving og konvertering gjennomføres både utenfor og som del av en krisehåndtering av et foretak. Etter art. 59 nr. 3 skal krisehåndteringsmyndigheten gjennomføre nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital når en av følgende situasjoner har oppstått:

• a) Tilsynsmyndigheten eller krisehåndteringsmyndigheten har kommet til at vilkårene for å krisehåndtere foretaket er oppfylt, men det er ennå ikke gjennomført krisetiltak.

• b) Tilsynsmyndigheten eller krisehåndteringsmyndigheten har kommet til at foretaket vil bli kriserammet dersom det ikke gjennomføres nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital.

• c) De aktuelle myndighetene i landene der et konsern har datterselskap og hovedkontor, har i fellesskap kommet til at konsernet vil bli kriserammet dersom det ikke gjennomføres nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital i et datterselskap.

• d) Tilsynsmyndigheten eller krisehåndteringsmyndigheten i landet der et konsern har hovedkontor, har kommet til at konsernet vil bli kriserammet dersom det ikke gjennomføres nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital i morselskapet.

• e) Foretaket mottar offentlig støtte, bortsett fra når støtten er i form av tilførsel av ansvarlig kapital til vanlige priser og vilkår (og foretaket ikke står i fare for å bryte konsesjonskrav).

Det overlates som nevnt til nasjonal rett om det er tilsynsmyndigheten eller krisehåndteringsmyndigheten som skal gjøre vurderingene nevnt ovenfor, jf. art. 61. Hvis tilsynsmyndigheten utpekes, skal denne altså, som beskrevet over, etter art. 59 nr. 8 umiddelbart underrette krisehåndteringsmyndigheten om slike konklusjoner.

Direktivet art. 59 nr. 4 til 7 angir nærmere hva som menes med at et foretak (eller konsern) ikke vil bli kriserammet i denne sammenhengen, jf. bokstav b til d over. Dette samsvarer med vilkår etter art. 32 for når et foretak skal anses som kriserammet, bortsett fra at det skal være rimelige utsikter til at nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital alene kan forhindre dette. Det er ikke nærmere spesifisert hvor alvorlig situasjonen må være for at nedskriving og konvertering skal gjennomføres, men det synes klart at den må være vesentlig mer alvorlig enn de situasjonene som foreskriver tidlig inngripen, jf. omtale av art. 27 til 30 over.

Etter direktivet art. 59 nr. 10 skal krisehåndteringsmyndigheten sørge for at det blir gjennomført en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser før den fatter beslutning om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital. Verdivurderingen skal gjøres etter reglene i art. 36, og legges til grunn ved beregningen av den nedskrivingen som er nødvendig for å dekke foretakets tap, og den konverteringen som trengs for å oppkapitalisere foretaket. Kravene til verdivurderingen er de samme som for verdivurderinger som skal gjøres i forbindelse med en krisehåndtering, se avsnitt 7.3.2.

Direktivet art. 62 gir nærmere regler om anvendelsen av art. 59 for konsern. Når en myndighet vurderer om vilkårene for nedskriving og konvertering er til stede overfor et datterforetak i et grensekryssende konsern, skal myndigheten etter art. 62 nr. 1 sende melding til andre berørte myndigheter, inkludert den eller de myndigheter som har ansvaret for virksomheten på konsolidert nivå. Etter samråd med de andre berørte myndighetene skal den aktuelle myndigheten etter art. 62 nr. 4 vurdere om det er alternative tiltak som bør gjennomføres isteden, og i så fall gjennomføre dem i henhold til art. 62 nr. 6. Dersom den aktuelle myndigheten kommer til at det er nedskriving og konvertering som bør gjennomføres, skal den etter art. 62 nr. 8 meddele dette til de andre berørte myndighetene, og søke å komme frem til en felles beslutning. Kommer ikke myndighetene frem til en felles beslutning, kan ikke tiltaket gjennomføres.

Bestemmelsene i direktivet art. 59 til 62 utfyller, og går vesentlig lengre enn, bestemmelsene i kapitalkravsforordningen art. 54 om nedskriving og konvertering av annen kjernekapital enn ren kjernekapital, jf. omtale i avsnitt 6.2.3 over. Annen kjernekapital skal etter kapitalkravsforordningen altså skrives ned eller konverteres til ren kjernekapital når foretakets rene kjernekapitaldekning faller under 5,125 pst. eller eventuelt faller under en annen, høyere terskelverdi dersom dette er fastsatt i vilkårene for de aktuelle kapitalinstrumentene.

Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital innebærer at foretaket helt eller delvis får nye eiere. Dersom en ny eier får en kvalifisert eierandel i foretaket – det vil si en eierandel som gir minst 10 pst. av kapitalen eller stemmene, eller som for øvrig gir adgang til å utøve vesentlig innflytelse – skal det i utgangspunktet gjennomføres en ordinær egnethetsvurdering etter reglene i kapitalkravs- og verdipapirhandelsregelverket. Etter direktivet art. 47 nr. 4 skal egnethetsvurderingen i slike tilfeller imidlertid søkes utført så raskt at den ikke forsinker gjennomføringen av nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital. Etter art. 47 nr. 5 skal overføringen av egenkapitalinstrumenter i henhold til nedskrivingen og konverteringen skje den dagen krisehåndteringsmyndigheten har besluttet at vedtaket skal tre i kraft, uansett om egnethetsvurderingen er gjennomført eller ikke. Så lenge egnethetsvurderingen pågår, skal imidlertid stemmeretten til egenkapitalinstrumentene suspenderes, og eventuelt utøves av krisehåndteringsmyndigheten dersom den ønsker det. Direktivet art. 47 nr. 5 inneholder også bestemmelser om bl.a. aktivering av stemmeretten, og krav om nedsalg hvis erverv av kvalifisert eierandel ikke skulle bli godkjent. Reglene gjelder tilsvarende for kvalifiserte eierandeler som kan oppstå som følge av bruk av krisetiltak.

Etter direktivet art. 66 nr. 4 skal vedtak i et EØS-land (land A) om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital også ha virkning for kapitalinstrumenter som er undergitt loven i et annet EØS-land (land B), eller som eies av kreditor i land B. Myndighetene i land B skal i slike tilfeller påse at nedskrivingen eller konverteringen blir gjennomført i henhold til vedtaket fra krisehåndteringsmyndigheten i land A. Land B skal etter art. 66 nr. 5 videre sikre at kreditorer ikke har rett til å prøve slike vedtak om nedskriving eller konvertering av kapitalinstrumenter etter lovverket i land B.

6.3.5 Støttetiltak fra innskuddsgarantiordningen

6.3.5.1 Bruk av garantiordningens midler

Etter innskuddsgarantidirektivet art. 11 nr. 1 og 2 skal innskuddsgarantiordningens midler i første rekke benyttes til utbetaling av garanterte innskudd, og til bidrag til finansiering av krisehåndtering av medlemsbanker. Etter nr. 6 kan midlene også brukes til å finansiere tiltak som vil kunne bevare innskyternes tilgang til garanterte innskudd under en insolvensbehandling etter nasjonalt regelverk. Bruk av garantiordningens midler er nærmere omtalt i avsnitt 10.3.1.

6.3.5.2 Alternative tiltak

Etter innskuddsgarantidirektivet art. 11 nr. 3 kan innskuddsgarantiordningen i nasjonal rett i tillegg gis adgang til å benytte sine midler til såkalte alternative tiltak overfor banker i problemer. Slike tiltak skal være egnet til å forhindre at banken blir kriserammet, og følgende vilkår må være oppfylt:

• a) Krisehåndteringsmyndigheten har ikke iverksatt krisetiltak overfor banken.

• b) Innskuddsgarantiordningen har tilfredsstillende systemer og prosedyrer for valg og gjennomføring av alternative tiltak, samt for overvåking av relevant risiko.

• c) Kostnadene ved tiltakene overgår ikke innskuddsgarantifondets kostnader dersom garanterte innskudd blir utbetalt til innskyterne.

• d) Det må stilles vilkår for mottak av støtte, og dette bør som et minimum omfatte strengere risikoovervåking og mer vidtgående kontrollmuligheter for innskuddsgarantiordningen.

• e) Banken som støttes, må avgi en forpliktelse med sikte på å sikre tilgang til garanterte innskudd.

• f) Tilsynsmyndigheten har bekreftet at øvrige medlemsbanker er i stand til i innbetale ekstraordinære bidrag dersom det skulle være nødvendig, jf. art. 11 nr. 5.

Innskuddsgarantiordningen skal rådføre seg med krisehåndteringsmyndigheten og tilsynsmyndigheten om aktuelle tiltak og de vilkår som skal stilles overfor banken. Alternative tiltak fra innskuddsgarantiordningen skal etter direktivet art. 11 nr. 4 uansett ikke benyttes hvis tilsynsmyndigheten, etter samråd med krisehåndteringsmyndigheten, har kommet til at vilkårene for krisehåndtering av banken er oppfylt.

Etter innskuddsgarantidirektivet art. 11 nr. 5 skal de øvrige medlemsbankene umiddelbart innbetale ekstraordinære bidrag tilsvarende midlene som er brukt til alternative tiltak overfor en bank, dersom:

• a) Det oppstår behov for å foreta utbetalinger til innskytere og ordningens tilgjengelige midler utgjør mindre enn to tredeler av målnivået.

• b) Ordningens tilgjengelige midler er mindre enn 25 pst. av målnivået.

6.3.6 Forebyggende statlig støtte

Etter krisehåndteringsdirektivet art. 32 nr. 4 bokstav d er behov for statlig støtte ett av vilkårene for å anse et foretak for kriserammet, og dermed utløse krisehåndtering eller avvikling hos krisehåndteringsmyndigheten. Det er imidlertid tre former for offentlig statlig støtte som kan mottas uten at det gir grunnlag for å anse foretaket for kriserammet:

• i) Statsgaranti for likviditetsfasiliteter tilbudt av sentralbanken på vilkår fastsatt av sentralbanken.

• ii) Statsgaranti for nylig utstedte forpliktelser.

• iii) Tilførsel av ansvarlig kapital til vanlige priser og vilkår til foretak som ikke står i fare for å bryte konsesjonskrav.

Slike støttetiltak må etter direktivet dessuten være etablert for å motvirke alvorlige forstyrrelser i økonomien og bidra til å opprettholde finansiell stabilitet. Det er videre krav om at støtten bare skal gis til solide foretak, tilfredsstille EUs statsstøtteregler, være midlertidige og proporsjonale til virkningene av forstyrrelsene i økonomien, og de skal ikke brukes til å oppveie for tap som foretaket har pådratt seg eller i nær framtid trolig vil pådra seg. Støtte i form av tilførsel av ansvarlig kapital skal videre begrenses til kapitalbehov avdekket gjennom visse stresstester eller lignende gjennomført av Den europeiske sentralbanken, EBA eller nasjonale myndigheter.

Direktivet har ikke nærmere bestemmelser om slike støttetiltak eller om beslutningsprosessene knyttet til dem. Det er følgelig overlatt til det enkelte land om en ønsker å gi slik støtte, og hvordan støtten i tilfelle skal gis.

Statlige støttetiltak overfor kriserammede foretak er derimot noe nærmere regulert av direktivet, se kapittel 8.

6.4 Fremmed rett

6.4.1 Danmark

Krisehåndteringsdirektivets regler om tidlig inngripen (art. 27 til 30) er i Danmark gjennomført i lov om finansiell virksomhet kapittel 15 a, i motsetning til den svenske tilnærmingen, se under. Vilkåret for å gripe inn er at et foretak bryter, eller det er overveiende sannsynlig at det i nær fremtid vil bryte, lovfastsatte krav. For å treffe mer inngripende tiltak i tråd med direktivet art. 28 og 29 må det være en vesentlig forverring av situasjonen.

Det danske Finanstilsynet skal skrive ned eller konvertere ansvarlig kapital dersom dette er nødvendig for å forhindre at et foretak må krisehåndteres, jf. lov om finansiel virksomhed § 272. Dersom det blir besluttet at et foretak skal krisehåndteres, skal Finansiel Stabilitet skrive ned eller konvertere ansvarlig kapital uavhengig av eller i kombinasjon med andre krisetiltak, jf. lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder § 17. Etter dansk rett skal Finanstilsynet fungere som krisehåndteringsmyndighet helt frem til det er besluttet at et foretak skal krisehåndteres, da Finansiel Stabilitet overtar ansvaret for den videre håndteringen.

Muligheten etter innskuddsgarantidirektivet art. 11 nr. 3 for alternative tiltak fra garantiordningen for å forhindre at et foretak blir kriserammet, er ikke gjennomført i dansk rett. Muligheten i art. 11 nr. 6 for garantiordningen til å finansiere visse tiltak ved alminnelig insolvensbehandling er imidlertid gjennomført i lov om en indskyder- og investorgarantiordning § 2.

Krisehåndteringsdirektivets bestemmelse om at forebyggende offentlig støtte ikke skal medføre at et foretak skal anses som kriserammet (direktivet art. 32 nr. 4 bokstav d) er gjennomført i lov om finansiel virksomhed § 224 a.

6.4.2 Sverige

Direktivets regler om tidlig inngripen er, med unntak av regelen om midlertidig administrator, ikke gjennomført direkte i svensk rett, fordi en har kommet til at Finansinspektionen har tilstrekkelige hjemler etter kapitalkravsregelverket til å treffe nødvendige tiltak i de situasjoner direktivreglene beskriver.11 En har også lagt vekt på at EBAs retningslinjer for når tilsynsmyndigheten skal gripe inn, bidrar til hensiktsmessig harmonisering av praksis.

Reglene om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital utenfor krisehåndtering fremgår av lag om resolution kapittel 6. Finansinspektionen skal skrive ned eller konvertere ansvarlig kapital dersom dette er nødvendig for å forhindre at et foretak må krisehåndteres, jf. lag om resolution 6 kap. 2 §. Dette bryter i utgangspunktet med direktivets ordlyd om at det er krisehåndteringsmyndigheten som skal treffe beslutning om et slikt tiltak, men svenske myndigheter har anført at nedskriving og konvertering utenfor krisehåndtering er å regne som en form for tilsynsmessig oppfølging, og som derfor bør forestås av tilsynsmyndigheten.12

Muligheten etter innskuddsgarantidirektivet art. 11 nr. 3 for alternative tiltak fra garantiordningen for å forhindre at et foretak blir kriserammet, er ikke gjennomført i svensk rett, med henvisning til at det ikke er behov for et slikt utvidet mandat for ordningen.13

Krisehåndteringsdirektivets bestemmelse om at forebyggende offentlig støtte ikke skal medføre at et foretak skal anses som kriserammet (direktivet art. 32 nr. 4 bokstav d) er gjennomført i lag om resolution 8 kap. 3 §. I tillegg er det gitt nærmere regler om dette i lag om förebyggande statligt stöd till kreditinstitut.

6.5 Banklovkommisjonens utkast

6.5.1 Tiltak ved soliditetssvikt

Banklovkommisjonens flertall foreslår i lovutkastet å videreføre elementer fra gjeldende rett i kombinasjon med krisehåndteringsdirektivets regler om tidligtiltak, slik at det er flere situasjoner som etter utkastet skal utløse handling fra foretaket og Finanstilsynet. Et mindretall i Banklovkommisjonen har anført at en i større grad bør følge direktivets krav og system, se omtale nedenfor.

Etter utkastet § 20-12 skal et foretak utarbeide en tiltaksplan med utgangspunkt i gjenopprettingsplanen når foretaket må anta at dets stilling er eller vil bli vesentlig svekket som følge av vesentlige endringer i dets finansielle stilling, risikoeksponering, gjeldsgrad eller evne til å oppfylle Finanstilsynets stresstester og opptrappingsplaner. Finanstilsynet kan også gi foretaket pålegg om å utarbeide tiltaksplan dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at foretakets soliditet er blitt vesentlig svekket som følge av de samme forholdene. Tiltaksplanen skal etter utkastet uansett klarlegge hvilke tiltak som trengs for å gjenopprette eller sikre betryggende soliditet i foretaket.

Banklovkommisjonens flertall viser til at situasjonen som beskrevet i utkastet § 20-12 er ment å dekke brudd eller andre forhold av mindre alvorlig karakter, som det av hensyn til markedsforhold, samfunnsøkonomi og finansiell stabilitet likevel er viktig å adressere og overvinne på et tidlig stadium. Flertallet nevner imidlertid at en skal kunne gripe inn etter denne bestemmelsen når situasjonen er så alvorlig at det ikke er mulig for foretaket å få likviditetslån i markedet. Utkastet § 20-12 bygger på prinsippene bak finansforetaksloven § 21-1, og kravet om en tiltaksplan er basert på direktivet art. 27 nr. 1 bokstav b.

Et mindretall i Banklovkommisjonen mener som nevnt at vilkårene for tidlig inngripen bør legges nærmere direktivets bestemmelser, og at utkastet § 20-12 derfor bør utgå til fordel for en omarbeidet og utvidet variant av utkastet § 20-15 i tråd med direktivet art. 27, jf. under.14 Mindretallet mener for øvrig at begrepet «soliditetssvikt» ikke vil være treffende for det stadiet bestemmelsen gjelder, og at «svekket finansiell stilling» vil være mer presist.

Etter utkastet § 20-13 skal en tiltaksplan etter § 20-12 drøftes i samråd mellom foretaket og Finanstilsynet for å avklare om det foreligger behov for tiltak fra foretakets side bl.a. om:

• a) Endringer i virksomhet, strategi eller risikoeksponering.

• b) Etablering av skiller mellom ulike risiko- og virksomhetsområder, eller avvikling eller avhending av virksomhet.

• c) Sanering av gjeld, kapitalnedsettelse og tilførsel av ny likviditet og kapital, herunder konvertering av ansvarlig lånekapital til egenkapital.

• d) Endring i styret eller ledelsen i foretaket eller i dets styrings- og kontrollordninger.

• e) Oppdatering av gjenopprettingsplan, og tidsplan for gjennomføring av tiltak.

Dersom Finanstilsynet finner at foretakets tiltak ikke er tilstrekkelige til å legge til rette for betryggende virksomhet og soliditet i foretaket, kan Finanstilsynet etter utkastet:

• a) Fastsette vilkår og retningslinjer for å sikre at videre virksomhet i foretaket vil bli drevet på betryggende grunnlag og for øvrig på forsvarlig måte.

• b) Pålegge foretaket å fremlegge statusoppgjør.

• c) Pålegge foretaket å engasjere uavhengige sakkyndige til å gjennomgå og vurdere foretakets situasjon etter reglene i § 20-14 annet ledd.

• d) Utøve myndighet som tilligger Finanstilsynet etter finanstilsynsloven og finansforetaksloven.

Utkastet § 20-13 bygger på finansforetaksloven § 21-2, men er betydelig utvidet. Bestemmelsen har ingen parallell i direktivet. Mindretallet i Banklovkommisjonen ønsker at denne bestemmelsen, i likhet med utkastet § 20-12, skal utgå.

Utkastet § 20-14 bygger på finansforetaksloven § 21-3, og gir nærmere regler om statusoppgjør, jf. bokstav b over. Heller ikke denne bestemmelsen har noen parallell i direktivet. Etter utkastet § 20-14 skal styret sørge for at det straks blir utarbeidet et statusoppgjør dersom Finanstilsynet krever det, og Finanstilsynet kan kreve at statusoppgjøret bekreftes av foretakets revisor eller sakkyndige personer. Har Finanstilsynet pålagt foretaket å engasjere én eller flere sakkyndige personer til å gjennomgå foretakets situasjon, skal den sakkyndige vurdere hvilke tiltak som trengs for å sikre at videre virksomhet i foretaket vil bli drevet på betryggende måte. Mindretallet i Banklovkommisjonen er tvilende til nytten av denne bestemmelsen, og viser til at den bør inngå i en omarbeidet versjon av utkastet § 20-15 dersom den skal beholdes.

6.5.2 Tiltak ved vesentlig brudd på krav

Utkastet § 20-15 fra flertallet i Banklovkommisjonen beskriver en mer alvorlig situasjon der det fra foretakets side foreligger vesentlig brudd på krav til ansvarlig kapital, likvide midler eller betryggende virksomhet, eller en hurtig forverring av foretakets økonomiske stilling, herunder som følge av at ansvarlig kapital er lavere enn minstekravet tillagt 1,5 pst., gir grunn til å vente at det i nær fremtid vil inntre vesentlig brudd på slike krav. Finanstilsynet kan i slike situasjoner etter utkastet gi foretaket følgende pålegg:

• a) Styret skal sette i verk tiltak i henhold til gjenopprettingsplanen, krisetiltaksplanen og Finanstilsynets retningslinjer for å gjenopprette soliditeten og å sikre betryggende virksomhet, herunder pålegg etter § 14-6 tredje ledd.

• b) Styret skal undersøke om foretakets problemer kan løses ved forhandlinger med eiere, kreditorer og andre private parter om restrukturering av gjeld, tilførsel av kapital, overdragelse av porteføljer og andre private løsninger.

• c) Foretakets ansvarlige kapital skal nedskrives eller søkes konvertert etter reglene i utkastet § 20-16.

• d) Styret skal innkalle generalforsamlingen med kortere frist enn fastsatt i vedtektene, for å få avgjort saker som Finanstilsynet krever å få behandlet, herunder valg av nytt styre og ledelse, jf. utkastet § 20-17. Etterkommes ikke pålegget, kan Finanstilsynet foreta innkalling.

• e) Det oppnevnes en midlertidig administrator etter reglene i utkastet § 20-18.

Finanstilsynet skal etter utkastet underrette krisehåndteringsmyndigheten, Norges Bank og Bankenes sikringsfond om slike pålegg, og kan kreve at foretaket gir de opplysninger som trengs til forberedelse av tiltak eller krisehåndtering, samt verdivurdering av eiendeler og forpliktelser.

Banklovkommisjonens flertall viser til at bestemmelsen bygger på finansforetaksloven §§ 21-2 og 21-3 og direktivet art. 27, og er ment å dekke en form for soliditetsvikt som har nådd et forholdsvis alvorlig stadium. Flertallet skriver at det er viktig at Finanstilsynet på et tidlig stadium kan gripe inn for å forhindre at slike situasjoner utvikler seg til en alvorlig solvenskrise og fører til offentlig administrasjon av foretaket.

Et mindretall i Banklovkommisjonen mener at bestemmelsen mer presist og utfyllende bør reflektere innholdet i direktivet art. 27, og viser til at dette bl.a. innebærer at tiltakshjemlene ikke bør gjøres betinget av at regelbruddet eller det potensielle regelbruddet er vesentlig. Mindretallet mener også at gjennomføringen av direktivet art. 27 bør inkludere alle indikatorer på finansielt uføre som er angitt der.15

Utkastet § 20-17 bygger på finansforetaksloven § 21-4, og søker også å gjennomføre deler av direktivet art. 28. Etter den foreslåtte bestemmelsen skal styret i foretaket innkalle generalforsamlingen dersom det fremgår av statusoppgjøret at en vesentlig del av egenkapitalen er gått tapt. Det samme gjelder dersom Finanstilsynet har gitt pålegg etter utkastet § 20-15 om at generalforsamlingen skal innkalles for å avgjøre saker som Finanstilsynet krever å få behandlet, herunder nytt valg av styre for foretaket som kan godkjennes av Finanstilsynet. Styret skal uansett gi generalforsamlingen sin vurdering av foretakets finansielle stilling og soliditet, og generalforsamlingen skal ta stilling til om foretaket har, eller kan skaffe, tilstrekkelig kapital til videre forsvarlig drift, samt om virksomheten helt eller delvis skal videreføres. Vedtak om videre drift skal etter utkastet godkjennes av Finanstilsynet, og blir det ikke fattet vedtak om videre drift, kan generalforsamlingen vedta at foretakets virksomhet skal overdras til ett eller flere andre finansforetak. Dersom generalforsamlingen ikke fatter de nødvendige vedtak, eller Finanstilsynet ikke godkjenner vedtak, skal Finanstilsynet sørge for at foretaket avvikles, eller sende melding til krisehåndteringsmyndigheten, jf. nedenfor.

Banklovkommisjonen foreslår å gjennomføre direktivet art. 29 i utkastet § 20-18. Etter utkastet skal Finanstilsynet kunne oppnevne en midlertidig administrator for en periode på inntil ett år til å forestå virksomheten i foretaket, enten i stedet for eller i samarbeid med det nye styret, dersom tiltak som nevnt i utkastet §§ 20-15 til 20-17 ikke anses tilstrekkelig. Slike tiltak inkluderer nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital etter utkastet § 20-16, se omtale nedenfor. I tråd med direktivet foreslås det at Finanstilsynet skal fastsette administratorens oppgaver og myndighet, og når som helst skal kunne endre oppdraget eller bringe det til opphør, og at administratoren regelmessig skal gi Finanstilsynet rapport om utførelsen av sitt oppdrag. Det foreslås også en bestemmelse om at administratoren ikke skal være ansvarlig for skade voldt under utførelsen av oppdraget, med mindre skade skyldes eget forsett eller grov uaktsomhet.

6.5.3 Melding om kriserammet foretak

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 20-19 at Finanstilsynet skal gi melding til krisehåndteringsmyndigheten dersom Finanstilsynet må anta at et foretak som følge av sin økonomiske stilling er, eller må ventes i nær fremtid å bli, nødt til å innstille virksomheten, og at det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak som ikke innebærer offentlig støtte. Banklovkommisjonen viser til at den videre håndtering av foretaket og dets skjebne da må vurderes av krisehåndteringsmyndigheten. Ettersom en eventuell krisehåndtering av foretaket kan komme til å involvere Norges Bank og Bankenes sikringsfond, skal også disse motta melding fra Finanstilsynet etter utkastet.

Meldingen skal etter utkastet inneholde en vurdering av om det må antas at foretaket vil kunne videreføre virksomheten dersom det foretas nedskriving eller konvertering av ansvarlig kapital, jf. nedenfor. Finner Finanstilsynet at dette ikke kan antas, skal meldingen også gi en vurdering av om det er rimelig utsikt til at tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videreføring av virksomheten kan skaffes på annen måte, og en vurdering av om foretaket bør settes under offentlig administrasjon, og om offentlige interesser tilsier at foretaket bør undergis krisehåndtering.

Banklovkommisjonens utkast bygger på direktivet art. 81 nr. 3 og art. 59 nr. 8.

6.5.4 Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital

Banklovkommisjonen foreslår å videreføre hovedinnholdet i finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6 om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital i utkastet § 20-16, dog slik at det er Finanstilsynet og ikke departementet som skal treffe beslutningene. Det foreslås også en tilpasning av reglene til nye kapitaldefinisjoner som er kommet de senere årene. Dersom statusoppgjøret viser at foretaket har tapt en betydelig del av sin egenkapital, skal Finanstilsynet etter utkastet kunne gi foretaket pålegg om at egenkapitalen skal nedskrives i den utstrekning kapitalen er tapt. Finanstilsynet skal også kunne gi pålegg om at foretakets kapital skal søkes forhøyet ved nytegning og fastsette tegningsvilkår, herunder ved konvertering av godkjent kjernekapital, dersom det er nødvendig for å sikre videre drift. Banklovkommisjonen foreslår her også å lovfeste gjeldende forskriftsbestemmelse om at annen kjernekapital skal nedskrives eller konverteres til ren kjernekapital når den rene kjernekapitaldekningen faller under 5,125 pst., jf. forskrift om beregning av ansvarlig kapital § 15 nr. 4. Banklovkommisjonen foreslår i tillegg å videreføre gjeldende lovbestemmelse om nedskriving av ansvarlig lånekapital. Banklovkommisjonen skriver at det er viktig å bemerke seg at utkastet § 20-16 gjelder beslutning om nedskriving eller konvertering på foretaksnivå, mens reglene i utkastet § 20-20 gjelder beslutninger på myndighetsnivå.

Banklovkommisjonen foreslår å gjennomføre de deler av direktivet art. 59 som gjelder nedskriving og konvertering utenfor krisehåndtering, i utkastet § 20-20. Banklovkommisjonen viser til at målet i en tidlig fase vil være å absorbere eventuelle tap gjennom nedskriving, og forsterke foretakets kapitalgrunnlag ved konvertering. Alternativet er å gjennomføre en omfattende finansiell rekonstruksjon gjennom ulike krisetiltak. Banklovkommisjonen skriver at nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital er forutsatt å skulle gjennomføres dersom tidligtiltak ikke anses som tilstrekkelige, og vil være et mindre inngripende tiltak enn en krisehåndtering.

Etter utkastet § 20-20 skal krisehåndteringsmyndigheten kunne beslutte at foretakets kjernekapital og tilleggskapital skal nedskrives eller konverteres til egenkapital dersom myndigheten må anta at foretaket ellers er, eller må ventes i nær fremtid å bli, nødt til å innstille virksomheten, jf. nærmere vilkår i direktivet art. 59. Paragrafen femte ledd gjennomfører bestemmelsen om verdivurdering i direktivet art. 59 nr. 10, og det er i utkastet § 20-22 gitt nærmere regler om verdivurderingen i tråd med direktivet art. 36. Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 20-20 sjette ledd å innta en regel om at det ikke kan foretas nedskriving eller konvertering dersom eierne av den berørte kapitalen vil bli påført større tap enn ved avvikling av foretaket. Regelen er basert på direktivet art. 73 som angir en slik regel for bruken av krisetiltak («no creditor worse off»-prinsippet).

Utkastet § 20-21 gjennomfører de nærmere reglene om gjennomføring av nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital i direktivet art. 60, og har også i seg enkelte elementer fra art. 66 om myndighetenes hjemler for å gjennomføre krisetiltak og kriseforebyggende tiltak. Med henvisning til art. 66 nr. 4 foreslår Banklovkommisjonen at nedskriving eller konvertering også skal gjelde kapitalinstrumenter som er undergitt loven i annen EØS-stat, eller som eies av kreditor i annen EØS-stat. Videre foreslås det at foretaket skal påse at kapitalinstrumenter som er undergitt loven i annen fremmed stat, altså utenfor EØS, inneholder bestemmelser som gir hjemmel for tilsvarende nedskrivning og konvertering.

6.5.5 Støttetiltak fra innskuddsgarantiordningen

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 19-11 å gjennomføre innskuddsgarantidirektivet art. 11, i tillegg til å videreføre det meste av gjeldende finansforetakslov § 19-11 om støttetiltak. Blant annet angir annet ledd vilkår i tråd med direktivet art. 11 nr. 3 for å yte alternative tiltak, mens fjerde ledd gir eksempler på tiltak som kan ytes. Eksemplene i fjerde ledd er lån eller garanti for å sikre innskudd eller dekke tap på innskudd, lån eller garanti for å sikre oppfyllelse av andre forpliktelser, og egenkapitalinstrumenter eller egenkapitalgaranti. Slike tiltak er nevnt i gjeldende lov § 19-11, og Banklovkommisjonen viser til at tiltakslisten ikke er uttømmende. Banklovkommisjonen foreslår i femte ledd å videreføre gjeldende bestemmelse om at foretak som mottar støtte, skal overholde fastsatte vilkår og gjennomføre bestemmelser som er fastsatt for å begrense risiko og tap, samt regelmessig gi opplysninger om utviklingen i foretaket. Finanstilsynet skal etter samme ledd kunne gi pålegg og fastsette retningslinjer for virksomheten i samsvar med utkastet § 20-13, det vil si når Finanstilsynet har grepet inn og stilt krav om utarbeiding av en tiltaksplan etter utkastet § 20-12.

Utkastet § 19-11 sjette ledd gjennomfører innskuddsgarantidirektivet art. 11 nr. 5 om at øvrige medlemsbanker skal innbetale ekstraordinære bidrag tilsvarende midlene som er brukt til alternative tiltak overfor en bank, dersom ordningens tilgjengelige midler faller under visse grenser. Banklovkommisjonen foreslår i tillegg å videreføre fra gjeldende rett at det ikke kan ytes støtte fra ordningen med mindre de gjenværende midlene sammen med fremtidige årsbidrag og andre tilgjengelige midler, antas å være tilstrekkelige til å sikre forpliktelsene etter innskuddsgarantiordningen.

6.5.6 Forebyggende statlig støtte

Banklovkommisjonen foreslår å gjennomføre unntaket for forebyggende statlig støtte i en forenklet form i utkastet §§ 20-20 og 20-23, jf. krisehåndteringsdirektivet art. 32 nr. 4 bokstav d. Utkastet innebærer at statlig støtte som gis til et solid foretak, og som er begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet, ikke skal bidra til å gi grunnlag for nedskriving eller konvertering av ansvarlig kapital eller å sette foretaket under offentlig administrasjon.16

6.6 Høringsinstansenes syn

6.6.1 Tidlig inngripen

De høringsinstansene som har uttalt seg, Advokatforeningen, Finans Norge, Finansforbundet, Finanstilsynet og Norges Bank, er kritiske til Banklovkommisjonens forslag om å videreføre gjeldende regler i finansforetaksloven i kombinasjon med krisehåndteringsdirektivets regler om tidlig inngripen, og mener at reglene i større grad bør samsvare med direktivet.

Advokatforeningen uttaler at det bør foretas en grundig analyse av hvilke konkurransemessige effekter de foreslåtte reglenes avvik fra direktivet vil kunne få, og viser særlig til mulige konsekvenser for norske foretaks finansieringskostnader.

Finans Norge skriver at et norsk regelverk som avviker fra bestemmelsene i krisehåndteringsdirektivet vil kunne slå negativt ut for norske foretak, både fordi investorenes stilling kan bli svekket, og fordi et avvikende regelverk kan skape usikkerhet. Finans Norge peker særlig på at det kan oppstå utfordringer for norske foretak når de skal finansiere seg i internasjonale kapitalmarkeder. Finans Norge viser til at finansnæringens representanter i Banklovkommisjonen har avgitt mindretallsmerknader om utformingen av reglene om tidlig inngripen, bl.a. om at flere av paragrafene i utkastet bør utgå til fordel for en omarbeidet versjon av utkastet § 20-15. Finansforbundet støtter Finans Norges høringsuttalelse.

Finanstilsynet skriver at Banklovkommisjonens forslag innebærer at sammenhengen mellom norsk regelverk og EU-regelverket blir uklar, at det kan oppstå uklarheter om hvilke hjemler tilsynsmyndigheten har i ulike stadier, og hva som utløser de ulike hjemlene for tidligtiltak. Tilsynet mener det vil være en fordel å ha én hjemmel for tidligtiltak som samsvarer med direktivet, og at det forutsetter at vilkåret for tidligtiltak blir noe videre definert enn det som følger av utkastet. Finanstilsynet skriver bl.a.:

«I lovutkastet er det lagt inn som en forutsetning for tidligtiltak etter direktivets regler at det foreligger eller må forventes vesentlige brudd på lovfastsatte krav mv. Lovutkastet angir en ren kjernekapitaldekning på 6 prosent, kjernekapitaldekning på 7,5 prosent og 9,5 prosent totalkapital som indikasjon på vesentlig brudd på lovfastsatte krav.

Denne kalibreringen av vilkåret er inspirert av krisehåndteringsdirektivets artikkel 27, hvor minimumskravet til kapital tillagt 1,5 prosentpoeng kan være ett av flere mulige vilkår for tidligtiltak.

Minimumskravet etter EU-reglene omfatter også pilar 2-krav. På det angitte nivået er imidlertid store deler av kapitalbufferne borte, og tidligtiltak bør derfor settes i verk på et vesentlig tidligere tidspunkt. En indikativ kalibrering av vilkåret for tidlig inngripen på 6 prosent ren kjernekapital pluss pilar 2-påslag blir, etter Finanstilsynets vurdering, altfor lavt. Dersom loven skal angi et referansenivå for tidligtiltak, bør det settes så høyt at det også omfatter enkelte eller alle bufferkrav.»

Finanstilsynet mener at loven, i tråd med EBAs retningslinjer, bør åpne for en individuell vurdering av når det skal gripes inn overfor det enkelte foretak, og anfører at utkastets henvisning til «vesentlige brudd på ansvarlig kapital» mv., kan gi inntrykk av at vilkåret for inngripen vil være identisk for alle foretak. Finanstilsynet påpeker videre at sentrale deler av direktivets ordlyd om forventning til fremtidig brudd, herunder forverret likviditetssituasjon, økt gjeldsgrad, økt mislighold og/eller konsentrasjonsrisiko, er utelatt i lovutkastet. Finanstilsynet skriver at disse elementene er sentrale i vurderingen av når tiltak skal iverksettes, bl.a. fordi markedets tillit vil være avgjørende ved gjenoppretting av foretakets finansielle stilling og for når tidligtiltak bør iverksettes.

Norges Bank mener at Banklovkommisjonen i sitt forslag har lagt terskelen for bruk av tidligtiltak for høyt, og at dette kan medføre at formålet med bruk av tidligtiltak svekkes. Norges Bank viser, i likhet med Finanstilsynet, til at direktivet ikke har krav om at potensielle brudd med krav må være vesentlige, og at lovreglene her mer presist og utfyllende bør reflektere innholdet i direktivet art. 27. Et vesentlighetskrav vil etter Norges Banks syn gjøre skillet mellom tidlig inngripen og krisehåndtering mer utydelig. Norges Bank skriver at det etter lovutkastet er et visst sammenfall mellom vilkårene for å ta i bruk tidligtiltak og vilkårene for å ta et foretak under offentlig administrasjon, slik at et foretaks vanskeligheter på det foreslåtte tidspunktet for iverksettelse av tidligtiltak allerede kan være så alvorlige at vilkårene for krisehåndtering er oppfylt. Norges Bank anfører at aktuelle tidligtiltak for tilsynsmyndigheten, så vel som kriteriene for iverksettelse av dem, må være klart angitt i loven og tydeligere skilles fra krisehåndteringsmyndighetenes krisetiltak, og viser bl.a. til at det er tatt inn en henvisning til krisetiltaksplanen i utkastet § 20-15. Norges Bank slutter seg til merknaden fra et mindretall i Banklovkommisjonen om at vesentlighetskravet bør strykes og de øvrige indikatorene etter direktivet art. 27 inkluderes i lovteksten.

6.6.2 Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital

Finans Norge, Finanstilsynet og Norges Bank stiller seg kritisk til deler av Banklovkommisjonens forslag til nye regler om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital, og særlig forslaget om å videreføre en variant av gjeldende regel sammen med bestemmelser fra direktivet.

Finans Norge viser til at Finanstilsynets adgang til å beslutte nedskrivning av egenkapitalen etter utkastet § 20-16 først vil være aktuell når foretakets tap overstiger opptjent egenkapital og overkursfond, slik at det vesentlige av egenkapitalen for mange foretak vil være tapt. Ifølge Finans Norge vil kompetansen etter utkastet § 20-16 først utløses i en krisepreget situasjon som i graden av alvor ikke skiller seg vesentlig fra den som beskrives i direktivet art. 59, som er foreslått gjennomført i utkastet § 20-20. Også Norges Bank viser til at et foretak skal krisehåndteres i en del av de situasjonene som behandles i utkastet § 20-16.

Finanstilsynet skriver at det bidrar til uklarhet hvis både tilsynsmyndigheten og krisehåndteringsmyndigheten etter forskjellige bestemmelser har myndighet til å nedskrive og konvertere ansvarlig kapital. Tidligtiltak bør etter Finanstilsynets syn ligge under tilsynsmyndigheten, mens krisehåndteringsmyndigheten først bør inntre på stadiet for krisehåndtering, hvor tidligtiltak ikke er tilstrekkelig til å håndtere situasjonen.

6.6.3 Støttetiltak fra innskuddsgarantiordningen

Bankenes sikringsfond viser til at den foreslåtte bestemmelsen i utkastet §19-11 sjette ledd om at det ikke kan treffes vedtak om støttetiltak med mindre ordningens gjenværende midler sammen med fremtidig innbetaling av årsbidrag og andre tilgjengelige midler, antas å være tilstrekkelig til å sikre forpliktelsene, viderefører gjeldende rett og ikke har noe motstykke i innskuddsgarantidirektivet. Bankenes sikringsfond skriver at denne bestemmelsen har vært krevende å forvalte fordi en må beregne fremtidige forpliktelser og midler. Bankenes sikringsfond skriver at det er ønskelig med en mer konkret tidshorisont som en kan ta utgangspunkt i ved beregning av forventet forpliktelse og tilgjengelige midler, hvis utkastet til bestemmelse beholdes.

Norges Bank skriver at den såkalte superpreferansen som innskuddsgarantifondet skal ha etter krisehåndteringsdirektivet og lovutkastet, innebærer at det skal meget høye tap til før fondet vil bli påført noen kostnader ved utbetaling av garanterte innskudd eller i forbindelse med krisehåndtering av en bank. Norges Bank skriver videre:

«For de fleste bankene med en forvaltningskapital over 10 mrd. kr. må bankens forventede tap være klart større enn 30 % av forvaltningskapitalen. For de syv største bankene i Norge, som alle har en forvaltningskapital større enn 70 mrd. kr., må tapene ligge godt over 50 % av forvaltningskapitalen før innskuddsgarantiordningen blir påført noen kostnader. Under bankkrisen i Norge på 1990-tallet og finanskrisen i Europa 2008 til 2010 var de største tapene for større enkeltbanker på hhv. 10 prosent og 13 prosent av forvaltningskapitalen. Også sett hen til størrelsen på innskuddsgarantifondet (Bankenes sikringsfond hadde ved siste årsskifte en kapital på ca. 32 mrd. kr.) er det bare overfor mindre banker som nesten utelukkende finansierer seg med garanterte innskudd, hvor slike støttetiltak vil kunne få noen som helst betydning.»

Norges Bank mener på denne bakgrunn at muligheten for alternative støttetiltak fra innskuddsgarantifondet ikke bør tillegges særlig vekt når en vurderer opplegget for innskuddsgarantiordningen.

6.7 Departementets vurdering

6.7.1 Tidligtiltak fra Finanstilsynet

6.7.1.1 Vilkår for inngripen

Tidlig inngripen fra myndighetene overfor foretak hvor det er tegn til økonomiske problemer, kan avverge at situasjonen utvikler seg til en krise i foretaket. Problemer, eller utsikter til problemer, i ett foretak kan lett spre seg til andre foretak, gjennom både økonomiske forbindelser og svekket tillit til finansforetak generelt. Tidlig inngripen overfor enkeltforetak kan derfor også være viktig for å unngå at avgrensede problemer utvikler seg og gir grunnlag for finansiell ustabilitet og usikkerhet. For å unngå forstyrrelser i det finansielle systemet og behov for mer inngripende tiltak under en krisehåndtering, må foretaket og myndighetene kunne iverksette effektive og hensiktsmessige tiltak på et tidligst mulig stadium.

De gjeldende norske reglene om tidlig inngripen i finansforetaksloven kapittel 21 gir Finanstilsynet myndighet til å treffe en rekke tiltak for å avhjelpe gryende problemer i et foretak. Vilkåret for å gripe inn er at det skal være grunn til å frykte at foretaket ikke vil kunne oppfylle kapitalkrav eller sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, eller at det er inntrådt forhold som kan medføre alvorlig tillitssvikt eller tap som vesentlig vil svekke eller true soliditeten. Slik vilkåret er utformet, har Finanstilsynet fleksibilitet til å gripe inn i mange ulike situasjoner. Denne fleksibiliteten bør ikke svekkes ved gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet.

Krisehåndteringsdirektivet krever at tilsynsmyndigheten skal kunne gripe inn når foretak bryter, eller i nær fremtid sannsynligvis vil komme i brudd med, kapitalkrav og andre virksomhetskrav. Det er forutsatt at en skal legge til grunn konkrete terskelverdier for å avgjøre når denne situasjonen er oppstått, og EBA har gitt retningslinjer for å fremme konsistent bruk av terskelverdier og andre vurderingskriterier i hele EU/EØS. Direktivet er ikke til hinder for at en nasjonalt fastsetter regler om enda tidligere inngripen, men dette må ses i sammenheng med kapitalkravsregelverkets regler om tilsynsmessig oppfølging av utsikter til brudd med krav.

I den grad tidlig inngripen etter krisehåndteringsdirektivet oppfattes i markedene som en hendelse i tråd med direktivets vilkår, og de nærmere kriteriene fastsatt av EBA, vil det etter departementets syn være uheldig å fastsette andre og avvikende vilkår i nasjonal rett for når tilsynsmyndigheten skal kunne gripe inn med tiltak. Det kan gi inntrykk av at situasjonen i et foretak er mer eller mindre alvorlig enn det som faktisk er tilfellet, og generelt være egnet til å skape usikkerhet. Det kan igjen skape vansker for foretakenes forhold til kreditorer og for tilliten blant kunder og markedsaktører. Departementet foreslår derfor at Finanstilsynet skal kunne gripe inn med tidligtiltak når det fra foretakets side foreligger brudd på lovfastsatte krav, eller dersom hurtig forverring av foretakets økonomiske stilling gir grunn til å anta at det i nær fremtid vil inntre brudd på slike krav. Dette vilkåret samsvarer med direktivet art. 27. Det vises til lovforslaget § 20-11 første ledd.

Brudd på lovfastsatte krav gjelder krav fastsatt i finansforetaksloven med forskrifter, og vil bl.a. omfatte brudd med minstekravene til ansvarlig kapital, likviditetskrav, høyeste tillatte samlede engasjement med en enkelt motpart, og andre krav til forsvarlig virksomhet fastsatt i tråd med EUs kapitalkravsregelverk, jf. loven kapittel 13 og 14. Brudd med bufferkrav etter loven § 14-3 vil alene ikke gi grunnlag for tidlig inngripen etter lovforslaget, ettersom bufferkravene er fastsatt med sikte på at foretakene kan ligge under dem i kortere perioder.17 Brudd med de samlede minstekravene til ansvarlig kapital, som inkluderer foretaksspesifikke tilleggskrav fastsatt av Finanstilsynet (pilar II-krav), vil imidlertid gi grunnlag for tidlig inngripen.

Det er etter departementets vurdering ikke behov for å spesifisere nærmere i loven hvilke situasjoner som bør gi grunn til å anta at det i nær fremtid vil inntre brudd på lovfastsatte krav, ut over at det må være tale om en hurtig forverring av foretakets økonomiske stilling. Vilkåret om hurtig forverring gjenspeiler en underliggende forutsetning om at situasjonen må være så alvorlig at ordinær tilsynsmessig inngripen ikke anses som tilstrekkelig, jf. nedenfor.

Finanstilsynet bør i det enkelte tilfelle vurdere om det er grunn til å anta at et foretak i nær fremtid vil komme i brudd med kravene, men vurderingen bør baseres på et sett av forhåndsfastsatte, objektive terskelverdier og indikatorer, i tillegg til annen informasjon som Finanstilsynet finner grunnlag for å legge vekt på. Departementet legger til grunn at Finanstilsynet i tråd med dette, og så langt det er hensiktsmessig for norske forhold, vil basere sin praksis på EBAs retningslinjer og eventuelle andre tilsynsstandarder som etableres for slike formål. Finanstilsynet vil innenfor disse rammene, også sett hen til eksemplene på situasjoner som er nevnt i direktivet art. 27, ha betydelig fleksibilitet til å gripe inn tidlig overfor et bredt spekter av gryende problemer.

En eventuell terskelverdi for tidlig inngripen basert på kapitaldekning bør omfatte både minstekravet etter finansforetaksloven § 14-1 og individuelle tilleggskrav etter § 14-6, men ikke bufferkrav etter § 14-3. Finanstilsynet har fastsatt individuelle tilleggskrav for en rekke foretak i størrelsesorden 1,5 til vel 3 pst., som kommer på toppen av det generelle minstekravet til kapitaldekning på 8 pst. Med et tillegg på 1,5 pst. som nevnt i direktivet, eller høyere, kan en eventuell terskelverdi tilsi inngripen når kapitaldekningen faller under et nivå på minst 11–12,5 pst., og for den rene kjernekapitalen et nivå på minst 7,5-9 pst. Hvorvidt en slik type terskelverdi bør brukes for å vurdere om det er grunnlag for tidlig inngripen, og hvordan den i så fall bør utformes og fastsettes, bør overlates til Finanstilsynet.

Lovforslaget § 20-11 må ses i sammenheng med finansforetaksloven § 14-6 om tilsynsmessig oppfølging, retting og pålegg, som gir Finanstilsynet mulighet for å gripe inn på et enda tidligere stadium. Kriteriet for inngripen etter loven § 14-6 er manglende etterlevelse av krav fastsatt i finansforetaksloven med forskrifter, inkludert manglende etterlevelse av bufferkrav. I lys av at loven § 14-6 gjennomfører kapitalkravsdirektivet art. 102 til 104, skal Finanstilsynet også kunne gripe inn når det er grunn til å anta at det vil foreligge manglende etterlevelse i løpet av de neste 12 månedene. Således kan en også her se for seg visse terskelverdier som kan tilsi inngripen før det faktisk foreligger manglende etterlevelse av bufferkravene. For å tydeliggjøre virkeområdet til loven § 14-6 foreslår departementet at det tas inn i bestemmelsen at Finanstilsynet også kan gripe inn med pålegg når det er grunn til å anta at det vil foreligge manglende etterlevelse i nær fremtid. Det bør også presiseres, i tråd med regelverksutviklingen som har funnet sted etter at bestemmelsen ble utformet og vedtatt, at manglende etterlevelse av bufferkrav gir grunnlag for inngripen. Det vises til forslaget om endring i loven § 14-6 tredje ledd.

Figur 6.1 illustrerer hvordan ett aspekt ved vilkårene for inngripen etter loven § 14-6 og lovforslaget § 20-11, brudd eller utsikter til brudd med kapitalkrav, kan stå i forhold til hverandre. Eksemplet gjelder et foretak med et individuelt tilleggskrav på 2 pst. og et samlet bufferkrav på 7,5 pst. (inkludert motsyklisk buffer). Finanstilsynet vil altså kunne gripe inn etter loven § 14-6 når det er utsikter til manglende etterlevelse av samlede kapital- og bufferkrav, f.eks. vurdert ut fra en terskelverdi som ligger noe over foretakets samlede kapital- og bufferkrav, se søylen helt til venstre i figuren. I en mer alvorlig situasjon, der foretaket har begynt å tære på sine buffere, kan Finanstilsynet gripe inn etter lovforslaget § 20-11 hvis det er utsikter til brudd med minstekravene, f.eks. vurdert ut fra en terskelverdi et sted mellom foretakets minstekrav og samlede kapital- og bufferkrav.

Kilde: Finansdepartementet.

Det kan tenkes en del ulike situasjoner der det samtidig kan oppstå grunnlag for inngripen etter både loven § 14-6 og lovforslaget § 20-11, f.eks. når det er utsikter til brudd med andre krav til forsvarlig drift enn kapitalkrav. Inngrepshjemlene etter de to bestemmelsene vil i slike tilfeller utløses samtidig, og Finanstilsynet vil kunne treffe de tiltak det finner hensiktsmessig ut fra den rådende situasjonen.

Vilkåret for tidlig inngripen i lovforslaget § 20-11 er basert på Banklovkommisjonens utkast § 20-15, men tilpasset slik at Finanstilsynet skal kunne gripe inn på tidligere stadium. Etter utkastet må brudd eller ventelig brudd være vesentlig, og det er vist til en terskelverdi basert på kapitaldekning som ikke omfatter tilleggskrav (pilar II). Dette ville etter departementets syn gitt for sen inngripen, og ville ikke oppfylt direktivets krav til når tilsynsmyndigheten skal kunne gripe inn med visse tiltak.

Etter Banklovkommisjonens utkast § 20-12 skal Finanstilsynet kunne gripe inn dersom det er grunn til å anta at foretakets soliditet er blitt vesentlig svekket. Utkastet er til dels basert på gjeldende rett, og er i større grad knyttet til en relativ endring i foretakets stilling enn til situasjoner som berettiger inngripen eller andre tiltak. Vilkåret står etter departementets syn i et uklart forhold til direktivets vilkår for tidlig inngripen, og det er vanskelig å se hvilke inngrepsberettigede situasjoner vilkåret vil kunne fange opp som ikke fanges opp av loven § 14-6 og lovforslaget § 20-11. Departementet foreslår derfor, i tråd med høringsinstansenes syn, at utkastet § 20-12 ikke gjennomføres.

6.7.1.2 Pålegg om tiltak

Departementet foreslår en rekke nye påleggshjemler for Finanstilsynet som materielt sett innebærer gjennomføring av de fleste av hjemlene i Banklovkommisjonens utkast §§ 20-13 til 20-15, men det er lagt opp til betydelige endringer i oppbygging og vilkår for anvendelse. Dette er nødvendig for å innrette lovreglene i tråd med direktivet art. 27, og for å sikre at regelverket blir klart og oversiktlig. Departementet vil særlig bemerke at Banklovkommisjonens utkast § 20-15 gjelder en mer alvorlig situasjon enn den som er beskrevet i direktivet art. 27, og nå i lovforslaget § 20-11, og inneholder følgelig en del tiltak som etter direktivets system først skal kunne tas i bruk når det har oppstått en forverring sammenlignet med vilkåret for tidlig inngripen, jf. omtale i avsnitt 6.7.1.3-4 nedenfor. Banklovkommisjonen har i den nevnte bestemmelsen også hentet inn elementer fra krisehåndteringsfasen, bl.a. en henvisning til iverksettelse av krisetiltaksplanen, som det ikke er aktuelt å gjennomføre i reglene om tidlig inngripen.

Finansforetaksloven § 14-6 inneholder en rekke påleggshjemler for Finanstilsynet, og disse kan tas i bruk før og etter vilkåret for tidlig inngripen etter lovforslaget § 20-11 er oppfylt. De obligatoriske påleggshjemlene etter direktivet art. 27 som fra før dekkes av loven § 14-6, trenger derfor ikke gjentas. Direktivet art. 27 nr. 1 bokstav f og g gjelder pålegg om endring av foretakets forretningsstrategi og juridiske eller operasjonelle struktur. Disse hjemlene er dekket av loven § 14-6 tredje ledd bokstav a, der Finanstilsynet kan pålegge foretaket å endre organiseringen, styringen og kontrollen av virksomheten og de strategier, prosesser, retningslinjer og rutiner som virksomheten drives etter. I tillegg kan tilsynet etter bokstav c pålegge foretaket å endre eller begrense virksomheten. Videre kan Finanstilsynet etter loven § 8-9 tredje ledd gi pålegg om endringer i styret og ledelsen dersom kravene til personenes egnethet etter § 3-5 ikke er oppfylt. Bestemmelsen svarer til direktivet art. 27 nr. 1 bokstav d.

Finanstilsynets påleggshjemler etter loven § 14-6 tredje ledd vil kunne dekke mange av de aktuelle tiltakene i en situasjon der gjenopprettingsplanen kommer til anvendelse, men det er etter departementets syn likevel hensiktsmessig å innta nye bestemmelser i lovforslaget § 20-11 som gir veiledning og presise hjemler for de viktigste stegene i oppfølgingen av foretak i tråd med direktivets system for tidlig inngripen.

Når vilkåret for tidlig inngripen etter lovforslaget § 20-11 er oppfylt, vil foretakets godkjente gjenopprettingsplan kunne komme til anvendelse, jf. omtale i avsnitt 5.7.1. Planen skal angi mulige tiltak som foretaket kan gjennomføre for å gjenopprette sin finansielle stilling, og foretaket har i utgangspunktet handlefrihet til å beslutte om tiltak skal iverksettes eller ikke. Foretakets beslutninger om å treffe eller ikke treffe tiltak skal meldes til Finanstilsynet. For å sikre at foretaket gjennomfører nødvendige tiltak, bør Finanstilsynet kunne pålegge foretaket å iverksette tiltak i gjenopprettingsplanen, og eventuelt også oppdatere planen hvis den oppståtte situasjonen er annerledes enn det som er lagt til grunn ved utarbeidelsen og godkjenningen av planen. Dette innebærer at Finanstilsynet kan gi pålegg om en rekke ulike tiltak. Tiltak som kan styrke den ansvarlige kapitalen, f.eks. innhenting av ny egenkapital ved emisjon, kan være særlig viktige for å rette på situasjonen. Det vises til lovforslaget § 20-11 første ledd bokstav a. Bestemmelsen svarer til direktivet art. 27 nr. 1 bokstav a.

I tråd med direktivet art. 27 nr. 1 bokstav b bør Finanstilsynet også kunne pålegge foretaket å utarbeide en handlingsplan for tiltak som kan gjenopprette foretakets stilling. Et slikt pålegg kan til dels anses som et alternativ til å pålegge gjennomføring eller oppdatering av tiltak i gjenopprettingsplanen, f.eks. hvis den oppståtte situasjonen er vesentlig annerledes enn det en har kunnet planlegge for, eller hvis gjenopprettingsplanen av andre grunner ikke strekker til. Et slikt pålegg kan imidlertid også brukes for å få utarbeidet en detaljert og skreddersydd plan for hvordan foretaket skal bruke tiltak i gjenopprettingsplanen, eventuelt i kombinasjon med ytterligere tiltak, i en konkret situasjon og i løpet av en viss tid. Eksempelvis kan foretaket pålegges å utarbeide en konkret plan for å styrke den ansvarlige kapitalen i et visst omfang innen en frist. Det vises til lovforslaget § 20-11 første ledd bokstav b.

Finanstilsynets mulighet for å pålegge innkalling av generalforsamlingen etter gjeldende lov § 21-2 annet ledd bokstav a samsvarer med direktivet art. 27 nr. 1 bokstav c, og bør videreføres i tilpasset form. Finanstilsynet bør kunne pålegge foretakets styre å innkalle generalforsamlingen med kortere frist enn fastsatt i vedtektene, for å få avgjort saker som Finanstilsynet krever å få behandlet. Etterkommes ikke pålegget, bør Finanstilsynet kunne foreta innkalling. Innkalling av generalforsamlingen vil kunne være aktuelt når det er behov for å behandle saker som går ut over styrets ansvar og kompetanse, f.eks. valg av nye styremedlemmer og nedsettelse eller forhøyelse av egenkapitalen (emisjon). Behovet for å behandle saker på generalforsamlingen kan bl.a. avhenge av i hvilken grad foretakets gjenopprettingsplan bygger på forhåndsetablerte fullmakter fra generalforsamlingen. Det vises til lovforslaget § 20-11 første ledd bokstav c.18 Det er etter departementets vurdering ikke nødvendig med ytterligere regler om innkalling av generalforsamlingen i henhold til Banklovkommisjonens utkast § 20-17. Denne delen av utkastet regulerer også forhold som går langt forbi tidligtiltaksfasen, og som ikke er forenlig med gjennomføring av direktivet.

I tråd med direktivet art. 27 nr. 1 bokstav e bør Finanstilsynet kunne pålegge foretaket å utarbeide en plan for forhandlinger med sine kreditorer om restrukturering av foretakets gjeld. Dette kan være iverksettelse av et tiltak i gjenopprettingsplanen, eller en ny innsats tilpasset den oppståtte situasjonen. Finanstilsynet vil også kunne pålegge foretaket å gjennomføre en slik plan, der gjelden til slutt kan bli endret på den måten foretaket og kreditorene blir enige om. Som nevnt i avsnitt 5.3.1 følger det av en forordningsregel at gjenopprettingsplanen skal omfatte tiltak med sikte på frivillig restrukturering av gjeld som ikke innebærer mislighold eller nedgradering. Det vises til lovforslaget § 20-11 første ledd bokstav d.

For å få en oppdatert og presis oversikt over foretakets finansielle stilling, bør Finanstilsynet kunne pålegge foretaket å utarbeide og fremlegge et statusoppgjør. Finanstilsynet bør også kunne kreve at statusoppgjøret bekreftes av foretakets revisor eller sakkyndige. Pålegg om revidert statusoppgjør kan være særlig aktuelt når det har gått noe tid fra siste reviderte årsoppgjør, og det er grunnlag for å anta at foretakets stilling er i hurtig forverring. Et oppdatert statusoppgjør kan sette Finanstilsynet og foretaket selv bedre i stand til å vurdere omfanget av tiltak som bør iverksettes for å rette på situasjonen. Det vises til lovforslaget § 20-11 første ledd bokstav e. Bestemmelsen viderefører hjemmelen i gjeldende lov § 21-2 annet ledd bokstav d og § 21-3, og tilsvarer Banklovkommisjonens utkast § 20-13 annet ledd bokstav b og § 20-14 første ledd.

En gjennomgang og vurdering av foretakets situasjon fra uavhengige sakkyndige kan også bidra til å belyse alvorligheten i foretakets stilling og behovet for tiltak. Finanstilsynet bør kunne pålegge foretaket å engasjere uavhengige sakkyndige for et slikt formål, og tilsynet bør også kunne gi nærmere regler om utførelsen av oppdraget. Dette kan gjennomføres i kombinasjon med, eller i stedet for, et revidert statusoppgjør, og kan avgrenses til deler av virksomheten som det er grunnlag for å se nærmere på. Det vises til lovforslaget § 20-11 første ledd bokstav f. Bestemmelsen tilsvarer Banklovkommisjonens utkast § 20-13 annet ledd bokstav c og § 20-14 annet ledd.

EU-kommisjonens forslag av 23. november 2016 om at tilsynsmyndigheten midlertidig skal kunne suspendere enkelte betalings- og leveringsforpliktelser overfor andre finansforetak bør eventuelt kunne gjennomføres i utfyllende forskriftsregler.

Når vilkåret for tidlig inngripen er oppfylt, bør beredskapen for en mulig krisehåndtering av foretaket heves. Det kan også tenkes at foretaket i en slik situasjon vil kunne få behov for ekstraordinær kreditt fra Norges Bank. Finanstilsynet bør derfor underrette krisehåndteringsmyndigheten, Norges Bank og Bankenes sikringsfond om at vilkåret for tidlig inngripen er oppfylt, og også om de pålegg Finanstilsynet eventuelt har gitt. Finanstilsynet bør videre kunne kreve at foretaket fremskaffer de opplysninger som trengs for å oppdatere krisetiltaksplanen og forberede krisehåndtering, herunder gjennomføring av verdivurdering av eiendeler og forpliktelser. Det vises til lovforslaget § 20-11 tredje ledd. Bestemmelsen svarer til direktivet art. 27 nr. 1 bokstav h og første del av art. 27 nr. 2, jf. også Banklovkommisjonens utkast § 20-15 tredje ledd.

Når vilkåret for tidlig inngripen er oppfylt, skal krisehåndteringsmyndigheten etter direktivet art. 27 nr. 2 få hjemmel for å pålegge foretaket å kontakte potensielle kjøpere for å forberede en mulig krisehåndtering av foretaket. Dette vil kunne være aktuelt hvis krisehåndteringsmyndigheten anser at det er sannsynlig at det går mot en krisehåndtering av foretaket, og at salg av hele eller deler av virksomheten i tilfelle vil kunne være et egnet tiltak. Departementet foreslår å innta en slik hjemmel i lovforslaget § 20-11 fjerde ledd.

6.7.1.3 Utskifting i styre og ledelse

Dersom foretakets økonomiske situasjon er blitt vesentlig forverret, det foreligger vesentlig brudd på lovfastsatte krav, eller det er alvorlig administrativ svikt i foretaket, og tiltakene beskrevet ovenfor ikke anses tilstrekkelige til å rette på forholdene, bør Finanstilsynet kunne gi pålegg om endringer i sammensetningen av styret eller ledelsen. Nyvalg av styremedlemmer vil måtte skje på generalforsamlingen, som Finanstilsynet bør ha mulighet for å gi pålegg om at skal innkalles på kort varsel, jf. omtale ovenfor. Nyoppnevninger til styret eller ledelse bør godkjennes av Finanstilsynet. Det vises til lovforslaget § 20-12 første ledd. Bestemmelsen gjennomfører direktivet art. 28, og samsvarer til dels med Banklovkommisjonens utkast § 20-15 første ledd bokstav d.

Direktivet art. 28 oppstiller ikke noe krav om at medlemmer av styret eller ledelsen må ha forbrutt seg mot egnethetskravene i kapitalkravsregelverket for at tilsynsmyndigheten kan pålegge dem å nedlegge sine verv. Departementet antar at det oftest vil være brudd på egnethetskravene i de situasjonene hvor en tilsynsmyndighet gir pålegg om utskifting i henhold til art. 28, men det kan ikke utelukkes at det kan oppstå situasjoner der det ikke foreligger slikt brudd, men hvor det likevel er ønskelig fra tilsynsmyndighetens side å få skiftet ut medlemmer av styret eller ledelsen. Dette kan f.eks. gjelde situasjoner hvor det er stor uenighet mellom foretaket og tilsynsmyndigheten om nødvendige tiltak, eller tilsynsmyndigheten av andre grunner må anta at medlemmer av eksisterende styre eller ledelse ikke vil bidra tilstrekkelig konstruktivt til gjenopprettingen av foretakets stilling.

6.7.1.4 Midlertidig administrator

Dersom heller ikke pålegg om utskifting i styre og ledelse anses tilstrekkelig til å rette på forholdene, bør Finanstilsynet kunne oppnevne en midlertidig administrator for i en periode på inntil ett år til å forestå virksomheten i foretaket, enten i stedet for eller i samarbeid med styret. Det vises til lovforslaget § 20-12 annet til femte ledd, som gjennomfører direktivet art. 29 og svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-18.

Oppnevning av en midlertidig administrator vil være aktuelt når effekten av alle andre tiltak etter loven § 14-6 og lovforslaget §§ 20-11 og 20-12 første ledd er uttømt eller ikke funnet tilstrekkelige. For øvrig er vilkåret det samme som for utskifting av styre og ledelse, nemlig at foretakets økonomiske situasjon er blitt vesentlig forverret sammenlignet med vilkåret for tidlig inngripen, det foreligger vesentlig brudd på lovfastsatte krav, eller det er alvorlig administrativ svikt i foretaket. Ettersom oppnevning av en midlertidig administrator først skal kunne skje dersom utskifting av styret eller ledelsen ikke anses tilstrekkelig, forutsettes det at administratoren vil tilføre noe mer enn bare nytt lederskap. Dette kan f.eks. være at administratoren har spesialkompetanse på de områdene foretaket har problemer, eller har særlig erfaring fra styring av foretak i økonomiske vansker. Videre vil administratoren kunne inneha videre fullmakter enn den daglig ledelsen normalt vil ha, særlig hvis administratoren skal forestå virksomheten i stedet for styret, noe som kan tenkes å gi raskere beslutningsprosesser og hurtigere iverksettelse av tiltak.

Administratorens oppgaver og myndighet, herunder myndighet som ellers tilligger styret, skal etter forslaget fastsettes av Finanstilsynet i det enkelte tilfellet. Det kan fastsettes at vedtak i bestemte saker ikke kan treffes uten samtykke fra administratoren eller godkjennelse fra Finanstilsynet, herunder i saker som gjelder utbetaling av midler eller overtakelse av nye engasjementer. Oppnevning av en midlertidig administrator er et alvorlig inngrep i foretakets virksomhet, spesielt hvis administratoren skal overta styrets oppgaver og myndighet, og dette skal derfor etter forslaget meldes til og kunngjøres av Foretaksregisteret.

Administratoren skal regelmessig gi Finanstilsynet rapport om utførelsen av sitt oppdrag, og Finanstilsynet kan når som helst endre oppdraget eller bringe det til opphør. I særlig tilfelle kan oppdraget også forlenges ut over ett år. Administratoren skal etter forslaget ikke være ansvarlig for skade voldt under utførelsen av oppdraget, med mindre skade skyldes eget forsett eller grov uaktsomhet.

6.7.2 Melding om kriserammet foretak

Det er viktig at det er klart hvilken myndighet som har ansvar for ulike oppgaver i ulike situasjoner. Etter direktivets system går det et hovedskille mellom tilsynsmyndighetens og krisehåndteringsmyndighetens ansvar og kompetanse ved situasjoner der det er utsikter til at et foretak kan bli kriserammet. Det er noe nasjonal handlefrihet knyttet til hvordan det skal avgjøres om en slik situasjon har oppstått, men det er klare krav om at myndighetene da skal informere hverandre, og at krisehåndteringsmyndigheten får plikt til å foreta visse handlinger.

Vilkårene for når et foretak skal anses å være kriserammet, er omtalt i avsnitt 7.7.2, og i hovedsak må én eller flere av følgende situasjoner ha oppstått:

• a) Vilkårene for tilbakekall av foretakets konsesjon er oppfylt eller må ventes oppfylt i nær fremtid.

• b) Verdien av foretakets eiendeler er eller må ventes i nær fremtid å bli lavere enn verdien av forpliktelsene.

• c) Foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli ute av stand til å betjene gjeld og andre forpliktelser ved forfall.

• d) Foretaket trenger statlig støtte for å kunne videreføre virksomheten, bortsett fra når slik støtte er i form av statsgaranti for kreditt fra Norges Bank, statsgaranti for nye forpliktelser, eller tilførsel av ansvarlig kapital til vanlige priser og vilkår til foretak som ikke står i fare for å bryte konsesjonskrav.

Departementet foreslår å gjennomføre direktivet art. 81 nr. 1 og 2 om foretakets plikt til å gi melding til Finanstilsynet når det er eller må ventes i nær fremtid å bli kriserammet, selv om dette i de fleste situasjoner må antas ikke å være nødvendig gitt en allerede tett tilsynsmessig oppfølging, jf. nedenfor. Det kan likevel tenkes tilfeller hvor en slik meldingsplikt kan være nyttig for Finanstilsynet. Det vises til lovforslaget § 20-13 første ledd, som er nytt sammenlignet med Banklovkommisjonens utkast.

Når det er utsikter til at et foretak kan bli kriserammet, må det antas at foretaket i noe tid har vært gjenstand for særskilt oppfølging fra Finanstilsynet, og i de aller fleste tilfeller vil det ha vært gjennomført tilsynsmessige tiltak eller tidligtiltak. Finanstilsynet må derfor antas å følge utviklingen i foretaket tett, og være nærmest til å vurdere om foretaket er på vei til å bli kriserammet. Finanstilsynet bør derfor, i tråd med direktivet og lovutkastet, ha plikt til å gi melding til departementet dersom Finanstilsynet må anta at et foretak som følge av sin økonomiske stilling er eller må ventes i nær fremtid å bli kriserammet, og det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres av private tiltak, tilsynsmessige tiltak, tidligtiltak eller nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital. Meldingen bør også inneholde en vurdering av om foretaket bør avvikles eller om allmenne interesser tilsier at foretaket bør krisehåndteres. Kopi av meldingen bør gis til Norges Bank og Bankenes sikringsfond. Det vises til lovforslaget § 20-13 annet ledd. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-19 første ledd og annet ledd annet punktum, og gjennomfører direktivet art. 81 nr. 3.

Den videre håndteringen av foretaket når det er sendt slik melding, er nærmere omtalt i kapittel 7 om krisehåndtering.

Meldepliktene for foretaket og Finanstilsynet bør også gjelde for holdingforetak eller annet morselskap i norsk finanskonsern, og da både på konsolidert basis og foretaksnivå. Finanstilsynet bør i slike tilfeller underrette konsernets tilsynsutvalg eller kriseutvalg. Finanstilsynet bør også underrette utvalgene dersom meldingene angår et norsk foretak som inngår i konsern med morselskap i annen EØS-stat. Det vises til lovforslaget § 20-13 tredje ledd. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-19 tredje ledd første punktum, jf. direktivet art. 81 nr. 3.

6.7.3 Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital

6.7.3.1 Den ansvarlige kapitalens tapsabsorberende evne

Ren kjernekapital tilsvarer i all hovedsak et foretaks egenkapital, det vil si differansen mellom verdien av foretakets eiendeler og gjeld. Den rene kjernekapitalen består av en rekke ulike poster, bl.a. innbetalt, ordinær egenkapital (det vil si aksjekapital eller eierandelskapital) og opptjent egenkapital i ulike fond. Den opptjente egenkapitalen kan sies å dekke tap automatisk dersom et foretak et år har negativt resultat, det vil si at tapet belastes den opptjente egenkapitalen i regnskapet. Den innbetalte egenkapitalen er vedtektsfestet på et visst nominelt nivå, og kan først skrives ned for å dekke tap etter vedtak fra generalforsamlingen og med Finanstilsynets samtykke, jf. finansforetaksloven § 10-4. Den innbetalte egenkapitalen utgjør ofte en relativt liten andel av samlet egenkapital, slik at det for mange foretak må store tap til for at det skal bli nødvendig å skrive den ned.19 I en slik situasjon vil det være høy sannsynlighet for at vilkår for tidlig inngripen eller krisehåndtering er oppfylt.

Annen kjernekapital består av ulike typer av kapitalinstrumenter som har likhetstrekk med både egenkapital og gjeld, så som fondsobligasjoner. Annen kjernekapital vil kunne skrives ned for å dekke tap først når all egenkapital er tapt, altså når foretaket er dypt kriserammet. Annen kjernekapital skal imidlertid konverteres til egenkapital når den rene kjernekapitaldekningen faller under 5,125 pst., eller et høyere nivå dersom det er fastsatt i avtalevilkårene, jf. over. Kapitalen konverteres ved at foretaket i henhold til forhåndsetablerte fullmakter fra generalforsamlingen utsteder ny egenkapital, og slik vanner ut de eksisterende eierne av foretaket. Den tapsabsorberende evnen til annen kjernekapital enn egenkapital er altså i første rekke knyttet til konvertering på et stadium der foretaket begynner å nærme seg det generelle minstekravet til ren kjernekapitaldekning, og sannsynligvis vil være i brudd med tilleggskrav (pilar II) og bufferkrav. Foretaket står imidlertid fritt til å utstede kjernekapitalinstrumenter som skal konverteres til egenkapital på et tidligere stadium.

Tilleggskapital består av ansvarlig lånekapital og andre kapitalinstrumenter som tilfredsstiller visse krav. Hovedforskjellen på tilleggskapital og gjeld er at tilleggskapitalen har lavere prioritet, og dermed vil absorbere tap før all annen gjeld. Tilleggskapitalen kan etter gjeldende rett, på samme måte som den innbetalte egenkapitalen, skrives ned etter vedtak fra generalforsamlingen, men altså først når all egenkapital og annen kjernekapital er tapt. Med krisehåndteringsdirektivet kommer regler om at også tilleggskapitalen skal kunne konverteres til ren kjernekapital under visse omstendigheter, slik at også denne kapitaltypen i noen situasjoner kan bidra til å absorbere tap under løpende drift.

Nedskriving og konvertering av kjernekapital og tilleggskapital (den ansvarlige kapitalen) kan være et effektivt tiltak for å dekke tap og bidra til å gjenopprette soliditeten i et foretak, uten at det må tys til de mer inngripende tiltakene i en krisehåndtering. I en krisehåndtering skal nedskriving og konvertering av den ansvarlige kapitalen uansett gjennomføres før noen andre typer av tiltak kan gjennomføres, jf. kapittel 7.

Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital vil et stykke på vei kunne gjennomføres av foretaket under den løpende driften, men med unntak av «automatisk» konvertering av kjernekapitalinstrumenter, vil dette stort sett være aktuelt først etter at myndighetene har grepet inn på grunn av sviktende soliditet. Etter gjeldende rett kan departementet beslutte at den innbetalte egenkapitalen i visse situasjoner skal skrives ned for å dekke tap hvis generalforsamlingen ikke treffer slikt vedtak selv. Denne hjemmelen må ses i sammenheng med at medlemmene av generalforsamlingen i en prekær situasjon for foretaket ikke nødvendigvis vil ha økonomisk interesse av å skrive ned hele eller deler av egenkapitalen, og derfor kan tenkes å sabotere et vedtak som f.eks. er planlagt å bane veien for en egenkapitalemisjon.20 Gjennomføring av direktivets regler om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital vil videreføre dette viktige elementet i norsk rett, men også innebære en mer aktiv rolle fra myndighetenes side på et tidligere stadium.

6.7.3.2 Vedtak om nedskriving og konvertering utenfor krisehåndtering

Dersom Finanstilsynet må anta at det er rimelig utsikt til at nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital er det eneste tiltaket som kan forhindre at et foretak blir kriserammet, gir det grunnlag for å treffe vedtak om nedskriving og konvertering av den ansvarlige kapitalen. Det samme gjelder dersom foretaket mottar eller vil trenge statsgaranti for kreditt fra Norges Bank eller statsgaranti for nye forpliktelser. Mottak av slike statsgarantier er, som nevnt i avsnitt 6.7.2, ikke nok til at et foretak skal anses som kriserammet, men det er et tilstrekkelig vilkår for at det skal gjennomføres nedskriving og konvertering av den ansvarlige kapitalen, jf. direktivet art. 59 nr. 3 bokstav b og e.

Direktivet art. 61 overlater som nevnt i avsnitt 6.3.3 til nasjonal rett hvilken myndighet som skal avgjøre om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital er det eneste tiltaket som kan forhindre at et foretak blir kriserammet. Departementet mener at det vil være mest hensiktsmessig å legge denne kompetansen til Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet, men legger til grunn at det vil være et nært samarbeid mellom krisehåndterings- og tilsynsmyndigheten i Finanstilsynet ved en vurdering av dette spørsmålet, slik direktivet også krever. Departementet foreslår ikke å følge opp Banklovkommisjonens forslag om en meldeplikt om en slik situasjon, jf. direktivet art. 59 nr. 8, ettersom denne kommunikasjonen og dokumentasjonen skal gjøres internt i Finanstilsynet.

Når Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet har slått fast at ingen andre tiltak kan forhindre at et foretak blir kriserammet, eller vil trenge visse statsgarantier, bør Finanstilsynet straks sørge for at det blir utarbeidet en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser, jf. omtale i avsnitt 7.7.3. Dersom departementet gir sitt samtykke til det, bør Finanstilsynet deretter på grunnlag av verdivurderingen treffe vedtak om nedskriving og konvertering av den ansvarlige kapitalen i den utstrekning som er nødvendig, og etter konkursrettslige prioritetsregler. Det vises til lovforslaget § 20-14 og nærmere omtale av dette i avsnitt 6.7.3.3 nedenfor. Forslaget bygger på Banklovkommisjonens utkast § 20-20, men er en del forenklet og omarbeidet.

Det er et nokså stort spenn i alvorlighetsgraden i de ulike situasjonene som vil kunne berettige nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital, jf. vilkårene for at et foretak skal anses som kriserammet nevnt i avsnitt 6.7.2 over. Foretaket kan f.eks. være i brudd med lovfastsatte kapitalkrav eller ikke etterleve pålegg fra Finanstilsynet, jf. vilkårene for tilbakekall av konsesjon i finansforetaksloven § 3-7, eller være i en svært alvorlig soliditets- eller likviditetskrise der all egenkapital er tapt.

Vilkårene for vedtak om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital må imidlertid ses i sammenheng med at alle andre private og tilsynsmessige tiltak skal være vurdert som utilstrekkelige for å unngå at foretaket blir kriserammet (eller vil trenge statsgarantier). Dette innebærer ikke at de andre tiltakene må være gjennomført eller forsøkt gjennomført, men bare at det må antas at de ikke vil kunne ha kraft nok i seg til å forhindre en krise i foretaket.

For at nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital alene skal kunne forhindre at et foretak blir kriserammet, vil foretaket i de fleste tilfeller måtte ha tilstrekkelig med annen kjernekapital og tilleggskapital til at det kan skapes betydelig ny egenkapital ved konvertering. Nedskriving og konvertering bør imidlertid kunne kobles til at andre tiltak, f.eks. en egenkapitalemisjon i henhold til gjenopprettingsplanen, kan bli gjennomført med større effekt etter at Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndigheten har foretatt nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital. Således vil Finanstilsynet i en vurdering av om vilkårene er oppfylt kunne legge vekt på både den forventede effekten av nedskriving og konvertering alene, og på forventede effekter av andre tiltak som kan gjennomføres etterpå.

Departementet foreslår ikke å følge opp Banklovkommisjonens utkast § 20-16 om nedskriving og konvertering, hovedsakelig fordi det ville gitt en dobbeltregulering og betydelig potensial for uklarhet. Banklovkommisjonens utkast tar utgangspunkt i en relativ endring i foretakets egenkapital, og kan etter sin ordlyd hjemle inngripen både for tidlig og for sent, avhengig av hvor solid foretaket var i utgangspunktet. Dette strider mot direktivets system, som baserer seg på at inngripen skal skje i gitte situasjoner, knyttet bl.a. til i hvilken grad foretaket står i fare for å bryte spesifikke kapitalkrav. Videre er utkastets hjemmel for pålegg om å søke kapitalforhøyelse unødvendig, ettersom Finanstilsynet kan gi slike og tilsvarende pålegg både etter finansforetaksloven § 14-6 og de foreslåtte reglene om tidlig inngripen etter lovforslaget § 20-11. Det samme gjelder utkastets hjemmel for pålegg om konvertering av kjernekapitalinstrumenter når den rene kjernekapitaldekningen faller under 5,125 pst. Dette er fra før regulert i kapitalkravsregelverket.

Banklovkommisjonen har lagt vekt på at utkastet § 20-16 kan legge til rette for at nedskriving og konvertering kan skje på foretaksnivå, mens reglene som gjennomfører direktivet art. 59, gjelder nedskriving og konvertering på myndighetsnivå. Samtidig må det antas at det meste av utkastet § 20-16 først ville ha kommet til anvendelse i en så alvorlig situasjon at foretaket for lengst skulle ha vært undergitt myndighetsstyrt nedskriving og konvertering eller krisehåndtering. Pålegg etter utkastet § 20-16 om at egenkapitalen skal nedskrives i den utstrekning statusoppgjøret viser at kapitalen er tapt, ville kun vært aktuelt hvis generalforsamlingen ikke skulle ha truffet slikt vedtak selv. Som nevnt over må et slikt tiltak ses i sammenheng med at generalforsamlingen i noen situasjoner kan tenkes å motsette seg at den innbetalte egenkapitalen skal skrives ned, men dette vil neppe være aktuelt annet enn i helt kritiske situasjoner for foretaket, der den opptjente egenkapitalen ikke er tilstrekkelig til å dekke tapene. Pålegg om nedskriving av annen kjernekapital og tilleggskapital for å dekke tap, ville først ha vært aktuelt når foretakets tap overstiger egenkapitalen. Utkastet § 20-16 kan således sies å representere et alternativt regelsett for håndtering av kriserammede foretak. Dette er det ikke rom for innenfor krisehåndteringsdirektivets regler.

6.7.3.3 Gjennomføring av nedskriving og konvertering

Når Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet har kommet til at nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital er nødvendig for å forhindre at et foretak blir kriserammet eller vil trenge visse statsgarantier, bør det straks utarbeides en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser. Dette er nødvendig for å få et oppdatert grunnlag for å beregne hvor mye kapital som må skrives ned for å dekke tap, og hvor mye kapital som må konverteres for å oppkapitalisere foretaket. Verdivurderingen skal gjøres etter de samme reglene som skal gjelde for verdivurderinger i forkant av krisehåndtering, se avsnitt 7.7.3. I tråd med dette bør Finanstilsynet også kunne basere seg på en foreløpig verdivurdering dersom det som følge av behovet for rask avklaring ikke er mulig å gjennomføre en fullverdig verdivurdering. Det vises til lovforslaget § 20-14 første ledd første punktum. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-20 femte ledd, og gjennomfører direktivet art. 59 nr. 10.

Finanstilsynet bør deretter, og med departementets samtykke, på grunnlag av verdivurderingen treffe vedtak om nedskriving og konvertering av den ansvarlige kapitalen etter de vanlige konkursrettslige prioritetsreglene. Det vil si at den rene kjernekapitalen (egenkapitalen) først skal reduseres i den utstrekning som trengs for å dekke foretakets tap. Deretter skal annen godkjent kjernekapital, samt fondsobligasjonskapital som ikke teller med som godkjent kjernekapital, nedskrives eller konverteres til egenkapital i den utstrekning som trengs for å unngå at foretaket blir kriserammet, eller så langt den rekker. Til slutt skal godkjent tilleggskapital, samt ansvarlig lånekapital som ikke teller med som godkjent tilleggskapital, nedskrives eller konverteres til egenkapital i den utstrekning som trengs for å unngå at foretaket blir kriserammet, eller så langt den rekker. Hvilket omfang av nedskriving og konvertering som er nødvendig, må vurderes i det enkelte tilfelle opp mot kriteriene for å anse et foretak for kriserammet, jf. avsnitt 7.7.2. Det vises til lovforslaget § 20-14 første ledd annet punktum. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-21 første ledd, og gjennomfører direktivet art. 60 nr. 1.

Vedtak om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital bør tre i kraft straks og være bindende for foretaket og for eierne av de kapitalinstrumenter vedtaket angår. Finanstilsynet bør kunne gjennomføre eller kreve gjennomført de administrative tiltak som trengs for å iverksette vedtaket, herunder endringer i oppføringer i registre og endringer i noteringer i regulerte markeder. Det vises til lovforslaget § 20-14 annet ledd. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-44 første ledd første punktum og tredje ledd, og gjennomfører direktivet art. 53 nr. 1 og 2.

Dersom foretakets egenkapital er tilstrekkelig til å dekke tapet, blir de opprinnelige eierne vannet ut ved at det blir utstedt nye egenkapitalinstrumenter. Den pålydende verdien av egenkapitalinstrumentene, som til sammen utgjør den innbetalte egenkapitalen, kan imidlertid bli redusert dersom den opptjente egenkapitalen ikke var nok til å dekke tapet. Den øvrige ansvarlige kapitalen vil ikke bli nedskrevet, men helt eller delvis byttet mot nyutstedte egenkapitalinstrumenter. Var tapet i foretaket derimot større enn egenkapitalen, mister de opprinnelige eierne all rett til foretaket, og den øvrige ansvarlige kapitalen vil bli nedskrevet til tapet er fullt dekket. Det som da gjenstår av den ansvarlige kapitalen, vil bli konvertert til ny egenkapital i den utstrekning som er nødvendig. Dette kan skje ved at de opprinnelige egenkapitalinstrumentene blir overført til de nye eierne, eller ved at de blir slettet og erstattet av nyutstedte egenkapitalinstrumenter. Bestemmelser om dette er inntatt i lovforslaget § 20-14 tredje ledd, inkludert Finanstilsynets kompetanse til å beslutte sletting eller overføring av opprinnelige egenkapitalinstrumenter. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast §§ 20-21 første ledd og 20-42 første ledd, og gjennomfører direktivet art. 47 nr. 1 og art. 60 nr. 1.

6.7.3.4 Nærmere om prosessen

Når Finanstilsynet har truffet vedtak om nedskriving og konvertering, bør nye egenkapitalinstrumenter uten ugrunnet opphold utstedes av foretaket og overføres til eiere av kapitalinstrumenter som skal konverteres. Finanstilsynet bør om nødvendig pålegge foretaket å utstede egenkapitalinstrumenter, og skal i alle tilfelle gi sitt samtykke til det. Ved utstedelsen bør det kunne fastsettes forskjellig konverteringskurs for ulike typer av kapitalinstrumenter, og kursen bør uansett settes slik at eierne av kapitalinstrumentene får rimelig erstatning for det tap som oppstår som følge av nedskrivingen og konverteringen. Direktivet legger her opp til at en ved utstedelsen skal følge retningslinjer fra EBA for å fastslå hva som i det enkelte tilfelle vil være en rimelig konverteringskurs. Videre vil gjennomføring av nedskriving og konvertering etter krisehåndteringsdirektivet nødvendigvis måtte innebære at en del av de ordinære reglene om utstedelse og nedskriving av egenkapitalinstrumenter settes til side, og dette bør fremgå eksplisitt av loven. Krav om registrering i Foretaksregisteret bør imidlertid ikke settes til side. Det vises til lovforslaget § 20-14 fjerde ledd. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-21 tredje og fjerde ledd, og gjennomfører direktivet art. 60 nr. 3. Banklovkommisjonen har foreslått at også krisehåndteringsmyndigheten på vegne av foretaket skal kunne utstede nye egenkapitalinstrumenter. En slik regel følger ikke av direktivet, og er unødvendig når Finanstilsynet kan pålegge foretaket å utstede. Som nevnt i avsnitt 5.7.5.3 foreslår departementet dessuten at Finanstilsynet skal kunne pålegge foretaket til enhver tid å ha forhåndstillatelse til å utstede tilstrekkelig antall nye egenkapitalinstrumenter.

Direktivet art. 60 nr. 3 bokstav b krever også at egenkapitalinstrumentene utstedes før foretaket eventuelt utsteder egenkapitalinstrumenter for å få tilført kapital fra staten eller annet offentlig organ. Dette må ses i sammenheng med muligheten for forebyggende statlig støtte i form av tilførsel av ansvarlig kapital til vanlige priser og vilkår til foretak som ikke står i fare for å bryte konsesjonskrav, jf. avsnitt 6.7.5 under. Kravet må også ses i sammenheng med muligheten for statlig kapitaltilførsel etter, eller som del av, en krisehåndtering, der nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital skal gjennomføres før andre tiltak, se kapittel 8. Tilførsel av ansvarlig kapital til vanlige priser og vilkår er forutsatt å kunne skje før situasjonen eventuelt blir så alvorlig at det blir aktuelt med nedskriving og konvertering, men en kan tenke seg at slik tilførsel kan skje etter en nedskriving og konvertering som har gjenopprettet foretakets økonomiske stilling. Det er lite sannsynlig at en offentlig kapitaltilførsel vil kunne skje før en nedskriving og konvertering er gjennomført, enten utenom eller som del av en krisehåndtering, men direktivets regel bør likevel inntas i loven for å gi sikkerhet for at statlig tilført kapital ikke vannes ut av et slikt tiltak. Det vises til lovforslaget § 20-14 fjerde ledd tredje punktum.

Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital innebærer at foretaket helt eller delvis får nye eiere. Dersom en ny eier får en kvalifisert eierandel i foretaket – det vil si en eierandel som gir minst 10 pst. av kapitalen eller stemmene, eller som for øvrig gir adgang til å utøve vesentlig innflytelse – skal det gjennomføres en egnethetsvurdering etter reglene i finansforetaksloven kapittel 6. Etter reglene skal departementet forestå egnethetsvurderingen, og ta stilling til om det skal gis tillatelse til erverv av den aktuelle eierandelen. Det er gitt saksbehandlingsregler i loven § 6-2, bl.a. om at spørsmålet om det skal gis tillatelse normalt skal avgjøres innen en periode på 60 arbeidsdager. Banklovkommisjonen har i utkastet § 20-21 fjerde ledd foreslått å innta en bestemmelse om at erverv av kvalifisert eierandel bare kan gjennomføres i henhold til tillatelse fra departementet etter reglene i loven kapittel 6, uten å kommentere dette nærmere. Det er etter departementets vurdering behov for å avklare i loven hvordan reglene om egnethetsvurdering kommer til anvendelse i forbindelse med nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital, særlig i lys av at direktivet har eksplisitte regler om forholdet mellom de to regelsettene. Dersom nedskrivingen og konverteringen ikke kan gjennomføres før egnethetsvurderingen er avsluttet, kan det forsinke en tidskritisk oppkapitalisering av foretaket, og forverre problemene det befinner seg i. Motsatt kan egnethetsvurderingen bli mangelfull om den hurtigbehandles av hensyn til iverksettelsen av konverteringen. Etter departementets vurdering bør stemmeretten til egenkapitalinstrumentene forvaltes av Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet så lenge det ikke foreligger tillatelse til erverv av kvalifisert eierandel, slik at konverteringen kan gjennomføres med en gang, og en samtidig får tid til å utføre en ordinær egnethetsvurdering. Dersom det ikke gis tillatelse til ervervet, bør eierandelen avhendes innen en frist fastsatt av Finanstilsynet. Det vises til lovforslaget § 20-14 femte ledd. Bestemmelsen gjennomfører direktivet art. 47 nr. 4 og 5.

Når annen kjernekapital eller tilleggskapital skal skrives ned, trengs det klare lovregler om at nedskrivingen er endelig, forpliktelser knyttet til nedskrevne kapitalinstrumenter er bortfalt, og at det ikke skal gis noen kompensasjon til eierne av kapitalinstrumenter ut over egenkapitalinstrumenter i forbindelse med en eventuell konvertering. Dersom nedskrivingsbehovet ble satt for høyt på grunnlag av en foreløpig verdivurdering, bør imidlertid eierne av de aktuelle kapitalinstrumentene kompenseres ved en senere oppskriving i henhold til ny verdivurdering, jf. omtale av verdivurderingsreglene i avsnitt 7.7.2. Det vises til lovforslaget § 20-14 sjette ledd. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-21 annet ledd, og gjennomfører direktivet art. 60 nr. 2.

Et sentralt premiss for direktivets regler om myndighetstiltak overfor kriserammede foretak er at ingen kreditor skal bli påført større tap enn ved en avvikling av foretaket («no creditor worse off»), jf. direktivet art. 73 og omtale i avsnitt 7.7.8. Det fremgår ikke eksplisitt om dette også vil gjelde ved en vurdering av om nedskriving og konvertering av kapitalinstrumenter skal gjennomføres utenfor krisehåndtering, men det kan sies å følge indirekte. Ved en konvertering skal som nevnt konverteringskursen settes slik at eierne av kapitalinstrumentene får en rimelig erstatning, og det bør innebære at eierne av instrumentene ikke skal komme dårligere ut enn hvis foretaket hadde blitt kriserammet og deretter avviklet. Etter verdivurderingsreglene er det dessuten krav om å gjøre en vurdering av hvordan eiere og kreditorer ville kommet ut om foretaket hadde blitt avviklet, og dette kan tenkes å bli tillagt vekt i en eventuell domstolsbehandling av om myndighetstiltaket er et urettmessig inngrep i eiendomsretten. Prinsippet om at ingen kreditor skal bli påført større tap enn ved en avvikling, bør etter departementets vurdering også gjelde ved nedskriving og konvertering utenfor krisehåndtering, bortsett fra når avtalevilkår tilsier noe annet. Dette innebærer at tiltaket ikke skal gjennomføres dersom det er klart på vurderingstidspunktet at det vil påføre noen større tap enn ved en avvikling, og at eiere og kreditorer vil ha krav på erstatning fra krisefondet hvis tiltaket gjennomføres og en ny verdivurdering viser at eiere og kreditorer ble påført større tap enn de hadde blitt ved en avvikling. Det vises til lovforslaget § 20-14 syvende ledd. Bestemmelsen svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-20 sjette ledd, samt direktivet art. 74.

For å sikre at nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital kan gjennomføres uavhengig av hvor i EØS eierne av kapitalinstrumenter befinner seg, eller hvilket EØS-lands lovverk kapitalinstrumentene er utstedt under, må det inntas i det enkelte lands lovverk regler i henhold til direktivet art. 66 nr. 4 og 5. Det vil for Norges del innebære at loven må sikre at et annet EØS-lands vedtak om nedskriving og konvertering skal ha virkning for kapitalinstrumenter utstedt etter norsk rett, og at norske kreditorer ikke skal ha mulighet for å prøve slike vedtak under norsk rett. Tilsvarende har andre EØS-land plikt etter direktivet til å fastsette lovregler som sikrer gjennomføring av vedtak fra Finanstilsynet. Det vises til lovforslaget § 20-14 åttende ledd. Bestemmelsen gjennomfører direktivet art. 66 nr. 4 og 5. Forslaget i Banklovkommisjonens utkast § 20-21 femte ledd annet punktum om at foretaket skal påse at kapitalinstrumenter som er undergitt loven i land utenfor EØS, inneholder bestemmelser som gir hjemmel for nedskriving og konvertering, er behandlet i avsnitt 5.7.5.

Bestemmelsene i lovforslaget § 20-14 annet til åttende ledd (samt niende ledd, jf. nedenfor) bør gjelde også ved bruk av krisetiltaket intern oppkapitalisering, se avsnitt 7.7.6.5. Disse to tiltakene er nokså like, men gjelder altså henholdsvis den ansvarlige kapitalen og annen (og konvertibel) gjeld i foretaket, og bør derfor i størst mulig grad reguleres av like regler. Dette følger også av direktivet, hvor mange av reglene er felles for disse to tiltakene.

6.7.3.5 Konsernforhold

Bestemmelsene i § 20-14 bør også gjelde morselskap i finanskonsern, i den utstrekning dette er nødvendig for å unngå at konsernet som sådan blir, eller sannsynligvis vil bli, kriserammet, jf. lovforslaget § 20-14 niende ledd. I tråd med art. 59 nr. 4 og 6 og utkastet § 20-20 fjerde ledd foreslår departementet at dette skal gjelde dersom det foreligger eller må ventes i nær fremtid å foreligge brudd på konsoliderte krav som vil utløse tiltak fra Finanstilsynet, herunder som følge av tap eller forventet tap tilsvarende konsernets ansvarlige kapital eller en stor del av denne.

Ansvarlig kapital i datterforetak som medregnes i ansvarlig kapital for morselskapet eller konsernet på konsolidert basis, bør imidlertid ikke kunne nedskrives eller konverteres i større grad enn instrumenter med samme prioritet utstedt av morselskapet.

Lovforslaget § 20-14 gjelder både nasjonale konsern og konsern med virksomhet i flere EØS-stater. Har konsernet datterforetak i annen EØS-stat, skal vedtak om nedskriving og konvertering av kapital i morselskapet treffes i samråd med krisehåndteringsmyndigheten der. Finanstilsynet skal underrette konsernets tilsynsutvalg eller kriseutvalg. Departementet kan gi nærmere regler om slikt samarbeid etter forskriftshjemmelen i lovforslaget § 20-4 tredje ledd.

6.7.3.6 Et eksempel

Reglene om nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital vil kunne komme til anvendelse i mange ulike situasjoner, og det vil føre for langt å forsøke å beskrive dem alle her. Det kan imidlertid være informativt å se på et par situasjoner hvor tiltaket kan være aktuelt.

Situasjon A i figur 6.2 illustrerer et foretak som har en samlet kapitaldekning på 20 pst., hvorav den rene kjernekapitaldekningen er 10 pst.21 Annen kjernekapital og tilleggskapital utgjør henholdsvis 4 og 6 prosentpoeng av den samlede kapitaldekningen. I situasjon B er det klart at foretaket må ta store tap, tilsvarende omtrent en fjerdedel av den ansvarlige kapitalen. Tapet belastes egenkapitalen, og fører til at den rene kjernekapitaldekningen faller under 5,125 pst. Dette utløser automatisk konvertering av noe av kjernekapitalen i henhold til obligatoriske avtalevilkår for slike kapitalinstrumenter, se det blå-oransje skraverte området i figuren. Den automatiske konverteringen sikrer at den rene kjernekapitaldekningen kommer opp på minst 5,125 pst. (eller mer hvis dette er inntatt i avtalevilkårene).

I situasjon C har Finanstilsynet besluttet at det skal gjennomføres ytterligere konvertering av kapitalinstrumenter for å unngå at foretaket blir kriserammet. En slik beslutning kan f.eks. ha blitt gjort på grunnlag av forventninger om fremtidige tap eller en vurdering av at slik konvertering er nødvendig for å styrke soliditeten, alene eller i kombinasjon med andre tiltak. Finanstilsynet har i dette eksemplet besluttet at den rene kjernekapitaldekningen skal tilbake opp på 10 pst., og det vil først innebære at den gjenværende andre kjernekapitalen skal konverteres til ny egenkapital. Ettersom dette ikke er nok til å komme til 10 pst., må også en andel av tilleggskapitalen konverteres, se de skraverte feltene i figuren. Eierne av kapitalinstrumentene som konverteres, får nyutstedte egenkapitalinstrumenter fra foretaket. For ytterligere å styrke soliditeten i foretaket kan det etter dette f.eks. bli aktuelt å utstede nye egenkapitalinstrumenter og andre kapitalinstrumenter (annen kjernekapital og tilleggskapital) i markedet.

I situasjon D har foretaket fra situasjon A gått på svært store tap, tilsvarende over halvparten av den ansvarlige kapitalen. Verdivurderingen viser at egenkapitalen er negativ, og foretaket hadde for lengst blitt ansett som kriserammet om det ikke hadde vært for at det har nokså mye annen ansvarlig kapital som kan skrives ned og konverteres. Finanstilsynet har besluttet at all egenkapital, og også noe av annen kjernekapital må skrives ned for å dekke tapet. Den gjenværende ansvarlige kapitalen konverteres til egenkapital, og gir en ren kjernekapitaldekning på 9 pst. Det er opp til Finanstilsynet om de nye eierne overtar de eksisterende egenkapitalinstrumentene, eller om egenkapitalinstrumentene skal slettes og erstattes av nye.

Kilde: Finansdepartementet.

6.7.4 Støttetiltak fra innskuddsgarantiordningen

6.7.4.1 Bruk av garantiordningens midler

Innskuddsgarantifondet skal i første rekke benyttes til utbetaling av garanterte innskudd, og til bidrag til finansiering av krisehåndtering av medlemsbanker, jf. lovforslaget § 19-11 første ledd. Bruk av garantiordningens midler til annet enn alternative tiltak, herunder tiltak for å bevare innskyternes tilgang til garanterte innskudd under en avvikling, er nærmere omtalt i avsnitt 10.7.2.4.

6.7.4.2 Alternative tiltak

Alternative tiltak finansiert av innskuddsgarantifondet for å forhindre at en bank blir kriserammet, kan i en del situasjoner være et hensiktsmessig supplement til andre kriseforebyggende tiltak. Som Norges Bank påpeker, vil denne typen tiltak kunne ha størst betydning for mindre banker som for det meste finansierer seg med innskudd. Ettersom garanterte innskudd skal ha prioritet foran annen gjeld ved avvikling og krisehåndtering, jf. avsnitt 7.7.9, må det antas at det for mange banker vil være få tilfeller der innskuddsgarantifondet kan brukes til å treffe omfattende støttetiltak innenfor det handlingsrommet innskuddsgarantidirektivet gir. Muligheten for å yte slik støtte eller andre tiltak bør likevel ikke forhindres av lovverket, og kan spille en viktig rolle overfor en del banker.

Departementets utgangspunkt er at Bankenes sikringsfond bør ha mulighet for å treffe de støttetiltak det ønsker overfor enkeltbanker når det må antas at tiltaket vil gi lavere kostnad for innskuddsgarantifondet enn hvis tiltaket ikke gjennomføres. Dette kan det imidlertid bli krevende for Bankenes sikringsfond å vurdere, særlig hvis bankens økonomiske stilling er i rask endring, og en også må ta høyde for effekten av andre sannsynlige tiltak i regi av myndighetene eller private aktører. Banklovkommisjonen viser til at slike vurderinger vanskelig kan gjøres med tallmessig presisjon, og at det derfor må legges opp til en viss skjønnsmessig vurdering fra Bankenes sikringsfond i de enkelte tilfellene. Departementet slutter seg til dette.

Bankenes sikringsfond bør altså kunne beslutte å treffe alternative støttetiltak for å unngå at en medlemsbank blir kriserammet dersom direktivets vilkår er oppfylt. Det innebærer bl.a. at tiltaket må velges og gjennomføres på betryggende måte, ikke koste mer enn utbetaling av garanterte innskudd ville kostet, gis på vilkår om bl.a. forsvarlig risikostyring og tilgang til innskudd, og treffes etter at Bankenes sikringsfond har rådført seg med Finanstilsynet. I tillegg må Finanstilsynet ha funnet at medlemsbankene er i stand til å tilføre innskuddsgarantifondet midler tilsvarende kostnaden ved tiltaket. Det vises til lovforslaget § 19-11 annet ledd. Bestemmelsen gjennomfører innskuddsgarantidirektivet art. 11 nr. 3 og 4, og svarer til Banklovkommisjonens utkast § 19-11 annet ledd. Lovforslaget ligger imidlertid noe nærmere direktivet, bl.a. når det gjelder regelen om bankenes evne til å innbetale midler tilsvarende tiltakskostnaden, jf. også omtalen av lovforslaget § 19-11 fjerde ledd under. Videre tydeliggjøres det i lovforslaget at det er Bankenes sikringsfond som skal treffe vedtak om tiltak.

Banklovkommisjonen har foreslått en egen bestemmelse om at vedtak om de ovennevnte tiltakene skal treffes av styret i Bankenes sikringsfond, og om eksempler på hvilke tiltak som vil kunne treffes. Departementet mener det er tilstrekkelig at det fremgår av de ovennevnte bestemmelsene at det er Bankenes sikringsfond som skal treffe vedtakene, og at mulige tiltak nevnes innledningsvis i annet ledd. Bankenes sikringsfonds handlingsrom i valg av tiltak avgrenses uansett av de foreslåtte kriteriene. Departementet foreslår derfor at utkastet § 19-11 fjerde ledd ikke følges opp. Det samme gjelder utkastet § 19-11 femte ledd første punktum om overholdelse av fastsatte vilkår, som ivaretas av lovforslaget § 19-11 annet ledd. Utkastet § 19-11 femte ledd annet punktum om at Finanstilsynet kan gi pålegg og fastsette retningslinjer, foreslås heller ikke fulgt opp fordi dette er ivaretatt av loven § 14-6 og lovforslaget § 20-11.

Dersom Bankenes sikringsfond gjennomfører alternative støttetiltak overfor en medlemsbank, og innskuddsgarantifondet på grunn av dette faller under en viss størrelse, bør de øvrige medlemsbankene innbetale tilleggsbidrag så snart som mulig, i tråd med direktivets krav. Tilleggsbidraget bør tilsvare kostnaden ved tiltaket, jf. at Finanstilsynet etter lovforslaget § 19-11 annet ledd bokstav f på forhånd må ha funnet at medlemsbankene er i stand til å tilføre fondet et slikt beløp før alternativt tiltak overfor en bank kan vedtas. Tilleggsbidraget bør innbetales dersom det blir nødvendig å utbetale garanterte innskudd og fondet utgjør mindre enn to tredeler av minstekravet, og uansett hvis fondet utgjør mindre enn 25 pst. av minstekravet. Det vises til lovforslaget § 19-11 fjerde ledd. Bestemmelsen svarer til dels også til Banklovkommisjonens utkast § 19-11 sjette ledd, men som følge av departementets forslag om et minstekrav for innskuddsgarantifondet, jf. avsnitt 10.7.2.1, kobles imidlertid terskelverdiene for når tilleggsbidrag skal innbetales i lovforslaget til dette minstekravet, og ikke til ti ganger siste årlige bidrag slik som Banklovkommisjonen har lagt opp til i utkastet.

Banklovkommisjonens utkast § 19-11 sjette ledd er imidlertid ikke knyttet til kostnaden ved konkrete tiltak, men til fondets evne til å sikre forpliktelsene etter innskuddsgarantien. Utkastet innebærer i realiteten ytterligere ett vilkår for at Bankenes sikringsfond skal kunne treffe vedtak om tiltak finansiert av fondet, nemlig at fondets gjenværende midler sammen med fremtidige årsbidrag og andre tilgjengelige midler, må antas å være tilstrekkelige til å sikre forpliktelsene etter innskuddsgarantien. Denne delen av utkastet bygger på en videreføring av gjeldende rett, jf. finansforetaksloven § 19-11 tredje ledd.

Det fremkommer av Banklovkommisjonens spesialmerknad til utkastet § 19-11 sjette ledd at den mener at innkallingen av tilleggsbidrag skal kunne skje for å muliggjøre tiltak som ellers ville medført at fondets gjenværende midler (sammen med fremtidige årsbidrag og andre tilgjengelige midler) ville blitt utilstrekkelige til å sikre innskuddsgarantiforpliktelsene. Innkallingen skal imidlertid etter utkastet bare kunne skje dersom det blir nødvendig å utbetale garanterte innskudd og fondet utgjør mindre enn to tredeler av ti ganger siste årsbidrag, eller dersom fondet utgjør mindre enn 25 pst. av ti ganger siste årsbidrag. Etter ordlyden kan det altså ikke hentes inn tilleggsbidrag for å tilfredsstille kravet om tilstrekkelighet før det faktisk skal utbetales garanterte innskudd eller før fondet kommer under 25 pst. av ti ganger siste årsbidrag. Dette fremstår som en lite hensiktsmessig finansieringsmekanisme. Regelen kan innebære at et kostbart tiltak kan gjennomføres hvis fondet med det kommer ned på f.eks. 20 pst. av ti ganger siste årsbidrag (fordi en da kan innkalle tilleggsbidrag), men ikke hvis fondet bare blir redusert til f.eks. 70 pst. av ti ganger siste årsbidrag (fordi en da ikke har mulighet for å innkalle tilleggsbidrag). Regelen kan også innebære at et tiltak som er ment å forhindre at en bank blir kriserammet, først kan gjennomføres etter at banken har blitt kriserammet og garanterte innskudd skal utbetales. Departementet foreslår at denne delen av utkastet ikke følges opp.

Et annet spørsmål er om det bør være en regel om at tiltak ikke kan gjennomføres med mindre fondets gjenværende midler sammen med fremtidige årsbidrag og andre tilgjengelige midler, må antas å være tilstrekkelige til å sikre forpliktelsene etter innskuddsgarantien. Som omtalt i avsnitt 10.7.2 foreslår departementet et minstekrav for innskuddsgarantifondet, og regler om økte bidrag når fondet kommer under minstekravet. Etter at det har blitt utbetalt garanterte innskudd eller gjennomført tiltak for å forhindre at slik utbetaling skal bli nødvendig, bør det i tråd med direktivet være rom for at innskuddsgarantifondet kommer under minstekravet i en periode.

6.7.5 Forebyggende statlig støtte

Departementet foreslår i avsnitt 7.7.2 å gjennomføre krisehåndteringsdirektivets bestemmelse om når et foretak skal anses som kriserammet, inkludert unntaket for visse former for forebyggende statlig støtte. Det vil si at et foretak kan motta følgende støtte uten at det skal anses som kriserammet:

• a) Statsgaranti for kreditt fra Norges Bank.

• b) Statsgaranti for nye forpliktelser.

• c) Tilførsel av ansvarlig kapital til vanlige priser og vilkår til foretak som ikke står i fare for å bryte konsesjonskrav.

Det er etter departementets vurdering ikke nødvendig å innta i loven de nærmere vilkårene for at slike tiltak kan mottas uten at foretaket skal anses som kriserammet, så som at de må være etablert for å motvirke alvorlige forstyrrelser i økonomien og bidra til å opprettholde finansiell stabilitet, jf. avsnitt 6.3.6 over. Disse vilkårene må imidlertid legges til grunn i utformingen av konkrete tiltak i det enkelte tilfelle dersom en fra myndighetenes side skulle ønske å treffe slike tiltak. Det vises til lovforslaget § 20-15 annet ledd bokstav d. Bestemmelsen gjennomfører direktivet art. 32 nr. 4 bokstav d, og svarer til Banklovkommisjonens utkast § 20-23 annet ledd bokstav d. Lovforslaget er imidlertid noe mer konkretisert enn utkastet, ved at de tre støtteformene er nevnt eksplisitt.

Som nevnt i avsnitt 6.7.3 over, vil mottak av støtte i form av statsgarantier gi grunnlag for nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital, men ikke for å anse foretaket for kriserammet.

Forebyggende statlig støtte kan spille en viktig rolle, særlig ved forstyrrelser i økonomien og finanssystemet som rammer foretakene bredt. Regelverket bør derfor sikre rom for slike tiltak uten at det skal ha som konsekvens at enkeltforetak skal krisehåndteres. Krisehåndtering skal i første rekke skje når enkeltforetak har særskilte problemer som ikke kan tilskrives forstyrrelser som rammer systemet som helhet. Lovforslaget gir rom for tre former for statlig støtte, men dette er ikke nødvendigvis til hinder for andre typer av statlige tiltak. Direktivets regler er i realiteten avgrenset til å gjelde tiltak som innebærer (lovlig) statsstøtte, og tiltak fra det offentlige som ikke er statsstøtte, må antas å kunne gjennomføres uten å aktivere handlingsplikter etter direktivet.

De tre formene for forebyggende statlig støtte var i bruk i mange land under den internasjonale finanskrisen. I Norge ble det ikke gitt statsgarantier, men Statens finansfond ble etablert for å bidra midlertidig med ansvarlig kapital for å styrke solide banker og sette dem bedre i stand til å opprettholde normal utlånsvirksomhet, jf. Ot.prp. nr. 35 (2008–2009).