2 Bakgrunnen for forslagene
2.1 EØS-avtalens regler om offentlig støtte
Ved inngåelsen av EØS-avtalen kom reglene om offentlig støtte inn som et helt nytt rettsområde i Norge. Før 1994 sto nasjonale bevilgende myndigheter i all hovedsak rettslig fritt til å gi økonomisk støtte til de bedrifter og næringer man måtte ønske. Etter EØS-avtalen kan nasjonale myndigheter kun tildele støtte på nærmere bestemte vilkår. Kontrollen med EØS/EFTA-statenes etterlevelse av det EØS-rettslige støtteregelverket ble lagt til EFTAs overvåkingsorgan (ESA).
Formålet med støttereglene er å sikre likebehandling og forutsigbarhet i markedene, fremme integrasjon, motvirke kameraderi og korrupsjon. Reglene er også ment å bidra til samfunnsøkonomisk effektivitet og forsvarlig styring, men i enkelte tilfeller kan støttereglene innebære krav som har negative virkninger på den samfunnsøkonomiske effektiviteten. Støttereglene bidrar også til å unngå subsidiekonkurranse mellom EØS-statene. Reglene skal bidra til likere konkurransevilkår og motvirke særbehandling av de enkelte lands egne foretak. Der behovet for støtte er godt begrunnet, er det likevel et betydelig handlingsrom.
En viktig side ved støttereglene er at de ikke bare bidrar til å begrense offentlig støtte i Norge, men også i de andre EU/EØS-statene som er underlagt det samme regimet, og som utgjør Norges viktigste marked.
Støttereglene er bygget opp som et generelt forbud mot å gi støtte, men med en rekke unntak. Støttebegrepet tolkes vidt, og omfatter ikke bare direkte økonomiske tilskudd, men også andre former for direkte eller indirekte subsidier. Det er likevel ikke slik at EØS-avtalen forbyr enhver støtte fra offentlige myndigheter. Det gis hvert år betydelig offentlig støtte både i Norge og i de andre EØS-statene. Tildeling av støtte er underlagt regler som blant annet krever at støtten er begrunnet i et allment formål, som for eksempel miljøvern eller forskning og utvikling. Støtten kan ikke være større enn nødvendig for å oppnå formålet. Utgangspunktet er at støtte må meldes til ESA og godkjennes før den kan ytes.
De materielle reglene om offentlig støtte er fastsatt i EØS-avtalen artikkel 59 nr. 2 og artikkel 61. EØS-avtalen artikkel 61 tilsvarer artikkel 107 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TFEU). Artikkel 61 nr. 1 inneholder vilkårene for at et tiltak utgjør ulovlig offentlig støtte, mens artikkel 61 nr. 2 og nr. 3 og artikkel 59 nr. 2 inneholder bestemmelser om når støtte likevel kan godkjennes av ESA som forenlig med EØS-avtalen. Disse overordnede bestemmelsene er supplert med sekundærrett i form av forordninger, kommisjonsbeslutninger og retningslinjer fra Europakommisjonen (Kommisjonen) og ESA om hvordan reglene skal forstås.
For at et tiltak skal utgjøre offentlig støtte etter artikkel 61 nr. 1, må flere vilkår være oppfylt. For det første må tiltaket innebære bruk av offentlige midler. Tiltaket må også innebære at ett eller flere bestemte foretak får en økonomisk fordel som ikke andre foretak får. Dessuten må tiltaket være potensielt konkurransevridende og egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-statene. Dette innebærer at det ikke bare er tradisjonelle tilskuddsordninger som kan utgjøre støtte i EØS-rettslig forstand. I prinsippet kan enhver økonomisk fordel som stammer fra offentlige midler være offentlig støtte. Et eksempel er offentlige lån og garantier som ikke gis på markedsvilkår. Det samme er skatte- og avgiftsfritak, eller andre former for skattefordeler, som gis til enkelte sektorer eller bedrifter. Også offentlig kjøp av varer eller tjenester til overpris, eller salg av offentlige formuesgoder under markedspris kan innebære at en eller flere bedrifter får en økonomisk fordel som utgjør offentlig støtte.
Foretaksbegrepet er knyttet til støttemottakers virksomhet. For at foretaksvilkåret skal være oppfylt, må støttemottaker drive økonomisk aktivitet. Som økonomisk aktivitet regnes tilbud av varer eller tjenester i et marked. Myndighetsutøvelse eller annen virksomhet som ikke utgjør økonomisk aktivitet faller utenfor foretaksbegrepet, og dermed også regelverket om offentlig støtte. Vilkåret om offentlige midler omfatter alle midler på offentlige budsjetter og offentlig eide formuesgoder, men også private midler i den grad disse disponeres eller kontrolleres av det offentlige. Definisjonen samsvarer dermed ikke nødvendigvis med hvordan økonomisk aktivitet forstås etter generelle samfunnsøkonomiske prinsipper.
Det EØS-rettslige støttebegrepet er et dynamisk begrep som baserer seg på svært skjønnsmessige kriterier. Begrepets innhold utvikles løpende gjennom EU-domstolenes og EFTA-domstolens praksis. Det fremgår av forordning (EU) nr. 1407/2013 om anvendelsen av artikkel 107 (1) i traktaten om Den europeiske unions virkemåte på bagatellmessig støtte at forbudet mot offentlig støtte ikke får anvendelse på støttebeløp opp til 200 000 euro fordelt over tre regnskapsår. Slik støtte kalles bagatellmessig støtte (de minimis støtte), og kan tildeles uten å innhente godkjennelse fra ESA. Dersom vilkårene og fremgangsmåten for tildeling av bagatellmessig støtte er fulgt, ansees tildelingen ikke å påvirke samhandelen mellom EØS-statene. Tildelingen utgjør dermed formelt sett ikke offentlig støtte etter EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1.
EØS-avtalen artikkel 62 inneholder regler om overvåkning av støttereglene innenfor EØS-området. Denne bestemmelsen gir ESA ansvaret for å overvåke EØS/EFTA-statenes etterlevelse av EØS-avtalens støtteregler. ESAs kompetanse på støtteområdet er nærmere regulert i Protokoll 26 til EØS-avtalen og i Protokoll 3 til Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA).
ODA Protokoll 3 forbyr nasjonale myndigheter å iverksette ny støtte uten at ESA har godkjent støtten på forhånd (iverksettelsesforbudet). Samtidig gis ESA eksklusiv kompetanse til å godkjenne tildeling av ny offentlig støtte som «forenlig» med EØS-avtalen. Dette innebærer at alle planer om å gi ny offentlig støtte i utgangspunktet må notifiseres til ESA før de kan iverksettes.
ODA Protokoll 3 gir også ESA kompetanse til å undersøke om EØS/EFTA-statene har gitt støtte i strid med iverksettelsesforbudet («ulovlig støtte»). Dersom ESA kommer til at iverksettelsesforbudet er brutt og at den ulovlige støtten er uforenlig med EØS-støttereglene («uforenlig støtte») kan ESA pålegge EØS/EFTA-staten å stanse utbetaling av støtten eller kreve tilbake støtte som er utbetalt. Videre kan ESA undersøke om såkalt «eksisterende støtte», dvs. støtte som enten er godkjent av ESA eller som ble iverksatt før EØS-avtalen trådte i kraft, fortsatt er forenlig med EØS-avtalen eller ikke. ESA kan ikke pålegge tilbakeføring av slik eksisterende støtte, men EØS/EFTA-statene kan pålegges å endre eller avslutte ordningen for fremtiden, dersom ESA finner at støtten er uforenlig. Dette skjer gjennom et vedtak om såkalte «hensiktsmessige tiltak».
Prosessen for notifisering av støtte til ESA og prosedyrene ESA må følge ved undersøkelse av mulige brudd på regelverket om offentlig støtte, er fastsatt i ODA Protokoll 3 del II. Disse reglene speiler rådsforordning (EF) nr. 659/1999 om fastsettelse av nærmere regler for anvendelsen av EF-traktatens artikkel 93 (prosedyreforordningen).
ODA Protokoll 3 del II omfatter blant annet regler om informasjonsutveksling mellom ESA og norske myndigheter, ESAs håndtering av klager om ulovlig offentlig støtte, og saksgangen hos ESA fra innledende undersøkelse frem mot et endelig vedtak i saken. Det er gitt utfyllende bestemmelser til Protokoll 3 del II i ESAs vedtak nr. 195/04/COL, som tilsvarer forordning (EF) nr. 794/2004 som gjennomfører forordning (EF) nr. 659/1999 om fastsettelse av nærmere regler for anvendelsen av EF-traktatens artikkel 93 (gjennomføringsforordningen) i EU.
EU vedtok en ny prosedyreforordning i 2013 som skulle effektivisere håndhevingen av regelverket om offentlig støtte. Den nye forordningen er i stor grad en videreføring av forordningen fra 1999, men innebærer blant annet en utvidelse av Kommisjonens kompetanse til å innhente opplysninger. Den nye prosedyreforordningen er per i dag ikke innlemmet i EØS-avtalen.
EØS-avtalen artikkel 59, 61 og 62 er gjennomført i norsk rett gjennom EØS-loven, som gjennomfører hoveddelen av EØS-avtalen som norsk rett. De prosessuelle bestemmelsene i ODA Protokoll 3 del II er gjennomført i forskrift 30. oktober 2009 nr. 1323 om EØS-prosedyreregler for offentlig støtte.
EØS-avtalens regler om offentlig støtte er folkerettslige regler som retter seg mot EØS-statene. Det er opp til statene å sørge for at de har virkemidler på nasjonalt nivå som sikrer at EØS-avtalens støtteregler etterleves, og dermed forhindrer at de havner i traktatbrudd. Statene har med andre ord et ansvar for at de EØS-rettslige forpliktelsene er overholdt, men står i utgangspunktet fritt til å velge hvordan de sikrer dette gjennom regulering og organiseringen av sine nasjonale støtteprosesser.
2.2 Lov om offentlig støtte
I Norge er de nasjonale støtteprosessene regulert i lov 27. november 1992 nr. 117 om offentlig støtte med tilhørende forskrifter. Loven ble vedtatt i forbindelse med inngåelsen av EØS-avtalen i 1992, og trådte i kraft 1. januar 1994. Siden den gang har loven og de underliggende forskriftene blitt endret på avgrensede områder.
Lovens formål er å sikre et internrettslig grunnlag for oppfyllelse av Norges forpliktelser etter EØS-avtalens regler om offentlig støtte. Nasjonale saksbehandlingsregler skal sikre at disse forpliktelsene etterleves på nasjonalt plan. For å oppnå dette gir loven blant annet regler om meldeplikt ved tildeling av offentlig støtte. Reglene skal sikre at den EØS-rettslige meldeplikten til ESA overholdes av alle offentlige organer. Loven inneholder også regler om opplysningsplikt. Reglene skal sikre at ESA får de opplysningene de trenger for å behandle saker om offentlig støtte. Dessuten inneholder loven bestemmelser om tilbakeføring av ulovlig støtte og endringer av eksisterende støtte. Disse bestemmelsene gir et nasjonalt rettsgrunnlag for å gjennomføre ESAs vedtak.
Lov om offentlig støtte regulerer ikke de materielle EØS-støttereglene. Sistnevnte følger direkte av EØS-avtalen og reguleres primært nærmere i ESAs retningslinjer om offentlig støtte. ESAs retningslinjer er ikke-bindende føringer som angir hvordan ESA skal vurdere om et støttetiltak er forenlig med EØS-avtalen eller ikke. Etter ODA Protokoll 3 har ESA og EFTA-domstolen kompetanse til å avgjøre om et tiltak innebærer offentlig støtte etter regelverket eller ikke. Disse institusjonene utvikler med andre ord det EØS-rettslige støttebegrepet gjennom det skjønnet som utøves i den enkelte sak. Skjønnsutøvelse er bindende for Norge, og det er opp til støttegiver å vurdere om tildeling av støtte er i samsvar med regelverket om offentlig støtte. Forvaltningen av regelverket medfører at de materielle støttereglene er dynamiske, og har av den grunn vært ansett å være lite egnet for lovregulering i nasjonal rett. Gjennom forslaget til støtteprosesslov tar departementet sikte på å synliggjøre og avklare hvordan den nasjonale behandlingen av støttesaker skal gjennomføres.
Lov om offentlig støtte er først og fremst en lov om støtte som omfattes av EØS-avtalens regler om offentlig støtte, men omfatter også subsidier under enkelte andre internasjonale avtaler. Det følger av § 1 at loven, i tillegg til offentlig støtte i EØS-avtalens forstand, også gjelder for støtte som faller innenfor virkeområdet av OECD-avtalen om normale konkurranseforhold i skipsbyggingsindustrien og WTO-avtalen om subsidier og utjevningsutgifter. OECD-avtalen om normale konkurranseforhold i skipsbyggingsindustrien ble signert i 1994. Avtalen er ikke ratifisert av USA og har derfor ikke trådt i kraft.
Lovens § 2 inneholder en bestemmelse om melding av støttetiltak, som fastslår at all støtte som omfattes av EØS-avtalen artikkel 61 eller OECD-avtalen om normale konkurranseforhold i skipsbyggingsindustrien skal meldes til departementet. I tillegg gir bestemmelsen departementet hjemmel til å kreve fremlagt opplysninger som er nødvendige for å kontrollere at regler gitt i medhold av loven er overholdt, og å pålegge støttegivere å rapportere om tildelt støtte.
Lovens § 5 inneholder regler om tilbakeføring av ulovlig støtte. Bestemmelsen gir hjemmel til å kreve tilbakeføring av støtte som er tildelt før den er godkjent av ESA, eller som ESA har konkludert med er i strid med EØS-avtalens støtteregler.
Loven inneholder også bestemmelser om plikt til å registrere opplysninger i Registeret for offentlig støtte og om kontroll og bevissikring i forbindelse med ESAs undersøkelser av mulige brudd på regelverket om offentlig støtte. Endelig inneholder loven en bestemmelse i § 6 om at departementet i tvilstilfelle avgjør om et støttetiltak skal anses å falle innenfor loven med forskrifter.
Det er gitt fem forskrifter med hjemmel i loven. Forskrift 4. desember 1992 nr. 907 om offentlig støtte gir nærmere bestemmelser om meldeplikt, kumulasjon av støtte, opplysningsplikt, tilbakeføring av ulovlig støtte og rapportering. Forskrift 14. november 2008 nr. 1213 om unntak fra notifikasjonsplikt unntar visse typer støtte fra meldeplikt til ESA, i tråd med unntakene som følger av EØS-retten. Forskrift 30. oktober 2009 nr. 1323 om EØS-prosedyreregler for offentlig støtte gjennomfører EØS-regler om prosedyrene i saker om offentlig støtte. Forskrift 29. juni 2016 nr. 834 om registrering av offentlig støtte etablerer registreringsplikt for visse typer støtte, og forskrift 9. mai 2014 nr. 624 om delegering av forskriftsmyndighet etter lov om offentlig støtte legger deler av Kongens forskriftskompetanse etter loven til departementet.
Etter at ny lov er vedtatt, vil departementet foreslå å oppheve forskrift om offentlig støtte og forskrift om delegering av forskriftsmyndighet, da innholdet i disse forskriftene dels videreføres og dels erstattes av bestemmelser i den nye loven. De øvrige forskriftene vil bli foreslått videreført uten materielle endringer.
2.3 Ekstern utredning
Som forberedelse til lovarbeidet mottok departementet 23. juni 2016 en ekstern utredning fra professor Erling Hjelmeng ved Juridisk fakultet ved Universitetet i Oslo. Han hadde på oppdrag fra departementet utredet hvilke endringer som må og bør gjøres i prosessreglene for tildeling av offentlig støtte. I oppdraget lå også å utarbeide forslag til ny støttelov. Oppdragstaker ble bedt om å utrede hvilke lovendringer som er nødvendige for å sikre at Norge effektivt gjennomfører sine folkerettslige forpliktelser etter EØS-avtalens bestemmelser om offentlig støtte og ODA Protokoll 3.
Ifølge utrederen fremstår dagens lov om offentlig støtte som fragmentarisk, men inneholder likevel bestemmelser som regulerer de fleste av Norges EØS-rettslige forpliktelser. Utrederen mente at det likevel var behov for en opprydning i loven og en tydeliggjøring av flere av forpliktelsene.
Hjelmeng trakk i utredningen frem en rekke punkter der han mener det er behov for endringer, og at svakhetene ved dagens lov tilsier at det utarbeides en ny lov fra grunnen av. Han foreslo at iverksettelsesforbudet gjennomføres klarere i norsk rett enn i dag, gjennom å innføre en bestemmelse som gjengir iverksettelsesforbudet, slik det fremgår av ODA Protokoll 3.
Videre foreslo Hjelmeng en ny bestemmelse om tilbakeføring av ulovlig støtte. For de tilfellene der ESA har fattet vedtak om tilbakeføring, ble det foreslått å gi en sentral støttemyndighet oppgaven å fatte et nasjonalt vedtak som både fastsetter kravet og som kan tjene som hjemmelsgrunnlag for tilbakebetalingsforpliktelsen.
Hjelmeng foreslo også å innføre regler om privat håndheving av støtteforbudet for å unngå tvil om håndhevingsadgangen på støtteområdet, og for å sikre de private søksmålsrettighetene EØS-retten krever. Det er ikke regler om dette i loven i dag, hvilket innebærer at adgangen til privat håndheving følger alminnelig norsk prosessrett.
Utredningen inneholder forslag til en rekke bestemmelser som klargjør de ulike aktørenes plikter og rettigheter i saker om offentlig støtte, inkludert bestemmelser om melding og registrering av støtte, opplysningsplikt og ESA-kontroller i støttesaker.
2.4 Høringsnotat 24. juni 2020
Nærings- og fiskeridepartementet sendte 24. juni 2020 på offentlig høring høringsnotatet Forslag til ny lov om nasjonale prosedyrer i saker om offentlig støtte (støtteloven). Høringsfristen var 1. oktober 2020.
Høringsnotatet ble sendt til følgende høringsinstanser:
Departementene
Statsministerens kontor
Arbeids- og velferdsdirektoratet
Brønnøysundregistrene
Digitaliseringsdirektoratet
Direktoratet for økonomistyring (DFØ)
Domstoladministrasjonen
Finanstilsynet
Forbrukerombudet
Forbrukerrådet
Fylkesmennene
Husbanken
Konkurransetilsynet
Norges Forskningsråd
Regjeringsadvokaten
Skattedirektoratet
Statistisk sentralbyrå
Toll- og avgiftsdirektoratet
Riksrevisjonen
Sametinget
Sivilombudsmannen
Fylkeskommunene
Kommunene
Stiftelsen Handelshøyskolen BI
Nord Universitet
Norges Handelshøyskole (NHH)
Norges miljø- og biovitenskapelige universitet
Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet – NTNU
OsloMet – Storbyuniversitetet
Universitetet i Agder
Universitetet i Bergen
Universitetet i Oslo
Universitetet i Stavanger
Universitetet i Tromsø – Norges arktiske universitet
Enova
Innovasjon Norge
Kommunalbanken
Norges Bank
SIVA – Selskapet for industrivekst SF
Akademikerne
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Delta
Den Norske Advokatforening
Den Norske Dommerforening
Finans Norge
Hovedorganisasjonen Virke (Virke)
KS – Kommunesektorens organisasjon
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
NITO
Norges autoriserte regnskapsføreres forening
Norges kemner- og kommuneøkonomers forbund (NKKF)
Norges kommunerevisorforbund (NKRF)
Norsk industri
Næringslivets hovedorganisasjon (NHO)
Samfunnsbedriftene
Sparebankforeningen
Unio Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdanna
Yrkesorganisasjonens sentralforbund (YS)
Advokatfirmaet BA-HR AS
Advokatfirmaet DLA Piper Norway DA
Advokatfirmaet Føyen Torkildsen AS
Advokatfirmaet Grette AS
Advokatfirmaet Haavind AS
Advokatfirmaet Hjort DA
Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS
Advokatfirmaet Schjødt AS
Advokatfirmaet Selmer AS
Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS
Advokatfirmaet Thommessen AS
Advokatfirmaet Wiersholm AS
Arntzen De Besche Advokatfirma AS
Brækhus Dege Advokatfirma DA
Bull & Co Advokatfirma AS
Deloitte Advokatfirma AS
Kluge Advokatfirma AS
KPMG AS
Kvale Advokatfirma DA
Oslo Economics
SANDS Advokatfirma DA
Wikborg Rein Advokatfirma AS
Høringsdokumentene ble også lagt ut på regjeringens nettsider 26. juni 2020.
Følgende instanser har kommet med realitetsmerknader:
Finansdepartementet
Kommunal- og moderniseringsdepartementet
Landbruks- og matdepartementet
Samferdselsdepartementet
Brønnøysundregistrene
Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ)
Domstoladministrasjonen
Konkurransetilsynet
Medietilsynet
Regelrådet
Skattedirektoratet
Bergen kommune
Innovasjon Norge
Den Norske Advokatforening
Hovedorganisasjonen Virke (Virke)
Kluge Advokatfirma AS
KS – Kommunesektorens organisasjon
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Næringslivets hovedorganisasjon (NHO)
Følgende instanser har uttalt at de ikke har merknader til utredningen eller at de ikke ønsker å avgi svar på høringen:
Justis- og beredskapsdepartementet
Utenriksdepartementet
Statistisk sentralbyrå
Sametinget
Kommunalbanken
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Hovedsynspunkter i sentrale høringsuttalelser gjengis i denne proposisjonen. Høringsuttalelsene er tilgjengelige i sin helhet på departementets nettside.