3 Gjeldende rett

3.1 Bortvisningsvedtak

Vedtak om bortvisning er en forvaltningsmessig reaksjon som innebærer at en utlending nektes innreise i riket fordi innreisevilkårene ikke er oppfylt, eller blir pålagt å forlate riket fordi vilkårene for å oppholde seg i riket ikke er oppfylt. Bortvisning kan finne sted både ved gjennomføring av grensekontroll og i tilfeller hvor en utlending påtreffes i Norge etter å ha oppholdt seg her i kortere eller lengre tid. Vedtak om bortvisning medfører en plikt til å forlate riket og kan gjennomføres ved tvang. I motsetning til vedtak om utvisning innebærer ikke vedtak om bortvisning at det ilegges et forbud mot fremtidig innreise. Vedkommende kan når som helst returnere til Norge, forutsatt at bortvisningsgrunnen ikke lenger er til stede.

Utlendingsloven § 17 første ledd bokstav a til bokstav l angir når det kan fattes vedtak om bortvisning av en utlending uten oppholdstillatelse, og er en «kan»-bestemmelse. Når utlendingsmyndighetene avslår en søknad om beskyttelse, fattes det i dag enten et tilleggsvedtak om bortvisning etter utlendingsloven § 17, jf. utlendingsforskriften § 5-3, eller det foretas en tilleggsregistrering etter lovens § 55 om at utlendingen skal forlate riket («forlat»-registrering).

Utlendingsforskriften § 5-3 gjelder kun for bortvisning av utlendinger som har fått avslag på sin søknad om beskyttelse og er en «skal»-bestemmelse, dvs. at den forplikter utlendingsmyndighetene til å fatte vedtak om bortvisning dersom en utlending har fått avslag på søknad om beskyttelse. I § 5-3 henvises det til lovens § 17 første ledd bokstav a, b, d, eller e, som lyder:

Ǥ 17. Bortvisning

En utlending kan bortvises:

• a) når utlendingen ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument når dette er nødvendig,

• b) når utlendingen ikke viser visum når dette er nødvendig,

• c) når utlendingen er registrert i Schengen Informasjonssystem (SIS) med sikte på å nekte innreise,

• d) når utlendingen mangler nødvendig tillatelse etter loven,

• e) når utlendingen ikke kan sannsynliggjøre det oppgitte formålet med oppholdet,»

Dersom utlendingen skal bortvises etter utlendingsloven § 17 første ledd bokstav a (ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument) eller b (ikke viser visum), må det være sannsynlig at iverksetting kan finne sted før utlendingen har oppholdt seg i riket i seks måneder. Dersom utlendingen skal bortvises etter utlendingsloven § 17 første ledd bokstav d (mangler nødvendig tillatelse etter loven) eller e (ikke kan sannsynliggjøre det oppgitte formålet med oppholdet), må det være sannsynlig at iverksetting kan finne sted før utlendingen har oppholdt seg i riket i tre måneder.

Dersom vilkårene for bortvisning ikke er oppfylt, må det likevel tilleggsregistreres at utlendingen skal forlate riket («forlat»-registrering) med hjemmel i utlendingsloven § 55 annet ledd, som sier at en utlending som akter å ta opphold i riket utover tre måneder må ha oppholdstillatelse. En utlending som har søkt asyl anses for å ha hatt slik hensikt, jf. utlendingsforskriften § 5-3 annet ledd.

3.2 Behovet for tilleggsvedtak om bortvisning

3.2.1 Innledning

Et bortvisningsvedtak er ikke nødvendig for iverksetting av et negativt vedtak etter utlendingslovens kapittel 4. Det fremgår av merknadene til utlendingsloven § 17 i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 407, at en utlending som får avslag på søknad om oppholdstillatelse kan ha plikt til å forlate riket uten et særskilt bortvisningsvedtak, ettersom vedkommende ikke har noe annet gyldig grunnlag for videre opphold.

Det er imidlertid nødvendig med vedtak om bortvisning dersom en person har gyldig visum på tidspunktet for et negativt vedtak, og vedtaket skal kunne iverksettes før visumet har gått ut. Det samme gjelder dersom en person har fått avslag på en søknad om oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a fordi vedkommende har fått beskyttelse i et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet, og vedtaket skal kunne iverksettes før vedkommende har oppholdt seg i Norge i tre måneder.

3.2.2 Transportøransvaret

Dersom en transportør skal bli ansvarlig for kostnadene knyttet til uttransportering av en utlending som har reist inn i riket uten gyldig innreisetillatelse, er det nødvendig med et vedtak om bortvisning eller utvisning, jf. utlendingsloven § 91 tredje og fjerde ledd. Transportøransvaret er et objektivt ansvar uten vurdering av transportørens skyld. Ansvaret gjelder i utgangspunktet ikke ved innreise over indre Schengengrense, men kan gjøres delvis gjeldende når det er innført midlertidig personkontroll på indre grense. I henhold til Schengenkonvensjonen artikkel 26 er Norge forpliktet til å ha regler om transportøransvaret. Etter dagens regelverk kan transportøransvaret bare gjøres gjeldende dersom det er fattet vedtak om bortvisning, og kun dersom vedtaket kan iverksettes innenfor de fristene som er gitt i dagens utlendingsforskrift § 5-3, jf. § 17-16.

3.2.3 Midlertidig arbeidstillatelse

Et mulig tilleggsvedtak om bortvisning er også relevant ved vurderingen av søknad om midlertidig arbeidstillatelse etter utlendingsloven § 94. En utlending som søker om beskyttelse har i utgangspunktet adgang til å ta arbeide mens søknaden blir behandlet. Det følger imidlertid av § 94 første ledd bokstav c at søkere som det er aktuelt å bortvise ikke har rett til å få en slik arbeidstillatelse. Hvorvidt det da er grunnlag etter forskriftens § 5-3 for å fatte et tilleggsvedtak om bortvisning ved eventuelt avslag på asyl vil derfor kunne være avgjørende for utfallet i disse sakene.

3.3 Fritt rettsråd

I medhold av utlendingsloven § 92 første ledd har utlendinger i saker om bortvisning rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Det samme gjelder en utlending som søker beskyttelse etter utlendingsloven § 28, eller påberoper seg vernet mot utsendelse etter lovens § 73, og som har fått et negativt vedtak fattet av UDI, jf. utlendingsloven § 92 annet ledd. Retten til fritt rettsråd gjelder ikke dersom utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter lovens § 38.

I henhold til SRF-1/2017 Rundskriv om fri rettshjelp punkt 6.3, er det imidlertid en forutsetning for å få fritt rettsråd at det fattes et selvstendig vedtak som kan påklages. I henhold til rundskrivet betyr det at når det fattes beslutning om bortvisning som en følge av avslag på søknad om beskyttelse, anses saken som en asylsak og ikke som en bortvisningssak. Fritt rettsråd vil dermed bare gis i forbindelse med klagen i asylsaken.