3 Definisjonen av avfall

3.1 Gjeldende rett

Begrepet «avfall» er definert i forurensningsloven § 27 første ledd, som lyder:

«Med avfall forstås kasserte løsøregjenstander eller stoffer. Som avfall regnes også overflødige løsøregjenstander og stoffer fra tjenesteyting, produksjon og renseanlegg m.v. Avløpsvann og avgasser regnes ikke som avfall.»

I tråd med presumpsjonsprinsippet tolkes definisjonen av avfall i forurensningsloven så langt det er mulig i samsvar med definisjonen i rammedirektivet for avfall. I rammedirektivet for avfall artikkel 3 er «avfall» definert som

«ethvert stof eller enhver genstand som indehaveren skiller sig af med eller agter eller er forpliktet til at skille sig af med».

Definisjonen tilsvarer definisjonene i de foregående direktivene 2006/12/EF og 75/442/EØF om avfall. Dette innebærer at ikke bare nye, men også eldre dommer fra EU-domstolen (tidligere EF-domstolen) er relevante ved tolkningen av begrepet avfall. Mens det finnes lite rettspraksis fra norske domstoler som berører tolkningen av begrepet «avfall», har EF-domstolen avsagt en rekke dommer som presiserer innholdet i avfallsbegrepet. Når innholdet i det norske avfallsbegrepet skal fastlegges, må rettskilder fra EU-retten tillegges betydelig vekt. I tillegg kan forvaltningspraksis fra forurensningsmyndighetene i Norge bidra til å klargjøre hvordan grensen mellom avfall og produkter skal trekkes.

Definisjonen av avfall i forurensningsloven og rammedirektivet om avfall viser at avfallsbegrepet omfatter både gjenstander og stoffer. I forurensningsloven er ordet «løsøregjenstander» valgt for å avgrense mot at fast eiendom og fast tilbehør til fast eiendom, kan bli avfall i lovens forstand. Eksempler på dette er bygninger, faststående stolper og rørledninger i bakken. Betegnelsen «stoffer» i forurensningsloven dekker faste stoffer, væsker og gasser.

Avgrensningen mot avløpsvann og avgasser finnes ikke i rammedirektivets definisjonsbestemmelse, men kommer ikke i konflikt med EØS-rettslige forpliktelser. Arealer, bygning m.m og gasser som slippes ut til atmosfæren, er unntatt fra rammedirektivets virkeområde, jf. henholdsvis artikkel 2 nr. 1 bokstav a og b. Det samme gjelder avløpsvann såfremt det er omfattet av annen EU-lovgivning, noe det for alle praktiske formål vil være, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav a. Væske som samles opp, som ikke lengre kan utnyttes i virksomheten, er ikke avløpsvann. Slik væske vil være et avfall og falle innenfor avfallsregelverket.

Selv om avløpsvann og avgasser ikke er å anse som avfall etter norsk rett, vil stoffer som blir igjen etter rensning av avløpsvann og røykgasser, for eksempel slam fra kloakkrenseanlegg og flyveaske fra avfallsforbrenningsanlegg, være avfall. Dette følger av formuleringen «overflødige (…) stoffer fra (…) renseanlegg» og er presisert i forarbeidene til forurensningsloven.

Det sentrale i forurensningslovens definisjon er at avfall enten er blitt kassert eller er et overflødig resultat fra tjenesteyting, produksjon eller renseanlegg. Innehaveren kan ha kassert et stoff eller en gjenstand aktivt eller passivt. Av forarbeidene fremgår det at innehaverens subjektive oppfatning av om gjenstanden eller stoffet er kassert ikke alltid er bestemmende for om gjenstanden eller stoffet kan regnes som avfall. Forvaltningspraksis viser at flere objektive forhold tas i betraktning i enkeltsaker når det er spørsmål om bestemte gjenstander er avfall eller ikke. Forvaltningen har for eksempel vurdert om gjenstander ut fra plassering, art, funksjonsdyktighet og utseende fremstår som kassert. Gjenstander og stoffer som ikke tas hånd om som produkter, og som derfor utsettes for forringelse, vil kunne anses som kassert selv om eieren ikke har hatt til hensikt å kassere dem.

Ordlyden i rammedirektivet for avfall og praksis fra EF/EU-domstolen viser at gjenstander og stoffer kan være avfall selv om innehaveren eller tidligere innehaver hevder noe annet. Domstolen har i mange saker understreket at hvorvidt en gjenstand eller et stoff skal regnes som avfall eller ikke, beror på en konkret helhetsvurdering der det tas hensyn til alle relevante omstendigheter, inkludert direktivets formål om å beskytte miljøet og menneskers helse. I tolkningen må det dessuten vektlegges at EU har en miljøpolitikk med et høyt beskyttelsesnivå som bygger på føre-var-prinsippet og prinsippet om forebyggende innsats, slik det følger av artikkel 191 nr. 2 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte. Av denne grunn må avfallsbegrepet ikke tolkes innskrenkende, snarere utvidende.

I enkeltsaker har EF/EU-domstolen lagt vekt på en rekke objektive forhold knyttet til bl.a. stoffenes opprinnelse, egenskaper og anvendelsesmuligheter. Forhold som kan trekke i retning av at noe er avfall, kan for eksempel være at stoffet ikke er et tilsiktet resultat av en produksjonsprosess, men et reststoff som oppstår ved produksjon av et annet stoff eller ved forbruk, at stoffet inneholder urenheter som ikke finnes i jomfruelige råstoffer og som det er nødvendig å fjerne før stoffet kan brukes, at stoffet kun egner seg til forbrenning, som er en vanlig behandlingsmetode for avfall, at stoffet har en sammensetning som gjør at det ved forbrenning må tas andre forholdsregler av hensyn til miljøet enn ved forbrenning av rene brensler, at det er usikkert om stoffet vil bli brukt, typisk fordi dette ikke uten videre er økonomisk fordelaktig for innehaveren og at stoffet i alminnelighet oppfattes som avfall.

Både EF/EU-domstolen og de norske forarbeidene gir uttrykk for at gjenstander eller stoffer kan være avfall selv om de har økonomisk verdi eller kan utnyttes som annet enn avfall.

Det bemerkes at i enkelte eksportsaker om elektriske og elektroniske produkter vil grensen mellom produkt og avfall kunne vurderes utfra absolutte kriterier i stedet for å foreta en bred skjønnsmessig vurdering, jf. direktiv 2012/19/EU om elektrisk og elektronisk avfall (WEEE-direktivet) som er gjennomført i avfallsforskriften kapittel 1.

3.2 Andre land

I Danmark er EUs avfallsdefinisjon tatt inn i «bekendtgørelse om affald», som er hjemlet i lov om miljøbeskyttelse. Selve definisjonen og kriteriene som skal ligge til grunn for grensedragningen mellom avfall og biprodukter, finnes i definisjonsbestemmelsen i § 2, mens § 4 inneholder de overordnede kriteriene for avfallsfasens opphør. I henhold til «bekendtgørelse om affald» § 4 har kommunalbestyrelsen myndighet til å avgjøre om et stoff eller en gjenstand er avfall.

I Sverige er avfallsdefinisjonen tatt inn i «miljöbalken» kapittel 15 § 1. Kriteriene for grensedragningen mellom avfall og biprodukter inngår i avfallsdefinisjonen. Definisjonsbestemmelsen inneholder også en hjemmel til i forskrift å fastsette kriterier for avfallsfasens opphør.

3.3 Høringsforslaget

3.3.1 Definisjonen av avfall

Avfallsbegrepet har stor praktisk betydning. Både forurensningsloven kapittel 5 om avfall og avfallsforskriften gir omfattende plikter knyttet til det å ha og håndtere avfall. Det er derfor ønskelig at definisjonen av avfall er så klar og tydelig som mulig. En endring av avfallsdefinisjonen i forurensningsloven § 27 slik at den harmoniserer bedre med rammedirektivets definisjon vil gi bedre forutberegnelighet for de berørte, og samtidig danne grunnlag for en mer effektiv håndhevelse av avfallsregelverket. Like definisjoner kan dessuten gjøre det enklere for utenlandske aktører å forstå det norske regelverket.

Lovforslaget endrer definisjonen av «avfall» i forurensningsloven § 27 første ledd slik at den i større grad harmoniseres med definisjonen i rammedirektivet om avfall. Presiseringen av definisjonen innebærer ingen endring i gjeldende rett.

Erfaring viser at det har vært usikkerhet blant aktørene om hvordan avfallsbegrepet skal forstås. Det er et tilbakevendende problem at enkeltpersoner og virksomheter tror at gjenstander og stoffer er avfall bare dersom innehaveren anser dem som kassert. Også i tilfeller hvor eieren ikke har hatt et ønske om å kassere gjenstanden eller stoffet, er det nødvendig å foreta en helhetsvurdering der det tas hensyn til alle relevante omstendigheter. I dag blir objektive elementer trukket inn i en slik helhetsvurdering uten at dette fremgår klart av lovens ordlyd.

Lovforslaget gir klarere anvisning på at både innehaverens subjektive oppfatning og objektive forhold er relevante i vurderingen av om gjenstander og stoffer er avfall eller ikke. Videre at gjenstander og stoffer som innehaveren er forpliktet til å kassere, er avfall.

Det går tydelig frem av rammedirektivets definisjon at gjenstander og stoffer som innehaveren er forpliktet til å kassere, er avfall. Enkelte ganger vil en forpliktelse til å kassere fremgå uttrykkelig av lovverket. Innehaveren vil videre være forpliktet til å kassere gjenstander eller stoffer når vedkommende i realiteten ikke har noe annet lovlig handlingsalternativ. For eksempel er en markedsaktør forpliktet til å kassere et vareparti som det verken er lovlig å omsette i Norge eller å eksportere. Innstramninger i produkt- og kjemikalieregelverket kan derfor føre til at gjenstander og stoffer som tidligere var å anse som produkter, må regnes som avfall.

Det går ikke klart frem av selve avfallsdefinisjonen i rammedirektivet artikkel 3 nr. 1 at overflødige gjenstander og stoffer fra tjenesteyting, produksjon og renseanlegg mv., er avfall, slik det gjør av gjeldende definisjon i forurensningsloven. Rammedirektivet om avfall artikkel 5 om biprodukter som gjennomføres i forurensningsloven § 27 annet ledd viser imidlertid at overflødige gjenstander og stoffer fra produksjon enten er avfall eller biprodukt. Det legges derfor til grunn at andre ledd vil utfylle definisjonen i første ledd.

Ordlyden i lovforslaget avgrenser fortsatt mot avløpsvann og avgasser.

Definisjonene av husholdningsavfall, næringsavfall og spesialavfall som i dag står i forurensningsloven § 27 annet til fjerde ledd, foreslås flyttet til en ny § 27a.

3.3.2 Biprodukter og om når avfall opphører å være avfall

Det kan oppstå tvil om en står overfor et biprodukt eller produksjonsavfall. Det kan også oppstå tvil om avfall er behandlet på en slik måte at det opphører å være avfall. Da forurensningsloven ble utformet ble det forutsatt at det ville oppstå tvilstilfeller, men grensedragningen ble overlatt til praksis.

EU har senere utviklet bestemmelser om skillet mellom avfall og biprodukter og om når avfall opphører å være avfall i rammedirektivet for avfall artikkel 5 og 6. I konkrete saker anvender de norske forurensningsmyndigheter disse bestemmelsene allerede i dag, uten at de fremgår av lovens ordlyd.

Kriteriene i rammedirektivet for avfall artikkel 5 nr. 1 om biprodukter foreslås innarbeidet i lovforslagets § 27 annet ledd. Kriteriene er i hovedsak basert på eldre rettspraksis fra EF-domstolen, og representerer dermed en kodifisering av gjeldende rett. Kriteriene angir uttømmende hva som skal regnes som biprodukter, og gir primært anvisning på hvordan enkeltsaker skal løses. Kriteriene er i stor grad direkte oversatt. Det vises til nærmere omtale av det enkelte kriterium i merknadene til lovforslagets § 27 andre ledd.

Artikkel 6 nr. 1 i rammedirektivet for avfall om når avfall opphører å være avfall, foreslås innarbeidet i lovforslagets § 27 tredje ledd. Artikkel 6 nr. 1 angir generelle betingelser som må ligge til grunn når EU eller det enkelte medlemsland skal utvikle nærmere spesifiserte kriterier for når bestemte avfallsstrømmer opphører å være avfall, såkalte end-of-waste-kriterier.

Betingelsene i artikkel 6 nr. 1 er minimumsbetingelser som ligger til grunn for videre regelutvikling innen den enkelte avfallsfraksjon, og angir ikke uttømmende når stoffer og gjenstander som har vært avfall, igjen skal få status som produkter. Bestemmelsen vil likevel gi betydelig veiledning i enkeltsaker. Avfall kan ikke opphøre å være avfall dersom betingelsene ikke er oppfylt. Betingelsene er i stor grad tatt inn uendret fra rammedirektivet om avfall. Det vises til nærmere omtale av hver enkelt betingelse i merknadene til lovforslagets § 27 tredje ledd.

3.3.3 Forskriftshjemmel

I medhold av artikkel 6 i rammedirektivet om avfall kan EU fastsette forordninger med nærmere kriterier for avfallsfasens opphør for ulike avfallsstrømmer. I medhold av artikkel 5 kan slike kriterier også utvikles for grensedragningen mellom avfall og biprodukt. Bestemmelser som utdyper avfallsdefinisjonen kan også komme på andre områder.

Kriterier for avfallsfasens opphør for visse typer metallskrap, glass og kobberskrap er idag fastsatt i avfallsforskriften kapittel 18A med hjemmel i forurensningsloven § 33. Denne bestemmelsen gir hjemmel til å fastsette forskrifter eller fatte enkeltvedtak om at avfall skal gjenvinnes eller behandles på annen måte for å løse eller forebygge avfalls- eller forurensningsproblemer. Det er imidlertid hensiktsmessig å ha en egen hjemmel for gjennomføring av rettsakter fra EU/EØS om grensedragningen mellom avfall og produkt i norsk rett. Det foreslås derfor en egen hjemmel til å gi bestemmelser som utfyller avfallsdefinisjonen i forskrift i lovforslagets § 27 fjerde ledd.

3.4 Høringsinstansenes syn

Norsk Industri og Norsk Returmetallforening uttrykker at de i hovedsak støtter forslaget og de synes det er bra at Norge legger seg opp mot begrepsbruken på avfallsområdet som benyttes i EU. Forslaget til definisjoner i lovforslagets § 27 synes fornuftig, og i tråd med det som følger av europeisk lovgivning og rettspraksis for øvrig. Norsk Industri og Norsk Returmetallforening foreslår samtidig en opprydning i definisjonen av husholdningsavfall i lovforslagets nye § 27 a nr. 1. Det anføres at det er unaturlig at «større gjenstander som inventar og lignende» skal omfattes av begrepet «husholdningsavfall». Endelig mener de at ordet «spesialavfall» bør erstattes med «farlig avfall», og anfører at dette nå er vanlig terminologi både i avfallsforskriften og i bransjen for øvrig.

Avfall Norge og Oslo Kommune er positive til å harmonisere norsk begrepsbruk med begrepsbruken i EUs rammedirektivet. De mener høringsforslaget er godt, men foreslår en språklig endring i lovforslagets § 27 tredje ledd, som de mener vil gjøre regelverket lettere å forstå. Disse høringsinstansene mener at det er bedre å skrive «Løsøregjenstander og stoffer som har blitt avfall opphører å være avfall når de (…)» enn «Løsøregjenstander og stoffer som har blitt avfall kan ikke opphøre å være avfall med mindre de (…), slik høringsforslaget lyder. De begrunner forslaget med at hensikten med innføring av End-of-waste er å bedre ressursutnyttelsen av avfall. Lovverket må derfor reflektere målsettingen og tydelig vise at det er ønsket handling å oppnå end-of-waste status.

SSB understreker at det har vist seg å være et stort behov for klare retningslinjer om begrepene for avfall og behandlingen av dette ved innsamling av data og ved formidling av avfallsstatistikk. SSB ønsker at betegnelsen «biprodukter» brukes i lovforslagets § 27 annet ledd. SSB viser til at «biprodukter» er brukt i forslaget til endringer i svalbardmiljøloven, og at det vil være mye enklere å forholde seg til ett begrep. SSB ønsker i tillegg at formuleringen «kriterier for avfallsfasens opphør» skal innarbeides i forslaget til § 27 tredje ledd. SSB viser til at Miljødirektoratet har foreslått at det fastsettes et nytt kapittel i avfallsforskriften med denne overskriften. Tilslutt mener SSB det er uheldig at spesialavfall fortsatt brukes som samlebegrep på både stort avfall og farlig avfall.

3.5 Departementets vurderinger

Departementet finner det hensiktsmessig å ta inn begrepet biprodukter i lovforslagets § 27 annet ledd i tråd med SSBs innspill. Begrepet er innarbeidet i EU-retten og det taler for å benytte begrepet i lovforslagets § 27 annet ledd, slik at leserne som kjenner EU-retten straks forstår hva denne bestemmelsen regulerer.

Departementet vurderer at forslagene til språklige endringer i lovforslagets § 27 tredje ledd kan medføre at bestemmelsen misforstås dithen at den uttømmende angir hva som skal til for at stoffer og gjenstander som har vært avfall opphører å være avfall. Det må unngås at bestemmelsen forveksles med de uttømmende «end-of-waste»-kriteriene, som EU utvikler for bestemte avfallstyper, og som Miljødirektoratet har foreslått at gjennomføres i norsk rett i avfallsforskriften om «kriterier for avfallsfasens opphør». Betingelsene i § 27 tredje ledd vil kun utgjøre minimumsbetingelser, som må være oppfylt dersom avfall skal nå såkalt «end-of-waste» status. Forslagene til språklige endringer tas derfor ikke inn. Departementet har likevel gjort enkelte endringer i høringsforslaget for å gjøre meningsinnholdet klarere.

Når det gjelder de øvrige forslagene om å endre definisjonen av husholdningsavfall, og bytte ut begrepet spesialavfall med farlig avfall, ser ikke departementet noen grunn til å foreta disse endringene. Så lenge alt avfall enten er husholdningsavfall eller næringsavfall sikrer forurensingsloven at det alltid vil være noen som har ansvar for å sørge for at det finnes anlegg som kan ta imot og behandle avfallet. Departementet mener det er en god løsning og kommunene bør fortsatt ha plikt til å sørge for at det finnes anlegg som kan ta imot og behandle større gjenstander som inventar og lignende fra husholdningene. Definisjonen av husholdningsavfall foreslås derfor videreført slik den er, kun flyttet til ny § 27a. Begrepet spesialavfall rommer foruten det som regnes som farlig avfall, også store gjenstander og avfall som regnes som radioaktivt avfall. Departementet mener derfor spesialavfall er et godt og treffende begrep som bør videreføres.