14 Framtidsfullmakter

14.1 Innledning

I mandatet pkt. 4 h) heter det at: ”Utvalget bør vurdere om det bør innføres særlige regler om såkalte ”vedvarende fullmakter”, som innebærer en privatrettslig adgang til ved fullmakt å arrangere representasjonsordninger på forhånd, med tanke på en situasjon der man selv ikke lenger er i stand til å ivareta sine interesser.”

Utvalget har valgt å bruke terminologien framtidsfullmakt i denne innstillingen. Det er en dekkende betegnelse, og den svenske utreder bruker også den. Av hensyn til nordisk rettsenhet, er det ønskelig å tilstrebe at en eventuell lovregulering på dette området blir ensartet.

Med en framtidsfullmakt menes en fullmakt som skal ha virkning etter at fullmaktsgiveren er blitt ute av stand til å handle fornuftig og således selv er avskåret fra å ivareta sine anliggender - vedkommende mangler rettslig handleevne. Hensynet til den enkeltes selvbestemmelsesrett (autonomi) taler for at det skal være en adgang til selv å utpeke hvem som skal ivareta ens anliggender når man selv ikke lenger er i stand til det. Det er imidlertid en risiko forbundet med at slike fullmakter kan misbrukes. For det første kan det åpne for at ”svake” personer kan utsettes for utilbørlig påvirkning fra personer som ønsker å være fullmektig. For det annet er det fare for misbruk fra fullmektigen etter at fullmakten har trådt i kraft.

Utvalget har sett hen til adj. professor Sven Danielsens artikler om emnet, og hans artikkel ”Fremtidsfuldmagter – et nyt retsinstitut” er tatt inn som vedlegg til denne innstillingen. Utvalgets forslag er i tillegg utarbeidet i samarbeid med den svenske utreder.

14.2 Gjeldende rett

Avtaleloven har regler om fullmakter på formuerettens område, se avtaleloven kapittel 2, jf. § 41. Fullmakter som regulerer økonomiske forhold faller således innenfor avtalelovens bestemmelser. Fullmakter som regulerer personlig forhold, f.eks. disposisjoner i forbindelse med kommunale omsorgstjenester, omfattes ikke av avtaleloven, jf. § 41. Når man kommer utenfor den egentlige formuerett, vil imidlertid mange av avtalelovens regler bli anvendt analogisk. Avtalelovens regler vil ofte være retningsgivende selv om man ikke vil tale om noen egentlig analogi.

Hva som skjer med fullmakten hvis fullmaktsgiveren dør, er regulert i avtaleloven § 21. Fullmakten gjelder fortsatt, med mindre særlige grunner tilsier at fullmakten skal falle bort.

Avtaleloven § 22 bestemmer at hvis fullmaktsgiveren blir umyndiggjort, får en rettshandel foretatt av fullmektigen ikke annen virkning enn om den umyndiggjorte selv hadde foretatt den. Dette innebærer et delvis bortfall av fullmektigens kompetanse. Etter umyndiggjøringen vil fullmektigen fortsatt ha kompetanse til å foreta bindende disposisjoner på lik linje med den umyndiggjorte i medhold av vgml. §§ 34 og 35. Selv om fullmaktsgiver er umyndiggjort, kan en fullmektig i kraft av fullmakten foreta de rettshandler som er nødvendig for å beskytte den umyndiggjorte mot tap, inntil vergen kan vareta vedkommendes tarv, jf. avtaleloven § 24.

Avtaleloven § 22 gjelder etter sin ordlyd for ”umyndiggjorte”. Bestemmelsen kan ikke uten videre gjelde der fullmaktsgiveren får oppnevnt hjelpeverge etter vergemålsloven § 90 a. Ved hjelpevergemål beholder klienten sin rettslige handleevne, noe som innebærer at fullmakten fortsatt står ved lag til fullmaktsgiveren gyldig kaller den tilbake eller fullmakten faller bort av andre grunner. På den annen side er situasjonen ofte den at fullmaktsgiveren ved oppnevningen av hjelpeverge kan være så mentalt svekket at vedkommendes disposisjoner kan rammes av den ulovfestede lære om sinnsykdom og andre mentale svekkelser som ugyldighetsgrunn.

Hvis det er tvilsomt om vedkommende selv har evnen til å gyldig tilbakekalle en fullmakt, reises spørsmålet om hjelpevergen kan kalle fullmakten tilbake på vegne av fullmaktsgiveren. I Ot.prp. nr. 45 (1989-90) s. 7-8 heter det:

”Gitte fullmakter faller ikke automatisk bort slik som ved umyndiggjøring etter avtaleloven § 22. Men hjelpevergen kan, på samme måte som klienten selv, tilbakekalle fullmakter som klienten har gitt. Gir klienten nye fullmakter, må hjelpevergen i tilfelle tilbakekalle disse.”

Av dette følger det at hjelpevergen kan kalle tilbake fullmakter på lik linje med den hjelpevergetrengende. Det sies imidlertid ingenting om hjelpevergen også har rett til å kalle tilbake fullmakter når den hjelpevergetrengende selv ikke lenger har evne til å kalle disse tilbake. Justisdepartementet har i rundskriv G-0199 ”Orientering til hjelpeverger” s. 6 sagt at:

”noe av det aller første hjelpevergen bør gjøre etter oppnevningen er å tilbakekalle alle fullmakter som klienten har avgitt.”

Flere overformynderier praktiserer en ordning der de henter inn alle fullmakter når en person blir satt under hjelpevergemål, og fratar dermed fullmektigen sin legitimasjon overfor tredjemann. Slik unngår man faktisk problemet med eventuelle kolliderende rettshandler mellom fullmektigen og hjelpevergen. Imidlertid kan det være fullmakter som overformynderiet eller hjelpevergen ikke kjenner til før dobbeltdisponering er foretatt.

Fullmaktsgiveren kan etter at fullmakten er opprettet miste sin rettslige handleevne, f.eks. pga. langt fremskreden senilitet eller annen mental svekkelse. Spørsmålet er hvilken status fullmakten har hvis fullmaktsgiver faktisk mister sin rettslige handleevne. Avtaleloven § 22 gjelder etter sin ordlyd bare for ”umyndiggjorte”. Hvis denne bestemmelsen skal tolkes antitetisk betyr det at fullmakter opprettet av en person som ikke blir umyndiggjort, men som rent faktisk mister sin rettslige handleevne på annen måte, fortsetter å gjelde. Hensynet til tredjemann tilsier at avtaleloven § 22 tolkes antitetisk, slik at fullmakten i utgangspunktet ikke faller bort. Det kan oppstå problemer for en tredjemann hvis han eller hun må bære risikoen for fullmaktsgivers mulige svekkede mentale helse. Det er et grunnleggende prinsipp i fullmaktslæren at medkontrahenten skal kunne bygge rett på fullmektigens legitimasjon. Et annet alternativ er at fullmakten faller bort av seg selv som følge av at fullmaktsgiveren ikke er habil, under synspunktet om at fullmektigen ikke kan ha bedre rett enn fullmaktsgiver. Etter det utvalget kjenner til er det ikke avklart i norsk rett hva som er gjeldende rett på dette området. Det er derfor uklart om det etter gjeldende rett er adgang til å opprette en såkalt framtidsfullmakt som skal tre i kraft når fullmaktsgiver selv har mistet evnen til å disponere. Om nordisk rett på dette området, se 14.3.1.

For sammenhengens skyld bør nevnes de ulovfestede reglene om negotiorum gestio (uanmodet forretningsførsel). En umyndig person eller en som har hjelpeverge kan bli representert av en tredjemann, på lik linje med andre personer, dersom vilkårene for negotiorum gestio er til stede. Tilsvarende må man gå ut fra at den umyndige fritt kan disponere over sine egne midler, på lik linje med en utenforstående.

14.3 Fremmed rett

14.3.1 Norden

Både Sverige og Danmark har bestemmelser som ligger nær opp til den norske avtaleloven § 22. Disse finnes i § 22 i henholdsvis den danske loven fra 1917 om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og i den svenske lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenrättens område. I den danske regel 1. punktum heter det at hvis fullmaktsgiveren kommer under vergemål med fratakelse av den rettslige handleevne, jf. den danske værgemålsloven § 6, erverver tredjemann ikke ved rettshandel med fullmektigen annen rettsstilling overfor den som er under vergemål, enn tredjemann ville ervervet hvis rettshandelen hadde vært foretatt av fullmaktsgiveren selv. Etter dansk rett faller ikke fullmakten bort hvis fullmaktsgivers tilstand senere forringes, selv om fullmaktsgiveren blir tiltagende senil, eller fordi vedkommende mister evnen til å handle fornuftig. Tilsvarende antas å være gjeldende rett i Finland 1 .

Etter den svenske loven § 22 faller en fullmakt i prinsippet bort umiddelbart hvis fullmaktsgiveren settes under forvalterskap. Etter svensk rett er det uklart hvilken status en fullmakt har hvis det oppnevnes en ”god man” for fullmaktsgiveren. Fullmaktsgiveren kan i en slik situasjon ha en såkalt ”bristande rättslig handlingsförmåga”, som utgjør en ugyldighetsgrunn i svensk avtalerett. Det er uklart om en fullmektig kan binde en person som først etter at fullmakten er utstedt har fått ”bristande rättslig handlingsförmåga” på det området fullmakten berører.

14.3.2 Andre land

I en rekke engelsktalende land er det lovregler om fullmakter som et alternativ til offentlig utpekte representanter. På engelsk er slike fullmakter kalt ”continuing powers of attorney”, ”durable powers of attorney” eller ”enduring powers of attorney”.

England og Wales har en særlig ”Enduring Powers of Attorney Act 1985”. I Skottland er det regler om dette i “Adults with Incapacity Act 2000” Part 2 section 15-24 om “Continuing Powers of Attorney and Welfare Powers of Attorney”.

I Australia, Canada og USA er dette området et enkeltstatsanliggende, og det er lovgivning om dette i alle statene i disse landene. I USA gjøres det forsøk på å skape et ensartet regelverk med en ”Uniform Durable Powers of Attorney Act”.

I 1998-99 ble det vedtatt lovregler om slike fullmakter i Tyskland og Japan. De tyske reglene trådte i kraft 1. januar 1999 og er plassert i BGBs fjerde bok om familierett som omhandler såkalte ”Vorsorgevollmacht”, som har forrang for myndighetsbestemte ordninger. I Japan trådte det i april 2000 i kraft en lov om frivillig vergemålskontrakt (1999/150).

Se mer om dette i Danielsens artikkel, jf. vedlegget til innstillingen.

14.4 Folkerett

14.4.1 Europarådsrekommandasjon 12 (99) 4 om prinsipper vedrørende den rettslige beskyttelse av inkapable voksne

Europarådsrekommandasjonen har henvisninger til særlige fullmakter, se 4.4. I prinsipp 2 (7) heter det at det skal overveies om det er behov for å regulere ordninger hvor en person, som er habil, kan treffe beslutninger om hva som skal skje ved etterfølgende inhabilitet. I prinsipp 5 (2) fremgår det at mindre formelle ordninger skal tas i betraktning når det skal treffes beslutning om graden av beskyttelse. ”Continuing powers of attorney” og tilkjennegivelser på helseområdet, er nevnt som eksempler i den forklarende rapporten pkt. 33. Det er videre nevnt at det er økt bruk av slike særlige fullmakter, men at de skaper særlige problemer i forhold til alminnelige fullmakter, hvis det er regler som åpner for at de alminnelige fullmaktene fortsatt er i bruk uansett fullmaktsgiverens habilitet. I slike tilfeller er det et behov for å vurdere hvilke sikkerhetsforanstaltninger som er nødvendige.

14.4.2 Haagkonvensjon 13. januar 2000 om internasjonal beskyttelse av voksne

Haagkonvensjonen om internasjonal beskyttelse av voksne 13. januar 2000 har regler av internasjonal privatrettslig art om ”powers of representation” i art. 15-17. I professor Lagardes halvoffisielle rapport om konvensjonen pkt. 95 fremgår det at mens denne formen for fullmakter er ganske alminnelig i visse stater, bl.a. i Nord-Amerika, er de ukjente i mange europeiske land, hvor fullmakter nødvendigvis opphører å gjelde, hvis fullmaktsgiver blir inhabil, se Danielsens artikkel, jf. vedlegg til innstillingen.

14.5 Utvalgets vurderinger

14.5.1 Generelt

Det antas at det er mange fullmakter som allerede i dag fungerer som en framtidsfullmakt. Typetilfellet er at voksne barn får fullmakt til å disponere bankkonto for gamle foreldre som ikke lenger har evnen til å styre økonomien sin selv. Disse brukes også etter at fullmaktsgiveren har mistet sin rettslige handleevne. I mange situasjoner fungerer antagelig dette meget tilfredsstillende, uten innblanding fra det offentlige, sett fra de berørte partenes syn.

Utvalget ser et klart behov for at det skal være adgang til å etablere private representasjonsordninger som et alternativ til det offentlige vergemålsinstituttet. At det i praksis er etablert slike private representasjonsordninger i dag, taler for at det er behov for å ha en slik adgang. Dette er i tråd med grunnleggende hensyn om enkeltindividets selvbestemmelsesrett (autonomi).

Det kan imidlertid være en viss fare for misbruk av slike fullmakter. Det er en risiko for at fullmakten kommer i stand etter utilbørlig påvirkning fra den som ønsker å bli fullmektig. Videre kan fullmakten bli misbrukt av fullmektigen etter ikrafttredelsen. Rettsordenen bør derfor regulere den nærmere adgangen til å opprette slike fullmakter for å beskytte fullmaktsgiver mot utilbørlig påvirkning ved opprettelsen. Kravene til form må avveies mot hensynet til å unngå at det blir for byråkratisk og vanskelig å opprette fullmakten. Dette kan avholde personer fra å benytte seg av adgangen. Det er også et klart behov for kontrollmekanismer som eventuelt kan bringe fullmakten til opphør.

Ut fra samfunnsøkonomiske hensyn, vil en lovfesting av framtidsfullmakter være positivt. Hvis dette kan bli et reelt og godt alternativ til vergemål, vil det spare det offentlige for utgifter i forbindelse med opprettelse og oppfølgning av et ordinært vergemål. I tillegg vil det være et effektiv alternativ for fullmaktsgiver når han eller hun har behov for bistand. Med en slik fullmakt kan fullmektigen handle, straks tilstanden er inntrådt, uten at det er nødvendig å avvente en avgjørelse fra en offentlig myndighet.

14.5.2 Opprettelsen

Den alminnelige avtalerett stiller ingen formkrav til fullmakten for at de skal være gyldige. En fullmakt kan være et muntlig utsagn til fullmektigen, se avtaleloven § 18.

Ved vurderingen om det bør settes formelle krav som betingelse for framtidsfullmaktens gyldighet, og eventuelt hvilke, er det naturlig å sammenligne med de formkrav som gjelder for testamenter. En framtidsfullmakt har mange likhetstrekk med et testament. Begge skal oppfylles etter at utsteder selv er avskåret fra å overvåke at oppfyllelsen overensstemmer med forutsetningene. På den annen side skal et testament oppfylles etter testators død, mens en fullmaktsgiver i mange tilfeller fortsatt vil kunne bidra til å oppklare eventuelle tolkningsspørsmål som kan oppstå med hensyn til hva fullmakten er ment å omfatte. I tillegg legges det opp til at en framtidsfullmakt under gitte omstendigheter kan bringes til opphør på grunn av etterfølgende omstendigheter, jf. 14.5.5.

Reglene om opprettelse av testament er gitt i arveloven kapittel VIII. Etter arveloven § 49 skal testamentet gjøres skriftlig med to vitner som testator har godtatt og som er tilstede samtidig og vet at dokumentet skal være testament. Testator og vitnene skal underskrive testamentet i nærvær av hverandre. Testamentet bør dateres, men dette er ikke en gyldighetsbetingelse, jf. arveloven § 50.

Hvis testator er umyndiggjort eller har oppnevnt hjelpeverge, fremgår det av arveloven § 48 tredje ledd at testamentet bør vedlegges en erklæring fra lege om tilstanden til testator. En umyndiggjøring påvirker således ikke i seg selv en persons testasjonsevne. En person som er umyndiggjort eller har hjelpeverge, kan imidlertid mangle testasjonsevne, og dette må vurderes i henhold til arveloven § 62. En legeerklæring vil ha betydning som bevis hvis spørsmålet om testators tilstand blir reist etter hans eller hennes død.

Etter utvalgets syn bør framtidsfullmakten opprettes skriftlig, bl.a. for å unngå tvil og usikkerhet om det i det hele tatt er opprettet en framtidsfullmakt. Skriftlighet gjør det enklere å føre kontroll med at fullmektigen holder seg innenfor fullmaktens rammer og ikke misbruker sin posisjon. Skriftlighet tilfredsstiller kravet om notoritet. Fullmektigen vil normalt ha behov for å legitimere seg overfor tredjemann. Utvalget ser ingen sterke argumenter mot krav til skriftlighet, og mener derfor at dette bør være en gyldighetsbetingelse for slike fullmakter. Skriftlighet vil videre underbygge alvoret i disposisjonen. Hvis fullmaktsgiver ikke lenger er i stand til å opprette en fullmakt skriftlig, må vedkommende i stedet settes under vergemål hvis vilkårene for dette er tilstede.

Utvalget har videre det syn at fullmakten bør dateres. Framtidsfullmakter er særlig tenkt som et alternativ for personer som gradvis svekkes av alderdom. Det vil da være av særlig betydning å vite når fullmakten ble opprettet, for å kunne vurdere om fullmaktsgiver på det tidspunktet fortsatt var ”klar nok” til å opprette en slik fullmakt. Utvalget vil ikke at datering skal være en gyldighets-betingelse, men virke som bevis.

Det bør stilles krav om vitner, slik det gjelder for testamenter. Da fullmakten skal tre i kraft en gang i fremtiden under forutsetning av at fullmaktsgiverens tilstand er redusert, er det en sikkerhet for fullmaktsgiver at det er krav til vitner. Den som er utpekt som fullmektig kan selvsagt ikke være vitne. Vitnene skal stå inne for at det er fullmaktsgiver som har underskrevet og at dato for underskrift er korrekt. Dette vil redusere faren for antedateringer. Vitnene skal imidlertid ikke måtte ta stilling til om fullmaktsgiver var i en slik mental tilstand at han var i stand til gyldig å opprette en fullmakt. Dette bør en legeerklæring uttale seg om, jf. utk. § 10-4, annet ledd og diskusjonen nedenfor.

Et annet spørsmål er om det skal stilles krav om at den som er utpekt som fullmektig samtykker i å påta seg oppdraget, og skal skrive under sammen med fullmaktsgiver ved opprettelsen. Det er helt klart en fordel for fullmaktsgiver at den som er utpekt som fullmektig har ønske og evne til å påta seg oppdraget. Hvis fullmaktsgiver ikke har forespurt den personen han eller hun ønsker å ha som sin fullmektig, og vedkommende ikke er villig til å være fullmektig den dagen fullmakten trer i kraft, er dette uheldig. Dette er imidlertid noe fullmaktsgiver selv må bære risikoen for. Utvalget foreslår derfor ikke å sette krav om samtykke.

Det kan videre reises spørsmål om det bør være krav til legeerklæring om fullmaktsgiverens helsetilstand ved opprettelsen av framtidsfullmakten, enten på selve fullmakten eller som et vedlegg. Når det gjelder testamenter, er det ikke krav til legeerklæring for at testamentet skal være gyldig. Imidlertid kan det i ettertid reises spørsmål om testators tilstand på testamentstidspunktet. Tilsvarende kan situasjonen bli ved framtidsfullmakter, typisk hvis fullmakten ble opprettet på et tidlig stadium av en demens, sykdom eller lignende forhold. For å unngå unødvendig tvil om fullmaktens gyldighet i ettertid, vil fullmaktsgiver selv normalt være tjent med at det foreligger en legeerklæring fra opprettelsestidspunktet. Det bør derfor oppfordres til at legeerklæring vedlegges fullmakten. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at det ikke bør settes krav om legeerklæring som vilkår for fullmaktens gyldighet.

Utvalget har vurdert om fullmakten ved opprettelsen bør registreres. Registrering vil medføre at omverdenen kan bli kjent med fullmakten på det tidspunktet den skal komme til anvendelse. Overformynderiet kan ha behov for å kjenne til at en person har opprettet en framtidsfullmakt. I motsatt fall kan man risikere at det blir opprettet vergemål, selv om fullmaktsgivers intensjon nettopp var å unngå dette ved å opprette en framtidsfullmakt. Fullmektigen vil også ha behov for å bli kjent med fullmakten. Utvalget er kommet til at det likevel ikke bør stilles krav om at fullmakten skal registreres. Formålet bak reglene om framtidsfullmakter er at opprettelsen bør være så enkel og letthåndterlig som mulig, slik at personer ikke avholder seg fra å benytte seg av ordningen. Videre er det først og fremst i fullmaktsgivers interesse å informere omverdenen om at han har opprettet en framtidsfullmakt, og dette har han full anledning til selv om den ikke registreres. Et annet spørsmål er om fullmakten bør registreres den dagen den skal tre i kraft. Dette er drøftet nærmere under 14.5.4 om ikrafttreden.

14.5.3 Innhold

Fullmakten kan omfatte både økonomiske og personlige forhold. Den kan utformes som en generalfullmakt, og vil da i utgangspunktet omfatte alt det et vergemål kan utgjøre både på det økonomiske og på det personlige området. Hvis fullmaktsgiver ikke ønsker å gi fullmektigen en så vid kompetanse, kan fullmakten defineres til kun å gjelde nærmere spesifiserte områder. Fullmakten kan avgrenses både i tid og sted. Det kan også tenkes at én fullmektig f.eks. skal representere fullmaktsgiver i økonomiske forhold, og én annen i personlige forhold. Dette kan imidlertid skape problemer i forhold til å trekke grensene mellom de ulike fullmektigenes kompetanse. Utgangspunktet bør likevel være at det er opp til fullmaktsgiver selv å bestemme hva framtidsfullmakten skal omfatte.

Med personlige forhold menes her det samme som er ment å omfattes av vergens kompetanse på det personlige området, jf. 3.2.3 og utg. § 6-2 med kommentarer til bestemmelsen. Det presiseres at utvalget foreslår at personlige forhold også omfatter avgjørelser i medhold av pasientrettighetsloven og lignende lover, med mindre annet fremgår av framtidsfullmakten. Utvalget foreslår at fullmektigen regnes som pårørende i henhold til pasientrettighetsloven § 1-3 litra b) og gis prioritet foran vergen.

Det er naturlig å sette samme begrensninger i forhold til fullmektigen når det gjelder avgjørelser om svært personlige forhold, som de som er foreslått for vergen.

Når det gjelder spørsmålet om fullmaktsgiver kan overlate til andre å bestemme hvordan hans eller hennes interesser skal ivaretas, er det åpent hvor langt man bør tillate dette. Utvalget finner det naturlig å trekke de samme rammene for delegasjon av fullmaktsmyndigheten som er gjort ved testamentsmyndigheten i arveretten. I en viss utstrekning kan man i testament overlate til andre å treffe nærmere bestemmelse om arvens fordeling. Se nærmere om dette i Lødrup s. 146-148.

Hvem som kan utpekes som fullmektig er av vesentlig betydning. Utvalget viser til at framtidsfullmakten først skal tre i kraft når fullmaktsgiver er i en slik tilstand at han eller hun normalt ikke klarer å føre kontroll med fullmektigen, og normalt ikke er kompetent til å tilbakekalle fullmakten og eventuelt utpeke en ny fullmektig. Utvalget ønsker imidlertid ikke å sette noen formelle krav til den som kan utpekes som fullmektig. Fullmaktsgiver bør kunne utpeke den han eller hun har tillit til, og bør selv bære risikoen for at den som er utpekt til oppdraget har de nødvendige kvalifikasjonene.

Framtidsfullmakten må peke ut hvem som skal være fullmektig. Det bør etter utvalgets syn ikke være anledning til å utstede en blancofullmakt. Er den som er utpekt som fullmektig forhindret fra å utøve oppdraget av en eller annen grunn, må man gå veien om å opprette alminnelig vergemål og oppnevne en verge som kan ivareta fullmaktsgivers interesser.

Et annet spørsmål er om det bør være adgang til å utpeke flere fullmektiger. Det kan tenkes at en fullmaktsgiver ønsker å utpeke flere mulige fullmektiger, f.eks. i en prioritetsrekkefølge. Slik kan fullmaktsgiver sikre seg at framtidsfullmakten ikke faller bort hvis den først prioriterte, f.eks. på grunn av egen sykdom, dødsfall m.m., ikke kan eller vil påta seg oppdraget den dagen fullmakten blir aktuell. Kompetanse på ulike områder kan begrunne mer enn en fullmektig; man ønsker en sakkyndig, f.eks. en advokat til å ta seg av bestemte spørsmål, mens en annen skal handle på det personlige plan.

Det kan også tenkes behov for å utpeke flere fullmektiger som må disponere i fellesskap, f.eks. hvor fullmaktsgiver har flere barn og ikke ønsker å utpeke bare en av dem til fullmektig. Hvis forutsetningen er at fullmektigene skal handle i fellesskap, vil fullmakten falle bort hvis en av fullmektigene faller fra, med mindre fullmakten selv bestemmer noe annet. En annen mulighet er å utpeke flere fullmektiger som alle gis kompetanse til å handle på egen hånd. En slik situasjon kan skape problemer i forhold til tredjemann, ved at det åpnes for en risiko for kolliderende rettshandler over samme formuesgode. Utvalget ønsker likevel ikke å sette begrensninger i forhold til om flere kan utpekes som fullmektig. Spørsmålet om eventuelle kolliderende rettshandler vil måtte løses etter alminnelige regler om dobbeltsuksesjon.

En framtidsfullmakt bør ikke kunne gjøres ugjenkallelig. Mye kan endre seg innen ikrafttredelsestidspunktet. Særlig kan det tillitsforholdet som fullmaktsgiver hadde til sin fullmektig endre seg. En framtidsfullmakt kan være svært omfattende og fullmektigen kan få betydelig innvirkning på fullmaktsgivers liv. Fullmaktsgiver må derfor ha anledning til å kunne tilbakekalle fullmakten hvis han eller hun skulle ønske det.

Generelt må fullmakten tolkes i lys av hva som var fullmaktsgivers intensjon ved opprettelsen av fullmakten. Ordlyden bør ikke tolkes utvidende med mindre man har klare holdepunkter for noe annet. Hvis fullmaktsgiver er i stand til å gi en fornuftig forklaring på hva han eller hun har ment med fullmakten, vil dette være et relevant tolkningsmoment.

14.5.4 Ikrafttreden

Forutsetningen for ikrafttreden av framtidsfullmakten er at fullmaktsgiveren medisinsk er i en slik tilstand som beskrevet i utk. § 10-1. Fullmaktsgiveren må på grunn av sinnslidelse, herunder demens eller alvorlig svekket helbred ikke være i stand til å ivareta sine interesser. Det antas at det normalt vil være nødvendig og tilstrekkelig med en legeerklæring som bekrefter dette. Nærmere om hva som ligger i de enkelte begrepene, fremgår av de generelle drøftelsene i kapittel 7 om vilkår for å opprette vergemål. Utvalget har i utgangspunktet valgt de samme kriterier for ikrafttreden av framtidsfullmakten som for opprettelse av vergemål uten fratakelse av rettshandelsevne. Framtidsfullmakten skal være et frivillig alternativ til vergemål. Psykisk utviklingshemming og rusmisbruk er ikke tatt med. Dette regnes ikke som praktisk i forhold til den persongruppen som antas å ville benytte seg av adgangen til å opprette en framtidsfullmakt.

Spørsmålet er så hvem som skal ta stilling til når fullmaktsgiver er i en slik tilstand at fullmakten trer i kraft. Det mest nærliggende, er at enten fullmektigen selv eller et offentlig organ, som f.eks. overformynderiet har denne myndigheten. Hvis det skal stilles krav om at et offentlig organ skal ta stilling til fullmaktens ikrafttreden, vil det medføre en viss forsinkelse og en byråkratisering av ordningen. Etter utvalgets syn bør det unngås innblanding fra det offentlige, med mindre dette anses nødvendig som en kontrollmekanisme for å hindre misbruk. Fullmektigen er etter utvalgets syn den som er nærmest til å vurdere når fullmakten skal tre i kraft. Dette er for øvrig også i tråd med alminnelig avtalerett, der fullmektigen i utgangspunktet er objektivt ansvarlig overfor tredjemann i forhold til at fullmakten er gyldig, jf. avtaleloven § 25 første ledd. Av denne bestemmelsen følger at fullmektigen innestår for at han har fornøden fullmakt. Som en mellomløsning har utvalget vurdert om det f.eks. skal kreves at overformynderiet utsteder en attest om at fullmakten er trådt i kraft, men slik at det er fullmektigen som må ta initiativ og legge frem dokumentasjon på at ikrafttredelsestidspunktet er kommet. Dette alternativet er også forkastet. Utvalget har kommet frem til at den beste løsningen er at fullmektigen avgjør dette.

For å kunne vurdere tidspunktet for framtidsfullmaktens ikrafttreden, vil fullmektigen ha behov for kunnskap om at det er opprettet en fullmakt, hva den inneholder, samt hva som er fullmaktsgivers helsetilstand. Det vil være i fullmaktsgivers interesse at fullmektigen får den nødvendige informasjon om både fullmakten og fullmaktsgivers helsetilstand, og fullmaktsgiver vil derfor ha et eget incitament til å sørge for at så skjer. Det er jo fullmaktsgiver selv som har ønsket at fullmakten skal tre i kraft.

Utvalget har drøftet om det bør stilles krav til at framtidsfullmakten registreres når fullmektigen tar den i bruk. Hensynet til tredjemann er et argument for registrering. På den annen side, har fullmektigen ansvaret for at han eller hun handler etter en gyldig fullmakt. Tredjemann bør derfor kunne forholde seg til fullmektigen etter samme prinsipper som ved alminnelig avtalerett, dvs. at tredjemann i utgangspunktet kan bygge rett på fullmektigens legitimasjon. Utvalget har kommet frem til at framtidsfullmakten ikke bør registreres, verken ved opprettelsen, jf. 14.5.2, eller ved ikrafttredelsen. Tredjemannsvern og fullmektigens erstatningsansvar er drøftet nærmere i 14.5.6.

Fullmektigen bør ha meldeplikt til fullmakts-giver selv og fullmaktsgivers nærmeste når han eller hun mener at vilkårene for ikrafttreden er oppfylt. De som blir underrettet vil få en oppfordring til å reagere hvis de er uenige eller har andre innsigelser knyttet til fullmakten. Fullmaktsgiver kan ha innvendinger mot at vilkårene for ikrafttreden er oppfylt. Fullmaktsgivers nærmeste vil også kunne ha innsigelser mot at framtidsfullmakten trer i kraft. Meldeplikten bør etter utvalgets oppfatning også omfatte innholdet i fullmakten. De nærmeste vil da kunne føre en form for kontroll med at fullmektigen ikke misbruker sin posisjon og for øvrig ivaretar de interessene fullmaktsgiver har behov for hjelp til. Hvis fullmaktsgivers nærmeste mener at fullmakten ikke fungerer på en god måte, eller det er andre forhold som tilsier at det er behov for offentlig kontroll med fullmektigen, kan de henvende seg til overformynderiet med begjæring om vergemål.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå noen hjemmel for sanksjon hvis meldeplikten ikke oppfylles av fullmektigen. Det ligger i fullmektigens interesse å unngå å havne i en situasjon der han eller hun kan pådra seg erstatningsansvar som følge av å ha påberopt seg framtidsfullmakten på feilaktig grunnlag. Det kan derfor tenkes at fullmektigen t.o.m. ser behov for å sikre seg bevis for at underretning er foretatt, for å unngå innsigelser i ettertid om ikrafttredelsestidspunktet.

14.5.5 Tilbakekall og opphør

Framtidsfullmakten kan begrenses i tid, slik at den opphører å virke etter et bestemt tidspunkt. Fullmakten kan også begrenses til kun å gjelde for ett eller flere bestemte forhold, slik at fullmakten opphører av seg selv når oppdraget er utført. Normaltilfellene antas imidlertid å være at fullmakten opprettes for å gjelde inntil videre. Dette tilsier imidlertid ikke at fullmakten ikke skal kunne bringes til opphør.

Fullmaktsgiver kan kalle fullmakten tilbake, hvis han eller hun er i stand til å avgi en bindende disposisjon. Tilbakekall bør skje etter de alminnelige reglene om tilbakekall av fullmakter på formuesrettens område, jf. avtaleloven §§ 12-18. Framtidsfullmakten skal være skriftlig, og tilbakekall skal da i utgangspunktet skje ved at fullmakten enten leveres tilbake til fullmaktsgiver eller tilintetgjøres, jf. avtaleloven § 16.

Hvor fullmaktsgiveren ikke er i stand til å kalle fullmakten tilbake, foreslår utvalget at fullmakten kan bringes til opphør ved at fullmaktsgiveren settes under vergemål. Fullmaktsgiver vil da i praksis være i en slik situasjon at han eller hun har et hjelpebehov utover fullmakten. Hvis framtidsfullmakten skal opphøre, bør det oppnevnes en verge som kan ivareta fullmaktsgivers interesser. Vergemålet vil således eliminere framtidsfullmakten. Utvalget har vurdert om det kan være behov for å kunne bringe framtidsfullmakten til opphør uten at fullmaktsgiver settes under vergemål, men er kommet til at dette ikke er særlig praktisk. Hvis fullmaktsgiver har evnen til selv å disponere, kan jo han eller hun kalle fullmakten tilbake.

Det er også vurdert om framtidsfullmakten skal falle bort automatisk hvis fullmaktsgivers helsetilstand bedrer seg og fullmaktsgiver gjenvinner evnen til å ivareta sine interesser etter at framtidsfullmakten har trådt i kraft. Denne problemstillingen antas å være lite aktuell i praksis. Det antas at det først og fremst vil være personer som har en begynnende demens eller står i fare for å bli dement, som vil benytte seg av adgangen til å opprette framtidsfullmakter. Når tilstanden da er slik at framtidsfullmakten trer i kraft, jf. utk. § 10-1, er det vel lite sannsynlig at han eller hun senere vil friskne til i den grad at han eller hun selv igjen kan ivareta sine interesser. Skulle dette likevel være tilfelle, vil fullmaktsgiver også ha gjenvunnet evnen til å tilbakekalle framtidsfullmakten. Utvalget mener derfor at hvis fullmaktsgiver friskner til etter at framtidsfullmakten har trådt i kraft, får fullmaktsgiver selv ta bryet med å kalle fullmakten tilbake.

Endrede forhold ved fullmaktsgivers og fullmektigens person kan tilsi at framtidsfullmakten bør opphøre. Fullmaktsgiver kan komme i en situasjon der han eller hun har behov for bistand på flere områder enn det fullmakten tilgodeser. Videre kan det inntre forhold som tilsier at fullmektigen ikke lenger bør ha den kompetansen som følger av fullmakten. Det kan tenkes at fullmektigen misbruker sin posisjon og opptrer illojalt i forhold til fullmaktsgivers interesser, f.eks. ved at fullmektigen gjør seg fordel av oppdraget. Det kan også være behov for å bringe fullmakten til opphør selv om fullmektigen ikke kan klandres. F.eks. hvor fullmektigen ikke lenger er i stand til å utføre oppdraget tilfredsstillende pga. egen sykdom, eller fordi han eller hun av andre grunner ikke vil eller kan utføre oppdraget. Disse eksemplene er ikke ment å være uttømmende.

Det er naturlig å gi overformynderiet oppgaven med å føre en form for kontroll med framtidsfullmakten. Utvalget ønsker imidlertid ikke at overformynderiet skal drive utstrakt kontroll og tilsyn av eget initiativ slik som ved vergemål. Poenget med framtidsfullmakten er nettopp å unngå unødig innblanding fra det offentlige. Overformynderiet vil være avhengig av å få informasjon fra andre om at det foreligger forhold som tilsier at framtidsfullmakten bør bringes til opphør. Ved at fullmaktsgivers nærmeste slektninger får melding om fullmakten, slik som foreslått i utk. § 10-9, kan disse reagere hvis de mener at fullmektigen ikke handler i tråd med fullmakten eller at det er andre forhold som gjør at fullmaktsgivers interesser ikke blir ivaretatt.

De som har adgang til å begjære vergemål, kan henvende seg til overformynderiet med en slik begjæring, også der det foreligger en framtidsfullmakt. Tilsvarende foreslås det at fullmektigen skal få adgang til å begjære vergemål, hvis han eller hun f.eks. ikke ønsker å være fullmektig eller ser at fullmaktsgiver har behov for bistand utover det som er regulert i fullmakten. Andre, som ikke har begjæringskompetanse, vil kunne henvende seg til overformynderiet og underrette om forhold som de mener at overformynderiet bør se nærmere på. Overformynderiet vil ha plikt til å følge opp meldingen nærmere og vurdere om det bør opprettes vergemål. Det foreslås at overformynderiet gis adgang til å kreve nærmere opplysninger om fullmaktsforholdet fra fullmektigen. Videre foreslås det at overformynderiet kan kreve at fullmektigen avlegger regnskap.

14.5.6 Tredjemannsvern og fullmektigens erstatningsansvar

En fullmektig kan på vegne av fullmaktsgiver inngå en bindende avtale med tredjemann. Fullmektigen blir ikke selv part i avtalen som inngås. Forutsetningen er at fullmektigens disposisjon har grunnlag i en gyldig fullmakt. Hvis fullmektigen handler utover fullmakten, kan han eller hun bli erstatningsansvarlig overfor medkontrahenten. Fullmektigen kan normalt bare binde fullmaktsgiver hvis han eller hun handler innenfor fullmaktens materielle rammer.

Avtaleloven har regler om tredjemannsvern og fullmektigens erstatningsansvar. Avtaleloven gjelder som nevnt i utgangspunktet bare på ”formuesrettens område”, jf. § 42. Etter utvalgets syn bør de samme bestemmelsene anvendes på framtidsfullmakter, med mindre særlig hensyn tilsier noe annet.

Fullmektigens ansvar overfor medkontrahenten reguleres av avtaleloven § 25. Den som opptrer som en fullmektig for en annen, innestår for at han eller hun har fornøden fullmakt. Ansvaret er i utgangspunktet objektivt, dvs. at fullmektigen kan pådra seg erstatningsansvar selv om han eller hun ikke kan bebreides. Hvis fullmektigen ikke kan godtgjøre at han eller hun har fornøden fullmakt, eller at disposisjonen senere er blitt godkjent av fullmaktsgiver (ratihabert), eller av andre grunner er bindende for fullmaktsgiver, skal fullmektigen erstatte den skade tredjemann lider av å ikke kunne gjøre avtalen gjeldende overfor fullmaktsgiver. Dette gjelder ikke hvis tredjemann forstod eller burde forstått at fullmektigen ikke hadde fornøden fullmakt, dvs. hvis tredjemann ikke var i god tro mht. fullmektigens rett til å binde fullmaktsgiver. Fullmektigen vil heller ikke pådra seg erstatningsansvar hvis han eller hun handlet i henhold til en fullmakt som var ugyldig eller uvirksom av en grunn han eller hun var utvitende om, og som tredjemann heller ikke kunne regne med at fullmektigen kjente til. Et eksempel her kan være at det opprettes vergemål som opphever framtidsfullmakten, og fullmektigen disponerer på vegne av fullmaktsgiver før han eller hun blir gjort kjent med vergemålet.

Fullmaktsgiveren kan unntaksvis bli bundet av en avtale som fullmektigen har inngått, selv om det ikke foreligger en gyldig fullmakt, se avtaleloven § 19. Fullmaktsgiver må så vidt mulig gi tredjemann meddelelse hvor en fullmakt er kalt tilbake eller erklært maktesløs, og hvor fullmaktsgiveren har særlig grunn til å tro at fullmektigen likevel vil handle på hans eller hennes vegne overfor en bestemt tredjemann som ikke kjenner til at fullmakten ikke lenger gjelder. Ellers blir disposisjonen bindende for fullmaktsgiveren hvis tredjemann var i god tro. I forhold til framtidsfullmakten, kan dette bli aktuelt hvis fullmaktsgiver etter at fullmakten er trådt i kraft, gjenvinner sin rettslige handlingsevne pga. bedret helsetilstand og tilbakekaller fullmakten. Fullmaktsgiveren kan da bli bundet av en disposisjon foretatt av fullmektigen overfor en tredjemann som fortsatt tror at fullmakten gjelder.

Det er imidlertid liten grunn til å verne en ondtroende tredjemann. Etter avtaleloven § 20 blir fullmaktsgiver ikke bundet av rettshandler foretatt av fullmektigen, selv om fullmakten ikke er kalt tilbake eller erklært maktesløs, men fullmaktsgiver har forbudt fullmektigen å bruke fullmakten eller på annen måte gitt tilkjenne at han eller hun ikke lenger vil at fullmakten skal gjelde, og tredjemann kjenner eller burde kjent til forholdet.

Om tredjemann er i god tro, må vurderes konkret. Generelt må det forutsettes at tredjemann krever å få godtgjort at det foreligger en framtidsfullmakt.

En godtroende tredjemann vil stort sett være vernet ved at fullmektigen kan bli erstatningsansvarlig hvis fullmaktsgiver ikke er bundet av avtalen. Dette gjelder ikke absolutt, jf. ovenfor om unntakene i forhold til fullmektigens erstatningsansvar etter avtaleloven § 25. Det vil alltid kunne innebære en viss risiko å inngå avtaler med en som representeres gjennom en fullmektig.

14.5.7 Forholdet til vergemål med eller uten fratakelse av rettshandelsevne

Utvalget foreslår at framtidsfullmakten kan bringes til opphør ved at det opprettes vergemål, med eller uten fratakelse av handleevnen. Vergemålet vil eliminere fullmakten på de områder som omfattes av vergemålet. Hvis vergemålet opprettes generelt for å ivareta fullmaktsgivers økonomiske og personlige forhold, vil framtidsfullmakten falle bort i sin helhet. Teoretisk kan det tenkes at det opprettes vergemål for nærmere spesifiserte forhold, mens framtidsfullmakten gjelder for øvrige forhold som det er behov for bistand til. Eksempelvis kan vergemålet omfatte økonomiske forhold, mens framtidsfullmakten ivaretar personlige forhold, eller omvendt. Som den store hovedregel vil det være lite hensiktsmessig å ha både en verge og en fullmektig. Det kan lett medføre uklarheter med hensyn til grensen mellom hva som er vergens kompetanse og hva som er fullmektigens. Det mest praktiske og fornuftige synes således å være at hvis det er behov for vergemål, så bør dette minst omfatte de samme forhold som fullmakten.

Overformynderiet skal ta hensyn til at det er opprettet en framtidsfullmakt ved vurderingen av om det er behov for å opprette vergemål, jf. 7.7.4 og utk. § 3-1 og kommentarene til denne bestemmelsen. Hvis framtidsfullmakten fungerer på en god måte, og ivaretar interessene til fullmaktsgiver, vil det ikke være behov for å opprette vergemål. Hensynet bak framtidsfullmakten er nettopp å arrangere et privat representasjonsforhold, og det offentlige bør da ikke gripe inn i større grad enn hva som anses nødvendig ut fra fullmaktsgivers interesser.

14.5.8 Plassering av regelverket

Utvalget har vurdert om de foreslåtte reglene om framtidsfullmakter bør plasseres i avtaleloven, arveloven, vergemålsloven eller i en egen lov.

Avtaleloven gjelder i utgangspunktet på ”formue­rettens område”, jf. avtaleloven § 41. Framtidsfullmakten kan omfatte samme forhold som alminnelige formuerettslige fullmakter. Det er videre foreslått at mange av de alminnelige reglene i avtaleloven skal komme til anvendelse for framtidsfullmakter, jf. utk. § 10-15. Dette kan tale for å plassere reglene om framtidsfullmakter i avtaleloven. På den annen side avviker framtidsfullmakten på mange områder fra de alminnelige fullmaktene. Framtidsfullmakten skal også kunne anvendes på personlige forhold. Det kan tenkes at mange lar framtidsfullmakten gjelde generelt på det økonomiske og det personlige området, og dermed lar den virke som en såkalt generalfullmakt. I tillegg er det foreslått formregler for framtidsfullmakten og at den underlegges en viss form for offentlig kontroll.

Framtidsfullmakten har visse likhetstrekk med testamentet. Begge er ment å regulere situasjonen etter at en person selv ikke lenger er i stand til å se til at egne ønsker blir oppfylt. Utvalget har foreslått innført mange av de samme formreglene for framtidsfullmakter som i dag gjelder for testament. Imidlertid er det en grunnleggende forskjell mellom testament og framtidsfullmakt, ved at den ene skal gjelde etter ens død mens den andre skal ivareta ens interesser i levende live. Utvalget synes derfor ikke at det er naturlig å plassere regelverket om framtidsfullmakter i arveloven.

Utvalget mener de foreslåtte reglene om framtidsfullmakter hører best hjemme som et eget kapittel i vergemålsloven. Det er en naturlig sammenheng mellom reglene for framtidsfullmakter og de øvrige reglene om vergemål. Framtidsfullmakter er tenkt som et alternativ til vergemål. Om det er opprettet en framtidsfullmakt og hvordan den fungerer, er relevant ved vurderingen av behovet for vergemål. Den indre sammenheng mellom de materielle reglene for framtidsfullmakter og de materielle reglene for vergemål tilsier at reglene plasseres i samme lov. Hensynet til å gjøre reglene tilgjengelige for allmennheten er også et argument for å forankre reglene om framtidsfullmakter i vergemålsloven. De personer som har interesse av å kjenne til regelverket for framtidsfullmakter, vil normalt også ha interesse av å kjenne til reglene for vergemål, og omvendt. Dette gjelder både for den som vurderer å opprette en framtidsfullmakt for å unngå å bli satt under vergemål, og for slektninger som i ettertid vurderer om de skal begjære vergemål for å bringe framtidsfullmakten til opphør. Tilsvarende er det de samme offentlige myndigheter som vil beskjeftige seg med begge regelverkene, dvs. overformynderiet og eventuelt Vergemålstilsynet.

Utvalget har også vurdert en egen lov om framtidsfullmakter. Dette er avvist med den begrunnelse at det ikke bør lages for mange særlover, hvis reglene naturlig kan passe inn under et eksisterende regelverk. I Sverige foreslås derimot en egen lov om uformell representasjon og framtidsfullmakter.

14.6 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Utk. § 10-1 Framtidsfullmakten

En framtidsfullmakt er en fullmakt til en eller flere personer om å representere fullmaktsgiveren etter at fullmaktsgiveren på grunn av sinnslidelse, herunder demens, eller alvorlig svekket helbred varig ikke er i stand til å ivareta sine interesser innen de områder som omfattes av fullmakten.

Bestemmelsen gir en definisjon av framtidsfullmakten. Framtidsfullmakten er ment å være et alternativ til vergemål. Det er derfor i utgangspunktet benyttet de samme formuleringer som i utk. § 3-1 når det gjelder det medisinske kravet til fullmaktsgivers helsetilstand. Det vises til kommentarene til utk. § 3-1 når det gjelder forståelsen av ”sinnslidelse, herunder demens eller alvorlig svekket helbred”. Alternativene psykisk utviklingshemming og rusmisbruk er imidlertid ikke tatt med, jf. utk. § 3-1. Det er ikke særlig praktisk å ha framtidsfullmakter som et alternativ til vergemål for denne gruppen. Utvalget antar at typetilfellet vil være eldre mennesker, som f.eks. har en begynnende demens eller for øvrig ser at de som følge av alderdom i framtiden ikke vil være i stand til å ivareta sine egne interesser. Av denne grunn ønsker de å etablere et privat representasjonsforhold i stedet for å komme inn under det offentlige vergemålssystemet. For øvrig vil enhver habil person kunne opprette en framtidsfullmakt med tanke på eventuelle ulykker eller andre ekstraordinære situasjoner som kan inntreffe en gang i framtiden.

Det er krav om at fullmaktsgivers tilstand må være ”varig” svekket. Dette må bero på en konkret vurdering, jf. utk. § 10-7 annet ledd om adgangen til å innhente legererklæring om fullmaktsgivers tilstand. Spørsmålet om varigheten av tilstanden vil naturlig være noe legen bør ta stilling til i sin uttalelse. Det stilles samme krav til årsakssammenheng mellom fullmaktsgivers medisinske tilstand og reduserte evne til å ivareta egne interesser som ved opprettelse av vergemål etter utk. § 3-1.

Fullmakten kan utstedes til en eller flere personer. Personene kan rangeres etter en prioritetsrekkefølge. Fullmektigen(e) må identifiseres, da det ikke er adgang til å utstede en blancofullmakt, jf. 14.5.3.

Utk. § 10-2 Fullmaktens omfang

Fullmakten kan omfatte både økonomiske og personlige forhold. Det skal gå klart frem av fullmakten at den skal gjelde når fullmaktsgiveren er i den tilstand som beskrevet i § 10-1.

I utgangspunktet er det opp til fullmaktsgiver å bestemme hva fullmakten skal omfatte. Framtidsfullmakten kan omfatte alle økonomiske og personlige forhold, som et vergemål kan, og den kan begrenses til å gjelde nærmere spesifiserte økonomiske forhold og/eller personlige forhold. Det vises til det som er skrevet om vergemål for økonomiske og personlige forhold, se utk. § 3-2 og kommentarene til denne bestemmelsen. Tilsvarende gjelder i forhold til økonomiske og personlige forhold som omfattes av framtidsfullmakten. Fullmakten kan begrenses til å gjelde et eller flere oppdrag, slik at den bortfaller av seg selv når oppdrage(ne)t er utført. Fullmakten kan også begrenses til kun å ha gyldighet i et visst tidsrom. Det antas imidlertid at fullmakten i normaltilfellene vil gjelde i en ubegrenset periode.

Bestemmelsens annet punktum setter grensen mot alminnelige fullmakter. Det særegne med framtidsfullmakten er nettopp at den skal gjelde når fullmaktsgiver ikke lenger har evne til selv å treffe beslutninger. Forut for dette tidspunktet må eventuelle fullmakter opprettes i tråd med den alminnelige fullmaktslæren.

Fullmektigens disposisjoner må ha støtte i fullmakten.

En generell fullmakt på det økonomiske området må normalt antas å gi grunnlag for at fullmektigen kan gi sedvanlige gaver på vegne av fullmaktsgiver. Her tenkes det på gaver som gis ved anledninger hvor gaver er vanlige, f.eks. ved fødselsdager, jul, bryllup osv. Gaven må stå i forhold til fullmaktsgivers økonomi, og hva fullmaktsgiver selv pleide å gi. Andre gaver kan fullmektigen gi hvis det er støtte i fullmakten. Det må da gå klart frem av fullmakten hva gaven skal bestå i og hvem den skal gis til. I utk. § 10-6 annet ledd er det presisert at fullmektigen også kan gi sedvanlige gaver og gaver som for øvrig har støtte i fullmakten der fullmektigen ellers ville vært inhabil, jf. § 10-6 første ledd.

Utk. § 10-3 Krav til form

En framtidsfullmakt skal gjøres skriftlig med to vitner som fullmaktsgiver har godtatt og som er tilstede sammen og vet at dokumentet skal være en framtidsfullmakt. Fullmaktsgiver skal, mens de er tilstede, skrive under dokumentet eller vedkjenne seg underskriften. Vitnene skal underskrive dokumentet mens fullmaktsgiveren er tilstede og etter hans eller hennes ønske.

For krav til vitnene får reglene i arveloven §§ 52 og 61 første ledd tilsvarende anvendelse.

Den som oppnevnes som fullmektig kan ikke være vitne.

Bestemmelsen oppstiller samme formkrav til framtidsfullmakten som gjelder for testamenter, jf. arveloven § 49. Formkravene er satt som kumulative gyldighetsbetingelser. I tillegg bør fullmakten dateres og være vedlagt legeerklæring, se utk. § 10-4.

Fullmakten må opprettes av fullmaktsgiver personlig. Fullmaktsgiver kan selvsagt få bistand av andre til å utferdige fullmakten.

Det er imidlertid ikke adgang til å delegere myndigheten til å opprette en framtidsfullmakt, utvide anvendelsesområdet eller bytte ut en fullmektig. Spørsmål om delegasjon skal løses på samme måte som i forhold til testamenter, jf. 14.5.3.

Når det gjelder den nærmere forståelsen av formkravene vises det til praksis etter arve-loven.

Utk. § 10-4 Hva fullmakten bør opplyse om

Vitnene bør på fullmakten skrive ned opplysninger om fullmaktsgiverens helsetilstand og andre forhold som kan ha betydning for fullmaktens gyldighet.

Erklæring fra lege om tilstanden til fullmaktsgiveren ved opprettelsen av fullmakten, bør legges ved fullmakten.

Framtidsfullmakten bør dateres.

Bestemmelsen gir en oppregning av hvilke opplysninger fullmakten bør innholde i tillegg til kravene i utk. § 10-3. Dette er imidlertid ingen gyldighetsbetingelser for fullmakten.

Annet ledd er tatt inn etter inspirasjon fra arveloven § 48 tredje ledd om at legeerklæring bør legges ved testament fra noen som er umyndiggjort eller har hjelpeverge.

Siste ledd er hentet fra arveloven § 50 siste punktum.

Det vil normalt være i fullmaktsgivers interesse at fullmakten opplyser om det ovennevnte for å unngå tvil om fullmaktens gyldighet på ikrafttredelsestidspunktet.

Utk. § 10-5 Fullmakten kan ikke gjøres ugjenkallelig

En framtidsfullmakt kan ikke med bindende virkning gjøres ugjenkallelig.

Det er et absolutt forbud mot at en framtidsfullmakt gjøres ugjenkallelig. En slik klausul vil ikke være gyldig. Det er meget som kan endre seg innen fullmakten trer i kraft, og det må derfor være adgang for fullmaktsgiver til å ombestemme seg, både når det gjelder hvem som er utpekt som fullmektig og fullmaktens omfang mv.

Tilbakekall av fullmakten skal skje etter de alminnelige reglene om tilbakekall av fullmakter i avtaleloven §§ 12-18, jf. 14.5.5 og utk. § 10-15.

Utk. § 10-6 Inhabilitet mv.

En fullmektig kan ikke representere fullmaktsgiveren i saker hvor han eller hun vil være inhabil som verge, jf. § 5-8.

Fullmektigen kan likevel gi sedvanlige gaver, og gaver som for øvrig har støtte i fullmakten. Fullmektigen kan dekke nødvendige utgifter og utbetale eget vederlag, når dette fremgår av fullmakten eller må anses som rimelig.

Første ledd er en ren henvisning til habilitetsreglene for verger, jf. utk. § 5-8 og bemerkningene til den. I saker hvor fullmektigen er inhabil, må det oppnevnes en verge, hvis fullmaktsgiver har behov for representasjon og det ikke er andre enn fullmektigen som har grunnlag for å bistå ham. Det må oppnevnes en verge med et begrenset mandat, tilsvarende som hvor det skal oppnevnes setteverge i saker hvor den ordinære vergen er inhabil.

Annet ledd gjør unntak fra første ledd. Etter annet ledd første punktum kan fullmektigen likevel gi sedvanlige gaver eller gaver som for øvrig har støtte i fullmakten. Dette gjelder situasjoner der fullmektigen ellers ville vært inhabil etter første ledd. Om andre gaver, se nærmere kommentarene til utk. § 10-2. Hvis fullmaktsgiveren f.eks. hadde for vane å gi sine barnebarn en fast pengesum til jul, må fullmektigen kunne fortsette med dette, også hvor dette omfatter fullmektigen selv eller hans eller hennes barn, med mindre noe annet følger av fullmakten. Om ”sedvanlige gaver” se kommentarene til utk. § 10-2.

Etter annet ledd annet punktum er fullmektigen ikke inhabil når det gjelder å dekke egne nødvendige utgifter. Hva som er ”nødvendige utgifter” må vurderes i forhold til hva som er fullmektigens oppdrag etter fullmakten. Som nødvendige utgifter kan tenkes reiseutgifter, portoutgifter og andre utlegg som er nødvendig for at fullmaktsgiver skal kunne ivareta fullmaktsgivers interesser i tråd med fullmakten. Kun utgifter som pådras i forbindelse med oppgaver som har grunnlag i fullmakten er ”nødvendige”. Det må avgrenses mot andre støtteoppgaver fullmektigen utfører for fullmaktsgiver fordi fullmektigen f.eks. er barn, barnebarn eller annen slektning.

Fullmektigen kan også utbetale eget vederlag når dette fremgår av fullmakten eller må anses rimelig. Det enkleste er om fullmakten selv regulerer vederlagets størrelse. Hvis fullmakten ikke sier noe om vederlag, må det ved rimelighetsvurderingen tas hensyn til fullmaktsgivers økonomi og hva en verge med tilsvarende oppgaver ville fått i vederlag. Hvis fullmektigen er berettiget til en viss timesats, vil rimelighetsvurderingen også gjelde hvilket antall timer fullmektigen skal få godtgjøring for i forhold til de enkelte oppgavene. Det er vanskelig å gi noen generelle retningslinjer her. Som en tommelfingerregel må man kunne se hen til hva en verge ville mottatt i vederlag for sammenlignbare oppgaver.

Utk. § 10-7 Fullmaktens ikrafttredelse

Fullmakten trer i kraft når fullmaktsgiveren er i en slik tilstand som beskrevet i § 10-1, jf. § 10-9.

Hvor det kan være tvil om vilkårene etter § 10-1 er tilstede, kan fullmektigen innhente legeerklæring. Ved at det er opprettet en framtidsfullmakt gis fullmektigen rett til å innhente de opplysninger som trengs for å vurdere fullmaktsgiverens helsetilstand.

Bestemmelsen regulerer ikrafttredelsestidspunktet for fullmakten. Ikrafttreden er betinget av at fullmaktsgiver ”på grunn sinnslidelse, herunder demens, eller alvorlig svekket helbred varig ikke er i stand til å ivareta sine interesser”. Dette er en medisinsk vurdering og i utgangspunktet bør fullmektigen innhente en legeerklæring som slår fast at fullmaktsgivers tilstand er slik som beskrevet i utkastet § 10-1. Legeerklæringen må imidlertid være utstedt med tanke på eventuell ikrafttreden av framtidsfullmakten og konkret vurdere fullmaktsgivers helsetilstand opp mot vilkårene i § 10-1. Er det tvil om fullmaktsgivers tilstand, bør det etter forholdene innhentes supplerende legererklæring. Fullmektigen har en egen interesse i å få bragt på det rene om vilkårene for ikrafttreden er inntrådt, jf. at fullmektigen som hovedregel har et objektivt ansvar for at han eller hun handler etter en gyldig fullmakt, se 14.5.6.

Utk. § 10-8 Fullmektigens vurdering

Fullmektigen skal ta stilling til når fullmakten trer i kraft, jf. § 10-7.

Det er foreslått at fullmektigen selv skal ta stilling til når fullmakten trer i kraft. Andre muligheter er drøftet i 14.5.4. Etter utk. § 10-7 annet ledd kan fullmektigen innhente legeerklæring. Dette vil normalt være nødvendig og tilstrekkelig for at fullmektigen skal kunne ta stilling til om de medisinske vilkårene i § 10-1 er oppfylt. Bestemmelsen henger sammen med den alminnelige bestemmelsen i avtaleloven § 25 om at fullmektigen har ansvar for at han eller hun handler etter fornøden fullmakt. Når fullmektigen mener at ikrafttredelsestidspunktet er kommet, skal fullmaktsgivers nærstående underrettes om dette, jf. utk. § 10-9.

Utk. § 10-9 Underretning til de nærstående

Med mindre annet fremgår av fullmakten, skal fullmektigen snarest mulig underrette fullmaktsgiveren samt hans eller hennes ektefelle eller samboer og nærmeste slektninger om fullmaktens ikrafttredelse og innhold.

De meldeberettigede er satt i prioritert rekkefølge. Hvis fullmektigen har ektefelle eller samboer, skal andre slektninger ikke ha melding. Bestemmelsen henger sammen med utk. § 10-12 hvor de som er meldeberettiget kan begjære fullmaktsgiver satt under vergemål.

Bestemmelsen er ingen gyldighetsbetingelse for fullmaktens ikrafttredelse, men det vil normalt være i fullmektigens egen interesse å forsikre seg om at ingen av de meldeberettigede har innsigelser mot ikrafttredelsestidspunktet, se nærmere om dette i 14.5.4.

Utk. § 10-10 Fullmaktsgiverens midler

Fullmektigen skal holde fullmaktsgivers midler atskilt fra sine egne midler.

Bestemmelsen svarer til prinsippet i utk. § 6-8 tredje ledd om at penger som ikke skal forvaltes av overformynderiet skal vergen sette i bank i eierens navn. Bestemmelsen setter forbud mot en sammenblanding av fullmaktsgivers og fullmektigens midler. Fullmaktsgiverens midler skal enkelt la seg identifisere. Gjelder det bankkonti, skal disse selvsagt fortsatt stå i fullmaktsgivers navn. Annet, som løsøre, verdipapirer m.v., som skal oppbevares, må holdes atskilt fra fullmektigens egne eiendeler.

Utk. § 10-11 Fullmektigens opplysningsplikt

Fullmektigen skal på begjæring fra overformynderiet der fullmaktsgiveren bor, legge frem de opplysninger om fullmaktsforholdet som overformynderiet krever. Fullmektigen skal på begjæring fra overformynderiet føre regnskap som overformynderiet har innsynsrett i.

Denne bestemmelsen henger sammen med overformynderiets adgang til å opprette vergemål. For å kunne avdekke eventuelle misbruk fra fullmektigen, eller om fullmaktsgiver har behov utover det som dekkes av fullmakten, må overformynderiet ha adgang til å kunne gå inn i fullmaktsforholdet og kreve opplysninger og regnskap fra fullmektigen. Bestemmelsen medfører at den taushetsplikt som gjelder for visse yrkesgrupper, f.eks. advokater, opphører når de opptrer som fullmektig.

Fullmektigen har i utgangspunktet ikke regnskapsplikt, men overformynderiet kan i det enkelte tilfelle pålegge fullmektigen dette etter en konkret vurdering. Det skal ikke være automatikk i at alle fullmektiger skal føre slikt regnskap, jf. hensynet til at det offentlige ikke skal blande seg inn i større grad enn hensynet til fullmaktsgiver tilsier det. Det er kun der overformynderiet har mistanke om at det kan være fare for misbruk fra fullmektigen at begjæring om regnskap bør finne sted. Overformynderiet er avhengig av å få opplysninger om dette fra noen som kjenner til forholdet.

Fullmaktsgiver kan i fullmakten regulere at fullmektigen skal levere regnskap/opplysninger til særskilte personer, eksempelvis en pårørende eller en advokat, eller et organ. Den personen/det organet vil da kunne henvende seg til overformynderiet hvis det fremkommer at fullmektigen ikke ivaretar fullmaktsgivers interesser på en tilfredstillende måte, jf. utk. § 10-12 og kommentarene til denne bestemmelsen.

Utk. § 10-12 Begjæring om vergemål

De som er nevnt i § 4-1 kan henvende seg til overformynderiet og begjære fullmaktsgiveren satt under vergemål. Det samme kan den som i framtidsfullmakten er utpekt som fullmektig.

Overformynderiet eller retten skal vurdere om vilkårene for å opprette vergemål er til stede, jf. kapittel 3. Ved vurderingen av om det er behov for vergemål, skal det legges vekt på om fullmektigen ivaretar fullmaktsgivers interesser som forutsatt i framtidsfullmakten og om det er behov for ytterligere bistand.

Bestemmelsens første ledd regulerer hvem som kan initiere at fullmakten skal opphøre ved opprettelse av vergemål. Samme personkrets som kan begjære vergemål i andre tilfeller, kan også begjære vergemål der det er opprettet en framtidsfullmakt. Det vises til utk. § 4-1 og kommentarene til den.

I tillegg er fullmektigen gitt begjæringskompetanse. Utvalget ser det som naturlig at fullmektigen har adgang til å initiere at fullmakten opphører. Det kan tenkes at fullmektigen av en eller annen grunn ikke lenger ønsker å være fullmektig, f.eks. pga. egen helsesituasjon, eller fordi han eller hun ikke har kapasitet til å ivareta oppdraget lenger. Fullmaktsgiver vil ikke være tjent med at interessene sine skal ivaretas av en fullmektig som selv ikke ønsker eller makter å være fullmektig. I tillegg vil fullmektigen i mange tilfeller være den nærmeste til å se om fullmaktsgiver har behov for bistand utover det som fullmakten gir grunnlag for. Der hvor fullmakten bare gjelder økonomiske forhold, kan det tenkes at det etter noe tid også oppstår behov for bistand til å ivareta fullmaktsgivers personlige forhold, f.eks. i forhold til sosiale tjenester fra kommunen. Fullmektigen vil da kunne begjære fullmaktsgiver satt under vergemål på grunnlag av ytterligere behov for bistand. Hvorvidt det skal oppnevnes en verge for de personlige forhold mens fullmakten fortsatt er i kraft for de økonomiske, vil bero på en konkret vurdering. Er det f.eks. behov for en verge til å ta beslutninger etter pasientrettighetsloven, er det ingen grunn til at fullmakten bringes til opphør. Her kan det alt etter omstendighetene være naturlig at fullmektigen blir oppnevnt som verge med et begrenset mandat, jf. nedenfor.

Etter annet ledd skal opprettelse av vergemål for fullmaktsgiveren følge de alminnelige saksbehandlingsreglene, jf. utk. kapittel 4, og vilkårene for å bli satt under vergemål, jf. utk. § 3-1, alternativt også utk. § 3-3. At det foreligger en gjeldende framtidsfullmakt vil være et særlig hensyn ved vurderingen av om det er behov for å opprette vergemål. Hvis framtidsfullmakten ivaretar fullmaktsgivers hjelpebehov og fullmektigen opptrer lojalt i forhold til denne, vil det normalt ikke være ”behov” for å sette fullmaktsgiver under vergemål, jf. utk. § 3-1 første ledd. Hensynet bak framtidsfullmakten, er nettopp at fullmaktsgiver skal kunne opprette et privat representasjonsforhold som et alternativ til vergemål. Det må derfor foreligge tungtveiende grunner for at overformynderiet her skal overstyre fullmaktsgivers ønske. Hensynet til fullmaktsgiveren selv skal være det avgjørende. Vergemål skal bare opprettes der det foreligger en misbrukssituasjon eller fullmaktsgivers hjelpebehov av andre grunner ikke blir forsvarlig ivaretatt. Det er ikke tilstrekkelig at slektninger eller andre med begjæringskompetanse er misfornøyde med den personen som er utpekt som fullmektig, så lenge denne ivaretar fullmaktsgivers interesser i tråd med det som er forutsatt i fullmakten. Det må legges betydelig vekt på at denne personen er utpekt av fullmaktsgiveren, og derfor forutsettes å ha fullmaktsgivers tillit.

Opprettelse av vergemål, kan begrunnes enten i forhold ved fullmakten eller ved den personen som er utpekt som fullmektig. Aktuelle forhold ved fullmakten kan, som nevnt ovenfor, være at fullmektigen har behov for bistand utover det som kan hjemles i fullmakten, enten på det økonomiske området eller på det personlige området eller begge. Fullmektigen kan på sin side opptre illojalt overfor fullmaktsgiver, ved f.eks. å begunstige seg selv eller andre på fullmaktsgivers bekostning utover det som fullmakten selv regulerer eller som utk. § 10-6 om utgiftsdekning, vederlag og gaver gir grunnlag for. Videre vil det at fullmektigen ikke evner eller ønsker å fortsette oppdraget, være et grunnlag for vergemål, og overformynderiet må da legge særlig vekt på om det er fullmektigen selv som begjærer fullmaktsgiver satt under vergemål. Fullmaktsgiveren vil normalt ikke være tjent med å ha en fullmektig som selv ikke ønsker å ha oppdraget.

Hvis fullmaktsgiveren settes under vergemål fordi fullmakten i seg selv ikke ivaretar hans eller hennes hjelpebehov tilstrekkelig, kan det etter forholdene, som nevnt, være aktuelt å oppnevne fullmektigen som verge. Det skal legges vekt på at fullmektigen i utgangspunktet er den som fullmaktsgiver selv har utpekt til å ivareta sine interesser. Fullmektigen vil, som nevnt, antas å ha fullmaktsgivers tillit og det er nærliggende å anta at fullmaktsgiver selv ville ønsket at han eller hun skulle fortsatt som verge med mindre det er særlig grunn til å tro noe annet. Hvis fullmaktsgiver er i stand til å ha en berettiget oppfatning om dette, må det vektlegges tungt. Fullmektigen vil normalt ha erfaring med å representere fullmaktsgiver, avhengig av karakteren og varigheten av det forutgående private representasjonsforholdet. Det offentlige bør ikke gripe inn i større utstrekning enn nødvendig sett hen til fullmaktsgivers interesser. Det må selvsagt vurderes om fullmektigen er egnet til å ivareta også de nye oppgavene som følger av vergemålet. Det vises her til de generelle kravene til verge i utk. § 5-2 og kommentarene til denne. Hvis fullmektigen fyller kravene til verge, vil det normalt være mest hensiktsmessig at fullmektigen oppnevnes som verge med mindre hensynet til fullmaktsgiveren tilsier noe annet.

Utk. § 10-13 Fullmaktsgiveren settes under vergemål

Hvis det oppnevnes en verge for fullmaktsgiveren, opphører fullmakten å gjelde for de forhold som ligger til vergens mandat.

Overformynderiet skal uten opphold varsle fullmektigen om at fullmaktsgiveren er satt under vergemål.

Første ledd fastslår at vergemålet bringer framtidsfullmakten til opphør. Framtidsfullmakten opphører umiddelbart å gjelde på de områdene som omfattes av vergemålet. Det betyr at i det øyeblikket det er oppnevnt en verge, faller fullmektigens kompetanse bort.

For å unngå tvil om grensen mellom framtidsfullmakten og vergemålet, bør vergemålet som utgangspunkt omfatte de forhold som er regulert i fullmakten, slik at fullmakten faller bort i sin helhet. Det kan imidlertid tenkes at framtidsfullmakten gjelder økonomiske forhold, og at det er behov for bistand av en verge på det personlige området, eller omvendt. Hvis framtidsfullmakten fungerer tilfredstillende, kan det tenkes at det kun er behov for vergemål på det området som ikke omfattes av fullmakten. Dette må overformynderiet vurdere konkret i det enkelte tilfellet. Det må vurderes om det kan oppstå problemer med å trekke grensen mellom vergen og fullmektigens kompetanse.

Etter annet ledd er overformynderiet pålagt å varsle fullmektigen uten opphold om at fullmaktsgiver er satt under vergemål. Dette er nødvendig for å unngå kolliderende disposisjoner fra verge og fullmektig over samme formuesgode. Unnlatt varsel kan etter forholdene medføre erstatningsansvar for overformynderiet. Etter avtaleloven § 25 vil ikke en fullmektig pådra seg erstatningsansvar hvis han eller hun handler etter en fullmakt som er uvirksom av en grunn fullmektigen er uvitende om. Hvis en godtroende tredjemann blir skadelidende fordi overformynderiet har unnlatt å varsle fullmektigen om at fullmakten er bortfalt, kan overformynderiet bli erstatningsansvarlig etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Tredjemannsvern og fullmektigens erstatningsansvar er nærmere drøftet i 14.5.6.

Utk. § 10-14 Løpende betalinger

En skriftlig fullmakt som er gitt kredittinstitusjon eller en annen tredjeperson for å betale løpende betalinger for fullmaktsgiver beholder sin gyldighet også etter at fullmaktsgiver er kommet i den tilstand som er angitt i § 10-1.

Denne bestemmelsen må sees i sammenheng med utvalgets forslag til endringer i avtaleloven § 22.

Dette gjelder kun fullmakter om løpende betalinger. Typisk vil være fullmakt til å disponere bankkonti for å betale regninger som f.eks. husleie, strøm, telefon, forsikringer mv. og utlegg til husholdning, lege, klær mv. Andre disposisjoner som ikke er av løpende karakter, som f.eks. kjøp eller salg av eiendom, omfattes ikke av denne bestemmelsen.

Utk. § 10-15 Avtalelovens anvendelse

Avtalelovens bestemmelser gjelder tilsvarende for framtidsfullmakten, fullmektigens disposisjoner og ansvar, med mindre annet fremgår av denne loven.

Det er foreslått at de alminnelige reglene i avtaleloven skal utfylle de bestemmelsene som her er gitt om framtidsfullmakter. Det gjøres således unntak fra avtaleloven § 41 som etter sin ordlyd bare gjelder på ”formuerettens område”. Framtidsfullmakter kan opprettes enten for økonomiske forhold eller for personlige forhold, eller begge deler, jf. utk. § 10-2. Reglene om tilbakekall, tredjemannsvern og fullmektigens erstatningsansvar, samt reglene om ugyldige viljeserklæringer i avtale-loven utfyller de bestemmelsene som er foreslått her.