4 Generelt om selvstendighetskravet

4.1 Gjeldende rett

Det er særlig to forhold som er sentrale når man skal beskrive hva en stiftelse er. For det første er en stiftelse et eget rettssubjekt. Det betyr at stiftelser i likhet med fysiske personer er subjekter for rettigheter og forpliktelser. Videre er det et særtrekk ved stiftelser at de er selveiende. Dette betyr at stiftelsen selv eier sin formue og hefter for sine forpliktelser, og at den har en selvstendig ledelse som forvalter den. En stiftelse har verken medlemmer eller eiere som i kraft av disse posisjonene kan utøve styringsrett over stiftelsen, se nærmere kapittel 2.1.

For at man skal akseptere en rettsdannelse som en stiftelse, er det etter dette helt grunnleggende at rettsdannelsen er tilstrekkelig selvstendig i forhold til utenforstående. Man taler gjerne om at stiftelsesloven bygger på et «selvstendighetskriterium».

Stiftelsesloven 1980 § 2 første ledd gir uttrykk for kjernen i stiftelsesbegrepet. Bestemmelsen gir riktignok ikke noen legaldefinisjon av begrepet stiftelse, men angir hvordan en stiftelse blir dannet. Dette beskrives som at en formuesverdi blir stilt selvstendig til rådighet for et bestemt formål. Kravet om at en stiftelse skal være selvstendig, kommer også til uttrykk i § 4 i loven, som bestemmer at fra det tidspunkt den rettslige disposisjon som danner grunnlaget for stiftelsen er bindende, har den som har opprettet stiftelsen, ikke lenger eierrådighet over stiftelsen.

Ved å fastlegge eierforholdene vil man derfor også bidra til å fastlegge om det er opprettet en reell stiftelse. Som ellers når man skal bestemme hvem som er eier av et formuesgode, må avgjørelsen bero på en totalvurdering av de ulike eierbeføyelsene - juridiske som faktiske.

På side 20 i utredningen beskriver utvalget selvstendighetskriteriet etter nåværende stiftelseslov på følgende måte:

«Stiftelsesloven gir ikke noe presist uttrykk for hva som skal til for at lovens selvstendighetskriterium er oppfylt. Etter gjeldende rett må dette utledes av lovforarbeidene, rettspraksis, forvaltningspraksis, slutninger fra andre av lovens regler mv.

Det sentrale innholdet i selvstendighetskriteriet er at formuesverdien må være selvstendig i forhold til enhver eierpretendent. I dette ligger at stiftelsen må ha egne organer som står for forvaltningen av stiftelsen, og at organene må ha en selvstendig stilling i relasjon til mulige eierpretendenter. Om kravet til selvstendighet i det konkrete tilfellet er oppfylt, må avgjøres med bakgrunn i en vurdering av hvem som utøver de ulike beføyelser; både de rettslige og de faktiske.

En stiftelse vil ofte være et mellomledd for formuesverdier som skal overføres fra oppretteren til de begunstigede; destinatarene. Av denne grunn vil spørsmålet om selvstendighetskriteret er oppfylt i praksis vanligvis reise seg i to relasjoner; dels i forhold til oppretteren og dennes nærstående, og dels i forhold til destinatarene. Det er altså på den ene side en mulighet for at oppretteren fortsatt har slik rådighet over formuesverdien at kravet til selvstendighet ikke kan anses oppfylt, mens det på den annen side foreligger en mulighet for at destinatarene allerede har fått slik rådighet.

I forhold til oppretteren vil det være uforenlig med selvstendighetskriteriet at denne har en fri tilbakekallsrett i den forstand at han når som helst kan omgjøre opprettelsen av stiftelsen. Det samme gjelder en fri tilbakefallsklausul som i motsetning til tilbakekallelse også kan tre i kraft uten oppretterens aktive medvirkning.

Selvstendighetskriteriet kan også være til hinder for at stiftelsens kapital tilbakeføres oppretteren på annen måte, f eks ved utdelinger av legatporsjoner, lån, sikkerhetsstillelse mv.

Hva angår selvstendighetskriteriet i forhold til de som er begunstiget etter stiftelsens formål - destinatarene - vil problemet gjerne være å avgjøre om disse i realiteten er blitt de reelle eierne av formuesverdien. I sistnevnte tilfelle foreligger ingen stiftelse. Dette kommer på spissen hvor destinatarkretsen er individuelt bestemt i vedtektene.

Stiftelsesloven oppstiller ikke regler som er til hinder for at det opprettes stiftelser med individuelt bestemte destinatarer, og heller ikke at disse har styreposisjoner. Utvalget vil imidlertid peke på at hvis destinatarkretsen i en familiestiftelse er individuelt bestemt i vedtektene på forhånd, og det samtidig er fastsatt at disse eller representanter for disse skal utgjøre styret, så vil kravet til selvstendighet ikke være oppfylt. Hvor destinatarene ikke er fysiske personer, men f eks en organisasjon, vil det hele i større grad bero på en helhetsvurdering.

I kravet til selvstendighet ligger som nevnt også at styret og den øvrige ledelse må ha en selvstendig stilling i forhold til mulige eierpretendenter. I praksis er dette særlig aktuelt i forhold til oppretteren. Etter gjeldende stiftelseslov oppstilles det ikke spesielle krav til selvstendighet til stiftelsens ledelse. Loven er ikke til hinder for at oppretteren får styreposisjon, og i alminnelige stiftelser kan han også være enestyre. Dette står i motsetning til rettsstillingen etter svensk og dansk rett. Utvalget fremmer forslag om regler som tilsikter en skjerpelse av selvstendighetskriteriet i disse relasjonene, jfr utkastet § 4-2 og bemerkningene i utredningen kapittel 8.3.

Når det gjelder selvstendighetskriteriets innhold, vises det for øvrig til Woxholth, Ånd og rett, Festskrift til Birger Stuevold Lassen, Oslo 1997, s 1089-1103.»

4.2 Stiftelseslovutvalgets forslag

Utvalget anser det som «lite tvilsomt» at også en ny stiftelseslov må bygge på et selvstendighetskriterium, jf. kapittel 8.2 på side 21 i utredningen. Utvalget viser til at det sentrale ved en stiftelse er at ingen har eierinteresser i den, og at den som sådan er frittstående i forhold til eierpretendenter. Utvalget uttaler videre: «Dersom kravet til selvstendighet fragås, og det åpnes for rettsdannelser hvor utenforstående har eierinteresser, oppgis stiftelsesformen og man er uten videre over i andre organisasjonsformer; i første rekke personlig eide foretak (enkeltmannsforetak) og selskaper.»

I kapittel 8.3 (side 21) drøfter utvalget hvilket innhold selvstendighetskriteriet bør ha. Utvalget vurderer om det er mulig å gi en nærmere presisering i lovteksten av innholdet av selvstendighetskriteriet, men konkluderer med at en slik presisering ikke er mulig å gjennomføre. Utvalget uttaler at det lovteknisk sett ikke lar seg gjøre å formulere selvstendighetskriteriets innhold på en måte som oppfyller de krav som må stilles til presisjon og forutberegnelighet, og som samtidig gjør det enkelt å bruke i praksis. Utvalget antar også at en høyere grad av presisjon vil kunne føre til at begrepet blir mindre utviklingsdyktig.

Utvalget mener at man i stedet bør realisere innholdet av selvstendighetskriteriet ved å ta inn konkrete regler i den nye loven, som gir en presisering av kriteriet. Utvalget uttaler på side 21: «På denne måten kan forholdene legges til rette for at kravet til selvstendighet i praksis gjennomføres i relasjon til oppretteren og dennes nærstående og destinatarene. Utvalget har fulgt dette opp ved å foreslå regler om:

• forbud mot utdelinger til oppretteren, jfr utkastet § 3-9 annet ledd;

• forbud mot at det ytes lån og stilles sikkerhet for forpliktelser til fordel for oppretteren og dennes nærstående, jfr utkastet § 3-10;

• forbud mot at den som har avgitt formuesverdien som inngår som grunnkapital, kan være styrets leder, jfr utkastet § 4-2 tredje ledd;

• forbud mot at den som har avgitt formuesverdien som inngår som grunnkapital, og dennes nærstående, samt personer som har tillitsverv i, eller står i et ansettelses- eller underordningsforhold til denne, kan utgjøre styrets flertall, jfr utkastet § 4-2 fjerde ledd, og

• forbud mot at en person som har slik stilling som nevnt i utkastet § 1-4 tredje ledd og dennes nærstående, kan utgjøre styrets flertall, hvis stiftelsen er opprettet av en juridisk person, jfr utkastet § 4-2 femte ledd.

Utvalget viser også til forslagene i utkastet § 1-3 om rådighet over formuesverdien, § 3-2 om minste grunnkapital, § 3-5 om nedsettelse av grunnkapitalen, § 3-6 om nedsettelse av tilleggskapitalen, § 4-17 om godtgjørelse og § 4-18 om Stiftelsestilsynets myndighet til å oppnevne og avsette styremedlemmer. Selv om hovedformålet med hver enkelt av disse reglene er forskjellige og ikke direkte har referanse til selvstendighetskriteriet, vil de indirekte gi grunnlag for en mer effektiv gjennomføring av selvstendighetskriteriet.

Når det gjelder selvstendighetskriteriet, vil utvalget endelig nevne at det er en viss faktisk sammenheng mellom dette kriterium og reguleringen av hvordan en stiftelse opprettes. Gjeldende stiftelseslov gir ikke noen mer utførlig regulering av hvordan en stiftelse opprettes. Utvalget mener at regler om dette kan ha flere funksjoner, og en av disse knytter an mot en tydeliggjøring av selvstendighetskriteriet.

Således vil kravet til selvstendighet i en ny lovtekst kunne fremkomme mer utvetydig som et materielt krav adskilt fra de formelle regler om opprettelsen, hvis det gis særskilte regler om opprettelsen. Når gjeldende lovs § 2 ses i sammenheng med § 4, fremgår det ikke klart at det i prinsippet må sondres på dette punkt.

Viktigere er det likevel at en angivelse av hvordan en stiftelse opprettes vil kunne gi en praktisk rettledning for hvordan man skal gå frem ved opprettelsen av en stiftelse. På denne bakgrunn har utvalget foreslått regler i lovutkastet kapittel 2 om hvordan en stiftelse opprettes.»

4.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter uttrykkelig at stiftelsesloven fortsatt bør bygge på et selvstendighetskrav: Statistisk Sentralbyrå, Fylkesmannen i Hedmark, Fylkesmannen i Østfold, Oslo skifterett, Økokrim, Oslo kommune, Den Norske Advokatforening og Næringslivets Hovedorganisasjon. Dette gis det også uttrykk for i en fellesuttalelse fra fylkesmennene.

Fylkesmannen i Østfold uttaler:

«Spesielt vil vi peke på behovet for å styrke selvstendighetsvilkåret, på bakgrunn av at vi gjennom vår erfaring med stiftelsene forholdsvis ofte kommer bort i problemstillinger som kunne finne sin løsning gjennom konkrete regler som nevnt i NOU s. 21.»

Også Økokrim og Oslo skifterett gir generell støtte disse bestemmelsene.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler på den annen side:

«NHO er enig med stiftelseslovutvalget i at også en ny stiftelseslov må bygge på et selvstendighetskriterium. Betydningen av dette kriteriet må likevel ikke overvurderes. Problemet er om de konkrete regler, som antas å gi en presisering av kriteriet, er hensiktsmessige. Vårt inntrykk er at utvalget har brukt selvstendighetskriteriet som begrunnelse for løsninger som ikke nødvendigvis er de mest hensiktsmessige. Det må også bemerkes at det finnes andre løsninger hvor selvstendighetskriteriet fremdeles er oppfylt.»

Fylkesmannen i Hedmark og Fylkesmannen i Vest-Agder gir uttrykk for at stiftelsesloven bør gi klarere uttrykk for hva selvstendighetskravet innebærer. Oslo skifterett og Den Norske Advokatforening uttaler på den annen side at man har forståelse for utvalgets konklusjon om at det er vanskelig å formulere selvstendighetskravet mer presist i en lovtekst.

4.4 Departementets vurdering

I likhet med utvalget og de høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, ser departementet det som klart at stiftelsesloven fortsatt bør bygge på et selvstendighetskrav, se også kapittel 2.6 foran. Dette kravet er grunnleggende for stiftelsers egenart som organisasjonsform. Som utvalget peker på er det selvstendighetskravet som skiller stiftelser fra andre typer rettsdannelser. Dersom man for eksempel ønsker å skille ut en formuesverdi som en egen juridisk person, men samtidig vil utøve eierrådighet over den, må man gjøre dette i form av et selskap, som lovgivningen har egne regler om.

Departementet har inntrykk av at selvstendighetskravet i noen sammenhenger er oppfattet som en unødvendig konstruksjon fra lovgivernes side, som setter kunstige rammer for hva stiftelsesformen kan benyttes til. I så fall overser man etter departementets syn det helt sentrale poeng at hvis rettsordenen skal godta noe som en egen juridisk person, må den juridiske personen ha en viss realitet for den som har opprettet den. For stiftelser er det selvstendighetskravet som medfører at opprettelsen ikke bare er en formalitet, men at den har et reelt innhold for den som har opprettet stiftelsen. Det er mange forskjellige rettsregler som tillegger det betydning at det er opprettet en egen juridisk person. Hvis man skulle godta at det kunne opprettes stiftelser uten at dette skulle ha noen reell betydning for oppretteren eller andre eierpretendenter, ville det innebære at man enkelt kunne sjonglere i forhold til disse rettsreglene og omgå de pliktregler man ikke var så interessert i å følge.

Dette har særlig betydning i forhold til oppretterens kreditorer. Kunne man opprette stiftelser uten at dette skulle ha noe reelt innhold for en selv, ville det være enkelt å unndra sine formuesverdier fra kreditorbeslag. (Jf. Arnholm i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1953 side 106: «Hvis en frisk mann i sin beste alder setter av 50 000 kroner til en «stiftelse» som skal betale ham 5 000 kroner årlig så lenge han lever og pengene rekker, kan jeg ikke se dette som annet enn en nødtørftig selvbåndleggelse - selv om statuttene bestemmer at en mulig rest ved stifterens død skal gå til de vakreste formål. Stifterens kreditorer må i et slikt tilfelle kunne ta dekning av «stiftelsens» kapital.») Det ville også være enkelt å omgå skatte- og avgiftsregler, og for eksempel reglene om pliktdelsarv (arveloven § 29). Når det gjelder omgåelse av det særlige regelverk som gjelder for stat og kommune, se kapittel 13.

Departementet er også enig med utvalget i at det er vanskelig å gi en nærmere angivelse i lovteksten av selvstendighetskravets innhold. Om en stiftelse er tilstrekkelig selvstendig, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering av forskjellige omstendigheter ved stiftelsen og dens forhold til oppretteren og andre mulige eierpretendenter. Utvalget redegjør nærmere for selvstendighetskriteriet på s. 20 i utredningen, jf. punkt 4.1 foran.

Utvalgets forslag til bestemmelser som skal konkretisere selvstendighetskriteriet, er nærmere behandlet andre steder i proposisjonen, jf. særlig § 2, § 19 annet ledd, § 20, § 27, § 29 og § 40 med merknader.

Når det gjelder omtalen av disse bestemmelsene, på side 21 i utredningen vil departementet bemerke at det kan virke uklart om utvalget mener at en overtredelse av bestemmelsene i seg selv skal anses som et brudd på selvstendighetskravet. Det vises til at utvalget omtaler forslagene som «presiseringer» av selvstendighetskravet. Konsekvensen vil i så fall være at en overtredelse av for eksempel forbudet mot at oppretteren og dennes nærstående har lån i stiftelsen (jf. § 20 i departementets lovforslag) uten videre medfører et brudd på selvstendighetskravet, slik at man dermed ikke lenger har å gjøre med en stiftelse. Departementet antar at dette neppe har vært meningen, og departementet kan heller ikke se at kravet bør skjerpes på en så vidtgående måte. Departementet legger til grunn at spørsmålet om en stiftelse er tilstrekkelig selvstendig i forhold til oppretteren og andre, fortsatt skal bero på en helhetsvurdering. En annen sak er at forhold som er omfattet av de nevnte bestemmelsene muligens kan tillegges større vekt i denne helhetsvurderingen, siden man da vil stå overfor direkte brudd på stiftelsesloven.