14 Unnlatelse av å begjære oppbud eller gjeldsforhandling

14.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 283 a første ledd retter seg innledningsvis mot «den som ikke begjærer åpning av gjeldsforhandling eller konkurs til tross for at han bør innse at han ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne».

Med gjeldsforhandling menes gjeldsforhandling etter konkursloven. Denne tolkningen synes forutsatt i forarbeidene til bestemmelsen, jf. NOU 1972: 20 s. 366, og passer også best med formålet med straffebudet, nemlig å beskytte fordringshavernes interesser. Bestemmelsen er utformet lenge før gjeldsordningsloven trådte i kraft. Gjeldsordningslovens formål er å gi privatpersoner med alvorlige gjeldsproblemer mulighet til å få kontroll over sin økonomi, ikke primært å sikre fordringshavernes interesser. Åpning av gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven gir ikke mulighet for omstøtelse av annet enn utlegg. Personer som driver næringsvirksomhet vil som hovedregel ikke kunne få åpnet gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven.

Det er et grunnleggende vilkår i § 283 a at skyldneren er insolvent, jf. punkt 6.1 foran. Dette utledes av formuleringen «ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne». Gjeldsforhandling kan kreves åpnet allerede ved illikviditet, jf. konkursloven § 1, men det inntrer ikke derved noen straffesanksjonert plikt til å inngi slik begjæring.

Det er på den annen side heller ikke tilstrekkelig at vilkåret for å begjære konkurs er oppfylt, det vil si at skyldneren er insolvent, jf. konkursloven § 60. Etter § 283 a første ledd nr. 1 er det i tillegg et krav at «unnlatelsen har til følge at det ikke kan foretas omstøtelse av disposisjoner eller tvangsforretninger som han bør innse innebærer en betydelig svekkelse av fordringshavernes utsikt til å få dekning».

I hvilken grad unnlatelsen har til følge at disposisjonen eller tvangsforretningen (utlegget) ikke kan omstøtes, beror på omstøtelsesreglene i dekningsloven kapittel 5. De objektive omstøtelsesreglene i deknl. § 5-2 og §§ 5-5 til 5-8 bestemmer at nærmere angitte disposisjoner og utlegg kan omstøtes dersom de har funnet sted senere enn tre måneder før fristdagen, det vil si den dagen begjæringen om åpning av gjeldsforhandling eller konkurs kom inn til retten, jf. dekningsloven §§ 1-1 og 1-2. Hvis en av skyldnerens nærstående er begunstiget ved den omstøtelige disposisjon eller utlegget, gjelder det i stedet en toårsfrist. Dekningsloven § 5-9 om subjektiv omstøtelse oppstiller en omstøtelsesfrist på ti år, som antakelig også må være utslagsgivende i forhold til straffeloven § 283 a, jf. Andenæs, Formuesforbrytelsene, 6. utg., Oslo 1996, s. 176.

Vilkåret om at den manglende omstøtelsen medfører en betydelig svekkelse av dekningsutsikten for fordringshaverne må antakelig forstås på samme måte som vilkåret «betydelig forringet» i § 284 om kreditorbegunstigelse, jf. blant annet M. H. Andenæs, Konkurs, Oslo 1999, s. 32. Straffeloven § 285 annet ledd har en liknende formulering, jf. punkt 12.2.1 foran. Spørsmålet om dette vilkåret er oppfylt må avgjøres etter en samlet vurdering. Det må både ses hen til hvor mye det utbetalte beløpet utgjør i forhold til underbalansen, det vil si i hvilken grad disposisjonen påvirker en eventuell dividende, og til hvor stort beløp det er tale om isolert sett, jf. Bratholm/Matningsdal, Straffelovkommentaren bind II, Oslo 1995, s. 770. Det er ikke noe krav at samtlige fordringshavere får sine dekningsmuligheter betydelig forringet, jf. Rt. 1982 s. 1277 om § 284.

Hvis skyldneren var eller ble insolvent da den omstøtelige disposisjonen ble foretatt, kan disposisjonen i seg selv være straffbar som boforringelse eller kreditorbegunstigelse, jf. § 281 annet ledd og § 284. Det er uttrykkelig forutsatt i forarbeidene at §§ 283 a og 284 skal kunne anvendes i konkurrens, jf. NOU 1972: 20 s. 367. Det samme må antakelig gjelde i forhold til § 281 annet ledd. Som supplement til bestemmelsene om boforringelse mv. får handlingsalternativet i § 283 a første ledd nr. 1 særlig selvstendig betydning ved utlegg, som ikke ved lovlige midler kan hindres av skyldneren, jf. § 282 om eksekusjonshindring.

Straffeloven § 283 a første ledd nr. 2 oppstiller som tilleggsvilkår at skyldneren «bør innse at den næringsvirksomhet som han eier eller bestyrer, alene eller sammen med andre, klart går med tap, og at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles innen rimelig tid».

Dette handlingsalternativet er i forarbeidene begrunnet med behovet for å reagere effektivt overfor skyldnere som fortsetter å drive en virksomhet, til tross for at stillingen stadig forverrer seg uten utsikt til bedring, også i tilfeller hvor man ikke kan peke på bestemte kreditorskadelige handlinger, jf. NOU 1972: 20 s. 368.

Hvis den svake økonomiske situasjonen ser ut til å være forbigående, for eksempel fordi bedriften er utpreget sesongavhengig, er det ikke ønskelig å gjøre skyldneren strafferettslig forpliktet til å begjære opphør av virksomheten. En slik løsning vil heller ikke fordringshaverne være tjent med. Det er derfor ikke tilstrekkelig etter § 283 a første ledd nr. 2 at det foreligger insolvens og at virksomheten er klart tapsbringende. Det er også et vilkår at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles «innen rimelig tid». I hvilken grad dette vilkåret er oppfylt, beror på en konkret vurdering, og det kan vanskelig gis en fast tidsnorm, jf. nærmere Bratholm/Matningsdal, Straffelovkommentaren bind II s. 772 og M. H. Andenæs, Konkurs s. 34.

Straffeloven § 283 a første ledd nr. 2 har først og fremst selvstendig betydning ved formuesforringelse før det åpnes konkurs eller gjeldsforhandling etter loven i skyldnerens bo. Straffebudet overlappes i noen grad av §§ 281 og 285, jf. punkt 12.2.1 foran. Dersom skyldneren i forbindelse med videreføring av den klart tapsbringende virksomheten også foretar uttak som nevnt i § 285 annet ledd, må straffebudene kunne anvendes i konkurrens.

Straffeloven § 283 a annet ledd gjør unntak fra straffebestemmelsene i første ledd «når skyldneren har opptrådt i forståelse med fordringshavere som representerer en vesentlig del av fordringsmassen med hensyn til både beløp og antall». Når fordringshaverne er gjort kjent med skyldnerens situasjon, kan de om ønskelig begjære vedkommende konkurs på egen hånd. I så fall er det ikke behov for å straffesanksjonere manglende oppbudsbegjæring fra skyldnerens side. Med denne unntaksregelen har man ivaretatt de tilfellene hvor skyldneren og fordringshaverne ser seg best tjent med en utenrettslig gjeldsforhandling. Unntaket er imidlertid mest anvendelig i forhold til § 283 a første ledd nr. 2. Ved omstøtelsestilfellene er det etter nr. 1 en forutsetning for straffrihet at fordringshaverne også kjenner til de omstøtelige disposisjonene eller utleggene.

Skyldkravet i straffeloven § 283 a er sammensatt. Når det gjelder første handlingsalternativ, er det tilstrekkelig at det foreligger uaktsomhet om skyldnerens insolvens og om den følge at fordringshavernes dekningsutsikt forringes betydelig. For så vidt gjelder vilkåret om at omstøtelsesfristen må være utløpt, er det tilstrekkelig at dette er forutseelig, jf. Andenæs, Formuesforbrytelsene s. 176 om en analogisk anvendelse av straffeloven § 43. For øvrig gjelder det et alminnelig forsettskrav, jf. straffeloven § 40: Skyldneren må forsettlig ha unnlatt å begjære oppbud mv., og må også kjenne til at det er foretatt en disposisjon eller tvangsforretning. Også i relasjon til annet handlingsalternativ må unnlatelsen av å begjære oppbud være forsettlig. For øvrig er det tilstrekkelig med simpel uaktsomhet. Strafferammen i § 283 a er bøter eller fengsel inntil to år.

14.2 Straffelovrådets forslag

Straffelovrådet foreslår å oppheve § 283 a første ledd nr. 2, jf. utredningen s. 40-41. Forslaget begrunnes med at straffalternativet vil ha liten selvstendig betydning ved siden av utkastet til § 281 annet ledd, jf. punkt 12.2.2 foran. Hensynet til forenkling av regelverket tilsier da en slik løsning. Rådet er enig i at mye taler for å ha «bestemmelser om tvungen avvikling av næringsvirksomhet bl.a. når kreditorene i særlig grad eller på uakseptabel måte utsettes for å lide tap», men viser til at man allerede etter gjeldende rett har flere bestemmelser om tvungen avvikling i slike og liknende tilfeller, jf. aksjeloven og allmennaksjeloven 13. juni 1997 nr. 44 og 45, §§ 16-15 til 16-18. Rådet bemerker videre at det strengt tatt er videreføringen av næringsvirksomheten, og ikke unnlatelsen av å begjære gjeldsforhandling eller konkurs, som påfører fordringshaverne tap:

«Åpning av gjeldsforhandling innebærer f.eks. ikke i seg selv nedlegging av skyldnerens næringsvirksomhet. Videreføres en tapsbringende næringsvirksomhet i gjeldsforhandlingsperioden, og gjeldsforhandlingen mislykkes slik at konkurs åpnes, vil også fordringer stiftet i gjeldsforhandlingsperioden konkurrere om dekning i konkursboet. Selv om konkurs normalt innebærer avvikling av skyldnerens næringsvirksomhet, kan ikke rådet se at dette med tyngde taler for et straffesanksjonert pålegg om å gjøre oppbud når det er videreføring av tapsbringende næringsvirksomhet som er årsaken til at kreditorene påføres tap. Når plikten i tillegg forutsettes bare å omfatte håpløse tilfeller, vil det normalt være lite å oppnå ved å åpne gjeldsforhandling. Når det gjelder åpning av konkurs, bemerkes at den insolvente skyldner ofte vil kunne foreta privat avvikling av den tapsbringende næringsvirksomhet som alternativ til avvikling ved konkurs, uten at hensynet til kreditorene taler imot dette. Etter gjeldende rett er han kanskje avskåret fra å velge dette alternativet, med mindre unntaket i § 283 a, andre ledd er oppfylt, se Mads H. Andenæs, Konkurs, 2. utgave s. 34.

Skulle det likevel i det enkelte tilfelle forholde seg slik at skyldner ikke kan nøye seg med å nedlegge den klart tapsbringende næringsvirksomheten, men må begjære gjeldsforhandling eller konkurs for ikke å utsette kreditorene for å lide (ytterligere) tap, vil en slik plikt for skyldner i de straffverdige tilfelle kunne utledes av gjerningsbeskrivelsen i forslaget til strl. § 281, andre ledd. Rådet tilføyer at gjeldende § 281, andre ledd synes her mindre anvendelig.»

Straffeloven § 283 a første ledd nr. 1 foreslås videreført, riktignok med en viss «klargjøring og forenkling av gjerningsbeskrivelsen og skyldkravet», jf. utredningen s. 80. Endringene innebærer blant annet at det blandede skyldkravet erstattes med et generelt krav om forsett eller grov uaktsomhet. Det foreslås videre at bestemmelsen skal rette seg direkte mot skyldneren, og la straffansvaret for andre enn skyldneren følge av § 288, slik systematikken ellers i kapitlet tilsier. Det foreslås også å presisere i lovteksten at plikten inntrer ved insolvens. Rådet drøfter og forkaster et alternativt vilkår om likviditet. Endelig foreslås det å presisere at skyldnerens plikter etter bestemmelsen ikke skal være ivaretatt ved å begjære gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven. Rådet går ikke inn for noen endring av strafferammen, jf. punkt 10.2 foran.

14.3 Høringsinstansenes syn

Oslo politidistrikt gir uttrykkelig støtte til de foreslåtte endringene i § 283 a første ledd nr. 1, og understreker samtidig behovet for å videreføre unntaksregelen i annet ledd, slik Straffelovrådet har foreslått.

Oslo politidistrikt og mindretallet i Konkursrådet er enig i den foreslåtte opphevelsen av § 283 a første ledd nr. 2. Oslo politidistrikt antar at Straffelovrådets utkast til § 281 annet ledd gir kreditorfellesskapet en like god beskyttelse mot skyldnerens kreditorskadelige handlinger som det § 283 a annet handlingsalternativ gjør, idet

«... en ved den nye bestemmelsen ikke behøver å føre bevis for debitors insolvens lenger, men bare at hans kreditorskadelige handling innebærer en påtakelig fare for insolvens.

Imidlertid innebærer forslaget at skyldkravet skjerpes fra simpel til grov uaktsomhet. I tillegg skjerpes straffen fra 2 til 3 års fengsel og ved grove overtredelser fra 2 til 6 års fengsel.

Sett under ett antar en at den foreslåtte bestemmelse vil styrke vernet mot kreditorskadelige handlinger, vil være mer effektiv og praktisk lettere å håndheve enn nåværende strl. § 283 a, 2. straffalternativ.»

Mindretallet i Konkursrådet tiltrer Straffelovrådets begrunnelse for å oppheve handlingsalternativet, og viser i tillegg til at bestemmelsen anvendes lite i praksis.

Trondheim politidistrikt, ØKOKRIM og flertallet i Konkursrådet(med tilslutning av Den Norske Advokatforening) uttrykker derimot skepsis til forslaget.

Trondheim politidistrikt har erfart at § 283 a første ledd nr. 2 er svært mye anvendt i innberetningene fra bobestyrerne:

«I løpet av 1998-99 er det anmeldt 8 brudd på strl. § 283 a til Trondheim politidistrikt. Det er som oftest strl. § 283 a nr. 2 som benyttes. Til sammenligning kan nevnes at brudd på strl. § 281, 1. og 2. ledd er påberopt 4 ganger i samme tidsperiode.

Det at bostyrerne er så bevisst på å bruke denne bestemmelsen, bør ses på som et signal om at denne bestemmelsen er iaktatt av flere aktører i næringslivet, og at bestemmelsen mulig har en pedagogisk virkning.»

Trondheim politidistrikt påpeker videre at argumentasjonen for å oppheve bestemmelsen like gjerne kan gjøres gjeldende i forhold til første handlingsalternativ:

«Dersom en følger rådets oppfatning om at strl. § 281, 2. ledd, er dekkende for den situasjon strl. § 283 a nr. 2 beskriver, er det vanskelig å se at strl. § 283 a nr. l, kommer i en annen stilling.

Slik rådets forslag til strl. § 283 a fremstår, er det usikkert ut fra Trondheim politidistrikts syn, hvilken selvstendig betydning denne bestemmelsen vil få, ved siden av strl. § 281, 2. ledd.»

Flertallet i Konkursrådet (sju medlemmer) går imot den foreslåtte opphevelsen, og legger særlig vekt på at bestemmelsen antas å ha en viktig preventiv effekt:

«Etter strl § 286, er § 283 a første ledd nr 2 den bestemmelse i straffelovens kap. 27 som hyppigst medtas i innberetninger til skifteretten i medhold av kkl § 120 første ledd nr 5. Selv om et fåtall av sakene ender med tiltale og dom, er det etter flertallets oppfatning viktig å opprettholde en bestemmelse som eksplisitt pålegger oppbudsplikt i en håpløst tapsbringende virksomhet. Bestemmelsens pedagogiske betydning er den viktigste årsak til at flertallet går imot opphevelse. Konkursrådets flertall antar at någjeldende bestemmelse er relativt godt kjent av eksempelvis styremedlemmer og rådgivere (revisorer/advokater) i virksomheter i krise, og at denne tas i betrakting ved vurderingen av virksomhetenes handlingsvalg.

Selv om den foreslåtte bestemmelse er så vidt formulert at den vil kunne tolkes som en forpliktelse til å begjære oppbud i visse situasjoner, fremstår et slikt tolkningsresultat etter flertallets oppfatning som noe anstrengt. Dessuten vil man - som Straffelovrådet påpeker - måtte foreta en innskrenkende fortolkning av bestemmelsen, for å unngå en utvidelse av virkeområdet i forhold til någjeldende krav om at virksomheten klart går med tap og at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles innen rimelig tid. Det må antas at en regulering av oppbudsplikten innenfor utkastets § 281 annet ledd første punktum vil medføre betydelige tolkningsproblemer og derved en usikkerhet i forhold til rettshåndhevelsen, som det ikke kan ses noen fornuftig begrunnelse for.

En opphevelse vil etter flertallets oppfatning ha en uheldig signaleffekt, og kan dessuten ikke ses å være i samsvar med lovgivers ønske om å legge forholdene til rette for at oppbud blir begjært tidligere enn det som har vært vanlig. Det vises i denne forbindelse til endringen i kkl § 67 fjerde ledd, hvoretter skyldneren nå er fritatt for kravet om forskuddsbetaling.»

ØKOKRIMs høringsuttalelse samsvarer i det vesentlige med uttalelsen fra flertallet i Konkursrådet. ØKOKRIM anser utkastet til § 281 annet ledd lite egnet til å erstatte gjeldende § 283 a første ledd nr. 2, jf. uttalelsen foran, og fremhever også regelens viktige pedagogiske betydning:

«Selv om oppbudsplikt i en situasjon som nevnt vil kunne innfortolkes i utkastet til § 281 annet ledd, vil dette etter ØKOKRIMs syn innebære en betydelig svekkelse av regelens pedagogiske element. I alle fall for andre enn eksperter vil utkastets § 281 gi svært liten veiledning i forhold til det handlingsrom de ansvarlige for virksomheten vil ha med hensyn til den straffesanksjonerte oppbudsplikten.»

Praktiske erfaringer tilsier etter Trondheim politidistrikts oppfatning at unntaksregelen i annet ledd bør vurderes endret:

«Etterforskningsteknisk er 2.ledd relativ enkel når det kun er en enkelt eller noen få kreditorer. Problemet oppstår når det er flere kreditorer. Da medfører dette unntaksvilkåret omfattende etterforskning, ved at de fleste eller alle kreditorer må beskrive sin kontakt med debitor og helst dokumentere denne fra insolvenstidspunktet og frem til konkurs. Når brudd på strl. § 283 a anmeldes fra bostyrers side er dette vilkåret gjerne ikke vurdert. Det er mulig at dette vilkåret burde vært erstattet med en aktivitetsplikt for debitor, slik at denne bør dokumentere sin aktivitet ovenfor kreditorene under en klar insolvenssituasjon.»

Når det gjelder høringsinstansenes syn på skyldkrav og strafferammer, vises det til punkt 9.3 og 10.3 foran.

14.4 Straffelovkommisjonens forslag

Straffelovkommisjonen gir full tilslutning til forslagene fra Straffelovrådet, herunder den foreslåtte opphevelsen av § 283 a første ledd nr. 2, jf. NOU 2002: 4 s. 390 og 411. Den gjenværende delen av bestemmelsen foreslås videreført i lovutkastet § 33-7 om unnlatelse av å begjære oppbud mv. Som etter gjeldende rett foreslås det en strafferamme på bøter eller fengsel inntil to år, jf. NOU 2002: 4 s. 392.

14.5 Departementets vurderinger

Revisjonen av straffelovens kapittel om forbrytelser i gjeldsforhold har blant annet til formål å gjøre bestemmelsene lettere å anvende i praksis. Høringsrunden har vist at forslaget om å oppheve straffeloven § 283 a første ledd nr. 2 neppe vil være et hensiktsmessig bidrag i så måte. At straffehjemmelen om manglende oppbudsbegjæring ved klart tapsbringende næringsvirksomhet er mye brukt, kan riktignok ha sammenheng med at de andre straffebudene fremstår som kompliserte, noe man nettopp tar sikte på å endre med det foreliggende lovutkastet. På den annen side er det hensiktsmessig å videreføre straffebud som har et klart avgrenset og praktisk anvendelsesområde, selv om de straffbare handlingene i prinsippet også omfattes av mer generelt utformede straffebud. Det er ikke tilstrekkelig at selve regelverket forenkles. Det avgjørende må være den forventede praktiseringen. Departementet legger vesentlig vekt på at sentrale høringsinstanser tar til orde for å videreføre straffehjemmelen i § 283 a første ledd nr. 2, ikke minst av hensyn til den viktige funksjonen dette handlingsalternativet åpenbart har hatt ved å avverge mer alvorlige forbrytelser i gjeldsforhold. Departementet går på denne bakgrunn ikke inn for å følge opp Straffelovrådets forslag om å oppheve § 283 a første ledd nr. 2.

Når det gjelder § 283 a første ledd nr. 1 om unnlatelse av å begjære oppbud mv. som har til følge manglende omstøtelse, vil departementet understreke at dette alternativet har en særlig selvstendig betydning når det er tatt utlegg i skyldnerens formuesgoder. At utlegg blir tatt, er i prinsippet utenfor skyldnerens kontroll. Departementet er derfor ikke enig med Trondheim politidistrikt i at argumentasjonen for å oppheve § 283 a nr. 2 like gjerne kan gjøres gjeldende i forhold til dette handlingsalternativet.

Den nye bestemmelsen foreslås av hensyn til kronologien i kapitlet flyttet til § 284.

Departementet er for øvrig enig i de endringene Straffelovrådet har foreslått, og tiltrer rådets begrunnelse for disse. Departementet foreslår imidlertid enkelte språklige endringer i ordlyden i forhold til rådets forslag.

Når det gjelder forslagene om å omformulere insolvensvilkåret og å oppheve de blandede skyldkravene, henvises også til den generelle omtalen av disse spørsmålene i punkt 6.5 og 9.5 foran.

I tråd med gjeldende rett foreslås det for begge handlingsalternativene en strafferamme på bøter eller fengsel inntil to år, jf. punkt 10.5 foran.

Departementet går i likhet med Straffelovrådet inn for å videreføre unntaksregelen i § 283 a annet ledd. Denne bestemmelsen er viktig av hensyn til skyldnere som har gått inn i utenrettslige gjeldsforhandlinger med fordringshaverne. Departementet følger ikke opp forslaget fra Trondheim politidistrikt om å snu bevisbyrden slik at skyldneren må godtgjøre å ha opptrådt i forståelse med et tilstrekkelig antall fordringshavere. Dette ville etter departementets syn kunne gjøre at straffebudet får for vid rekkevidde. Skyldneren vil kunne ha opptrådt i forståelse med fordringshaverne uten at det er lett å skaffe bevis for dette. Kontakten kan f.eks. ha skjedd i møter eller per telefon. Det virker etter departementets syn lite rimelig at skyldneren skal kunne straffes dersom vedkommende ikke kan godtgjøre at slik kontakt har funnet sted.

For øvrig vises det til utkastet til § 284 og spesialmotivene til bestemmelsen.