17 Medvirkning mv.
17.1 Gjeldende rett
Straffeloven § 288 retter seg mot den som «medvirker til noen der [i §§ 281 til 286] nevnt handling, eller som foretar noen slik handling til skyldnerens fordel eller med hans samtykke eller på hans vegne, eller som medvirker hertil».
Bestemmelsen gir først og fremst hjemmel for et alminnelig medvirkningsansvar. Både fysisk og psykisk medvirkning er omfattet, og det er som ellers uten betydning om de subjektive vilkårene er oppfylt for hovedpersonen, jf. Andenæs, Formuesforbrytelsene, 6. utg., Oslo 1996, s. 182.
De fleste straffebudene i kapittel 27 om forbrytelser i gjeldsforhold retter seg prinsipalt mot skyldneren selv. Straffeloven § 288 har derfor særlig betydning når den formuesrettslige skyldneren er et selskap hvor ingen har noe personlig ansvar for selskapets gjeld. Hvis medvirkning ikke var straffbart, måtte man antakelig ha nøyd seg med å idømme foretaksstraff, jf. straffeloven § 48 a.
Medvirkningsansvaret for fordringshaverne er imidlertid undergitt vesentlige begrensninger, jf. § 288 annet ledd: «En fordringshaver blir dog ikke å straffe for å ha mottatt eller krevet fyldestgjørelse eller sikkerhet, med mindre han har brukt utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler for å få skyldneren til å betale eller stille sikkerhet, eller han har mottatt fyldestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld.»
At det ikke er straffbart å motta betaling for forfalt gjeld har sammenheng med at fordringshaveren har en uomtvistelig rett til å motta betaling fra skyldneren, uavhengig av vedkommendes økonomiske situasjon. Er betalingen ekstraordinær, f.eks. ved at det er brukt usedvanlige betalingsmidler, vil fordringshaveren risikere at betalingen omstøtes etter dekningsloven § 5-5, men et slikt forhold er ikke straffbart for fordringshaveren, med mindre fordringshaveren har brukt «utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler». Fordringshaveren har likeledes en rett til å søke dekning hos en insolvent skyldner gjennom enkeltforfølgning. Når gjelden ikke er forfalt, foreligger ikke denne adgangen, og følgelig gjelder det heller ikke straffrihet for en fordringshaveren som mottar dekning eller sikkerhet som nevnt.
En fordringshaver er naturligvis heller ikke gitt rett til å opptre utilbørlig, for eksempel ved å fremsette trusler om å anmelde et straffbart forhold eller ved å kreve særbegunstigelse for å samtykke i akkord. Trusler om fremsettelse av konkursbegjæring regnes på den annen side ikke som utilbørlig, jf. Andenæs, Formuesforbrytelsene s. 183. Hva som regnes som utilbørlig i relasjon til § 288 er ikke nødvendigvis sammenfallende med hva som regnes som utilbørlig etter dekningsloven § 5-9. Grensen for det omstøtelige trekkes antakelig videre enn grensen for det straffbare.
Ved siden av å regulere et medvirkningsansvar for overtredelse av straffeloven §§ 281 til 286, gir § 288 også hjemmel for å straffe handlinger som foretas som selvstendig gjerningsperson, men med skyldnerens samtykke. Også etter dette alternativet foreligger det imidlertid et samvirke. Det har derfor neppe noen nevneverdig selvstendig betydning, jf. Andenæs, Formuesforbrytelsene s. 185:
«Hadde vi ikke hatt en uttrykkelig bestemmelse om det, ville en vel ha sagt at debitor i det nevnte tilfelle ved sitt samtykke søker å unndra tingene fra kreditorene og derved gjør seg skyldig i overtredelse av § 281, slik at tredjemann kan straffes for medvirkning til hans rettsbrudd (§ 288, første alternativ). Men det er unektelig mer naturlig her å bedømme tredjemann som gjerningsmann og debitor som hans medvirker.»
Det er imidlertid ikke noen forutsetning for ansvar etter § 288 at skyldneren har kjennskap til handlingen. Straffebudet retter seg også mot handlinger som fullt ut foretas av en annen enn skyldneren, jf. alternativene «til skyldnerens fordel» og «på hans vegne». Endelig rammes også medvirkning til slike handlinger. Det er disse alternativene som er de mest praktiske. De vil særlig være aktuelle når noen foretar straffbare handlinger til fordel for eller på vegne av et selskap med begrenset ansvar.
Når det gjelder skyldkrav og strafferammer, er det de respektive reglene i §§ 281 til 286 som kommer til anvendelse. Dette følger av den uttrykkelige henvisningen i § 288. Særregelen i § 288 første ledd annet punktum er uten betydning. Bøter er på et senere tidspunkt tatt inn som selvstendig straffalternativ i de enkelte straffebudene i kapitlet, og den samme regelen fremgår nå på generelt grunnlag av straffeloven § 26 a. En annen sak er at bot er mer praktisk overfor en medvirker enn overfor en (ofte insolvent) skyldner. Dette var da også bakgrunnen for at bøter ble innført som selvstendig straffalternativ i § 288, før det ble innført som straffalternativ i grunndeliktene, jf. Ot.prp. nr. 50 (1980-81) s. 220-221.
17.2 Straffelovrådets forslag
Straffelovrådet foreslår ingen materielle endringer i forhold til straffeloven § 288 første ledd. Redaksjonelt foreslås det imidlertid å flytte medvirkningshjemlene til bestemmelsens annet ledd, jf. utredningen 84-85. Dette gjelder uavhengig av om det er tale om medvirkning til overtredelse av §§ 281 til 286 eller medvirkning til brudd på det selvstendige ansvaret som følger av § 288.
Rådet drøfter på prinsipielt grunnlag hvilken rekkevidde en fordringshavers medvirkningsansvar bør gis, og fremholder at terskelen bør ligge høyere enn for omstøtelse. Det vil si at straffansvar ikke kan komme på tale når fordringshaverens opptreden ikke anses utilbørlig i henhold til dekningsloven § 5-9, jf. utredningen s. 57. Rådet går inn for å videreføre begrensningen i § 288 annet ledd om at en fordringshaver må ha brukt «utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler» for å få skyldneren til å betale eller til å stille sikkerhet. Det foreslår å sløyfe det ubetingede medvirkningsansvaret for å ha mottatt fyllestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld. Også i slike tilfeller bør ansvaret etter rådets oppfatning være betinget av at fordringshaverne har brukt utilbørlige midler, jf. utredningen s. 58.
Rådet drøfter også om en som opptrer i egenskap av fordringshaver, bør kunne straffes som selvstendig gjerningsperson, jf. utredningen s. 55-56. Etter gjeldende rett vil det i et slikt tilfelle bare være aktuelt med et medvirkningsansvar. En fordringshaver vil med en slik utvidelse også rammes hvis han i egenskap av fordringshaver kan anses å ha krenket skyldnerens øvrige fordringshavere. Ansvaret vil gjelde uavhengig av om skyldneren eller andre har overtrådt straffeloven §§ 281 til 286. Problemstillingen illustreres ved hjelp av gjerningsbeskrivelsen i dekningsloven § 5-6 om omstøtelse av motregning. I et slikt tilfelle fremstår det som noe tilfeldig hvorvidt det er skyldneren eller fordringshaveren etter den ervervede fordringen som krever motregning. Virkningene for kreditorfellesskapet vil være de samme. Vilkårene i straffeloven § 284 om kreditorbegunstigelse vil imidlertid bare kunne være oppfylt når det er skyldneren som tar initiativet. Normalt vil ikke engang skyldnerens passivitet overfor en rettsstridig motregning fylle vilkårene i § 284, jf. utredningen s. 56. Rådet kommer likevel til at det ikke bør foretas noen slik utvidelse av fordringshavernes ansvar. Det legger avgjørende vekt på at det ikke er tilkjennegitt noe behov for å utvide ansvaret, at avgrensningen vil være problematisk og at det vil kunne skape uheldig usikkerhet blant fordringshaverne, jf. utredningen s. 57.
17.3 Høringsinstansenes syn
Forslaget om å sløyfe det ubetingede medvirkningsansvaret for en fordringshaver som mottar fyllestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld, får uttrykkelig støtte av Nærings- og handelsdepartementet og Oslo og Trondheim politidistrikter. Nærings- og handelsdepartementet støtter forslaget under henvisning til at endringen «tydeliggjør at kreditorer kan drive ganske aktiv oppfølging av sine rettigheter uten risiko for straffeforfølgelse». Også Oslo politidistrikt mener at det er hensiktsmessig at grensen går ved utilbørlig opptreden fra fordringshaveren:
«Av hensyn til kreditorenes normale forretningsmessige mottakelse, inndrivelse og sikring av sine rettmessige krav bør ikke denne aktivitet dempes i for stor grad med trussel om straff for medvirkning til debitors skadelige handlinger overfor de øvrige kreditorene. Dette ville etter vårt syn gripe for sterkt inn i det pulserende næringsliv.
Vi er imidlertid enig i Rådets forslag om at graverende tilfeller, hvor kreditor medvirker til debitors straffbare forfordeling overfor de øvrige kreditorene ved bruk av utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler bør straffesanksjoneres.»
Oslo politidistrikt gir også uttrykk for at rådets forslag til ny § 288 er språklig bedre utformet enn den nåværende bestemmelsen. Trondheim byrett har et forslag til en språklig modernisering av begrepet fyllestgjørelse:
«I § 288 benyttes uttrykket «fyldestgjørelse». Dette er i samsvar med språkbruken i dagens bestemmelse. Språklig sett er dette et foreldet begrep. Det bør vurderes om man nå - siden bestemmelsen uansett skal endres - bør erstatte dette med et mer moderne ord. «Oppfyllelse» skulle vel dekke meningsinnholdet i «fyldestgjørelse».»
17.4 Straffelovkommisjonens forslag
Kommisjonen er i hovedsak enig i Straffelovrådets synspunkter, og foreslår en liknende bestemmelse inntatt i lovutkastet § 33-11 om medvirkning mv., jf. NOU 2002: 4 s. 391-392.
Hjemmelen for medvirkningsansvar (rådets forslag til § 288 annet ledd første punktum) foreslås imidlertid sløyfet som overflødig ved siden av den generelle medvirkningsbestemmelsen som foreslås tatt inn i lovutkastet § 3-2, jf. NOU 2002: 4 s. 210 flg. Begrensningen i fordringshavernes medvirkningsansvar (rådets forslag til § 288 annet ledd annet punktum) foreslås formulert som en reservasjon fra det generelle ansvaret i § 3-2.
Når det gjelder tredjepersons ansvar som selvstendig gjerningsperson (rådets forslag til § 288 første ledd), foreslår kommisjonen å sløyfe henvisningen til § 286 om regnskapsovertredelser. Kommisjonen viser til at lovgiver ikke har sett behov for en tilsvarende regel i regnskapsloven § 8-5, og at det alminnelige medvirkningsansvaret bør være tilstrekkelig også for straffelovens regulering av regnskapsovertredelsene.
Videre vises det til et forslag fra Andreassen, Forbrytelser mot kreditorene, Oslo 2000, s. 352, om å omformulere vilkårene i første ledd om ansvaret som selvstendig gjerningsperson. Kommisjonen har imidlertid ikke sett behov for å følge opp dette. Derimot foreslås det å forenkle gjerningsbeskrivelsen ved at samtykkealternativet fjernes. Kommisjonen mener at dette ikke innebærer noen endring i forhold til gjeldende rett.
17.5 Departementets vurderinger
Departementet er enig i at det ordinære medvirkningsansvaret i straffeloven § 288 bør skilles ut i et eget ledd. Departementet støtter også Straffelovrådets forslag om å utvide unntaket for fordringshaverne, slik at det ubetingede medvirkningsansvaret for å ha mottatt fyllestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld, oppheves. Det vises til den begrunnelsen rådet har gitt.
Også når det gjelder tredjepersoners ansvar som selvstendig gjerningsperson slutter departementet seg til de synspunktene som er fremmet av Straffelovrådet. Utkastet til § 287 første ledd er imidlertid noe omformulert rent språklig sammenlignet med rådets utkast. Departementet er dessuten enig med Straffelovkommisjonen i at alternativet «med hans [skyldnerens] samtykke» kan fjernes som overflødig. Som kommisjonen peker på, kan det heller ikke være nødvendig å videreføre henvisningen til § 286 om regnskapsovertredelser.
For øvrig vises det til utkastet til § 287 og spesialmotivene til bestemmelsen.