13 Ugyldighet (artikkel 17)

Dersom fusjonen har trådt i kraft i samsvar med artikkel 12, kan den ikke senere erklæres ugyldig, jf. artikkel 17. Direktivet innfører dermed en mer restriktiv adgang til å få kjent en fusjonsbeslutning ugyldig enn det som følger av tredje selskapsdirektiv og allmennaksjeloven § 13 – 20. Etter § 13 – 20 kan gyldigheten av et selskaps beslutning om fusjon angripes ved søksmål, forutsatt at dette reises før fusjonen er registrert i Foretaksregisteret. Et søksmål har imidlertid ikke oppsettende virkning for registreringen av fusjonen, med mindre dette blir uttrykkelig bestemt av domstolen søksmålet er brakt inn for, jf. Magnus Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven, kommentarutgave, 2. utgave, 2004 s. 837. En beslutning om nasjonal fusjon vil derfor kunne kjennes ugyldig også etter at fusjonen er registrert. Som følge av artikkel 17 foreslo departementet i høringsnotatet (punkt 4.12 s. 20–22) en regel om at en beslutning om fusjon over landegrensene ikke kan kjennes ugyldig etter at fusjonen er trådt i kraft.

Direktivet kan imidlertid ikke antas å være til hinder for at det før ikrafttredelse av fusjonen kan reises søksmål om gyldigheten av fusjonsbeslutningen, og at søksmålet i så fall kan gis oppsettende virkning for registreringen av fusjonen. Om hvorvidt det bør gis en slik regel i norsk rett og om den nærmere utformingen av regelen het det i høringsnotatet(s. 21):

«Departementet mener det kan være behov for å gi aksjeeiere og andre søksmålsberettigede etter § 5 – 22 adgang til å anfekte en beslutning om grenseoverskridende fusjon. Det er imidlertid et spørsmål hvor lenge en slik adgang skal stå åpen. For nasjonale fusjoner er tidspunktet fusjonen registreres i Foretaksregisteret avgjørende for når søksmålsadgangen avskjæres, jf. § 13 – 20. Der det overtakende selskapet er norsk, vil registreringstidspunktet sammenfalle med tidspunktet for ikrafttredelse av fusjonen, jf. forslaget til § 13 – 34 annet ledd og § 13 – 33. Er derimot det norske selskapet overdragende selskap i fusjonen, vil registreringen i Foretaksregisteret først finne sted etter at fusjonen har trådt i kraft. Selv om registreringsmyndigheten som registrerer ikrafttredelsen av fusjonen etter artikkel 13 annet ledd skal underrette de øvrige berørte registrene «uten opphold», vil det i disse tilfellene oppstå en tidsluke mellom ikrafttredelsen og registreringen i Foretaksregisteret. Det ville derfor ikke være forenlig med artikkel 17 å velge registrering i Foretaksregisteret som skjæringstidspunkt.

Et alternativ er å la ikrafttredelsestidspunktet være avgjørende for når søksmålsadgangen avskjæres. Dette ville harmonere med ordlyden i artikkel 17, som bestemmer at fusjonen ikke kan kjennes ugyldig etter at den har trådt i kraft. Ikrafttredelse er imidlertid problematisk som skjæringstidspunkt der det norske selskapet er overdragende selskap i fusjonen. Etter at Foretaksregisteret har utstedt fusjonsattesten etter forslaget til § 13 – 32, vil den resterende del av fusjonsprosessen forløpe uten medvirkning fra norske myndigheter. Det vil derfor kunne knytte seg usikkerhet til når fusjonen kan forventes å tre i kraft. Videre vil det kunne by på praktiske vanskeligheter å få varslet den utenlandske registreringsmyndigheten om søksmålet i tide. Den utenlandske registreringsmyndigheten vil heller ikke være bundet av en beslutning avsagt av en norsk domstol om å gi søksmålet oppsettende virkning. Å la tidspunktet for ikrafttredelse være avgjørende, vil derfor gi en lite praktikabel regel.»

I høringsnotatet foreslo departementet på denne bakgrunn at søksmålsadgangen skal stå åpen frem til Foretaksregisteret har utstedt fusjonsattesten etter forslaget til § 13 – 31. Fra høringsnotatet (s. 21–22) siteres:

«Dersom det fremmes et søksmål før dette tidspunktet og søksmålet gis oppsettende virkning, kan Foretaksregisteret utsette utstedelsen av attesten, og fusjonen vil da ikke kunne gjennomføres i de øvrige involverte EØS-stater. Et søksmål før utstedelse av attesten vil derfor effektivt kunne stanse gjennomføringen av fusjonen. Å velge utstedelse som skjæringstidspunkt harmonerer også med systemet med lovlighetskontroll av fusjonen. Fusjonsattesten er bevis for at selskapene oppfyller vilkårene for å fusjonere. Eventuelle innsigelser mot gyldigheten av fusjonsbeslutningen bør være fremkommet før fusjonsattesten utstedes. En slik regel fremstår heller ikke som urimelig for de søksmålsberettigete, da fristens lengde, i antall dager, normalt vil være den samme som ved nasjonale fusjoner. I § 13 – 36 første ledd er det derfor foreslått en regel om adgang til å anfekte en beslutning om fusjon over landegrensene inntil Foretaksregisteret har utstedt fusjonsattesten.»

For å gjøre søksmålsadgangen effektiv, foreslo departementet at retten som søksmålet er brakt inn for, gis hjemmel til å beslutte at søksmålet skal ha oppsettende virkning for registreringen av fusjonen.

Videre ble det foreslått at reglene om frist for å avhjelpe mangler, jf. § 13 – 20, reglene om virkningen av en dom om ugyldighet og hvordan en ugyldighetsdom skal gjøres kjent, jf. § 13 – 21, samt reglene om solidarisk ansvar for selskapene, jf. § 13 – 22, gis tilsvarende anvendelse ved fusjoner over landegrensene.

Den Norske Advokatforening har uttrykt støtte til forslaget. Finansnæringens Hovedorganisasjon mener det bør fremgå av lovteksten at der det norske selskapet er det overdragende selskapet, vil det være tidspunktet for utstedelse av fusjonsattesten som er skjæringstidspunktet for den oppsettende virkningen som retten kan beslutte.

Departementet mener at aksjeeierne og andre søksmålsberettigede etter § 5 – 22 bør ha rett til å angripe en beslutning om fusjon over landegrensene ved søksmål, forutsatt at søksmålet reises før Foretaksregisteret har utstedt fusjonsattesten etter § 13 – 31. Som følge av artikkel 17, kan fusjonen ikke kjennes ugyldig etter at den har trådt i kraft. Det er derfor et behov for å gi retten kompetanse til å beslutte at et ugyldighetssøksmål skal ha oppsettende virkning for fusjonsprosessen.

Når det gjelder hvilken handling den oppsettende virkningen skal knyttes til, er det ikrafttredelsen av fusjonen som det er viktig å stanse for den som anfekter fusjonsbeslutningen. Er det norske selskapet det overtakende selskap i fusjonen, faller ikrafttredelsen i tid sammen med registreringen av fusjonen. I disse tilfellene vil det være tilstrekkelig å knytte den oppsettende virkningen til registreringen av fusjonen. En regel som åpner for at registreringen kan stanses, vil være til gunst for de søksmålsberettigede ettersom det da blir mulig for retten å beslutte oppsettende virkning også etter at Foretaksregisteret har utstedt fusjonsattesten. Dersom det norske selskapet er overdragende selskap, vil fusjonen først registreres i Foretaksregisteret etter at den har trådt i kraft. I høringsnotatet ble det lagt til grunn at Foretaksregisteret i disse tilfellene normalt bør stanse prosessen med utstedelse av fusjonsattesten. Departementet har forståelse for synspunktet til Finansnæringens Hovedorganisasjon om at det kan være ønskelig at dette fremgår direkte av lovteksten. I forslaget til ny § 13 – 35 annet ledd i allmennaksjeloven er det derfor gjort en tilføyelse om at søksmålet kan gis oppsettende virkning for «utstedelsen av fusjonsattesten etter § 13 – 31». For øvrig er forslaget i samsvar med det som ble foreslått i høringsnotatet.