15 Forholdet til enkelte andre rettsområder
15.1 Generelt
Hvis en ser bort fra de arbeidsrettslige reglene i artikkel 16, dekker ikke direktivet andre rettsområder enn de rent selskapsrettslige. For andre rettsområder, som for eksempel skatterett, regnskapsrett og konkurranserett, er det derfor den nasjonale rett i den enkelte stat som vil gjelde.
Når det gjelder forholdet til skatt, het det i høringsnotatet (punkt 4.14 s. 23):
«…..fusjonsskattedirektivet (direktiv 90/434/EØF) [er ikke] innlemmet i EØS-avtalen. En sammenslåing mellom et aksjeselskap/allmennaksjeselskap og et utenlandsk selskap er derfor skattepliktig etter skattelovens alminnelige bestemmelser om realisasjon, utbytte og uttak. Gjennomføringen av direktivet om fusjon over landegrensene vil nødvendiggjøre tilpasninger i skatteloven. De skattemessige problemstillinger ved grenseoverskridende fusjoner knytter seg imidlertid ikke til gjennomføringen av direktivet, og vil derfor ikke vurderes nærmere her. Finansdepartementet arbeider med spørsmål knyttet til tilpasning av skattereglene.»
Det fremgår av fortalen til direktivet punkt 9 at direktivet ikke berører anvendelsen av lovgivning om tilsyn med foretakssammenslutninger, verken på fellesskapsplan, ved forordning (EF) nr. 139/2004, eller på medlemsstatsplan. Konkurranserettslig vil således en fusjon over landegrensene måtte bedømmes etter lov 5. mars 2005 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) og etter EØS-avtalens konkurranseregler, jf. lov 5. mars 2004 nr. 11 om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler mv. (EØS-konkurranseloven) samt forskrifter 4. desember 1992 nr. 964 og 966 om henholdsvis materielle og prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. De nevnte forskriftene svarer til materielle og prosessuelle regler som er gitt i fusjonsforordningen, jf. rådsforordning (EF) nr. 139/2004 av 20. januar 2004. EØS-avtalens konkurranseregler kommer til anvendelse dersom fusjonen oppfyller bestemte terskelverdier, basert på foretakenes omsetning. I disse sakene har Kommisjonen/EFTAs overvåkningsorgan eksklusiv kompetanse. For andre foretakssammenslutninger gjelder den norske konkurranselovens regler om fusjonskontroll, likevel slik at det er adgang til å overføre saker mellom de to nivåene etter nærmere regler.
I høringsnotatet ble det foreslått en endring i arbeidstvistloven § 7 nr. 2 annet ledd tredje punktum. Forslaget er omtalt i punkt 15.2. Videre ble det foreslått å endre regnskapsloven § 1 – 9 for å likestille fusjoner over landegrensene med nasjonale fusjoner regnskapsrettslig. I punkt 15.3 er det redegjort for forslaget. Forsikringsloven § 13 – 5 annet ledd annet punktum ble i tillegg foreslått endret som følge av at direktivet ikke omfatter gjensidige forsikringsselskaper, jf. omtalen i punkt 3.2.3. For øvrig ble det ikke foreslått endringer i andre lover.
Flere av høringsinstansene har understreket betydningen av at skattereglene blir endret for at fusjoner over landegrensene skal bli en realitet.
Næringslivets Hovedorganisasjon påpeker også at relevante skatte- og avgiftsvedtak bør forberedes slik at grenseoverskridende fusjoner/fisjoner blir omfattet av dokumentavgift og andre omregistreringsavgifter på tilsvarende måte som nasjonale transaksjoner allerede fra ikrafttredelse av loven.
Departementet foreslår i denne proposisjonen lovendringer til gjennomføring av direktivet om fusjoner over landgrensene. Som nevnt ovenfor regulerer ikke direktivet andre sider av fusjonen enn de selskapsrettslige, med unntak av reglene om arbeidstakernes innflytelse i det fusjonerte selskapet. Det er derfor ikke et tema for proposisjonen å vurdere endringer i øvrige rettsregler som fusjonen vil kunne berøres av.
Når det gjelder skatt, er departementet kjent med at Finansdepartementet arbeider med forslag til tilpasninger i skattereglene.
For så vidt gjelder uttalelsen fra Næringslivets Hovedorganisasjon, vil departementet bemerke at etter gjeldende rundskriv G-06/2005 skal det ikke betales dokumentavgift eller tinglysingsgebyr i tilfeller der fast eiendom blir overført i forbindelse med fusjon, fisjon og omdanning etter reglene i aksjeloven kapittel 13, 14 og 15/allmennaksjeloven kapittel 13, 14 og 15 eller etter andre regler som bygger på selskapsrettslige kontinuitetsbetraktninger. Fusjoner og fisjoner over landegrensene etter reglene i allmennaksjeloven kapittel 13 avsnitt VII og § 14 – 12 vil derfor ikke utløse krav om dokumentavgift eller tinglysingsgebyr.
15.2 Arbeidstvistloven
I henhold til arbeidstvistloven § 7 nr. 2 første ledd skal tvister vedrørende tariffavtaler i utgangspunktet bringes inn for Arbeidsretten. Departementet foreslo i høringsnotatet at tvister om arbeidstakernes innflytelse ved fusjon over landegrensene i stedet skulle løses av de alminnelige domstoler eller i enkelte tilfeller av Bedriftsdemokratinemnda. Forslaget samsvarer med det som gjelder for det tilsvarende regelverket om europeiske samarbeidsutvalg, og løsningen som er valgt ved gjennomføringen av SE-direktivet og SCE-direktivet. Det ble derfor foreslått å endre § 7 nr. 2 annet ledd tredje punktum, slik at en unntar fra Arbeidsrettens kompetanse tvister som oppstår i forbindelse med avtaler som er inngått i medhold av reglene om arbeidstakernes innflytelse ved fusjon over landegrensene.
Ingen høringsinstanserhar hatt merknader til forslaget.
Departementet fremmer forslag i samsvar med forslaget i høringsnotatet, jf. lovforslaget avsnitt III.
15.3 Regnskapsregler
De regnskapsrettslige sidene av en fusjon over landegrensene er ikke berørt i direktivet og vil således måtte følge nasjonale regler. Innlemmelsen av direktivet i EØS-avtalen vil derfor ikke som sådan utløse noen EØS-rettslig forpliktelse til å endre norsk regnskapslovgivning.
En fusjon skal etter lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven) § 5 – 14 regnskapsføres som egenkapitaltransaksjon med overdratte eiendeler og gjeld som tingsinnskudd i det overtakende foretaket. Regelen er som følge av definisjonen av fusjon i § 1 – 9 begrenset til
«sammenslåing som nevnt i aksjeloven § 13 – 2 og allmennaksjeloven § 13 – 2, samt sammenslåing som omfatter annen regnskapspliktig og som gjennomføres på tilsvarende måte».
En fusjon etter aksjeloven § 13 – 2 og allmennaksjeloven § 13 – 2 forutsetter at kontantvederlaget til aksjeeieren i det overdragende selskapet ikke utgjør mer enn 20 % av det samlede fusjonsvederlaget. I Ot.prp. nr. 42 (1997–1998) er det i merknadene til § 1 – 9 fremhevet at det ved bedømmelsen av om sammenslåingen «gjennomføres på tilsvarende måte» er et avgjørende kriterium at det ikke utdeles midler til en tredjepart ut over terskelverdiene i aksjeloven og allmennaksjeloven. Fra høringsnotatet (punkt 4.14 s. 23) siteres:
«Som nevnt under punkt 4.1.1 ovenfor, vil det selskapsrettslig måtte åpnes for fusjoner over landegrensene også der kontantvederlaget overstiger 20 %, forutsatt at dette er forenlig med lovgivningen i en av de berørte EØS-statene. Regnskapsrettslig bør imidlertid en grenseoverskridende fusjon likestilles med en nasjonal fusjon. Som følge av at formuleringen «annen regnskapspliktig» er benyttet i § 1 – 9, kan det knytte seg usikkerhet til om en grenseoverskridende fusjon hvor et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap deltar, omfattes av regnskapsloven § 1 – 9, og dermed også § 5 – 14. Det foreslås derfor en presisering i regnskapsloven § 1 – 9 om at også en fusjon over landegrensene skal anses som fusjon i regnskapslovens forstand, dersom kontantvederlaget som skal ytes til aksjeeierne i det overdragende selskapet, ikke overstiger 20 prosent av det samlede vederlaget.»
Den norske Revisorforening skriver:
«Ifølge NRS 9 Fusjon pkt 1. tredje avnitt regnes også sammenslåing mellom norsk selskap og utenlandsk selskap som fusjon, når sammenslåingen har samme kjennetegn som en fusjon etter aksjelovgivningen. Regnskapsstandarden har trolig et videre virkeområde enn det som følger av regnskapsloven § 1 – 9. Det sies for eksempel i NRS 9 Fusjon pkt. 1, annet avsnitt at: ’ Som fusjon i standarden regnes også sammenslåing uten vederlag, som ikke omfattes av regnskapslovens definisjon.’
Hvorvidt en presisering av virkeområdet i § 1 – 9 får regnskapsmessige konsekvenser er derfor noe usikkert. Hvis ikke regnskapsstandarden endres, vil trolig en fusjon gjennomført etter ny asal § 13 – 25 måtte anses som å ha kjennetegn som en fusjon etter aksjelovgivningen (i og med at bestemmelsen inngår i aksjelovgivningen) og fusjonen omfattes dermed av virkeområdet til standarden.
Videre er spørsmålet, hvis en selskapsrettslig fusjon ikke skal regnskapsføres som en fusjon, hvordan skal den da regnskapsføres? Svaret vil vel være som kjøp av innmat med vederlag i kontanter og i aksjer i overtakende selskap, som for de fleste tilfeller vil gi samme regnskapsmessig løsning som en regnskapsmessig fusjon. Unntaket i regnskapsloven § 5 – 16 for fusjon mellom små foretak, vil imidlertid ikke kunne benyttes. Det vil vel også bli noe mer usikkert for denne type fusjon i hvilke tilfeller det skal foretas kontinuitetsgjennomskjæring dersom sammenslåingen skjer mellom selskaper under samme kontroll.
Hvorvidt grensen på 20 % skal være avgjørende når det først er en selskapsrettslig fusjon er vi noe usikre på. Merknaden til § 1 – 9 i Ot.prp 42 (1997 – 98) nevner at utdeling av midler til tredje part ikke må overstige 20 %, dvs at dersom en part løses ut i forbindelse med fusjonen, må dennes eierandel ikke overstige 20 %. At det må gå en grense et sted for hvor stor andel av eierne som kan kjøpes ut før det anses som et ordinært kjøp og ikke en fusjon er klart. Hvorvidt denne grensen regnskapsmessig må være på 20 % er ikke like opplagt. Videre vil man kunne ha en fusjon med kontantvederlag hvor kontantvederlaget går til alle aksjonærene i overdragende selskap. I så fall skjer det ingen utdeling til tredje part, og merknaden til § 1 – 9 blir følgelig ikke like relevant.»
Departementet har valgt å følge opp forslaget i høringsnotatet om endringer i regnskapsloven § 1 – 9.
Den norske Revisorforening stiller i sin høringsuttalelse spørsmål om det er behov for å justere fusjonsdefinisjonen i regnskapsloven § 1 – 9 som følge av nye regler om fusjoner over landegrensene. Departementet ser at regnskapsloven § 5 – 14 har noe begrenset betydning for regnskapsføring av foretakssammenslutninger. Bestemmelsen presiserer bare at en «fusjon» skal regnskapsføres som egenkapitaltransaksjon med overdratte eiendeler og gjeld som tingsinnskudd i det overtakende foretaket. Bestemmelsen utelukker ikke at andre foretakssammenslutninger også skal regnskapsføres som egenkapitaltransaksjon. Transaksjonsprinsippet etter regnskapsloven § 4 – 1 nr. 1 gjelder både for fusjoner og andre virksomhetsoverdragelser, herunder foretakssammenslutninger. Kontantandelen vil likevel ha betydning for om klassifisering som egenkapitaltransaksjon vil være en reell og regnskapsmessig korrekt klassifisering. Det tilsier at definisjonen av fusjon fortsatt begrenses til foretakssammenslutninger som ikke overstiger 20 % kontantandel også for grenseoverskridende fusjoner. Ved fusjoner og andre foretakssammenslutninger med høyere kontantandel må regnskapsmessig klassifisering fortsatt avgjøres konkret etter alminnelige regnskapsmessige prinsipper på grunnlag av de underliggende økonomiske realiteter.
Som påpekt av Den norske Revisorforening, vil forslaget til endring i regnskapsloven § 1 – 9 innebære at små foretak ikke kan benytte den særskilte adgangen i regnskapsloven § 5 – 16 til å føre en grenseoverskridende fusjon (og fisjon) som kontinuitet, og dermed unntak fra transaksjonsprinsippet i § 4 – 1 nr. 1. Etter departementets syn vil høy kontantandel gjøre at det blir enklere å måle virkelig verdi av transaksjonen. I tillegg vil egenkapitalandelen av transaksjonen bli mindre vesentlig. Dermed er det etter departementets oppfatning ved slike transaksjoner mindre grunn til å gjøre unntak fra det alminnelige transaksjonsprinsippet.