3 Generelt om lovforslaget og gjennomføringen av direktivet

3.1 Direktivets virkeområde (artikkel 1 til 4)

3.1.1 Stedlig virkeområde

Direktivet gjelder i henhold til artikkel 1 for fusjoner av selskaper med begrenset ansvar som er stiftet i samsvar med lovgivningen i en medlemsstat, og som har sitt registrerte forretningskontor eller sitt hovedforetak innenfor Fellesskapet, forutsatt at minst to av de deltakende selskapene er regulert av lovgivningen i ulike medlemsstater.

Geografisk er således direktivet begrenset til fusjoner mellom selskaper som er stiftet og har sitt forretningssted innenfor EU. Ved innlemmelsen i EØS-avtalen utvides direktivets virkeområde til EØS-området. Direktivet er ikke til hinder for at en i nasjonal lovgivning kan gi regler om fusjon med selskaper også utenfor direktivets virkeområde. I praksis vil imidlertid gjennomføringen av en slik fusjon kunne by på vanskeligheter, med mindre den utenlandske lovgivningen som blir berørt av fusjonen, inneholder bestemmelser som tilsvarer direktivets regler om fusjonsprosedyre. Dette kan ikke forutsettes å være tilfellet i stater utenfor EØS. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet (punkt 4.1.1 s. 6) at de norske reglene om fusjoner over landegrensene begrenses til fusjoner mellom selskaper som er underlagt lovgivningen i en EØS-stat.

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til forslaget, og departementet går inn for å følge opp forslaget i høringsnotatet, jf. forslaget til ny § 13 – 25 første ledd i allmennaksjeloven.

3.1.2 Fusjonsbegrepet

3.1.2.1 Generelt

Direktivet omfatter etter artikkel 2 nr. 2 fusjon ved overtakelse, fusjon ved stiftelse av nytt selskap og fusjon ved overtakelse av datterselskap (mor-datterfusjon). I definisjonen av fusjon i artikkel 2 nr. 2 er det brukt en tilnærmet identisk ordlyd som i rådsdirektiv 78/855/EØF (EUs tredje selskapsdirektiv, det såkalte «fusjonsdirektivet») artikkel 3, 4 og 24, og bestemmelsen må antas å skulle forstås på samme måte. I norsk rett anvendes et tilsvarende fusjonsbegrep i aksjeloven § 13 – 2 første ledd og allmennaksjeloven § 13 – 2 første ledd.

Fusjonsbegrepet i artikkel 2 nr. 2 forutsetter at et eventuelt kontantvederlag som ytes til aksjeeierne i det overdragende selskapet, ikke overstiger 10 % av vederlaget som ytes i aksjer. Direktivets virkeområde utvides imidlertid av artikkel 3 nr. 1, hvor det heter at direktivet også gjelder for:

«fusjoner over landegrensene når lovgivningen i minst en av de berørte medlemsstatene tillater at den kontante utbetalingen nevnt i artikkel 2 nr. 2 bokstav a) og b) overstiger 10 % av den nominelle verdien…».

I norsk rett gjelder etter aksjeloven § 13 – 2 første ledd nr. 2 og allmennaksjeloven § 13 – 2 første ledd nr. 2 en begrensing av kontantvederlaget til 20 %. Artikkel 3 nr. 1 innebærer imidlertid at Norge må tillate fusjoner over landegrensene der kontantvederlaget overstiger 20 %, så lenge dette er forenlig med lovgivningen i en av de andre berørte EØS-statene. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet å gi § 13 – 2 første ledd tilsvarende anvendelse for fusjoner over landegrensene, men likevel slik at det presiseres at begrensningen i § 13 – 2 første ledd nr. 2 ikke gjelder dersom det etter lovgivningen som et av de deltakende selskapene er underlagt, er adgang til å gjennomføre fusjon med et høyere kontantvederlag enn 20 % av det samlede vederlaget.

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til forslaget, og departementets forslag til allmennaksjeloven § 13 – 25 annet ledd nr. 1 viderefører forslaget i høringsnotatet. For de regnskapsrettslige spørsmål dette reiser, vises det til punkt 15.3.

3.1.2.2 Trekantfusjoner

Etter allmennaksjeloven § 13 – 2 annet ledd og aksjeloven § 13 – 2 annet ledd kan en fusjon på nærmere vilkår gjennomføres ved at vederlagsaksjene utstedes av morselskapet til det overtakende selskapet (eller av et annet selskap hvor morselskapet alene eller gjennom datterselskaper har mer enn 90 % av aksjene og stemmene på generalforsamlingen). Slike fusjoner betegnes gjerne som «trekantfusjoner».

Definisjonen av fusjon i direktivet omfatter ikke trekantfusjoner. I høringsnotatet foreslo departementet derfor ikke regler om trekantfusjoner over landegrensene. Om bakgrunnen for dette het det i høringsnotatet (punkt 4.1.1 s. 5):

«Trekantfusjoner synes å være et særnorsk fenomen. Det kan derfor stilles spørsmål om det er noe behov for å tillate slike fusjoner mellom norske og utenlandske selskaper. Dertil kommer at trekantfusjoner involverer flere parter og reiser andre problemstillinger, blant annet knyttet til kontroll av fusjonens lovlighet og gjennomføring av kapitalforhøyelse i det utstedende selskapet.»

Den Norske Advokatforening er enig i forslaget om å ikke åpne for grenseoverskridende trekantfusjoner:

«Formålet med tilpasningen til direktivet er å skape et enhetlig rettslig grunnlag for å fusjonere selskaper i ulike EØS-land. Når direktivet ikke omfatter trekantfusjoner og ordningen heller ikke synes kjent i andre land, kan det komplisere heller enn lette fusjonsmulighetene om de norske reglene om fusjon over landegrensene skulle omfatte andre ordninger.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon mener derimot det bør gis regler om trekantfusjoner. Finansnæringens Hovedorganisasjonskriver:

«Vel er dette [trekantfusjoner] et særnorsk fenomen, men ettersom norske skatteregler begunstiger holdingstrukturen, er holdingmodellen utbredt blant norske selskaper. En stor andel av selskapene som er registrert på Oslo Børs er holdingselskaper, og for disse vil det være av meget stor betydning at det åpnes opp også for grenseoverskridende «trekantfusjoner». Dersom dette ikke gjøres, vil grenseoverskridende fusjoner som involverer norske holdingselskaper bli unødvendig tungvinte og svært kostnadskrevende.

Når det gjelder de utfordringer som kan reise seg når det gjelder kontroll av fusjonens lovlighet og gjennomføring av kapitalforhøyelser i det utstedende selskapet, så bør disse – etter vår oppfatning – være helt overkommelig å håndtere.»

Næringslivets Hovedorganisasjon gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.

Departementetforeslår ikke at det gis regler om grenseoverskridende trekantfusjoner. Ettersom trekantfusjoner er et særnorsk fenomen, er det kun i de tilfellene der det overtakende selskapet er norsk og inngår i et norsk konsern at det kunne være aktuelt å vurdere å innføre regler om trekantfusjoner over landegrensene.

Departementet vil bemerke at for at det skal være mulig å gjennomføre en grenseoverskridende fusjon, må fusjonen være tillatt etter lovgivningen i alle de stater der selskapene som deltar i fusjonen er hjemmehørende. Videre må vedkommende staters regler om grenseoverskridende fusjoner være tilpasset hverandre. Fremgangsmåten må også være tillatt etter det utenlandske selskapets lovgivning. Adgangen til å gjennomføre en grenseoverskridende trekantfusjon avhenger etter dette ikke bare av norsk rett. Siden direktivets regler ikke omfatter trekantfusjon og slike fusjoner er et særnorsk fenomen, vil man neppe finne regler i andre EØS-staters lovgivning som er tilpasset de norske reglene om trekantfusjon. I andre EØS-stater vil med andre ord virkeområdet for vedkommende lands regler om grenseoverskridende fusjoner neppe omfatte fusjoner der vederlagsaksjene utstedes av et annet selskap enn det overtakende selskapet.

Departementet er etter dette blitt stående ved å følge opp forslaget i høringsnotatet, jf. lovforslaget § 13 – 25 annet ledd nr. 1.

3.1.3 Hvilke selskaper er omfattet av direktivet?

3.1.3.1 Generelt

Direktivet gjelder i henhold til artikkel 1 for selskaper med begrenset ansvar («limited liability companies»). Begrepet «selskap med begrenset ansvar» er definert i artikkel 2 nr. 1. Etter bokstav a omfatter dette selskap som det er referert til i rådsdirektiv 68/151/EØF (EUs første selskapsdirektiv, også benevnt «publisitetsdirektivet») artikkel 1. For norsk retts vedkommende er dette aksjeselskap og allmennaksjeselskap, jf. vedlegg XXII til EØS-avtalen. Direktivet om fusjoner over landegrensene gjelder derfor for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, herunder forretningsbanker, forsikringsaksjeselskap, forsikringsallmennaksjeselskap og verdipapirforetak som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

Bokstav b gjør direktivet anvendelig også for

«et selskap som har kapital og er et rettssubjekt, som har separate eiendeler som alene hefter for selskapets forpliktelser og som i henhold til sin nasjonale lovgivning er underlagt vilkårene om garantier som fastsatt i direktiv 68/151/EØF for å verne selskapsdeltakeres og andres interesser».

Definisjonen i bokstav b blir drøftet nærmere i punkt 3.1.3.2 til 3.1.3.5.

3.1.3.2 Begrensningen til selskaper

Artikkel 2 nr. 1 bokstav b innebærer at juridiske personer som ikke er å anses som selskaper, for eksempel stiftelser, vil falle utenfor direktivets virkeområde. Formuleringen i den engelske versjonen av direktivet, «a company with share capital», kunne tilsi at direktivet var begrenset til selskap med aksjekapital. En slik forståelse ville imidlertid gi bokstav b liten selvstendig betydning ved siden av bokstav a. Det ville dessuten være vanskelig å forene en slik forståelse med artikkel 3 nr. 2 som åpner for at EØS-statene kan unnta «samvirke» («cooperative society»), det vil si kooperative foretak som ikke har aksjekapital. Ut fra direktivets tilblivelseshistorie og andre språkversjoner av direktivet synes det klart at det ikke kan begrenses til selskap som har aksjekapital. I den forbindelse vises blant annet til den tyske versjonen av direktivet artikkel 2 nr. 1 bokstav b, som lyder:

«eine Gesellschaft, die Rechtspersönlichkeit besitzt und über gesondertes Gesellschaftskapital verfügt...».

Det fremgår forutsetningsvis av definisjonen i artikkel 1 bokstav b, jf. artikkel 4, 7, 8 og 14, at selskapet også må ha selskapsdeltakere.

Sparebanker etter lov 24. mai 1961 nr. 1 er selveiende institusjoner uten eiere eller selskapsdeltakere. Sparebanker kjennetegnes videre av at de tar imot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere. Slikt innskudd representerer forpliktelser for sparebanken, og er ikke å anse som selskapskapital. Kapitalen i sparebanker består for det første av grunnfondet (den selveiende eller eierløse kapitalen) som stifterne skyter inn. Grunnfondet eies av sparebanken selv. Fondet er ment å dekke utgiftene ved opprettelsen av banken og driften den første tiden og ellers være en sikkerhetsreserve for innskyterne. For det andre består kapitalen i sparebanker av grunnfondsbeviskapitalen (eierkapitalen) som innhentes ved utstedelse av grunnfondsbevis. Innehavere av grunnfondsbevis får imidlertid ikke eiendomsrett til hele kapitalen i banken (kun til grunnfondsbeviskapitalen) og kan blant annet av den grunn ikke anses som deltakere. Sparebanker må etter dette anses å falle utenfor virkeområdet for direktivet.

3.1.3.3 Ansvarsform

Direktivet gjelder bare for selskaper med begrenset ansvar, jf. formuleringen «som har separate eiendeler som alene hefter for selskapets forpliktelser». Dette medfører at ansvarlige selskap (ANS), selskaper med delt ansvar (DA)og kommandittselskaper (KS) faller utenfor direktivet ettersom (i hvert fall enkelte av) deltakerne i disse selskapene er personlig ansvarlig med hele sin formue for selskapets forpliktelser.

Gjensidige forsikringsselskaper er selskaper med deltakere i form av medlemmer. Karakteristisk for de gjensidige selskapene er imidlertid at medlemmene hefter for selskapets forpliktelser ut over selskapsinnskuddet. Etter lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet mv. (forsikringsloven) § 4 – 8 skal underskudd i et gjensidig forsikringsselskap utlignes på medlemmene i forhold til forskuddspremien. En kreditor kan riktignok ikke gå direkte på et medlem, jf. forsikringsloven § 4 – 9, men dersom selskapet må betale kreditor, kan selskapet kreve innbetalinger ut over den innkrevde premien, såkalt etterutlikning. Det foreligger derfor ikke en selskapskapital som «alene hefter for selskapets forpliktelser». Et gjensidig forsikringsselskap kan av den grunn ikke anses for å være et selskap med begrenset ansvar og vil følgelig ikke være omfattet av direktivet.

3.1.3.4 Kravet om at selskapet skal være underlagt garantiene i publisitetsdirektivet

Vilkåret i artikkel 2 nr. 1 bokstav b om at selskapet skal være underlagt slike garantier som følger av direktiv 68/151/EØF, sikter formodentlig til bestemmelsene i publisitetsdirektivet avsnitt I om offentliggjøring av enkelte selskapsopplysninger og –dokumenter. I lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak §§ 3 – 1, 3 – 1a, 3 – 1b, 3 – 1c og 3 – 2 er det gitt bestemmelser om registrering av de opplysningene som publisitetsdirektivet krever for aksjeselskap, allmennaksjeselskap, europeiske selskap, europeiske samvirkeforetak og andre selskaper med begrenset ansvar. Det antas derfor at vilkåret om at selskapet skal være underlagt garantiene i publisitetsdirektivet er oppfylt for alle selskaper med begrenset ansvar i norsk rett.

3.1.3.5 Om europeiske selskap, samvirkeforetak og europeiske samvirkeforetak

Formuleringen i artikkel 2 nr. 1 bokstav b omfatter etter dette europeiske selskap, europeiske samvirkeforetak og (nasjonale) samvirkeforetak, herunder boligbyggelag og borettslag.

Når det gjelder samvirkeforetak, følger det av artikkel 3 nr. 2 at EØS-statene står fritt i spørsmålet om å gi direktivet anvendelse. Justisdepartementet vil ikke utelukke at et norsk samvirkeforetak kan ønske å fusjonere med samvirkeforetak i andre EØS-stater. Det vil imidlertid kunne være store ulikheter mellom EØS-statene for så vidt gjelder samvirkeforetakenes struktur og juridiske form, herunder ulikheter med hensyn til krav om innskudd i foretaket. Videre må det antas at flere EØS-stater vil gjøre bruk av adgangen til å unnta samvirkeforetakene fra de nasjonale reglene om fusjon på tvers av landegrensene. Dette vil kunne skape rettslige og praktiske problemer ved sammenslåing av foretakene. Det må dessuten ses hen til at samvirkeforetakene etter 30. juni 2006 nr. 50 om europeiske samvirkeforetak ved gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XXII nr. 10c (rådsforordning (EF) nr. 1435/2003) (SCE-loven) vil kunne stifte et europeisk samvirkeforetak ved fusjon mellom et norsk og et utenlandsk samvirkeforetak. Behovet for ytterligere regler om grenseoverskridende fusjoner antas å være relativt begrenset. Til dette kommer at det er først ved ikrafttredelsen av lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkelova) at det blir mulig for de fleste typer av samvirkeforetak å fusjonere i ordets rettslige forstand. I høringsnotatet (punkt 4.1.2 s. 8) ga departementet derfor uttrykk for at det vil være hensiktsmessig å se an behovet for å gjennomføre fusjon på tvers av landegrensene for samvirkeforetak. På denne bakgrunn ble det ikke foreslått regler om fusjoner over landegrensene for samvirkeforetak (herunder boligbyggelag og borettslag) i høringsnotatet.

De europeiske samvirkeforetakene skal etter SCE-forordningen artikkel 9 behandles som et samvirke stiftet i henhold til lovgivningen i medlemsstaten der det har sitt forretningskontor. I høringsnotatetforeslo departementet derfor heller ikke regler om fusjoner over landegrensene for de europeiske samvirkeforetakene.

Den Norske Advokatforening er enig i at det ikke er formålstjenlig å innføre regler om grenseoverskridende fusjoner for samvirkeforetakene nå. Advokatforeningen understreker imidlertid at behovet for slike regler bør vurderes på nytt på et senere tidspunkt.

Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke regler om fusjoner over landegrensene for samvirkeforetak og europeiske samvirkeforetak i denne omgang.

3.1.3.6 Unntaket for verdipapirfond og lignende

Det fremgår av artikkel 3 nr. 3 at direktivet ikke skal anvendes på fusjoner over landegrensene

«som omfatter et selskap hvis formål er kollektiv investering av kapital skaffet til veie ved henvendelse til allmennheten, og hvis virksomhet bygger på prinsippet om risikospredning, der andelene på innehaverens anmodning gjenkjøpes eller innløses direkte eller indirekte med midler fra dette selskapets eiendeler. Tiltak et slikt selskap treffer for å sikre at børsverdien av deres andeler ikke avviker merkbart fra nettoverdien, skal stilles likt med slike gjenkjøp eller innløsninger».

Et verdipapirfond etter lov 12. juni 1981 nr. 52 antas å falle utenfor direktivets virkeområde allerede fordi det ikke er et selskap, men en selvstendig formuesmasse, jf. loven § 1–2 første ledd nr. 1. Unntaket i artikkel 3 nr. 3 vil lede til samme resultat.

3.1.3.7 Kravet om at selskapene kan fusjonere i henhold til nasjonal rett

Etter direktivet artikkel 4 nr. 1 bokstav a kan en fusjon over landegrensene bare gjennomføres mellom «selskapsformer som kan fusjonere i henhold til de berørte medlemsstatenes nasjonale lovgivning».

Kravet om at selskapene skal kunne fusjonere etter nasjonal rett, vil ikke innebære noen ytterligere begrensning i hvilke former for selskaper direktivet er anvendelig for i Norge, ettersom alle de selskapsformene som er omtalt i punkt 3.1.3.1 til 3.1.3.5, kan fusjonere etter norsk rett.

Artikkel 4 nr. 1 bokstav a har imidlertid også en annen betydning; et norsk selskap med begrenset ansvar kan bare fusjonere med en utenlandsk selskapsform som selskapet etter norske regler kunne ha fusjonert med. Etter norsk rett kan, med et par unntak som ikke er relevante i forhold til direktivets virkeområde, bare foretak med samme selskapsform fusjonere. Tilsvarende vil etter artikkel 4 nr. 1 bokstav a gjelde for fusjoner over landegrensene. I praksis vil det kunne by på utfordringer å avgjøre hva som i en annen EØS-stat tilsvarer den norske selskapsformen. De selskapene som det er referert til i publisitetsdirektivet, må antas å svare til norske aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Ettersom et aksjeselskap og et allmennaksjeselskap etter norsk rett vil kunne fusjonere, jf. allmennaksjeloven § 13 – 1 annet punktum, vil det ikke være nødvendig å ta stilling til om det utenlandske selskapet er å likestille med et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap, så lenge det er omfattet av publisitetsdirektivet artikkel 1. Større usikkerhet vil det kunne knytte seg til selskaper som faller inn under definisjonen i direktivet om fusjoner over landegrensene artikkel 2 nr. 1 bokstav b. I disse tilfellene må det foretas en konkret vurdering av om det utenlandske selskapet i struktur og juridisk form er sammenlignbart med det norske selskapet som inngår i fusjonen.

3.1.4 Fisjon over landegrensene

3.1.4.1 Gjeldende rett

De norske reglene om fisjon i aksjeloven kapittel 14 og allmennaksjeloven kapittel 14 gjelder, i likhet med de norske fusjonsreglene, bare fisjon av norske selskaper. Etter gjeldende rett er det derfor ikke adgang til å gjennomføre en fisjon, i ordets rettslige forstand, på tvers av landegrensene.

3.1.4.2 Forslaget i høringsnotatet

Fisjon har mange likhetstrekk med fusjon. I høringsnotatet (punkt 4.1.2 [feilskrift for 4.1.3] s. 9–11) ble det derfor stilt spørsmål om regler om fusjoner over landegrensene bør gis tilsvarende anvendelse for fisjoner der det eller de overtakende selskapene hører eller skal høre under lovgivningen i en annen EØS-stat enn det overdragende selskapet.

Departementet viste innledningsvis i høringsnotatet til at direktiv 2005/56/EF ikke regulerer fisjon. Norge har derfor ikke noen forpliktelse etter direktivet til å innføre regler om fisjoner over landegrensene.

Derimot viste departementet til at EF-domstolens avgjørelse 13. desember 2005 i sak C-411/03 («SEVIC-dommen») kunne tilsi at det bør gis regler om grenseoverskridende fisjon i norsk rett. Saksforholdet i dommen var at SEVIC Systems AG, registrert i Tyskland, og Security Vision Consept SA, registrert i Luxembourg, hadde besluttet å fusjonere med SEVIC Systems AG som overtakende selskap. Amtsgericht Neuwied nektet å registrere fusjonen og begrunnet dette med at de tyske reglene om fusjon (Umwandlungsgesetz) utelukkende gjelder fusjon mellom rettsubjekter med hjemsted i Tyskland.

EF-domstolen drøftet først rekkevidden av etableringsretten som er nedfelt i EF-traktatens artikkel 43, jf. artikkel 48. I den forbindelse uttalte domstolen (den danskspråklige versjonen av dommen, premiss 18):

«Som generaladvokaten har anført i punkt 30 i forslaget til afgørelse, omfatter anvendelsesområdet for etableringsfriheden enhver foranstaltning, som muliggør, eller blot letter, adgangen til en anden medlemsstat end etableringsmedlemsstaten og udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed i denne stat, hvorved de berørte erhvervsdrivende får mulighed for reelt at deltage i denne medlemsstats erhvervsliv på samme betingelser som dem, der gælder for indenlandske erhvervsdrivende.»

I lys av denne tolkningen av etableringsretten var det klart for domstolen at EF-traktens artikkel 43, jf. artikkel 48, fant anvendelse på grenseoverskridende fusjoner.

EF-domstolen konstaterte deretter at det i tysk rett, i motsetning til det som var tilfelle for nasjonale fusjoner, ikke fantes regler for registrering av grenseoverskridende fusjoner. Dette utgjorde en forskjellsbehandling og en restriksjon for etableringsfriheten. Medlemsstatene kan imidlertid under visse omstendigheter og på visse betingelser innføre restriksjoner i etableringsfriheten (premiss 28):

«I denne henseende kan det ikke udelukkes, at tvingende almene hensyn, såsom beskyttelsen af kreditorernes, minoritetsselskabsdeltagernes og lønmodtagernes interesser (jf. dom af 5.11.2002, sag C-208/00, Überseering, Sml. I, s. 9919, præmis 92) samt opretholdelse af en effektiv skattekontrol og god handelsskik (jf. dom af 30.9.2003, sag C-167/01, Inspire Art, Sml. I, s. 10155, præmis 132), under visse omstændigheder og på visse betingelser kan begrunde restriktioner for etableringsfriheden.»

Domstolen fant likevel at en generell nektelse av å registrere grenseoverskridende fusjoner uansett gikk lenger enn det som var nødvendig for å beskytte de ovennevnte interessene, og etableringsretten var derfor krenket.

Fra departementets vurderinger i høringsnotatet (s. 10–11) siteres:

«På bakgrunn av SEVIC-dommen må det antas at etableringsfriheten i EF-traktaten artikkel 43, jf. artikkel 48, også omfatter retten til å fisjonere. De tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 31, jf. artikkel 34, vil etter dette antakelig måtte tolkes som en skranke for norske myndigheter til på generelt grunnlag å stenge for grenseoverskridende fusjoner og fisjoner.

Som følge av manglende regulering i direktivet er det grunn til å anta at de færreste EØS-stater vil innføre regler om grenseoverskridende fisjoner i nasjonal rett. Norske regler om fisjon vil bli lite effektive dersom det ikke finnes tilsvarende regulering om fisjonsprosedyre i de øvrige EØS-statene. Dette er imidlertid neppe et avgjørende argument i forhold til etableringsfriheten i EF-traktaten. I SEVIC-saken argumenterte den nederlandske staten etter disse linjer. EF-domstolen uttalte til det at selv om harmonisering er nyttig med henblikk på å lette grenseoverskridende fusjoner, kan det ikke oppstilles som en forutsetning for gjennomføringen av den traktatsikrede etableringsfriheten at det eksisterer harmoniserte regler (se dommens premiss 25 og 26).

For å sikre at norske regler stemmer overens med EØS-retten, foreslås det at det innføres en hjemmel for fisjoner over landegrensene. SEVIC-dommen er imidlertid ikke til hinder for at det oppstilles begrensninger i retten til å fisjonere ut fra interessene til kreditorene, mindretallsaksjeeiere og de ansatte, jf. premiss 28 som er sitert ovenfor. Norske regler bør på denne bakgrunn blant annet stille som vilkår for fisjon at interessene til de ansatte er tilstrekkelig sikret i de overtakende selskapene. Beskyttelsesnivået bør være det samme som ved fusjoner over landegrensene. Det vises til forslaget til allmennaksjeloven ny § 14 – 12 og omtalen av denne bestemmelsen under punkt 6.1 nedenfor.»

3.1.4.3 Høringsinstansenes syn

Både Handels- og Servicenærings Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon støtter forslaget om å åpne for fisjon over landegrensene.

Den Norske Advokatforening går imot forslaget. Etter Advokatforeningens syn bør en vente med å åpne for fusjoner over landegrensene til det eventuelt foreligger et EU-rettslig initiativ som sikrer harmonisering mellom EØS-statenes regelverk. Advokatforeningen peker også på at det ikke er gitt at de hensyn som taler for å tillate sammenslåing av selskaper, gjør seg like sterkt gjeldende ved deling av selskaper:

«Ved en fusjon vil vedkommende selskap kunne være så vel overdragende som overtakende selskap. For et norsk selskaps vedkommende er det således enten tale om å føre verdier/virksomhet ut av Norge eller inn til Norge. At skranker for slike disposisjoner kan stride mot etableringsretten er relativt klart og nå også fastslått gjennom «SEVIC»-dommen.

En fisjon innebærer at det overdragende selskapets eiendeler og forpliktelser deles i to eller flere selskaper som i utgangspunktet – etter nasjonal rett – vil være underlagt samme jurisdiksjon. Således vil deling av et norsk selskap etter dagens regler medføre overføring av verdier til ett eller flere nystiftede eller eksisterende norske selskaper. Ønsker man i forbindelse med fisjonen å overføre verdier eller virksomhet til en annen EØS stat, kan dette nå skje gjennom de nye fusjonsreglene; ved å fusjonere det utfisjonerte selskapet med et utenlandsk foretak som overtakende selskap. Derved krenkes ikke den frie etableringsretten.»

Advokatforeningen mener derfor at behovet for grenseoverskridende fisjoner i hvert fall delvis vil bli avhjulpet gjennom reglene om fusjon over landegrensene. Videre fremholder Advokatforeningen at:

«…norsk rett – selv uten lovendring – ikke utelukker grenseoverskridende fisjoner (og fusjoner), jf skattelovens § 11 – 11 2. ledd.»

3.1.4.4 Departementets vurdering

Departementet har forståelse for synspunktene til Den norske Advokatforening. Riktignok er det grunn til å anta at flere land vil gi regler om grenseoverskridende fisjoner som ledd i gjennomføringen av direktivet. Likevel vil det antakelig i flertallet av EØS-statene ikke finnes tilsvarende regler. I praksis vil dette redusere effektiviteten av norske regler om grenseoverskridende fisjoner.

Videre ser departementet at reglene om grenseoverskridende fusjoner et stykke på vei vil avhjelpe behovet for å kunne overføre eiendeler, rettigheter og forpliktelser i et norsk selskap til et selskap i en annen EØS-stat. Departementet vil likevel peke på at en fremgangsmåte med en forutgående nasjonal fisjon og en påfølgende fusjon over landegrensene representerer en mer komplisert, og normalt også mer tidkrevende, prosess enn en fisjon over landegrensene. Når det gjelder Advokatforeningens uttalelse om at norsk rett ikke utelukker grenseoverskridende fisjoner, vil departementet dessuten bemerke at skatteloven § 11 – 11 ikke gir selskapsrettslig hjemmel for grenseoverskridende fisjon. Bestemmelsen regulerer kun de skattemessige virkningene av sammenslåinger på tvers av landegrensene.

For departementet er det et avgjørende hensyn at Norge antakelig er forpliktet etter EØS-retten til å åpne for grenseoverskridende fisjoner allerede nå. Sentralt i den sammenheng er at så lenge norske selskaper kan fisjonere nasjonalt, vil en generell nektelse av at selskapene kan fisjonere over landegrensene antakelig være problematisk i forhold til våre EØS-rettslige forpliktelser. Departementet mener derfor at en bør lovfeste adgang til å fisjonere på tvers av landegrensene nå. Dersom EU tar initiativ til et direktiv om fisjoner over landegrensene, vil de norske reglene senere kunne tilpasses til direktivet.

Departementet er etter dette blitt stående ved at det bør gis regler om fisjoner over landegrensene, jf. forslaget til ny § 14 – 12 i allmennaksjeloven og § 14 – 12 i aksjeloven.

3.2 Lovtekniske spørsmål

3.2.1 Reguleringen i allmennaksjeloven

Direktiv 2005/56/EF bygger på fusjonsdirektivet (rådsdirektiv 78/855/EØF), som i norsk rett er gjennomført i allmennaksjeloven kapittel 13. Det følger av direktivet om fusjoner over landegrensene artikkel 4 nr. 1 bokstav b at de deltakende selskapene i utgangspunktet skal følge nasjonale regler om fusjoner. Utover det gir direktivet anvisning på en bestemt prosedyre for fusjoner over landegrensene som kommer i tillegg til de nasjonale regler. Når det gjelder allmennaksjeselskap, foreslo departementet i høringsnotatet (punkt 4.2 s. 11) at direktivets særregler for fusjoner over landegrensene plasseres i allmennaksjeloven i et nytt avsnitt VII i kapittel 13. Videre foreslo departementet at reglene i allmennaksjeloven kapittel 13 for øvrig gis tilsvarende anvendelse for fusjoner over landegrensene, i den utstrekning de passer og med de tilpasninger som følger av bestemmelsene i avsnitt VII, jf. lovforslaget § 13 – 25 annet ledd.

Den Norske Advokatforening uttaler:

«Etter Advokatforeningens syn er ordlyden i § 13 – 25 (2) som sitert foran egnet til å skape uklarhet om hvilke regler som skal gjelde. De bestemmelser som det vises til stiller absolutte krav, så som til beslutningsprosessen for fusjon, til når fusjonen skal anses gjennomført osv. Det er vanskelig å se hva i avsnitt VII som skulle tilsi at de reglene det henvises til skal tolkes på annen måte for fusjon over landegrensene enn for nasjonale fusjoner. Etter ordlyden i § 13 – 25 (2) skal det imidlertid foretas en vurdering av de enkelte reglers innhold mht om de passer for grenseoverskridende fusjoner. Etter Advokatforeningens syn bør det vurderes å endre ordlyden i § 13 – 25 (2) på dette punkt. Dersom ikke de regler som det henvises til skal gjelde fullt ut, bør det framgå klart av henvisningen hva som ikke skal gjelde. Dette kan ikke leses ut av de reglene det henvises til, og det kan skape en uheldig uklarhet mht hvilke rettslige krav som stilles til fusjonsprosessen.»

Departementet foreslår, som i høringsnotatet, å plassere reglene om fusjoner over landegrensene i et nytt avsnitt VII i kapittel 13 i allmennaksjeloven. Når det gjelder lovforslaget § 13 – 25 annet ledd om å gi reglene om nasjonale fusjoner tilsvarende anvendelse «så langt de passer», vil departementet bemerke følgende: Det klare utgangspunkt er at reglene som det er vist til i lovforslaget § 13 – 25 annet ledd skal gjelde for fusjoner over landegrensene. Forbeholdet «så langt de passer» er ment som en sikkerhetsventil og tar høyde for at det kan være elementer i reglene som ikke er relevante for, eller som står i motstrid til, reglene om fusjoner over landegrensene. Slike forbehold er ikke uvanlige i norsk lovgivning.

3.2.2 Reguleringen i aksjeloven

Det er et spørsmål om reglene om fusjon over landegrensene bør inntas i sin helhet også i aksjeloven, eller om aksjeloven kun bør henvise til allmennaksjelovens regler, som da vil gjelde tilsvarende for aksjeselskaper. I høringsnotatet foreslo departementet å gi allmennaksjeloven kapittel 13 avsnitt VII tilsvarende anvendelse for aksjeselskaper. Forslaget ble begrunnet slik i høringsnotatet (punkt 4.2 s. 11):

«Hensynet til å gjøre reglene i aksjeloven om fusjoner over landegrensene lettest tilgjengelige kunne tale for å innta reglene i fulltekst i aksjeloven. På den annen side kan det i denne sammenheng være hensiktsmessig å begrense omfanget av reguleringen i aksjeloven, da de fleste selskaper som reguleres av aksjeloven, er mindre selskaper, som fusjoner over landegrensene er lite aktuelt for. Til dette kommer at direktiv 2005/56/EF bygger på reglene i fusjonsdirektivet, som er gjennomført i allmennaksjeloven. Selv om også aksjeloven kapittel 13 i hovedsak tilfredsstiller kravene i fusjonsdirektivet, vil det uansett i en viss utstrekning måtte gjøres henvisninger fra aksjeloven til bestemmelser i allmennaksjeloven, med mindre aksjelovens regler suppleres på enkelte punkter. Departementet foreslår derfor å gi avsnitt VII i allmennaksjeloven kapittel 13 tilsvarende anvendelse for aksjeselskaper.»

Den Norske Advokatforening går imot forslaget:

«I aksjeloven foreslås reglene gjennomført ved at det i all hovedsak henvises til avsnitt VII i allmennaksjeloven. Begrunnelsen er at det ellers er nødvendig å gå gjennom aksjelovens bestemmelser og foreta flere tilpasninger. Etter Advokatforeningens syn hadde det vært formålstjenlig om departementet hadde foretatt en slik tilpasning direkte i aksjeloven. Hensikten med å ha to lover for allmenn- og aksjeselskap var i stor grad å sikre et tilgjengelig og pedagogisk lovverk for både de små og mellomstore, og de store selskapene. Selv om fusjon over landegrensene ventelig vil være mindre praktisk for aksjeselskaper enn for allmennaksjeselskaper, mener Advokatforeningen det er uheldig om reglene om slike fusjoner gjøres mindre tilgjengelige og uklare ved at de ikke inntas direkte i aksjeloven. Departementets begrunnelse for å nøye seg med en henvisning; at det ellers må foretas flere direkte tilpasninger i lovteksten, synes heller å begrunne et behov for å foreta nettopp en slik tilpasning, for å klargjøre hvordan slike fusjoner skal gjennomføres. Etter Advokatforeningens syn bør derfor reglene tas inn i et eget avsnitt i aksjeloven på samme måte som i allmennaksjesloven, og de særlige tilpasninger som må foretas i lovteksten for øvrig gjennomføres.»

Departementet foreslår at det i aksjeloven tas inn en henvisning til reglene i allmennaksjeloven, jf. forslaget til ny § 13 – 25 i aksjeloven. Riktignok kan det anføres at pedagogiske hensyn taler for å innta reglene om fusjoner over landegrensene i fulltekst også i aksjeloven. På den annen side vil departementet peke på at pedagogiske hensyn også kan anføres som argument for den motsatte løsningen. En omfattende regulering i aksjeloven av grenseoverskridende fusjoner vil kunne bidra til å gjøre lovens regler for øvrig vanskelig tilgjengelige og dermed også mindre brukervennlige. Selv om aksjeselskaper er en gruppe selskaper med betydelig variasjonsbredde, er hovedtyngden av aksjeselskapene små og mellomstore foretak. Reglene om fusjoner over landegrensene vil formodentlig bare være aktuelle for et fåtall av aksjeselskapene. Når regelbehovet må antas å være så vidt begrenset, er det en fordel at aksjeloven ikke er bebyrdet med bestemmelser som bare har betydning for et fåtall av selskapene. Denne lovtekniske løsningen svarer til den løsningen som blant annet er valgt for reguleringen av bedriftsforsamlingen, jf. aksjeloven § 6 – 35 første ledd annet punktum, og registrering av selskapets aksjer i et verdipapirregister, jf. § 4 – 4, der de samme hensynene gjør seg gjeldende.

Som nevnt i høringsnotatet vil en regulering av grenseoverskridende fusjoner direkte i aksjeloven dessuten kreve mer omfattende regler enn reglene i allmennaksjeloven, siden aksjeloven kapittel 13 ikke fullt ut tilfredsstiller reglene i fusjonsdirektivet, som direktivet om fusjon over landegrensene bygger på. Uansett hvordan man måtte velge å løse dette, antar departementet at en regulering direkte i aksjeloven på denne bakgrunn ville bli uoversiktlig og etter departementets syn vanskeligere tilgjengelig enn en regulering i form av en generell henvisning til allmennaksjelovens regler. Denne innvendingen mot en direkte regulering i aksjeloven knytter seg etter dette ikke til at man ville være nødt til å «gå gjennom aksjelovens bestemmelser og foreta flere tilpasninger», slik Advokatforeningen synes å legge til grunn, men til at reguleringen vil bli mer teknisk komplisert å forholde seg til for brukerne av loven.

3.2.3 Reguleringen av særlovsselskaper

En forretningsbank skal etter lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker § 3 stiftes som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap og dermed underlegges aksjeloven eller allmennaksjeloven, med mindre noe annet følger av lov om forretningsbanker. Det innebærer at det foreslåtte avsnitt VII om fusjoner over landegrensene i allmennaksjeloven kapittel 13, jf. lovforslaget kapittel 13 avsnitt VII i aksjeloven, vil gjelde også for forretningsbanker.

Allmennaksjeloven kapittel 13 avsnitt VII vil også gjelde for forsikringsaksjeselskaper og forsikringsallmennaksjeselskaper, ettersom disse selskapene generelt er underlagt reglene i aksjeloven eller allmennaksjeloven, med mindre noe annet er bestemt i eller i medhold av loven, jf. lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet mv. (forsikringsloven) § 3 – 1 annet ledd.

Tilsvarende gjelder for de verdipapirforetaksom skal organiseres som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 6 – 1 annet ledd og § 7 – 2 første ledd og ny lov 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel (verdipapirloven) § 9 – 8 første ledd og § 13 – 1 annet ledd.

For europeiske selskap gjelder reglene i allmennaksjeloven tilsvarende så langt de passer, jf. lov 1. april 2005 nr. 14 om europeiske selskaper ved gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XXII nr. 10a (rådsforordning (EF) nr. 2157/2001) (SE-loven) § 2 første ledd. Dette innebærer at regler om grenseoverskridende fusjoner som gis i allmennaksjeloven, vil få virkning også for europeiske selskap.

Når det gjelder gjensidige forsikringsselskap, følger det av forsikringsloven § 13 – 5 annet ledd at reglene i aksjeloven kapitlene 13 og 14 og § 4 – 26 gjelder tilsvarende. Gjennom henvisningen i aksjeloven ville dermed også allmennaksjelovens regler om fusjoner, og fisjoner, over landegrensene gjelde for gjensidige forsikringsselskaper. Da direktivet ikke skal gjelde for gjensidige forsikringsselskaper, jf. punkt 3.1.3.3, må det presiseres i forsikringsloven § 13 – 5 annet ledd at henvisningen til aksjeloven kapitlene 13 og 14 ikke skal omfatte reglene om fusjoner over landegrensene og reglene om fisjoner over landegrensene, jf. lovforslaget avsnitt V.

3.2.4 Reguleringen av fisjon

For fisjoner over landegrensene ble det i høringsnotatet (punkt 4.2 s. 12) foreslått at reglene i allmennaksjeloven kapittel 13 avsnitt VII om fusjoner over landegrensene og reglene for nasjonale fisjoner i allmennaksjeloven kapittel 14 gjøres anvendelige så langt de passer.

Ingen av høringsinstansene har hatt lovtekniske merknader til dette, og departementets lovforslag er i samsvar med forslaget i høringsnotatet, likevel slik at det er presisert at adgangen til å fisjonere over landegrensene ikke omfatter trekantfisjoner, jf. forslaget til ny § 14 – 12 i allmennaksjeloven. Videre er det foretatt en omarbeidelse av bestemmelsen for å få enda klarere frem hvilke regler som vil gjelde for henholdsvis et overtakende og et overdragende selskapet ved en fisjon over landegrensene.

3.2.5 Forholdet til nasjonale regler om fusjon

Som nevnt i punkt 3.2.1 skal de deltakende selskapene i utgangspunktet følge nasjonale regler om fusjon. Det er presisert i artikkel 4 nr. 1 bokstav b annet punktum at dette også gjelder regler om inngrep i forhold til fusjonen:

«Lover som gir en medlemsstats nasjonale myndigheter mulighet til å motsette seg en bestemt intern fusjon av hensyn til offentlighetens interesse, skal også få anvendelse på fusjoner over landegrensene dersom minst et av de fusjonerende selskapene er underlagt nevnte medlemsstats lovgivning.»

På finanslovgivningens område må deltakelse i en nasjonal fusjon og/eller flytting av selskapet godkjennes av norske myndigheter, jf. forretningsbankloven § 31, forsikringsloven §§ 3 – 6 og 13 – 1 og finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-14 og 3 – 6. Tilsvarende vil gjelde ved fusjoner over landegrensene.