9 Kontroll med lovligheten av fusjonen (artikkel 10 og 11)
I høringsnotatet ble det redegjort slik for reglene om kontroll med fusjonens lovlighet (punkt 4.8 s. 16):
«I artikkel 10 og 11 er det gitt nærmere regler om lovlighetskontroll av fusjonen. Bestemmelsene innebærer at det skal utpekes en domstol, notarius publicus eller annen kompetent myndighet i hver medlemsstat med sikte på å kontrollere fusjonens lovlighet. For norsk retts vedkommende foreslås det at Foretaksregisteret utpekes som kompetent myndighet.
Artikkel 10 gjelder kontroll av fremgangsmåten etter nasjonal rett. For hvert av de deltakende selskapene skal den myndighet som er kompetent i den stat selskapet er hjemmehørende, prøve om nasjonale fusjonsvilkår er oppfylt. Dersom den utpekte myndigheten finner at samtlige handlinger og formaliteter som etter nasjonal rett skal oppfylles forut for fusjonen er fullført, skal den utstede en attest til selskapet som bekrefter dette. Formålet med denne fusjonsattesten er å gjøre den endelige kontrollen med gjennomføringen av fusjonen enklere.
I henhold til artikkel 11 skal selskapene sende fusjonsattestene innen seks måneder etter at de er utstedt, sammen med et eksemplar av den godkjente fusjonsplanen, til den utpekte myndigheten i den medlemsstat som det overtakende selskapet skal være hjemmehørende i. Denne myndigheten foretar kontroll av fusjonens lovlighet for den del av fremgangsmåten som angår gjennomføringen av fusjonen og eventuelt stiftelsen av et nytt selskap. Særlig skal myndigheten kontrollere at de deltakende selskapene har godkjent den felles fusjonsplanen på samme vilkår, og at ordninger har blitt fastlagt for arbeidstakernes innflytelse i det overtakende selskapet.
Reglene om kontroll med fusjonens lovlighet er utformet etter mønster fra SE-forordningen artikkel 25 og 26, jf. lov 1. april 2005 nr. 14 om europeiske selskaper ved gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XXII nr. 10a (rådsforordning (EF) nr. 2157/2001) (SE-loven), og SCE-forordningen artikkel 29 og 30, jf. lov 30. juni 2006 nr. 50 om europeiske samvirkeforetak ved gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XXII nr. 10c (rådsforordning (EF) nr. 1435/2003) (SCE-loven). I forslaget til endringer i allmennaksjeloven foreslås reglene gjennomført i § 13 – 32 og § 13 – 33.»
Kredittilsynet uttaler:
«Kredittilsynet legger til grunn at Foretaksregisterets rolle, som i dag, skal begrenses til å påse at alle formaliteter er oppfylt og at attest som bekrefter lovligheten og gjennomføring av fusjonen ikke kan utstedes uten at det er dokumentert at det foreligger nødvendige tillatelser fra Finansdepartementet, Kredittilsynet eller andre relevante myndigheter.»
Tilsynet peker også på at Foretaksregisteret bør prøve om verdipapirhandellovens prospektregler er overholdt:
«Det følger av vphl § 5 – 4, jf § 5 – 5 at det ikke er prospektplikt ved tilbud som fremsettes i forbindelse med fusjon, ‘forutsatt at det foreligger et dokument som gir tilsvarende opplysninger som følger av § 5 – 13’. Kredittilsynet legger til grunn at Foretaksregisteret på samme måte som i dag vil påse at det foreligger godkjent prospekt i den grad dette er nødvendig…»
Videre heter det i tilsynets uttalelse:
«Det vises for øvrig til Oslo Børs, høringsbrev av 20. desember 2006 der det bla foreslås bestemmelser om informasjonsplikt ved fusjon og fisjon. Etter forslaget skal det i nærmere angitte tilfeller utarbeides et informasjonsdokument som skal godkjennes av Oslo Børs. Dersom Oslo Børs fastsetter interne børsregler i samsvar med forslaget, antar Kredittilsynet at Justisdepartementet vil vurdere i hvilken grad Foretaksregisteret bør påse at også slikt dokument er godkjent.»
Departementets forslag til nye §§ 13 – 31 og 13 – 32 i allmennaksjeloven er innholdsmessig i samsvar med forslaget i høringsnotatet. Forslaget innebærer blant annet at Foretaksregisteret utpekes som ansvarlig nasjonal myndighet til å kontrollere fusjonens lovlighet etter artikkel 10 og 11. Som nevnt i høringsnotatet skal prøvingen etter § 13 – 31 første ledd, jf. artikkel 10, av om nasjonale fusjonsvilkår er oppfylt også omfatte om det foreligger relevante godkjennelser fra offentlige myndigheter. Foretakregisteret må i den forbindelse blant annet kontrollere at det, der dette er relevant, foreligger tillatelser etter forretningsbankloven § 31, forsikringsloven §§ 3 – 6 og 13 – 1 samt finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-14 og 3 – 6, og at det er utarbeidet fusjonsprospekt i den grad dette er et vilkår for fusjonen. Oslo Børs har den 7. mars 2007 vedtatt reviderte regler om løpende forpliktelser for selskaper notert på Oslo Børs. I henhold til disse reglene punkt 3.5.3.1, jf. punktene 3.4 og 3.5, skal overtakende selskap i en fusjon utarbeide et informasjonsdokument, som skal forelegges Oslo Børs for kontroll. Departementet finner det naturlig at Foretaksregisterets prøving i slike tilfeller også omfatter om informasjonsdokumentet er godkjent av børsen. Departementet slutter seg for øvrig til Kredittilsynets uttalelser om Foretaksregisterets rolle i forbindelse med kontrollen av fusjonens lovlighet.