10 Overprøving av saksstyrende avgjørelser ved anke
10.1 Gjeldende rett
10.1.1 Straffeprosessloven
Etter straffeprosessloven § 377 er hovedregelen at enhver kjennelse eller beslutning av retten kan ankes. Det gjelder enten det er tale om en saksstyrende – prosessledende – avgjørelse eller en beslutning eller kjennelse som avgjør realiteten. Fra hovedregelen om ankeadgang oppstiller § 377 første ledd unntak for enkelte grupper av avgjørelser. Unntak følger også av § 378 om kjennelser og beslutninger under hovedforhandlingen og § 388 om videre anke.
Bestemmelsen i § 377 første ledd fastsetter at avgjørelser som «etter sin art» eller særlig lovregel er «uangripelig», ikke kan ankes. Unntaket oppstiller kun begrensninger i adgangen til særskilt anke, men bestemmelsen suppleres av § 315 første ledd, som fastsetter at «[p]rosessledende avgjørelser» som «etter sin art eller etter særskilt lovregel er uangripelige», heller ikke kan brukes som ankegrunn ved anke over en dom. Dette refererer til situasjonen hvor en senere dom ankes med den begrunnelse at saksbehandlingsfeil ble begått fordi saksbehandlingen var i tråd med beslutningen eller kjennelsen.
Lovbestemmelser som uttrykkelig avskjærer anke, finnes spredt rundt i loven, for eksempel i straffeprosessloven §§ 13 første ledd tredje punktum og 276 første ledd fjerde og femte punktum. Om unntaket for avgjørelser som er uangripelige «etter sin art», fremheves følgende i Rt. 2012 side 719:
«Straffeprosessloven § 377 fastsetter at det ikke er adgang til å anke over kjennelser og beslutninger som ‘etter sin art’ er uangripelige. Slike avgjørelser kan bare ankes på det grunnlag av at ‘de hviler på en uriktig lovtolkning og også på grunnlag av i hvert fall grovere saksbehandlingsfeil’, jf. Rt-1997-1193.
Paragraf 377 tar særlig sikte på avgjørelser som er så skjønnsmessige eller situasjonsbestemte at en adgang til overprøving ville være uhensiktsmessig, jf. Johs. Andenæs, Norsk straffeprosess, 4. utgave ved Tor-Geir Myhrer side 559. Som det fremheves på side 560, er imidlertid den store hovedregel at skjønnsmessige avgjørelser kan overprøves. Det gjelder også når ankedomstolen ikke fullt ut har det samme grunnlaget for sin avgjørelse som underinstansen. Men forskjellen i avgjørelsesgrunnlag kan tilsi forsiktighet med å sette underinstansens avgjørelse til side.»
Dette synet på rekkevidden av unntaket er opprettholdt i en rekke andre avgjørelser, se blant annet HR-2016-1105-U avsnitt 21. I HR-2017-1831-U avsnitt 16 presiserer Høyesterett at ankeinstansens overprøving på grunn av uriktig lovtolkning må knytte seg til den generelle lovtolkningen, fordi man ellers vil få et uhåndterlig skille mellom konkret rettsanvendelse og skjønn.
Dersom det i en anke gjøres gjeldende at det foreligger brudd på EMK, har ankedomstolen full kompetanse, se EMK artikkel 13 og HR-2016-322-U avsnitt 24 og 25.
Rettens beslutninger om tid og sted for hovedforhandlingen og rekkefølgen av bevisføringen er eksempler på avgjørelser som i utgangspunktet er unntatt fra anke «etter sin art», jf. Rt. 1998 side 76, Rt. 2005 side 1660, HR-2017-1831-U og HR-2020-1913-U. Dette er avgjørelser som beror på en skjønnsmessig vurdering av hva retten finner hensiktsmessig for fremdriften av saken. Se også oversikten i Keiserud m.fl.: Straffeprosessloven kommentarutgave bind II (5. utgave, Oslo 2020) side 1373 flg. («Keiserud m.fl., Straffeprosessloven, 2020»).
Uttrykket «etter sin art […] er uangripelig» har blitt kritisert i juridisk teori, se Keiserud m.fl., Straffeprosessloven, 2020 side 1373 og Andenæs, Norsk straffeprosess (4. utgave ved Tor-Geir Myhrer, Oslo 2008) side 559. I sistnevnte fremstilling heter det:
«Vanskeligere er det å avgjøre hvilke avgjørelser som er uangripelige etter sin art. […] Uttrykket er i seg selv temmelig innholdsløst. Antakelig tar bestemmelsen sikte på avgjørelser som er så skjønnsmessige eller situasjonsbestemte at en adgang til overprøvelse vil være uhensiktsmessig. Med et uttrykk fra forvaltningsretten kan man si at avgjørelsen hører under underinstansens frie skjønn. Det er vanskelig på grunnlag av rettspraksis å gi sikre retningslinjer for rekkevidden av bestemmelsen.»
Ved anke over dom på grunn av saksbehandlingsfeil, hvor det hevdes i anken at underinstansen har trådt feil ved vurderingen av behovet for ytterligere bevisføring etter § 294, har Høyesterett signalisert at ankedomstolen bør være noe tilbakeholden i sin prøving av underinstansens egen vurdering av spørsmålet, se Rt. 2008 side 1350 avsnitt 15–16, og HR-2020-2157-U avsnitt 66–67. Se også HR-2016-806-U avsnitt 18. Begrensningen gjelder til tross for at avgjørelsen ikke «etter sin art» er ansett som uangripelig. Bakgrunnen er at underinstansen normalt har et bredere grunnlag til å vurdere hvilke bevis som er nødvendige for at saken skal bli forsvarlig opplyst. Dette gjelder særlig hvor spørsmålet må avgjøres ut fra en samlet avveining av et sammensatt bevisbilde.
10.1.2 Tvisteloven
I sivilprosessen fantes det tidligere et tilsvarende unntak for avgjørelser som etter sin art var unntatt fra anke, se tvistemålsloven § 396, jf. § 355 tredje ledd. Unntaket ble ikke opprettholdt i tvisteloven. I forarbeidene til tvisteloven er det vist til at uttrykket «etter sin art» i seg selv er uten reelt innhold, og ikke er mer enn et stikkord for at visse avgjørelser kan være unndratt overprøvingen, se NOU 2001: 32 B side 767. Det ble ansett som «vesentlig bedre å ha en regel som i prinsippet åpner for overprøving av kjennelser og beslutninger, men som for visse nærmere bestemte kategorier avgjørelser beskjærer de ankegrunner som kan gjøres gjeldende».
Tvisteloven § 29-3 bygger på denne tanken. Etter første ledd er hovedregelen at ankedomstolen har full overprøvingskompetanse, men annet og tredje ledd oppstiller begrensninger i ankeadgangen for visse kjennelser samt alle beslutninger. Annet ledd – som gjelder kjennelser – lyder:
«En kjennelse om saksbehandlingen som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlag at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.»
Kompetanseskranken i annet ledd gjelder både når kjennelsen angripes ved særskilt anke og når den gjøres til ankegrunn over en dom, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 472 og Rt. 2014 side 853 avsnitt 62. Dette følger av at bestemmelsen anvender ordet «angripes». Begrensningene gjelder kun kjennelser om saksbehandlingen «som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling». Det er altså ikke tilstrekkelig at avgjørelsen beror på et rent rettsanvendelsesskjønn, se Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave bind II (2. utgave, Oslo 2013) side 1013. Typiske eksempler på avgjørelser som er omfattet av unntaket, er kjennelser knyttet til oppnevnelse av sakkyndige eller spørsmålet om det skal skje en begrensning i bevisføringen ut fra regelen om proporsjonalitet.
Den skjønnsmessige avveiningen kan bare angripes på det grunnlag at avgjørelsen er «uforsvarlig eller klart urimelig». Ankeinstansen foretar da bare en forsvarlighets- og rimelighetskontroll, jf. Rt. 2008 side 1507 avsnitt 17 og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 472. Begrensningen gjelder utelukkende den skjønnsmessige avveiningen. Den generelle rettslige forståelsen av bestemmelsen og saksbehandlingen som ligger til grunn for kjennelsen, kan prøves fullt ut så langt dette er påanket, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave bind II (2. utgave, Oslo 2013) side 1013.
Overprøving av beslutninger er regulert i tvisteloven § 29-3 tredje ledd:
«En beslutning kan bare ankes på det grunnlag at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.»
Bestemmelsen gjelder generelt for beslutninger og oppstiller meget vidtrekkende begrensninger i ankeadgangen. Beslutninger kan bare ankes på det grunnlag at underinstansen har bygd på en uriktig generell lovforståelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig, jf. Rt. 2011 side 1469 avsnitt 7. Ordet «åpenbart» er benyttet for å markere forskjellen til vurderingen etter annet ledd. På den annen side gjelder tredje ledd – i motsetning til annet ledd – ikke når beslutningen er gjort til ankegrunn ved anke over en senere avgjørelse. Forarbeidene viser imidlertid til at beslutninger sjelden innebærer så viktige avgjørelser at de vil ha virket inn på resultatet av den avsluttende avgjørelsen, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 473.
10.2 Forslag til endringer i ankeadgangen
10.2.1 Straffeprosessutvalgets forslag
Straffeprosessutvalget foreslår å videreføre straffeprosessloven § 377 første ledd om at beslutninger om saksbehandlingen ikke kan ankes når det følger av særlig lovbestemmelse eller beslutningens art, jf. NOU 2016: 24 side 649–650. Lovutkastet § 37-2 første ledd lyder:
«Beslutninger om saksbehandlingen kan ikke ankes når det følger av særlig lovbestemmelse eller beslutningens art, med mindre det ankes på grunnlag av at avgjørelsen er uforsvarlig eller urimelig.»
Forslaget må ses på bakgrunn av at utvalget har foreslått å avskaffe kjennelsesformen, se utredningen punkt 17.5 side 391–392. Bestemmelsen gjelder derfor generelt for avgjørelser om saksbehandlingen. Lovutkastet inneholder ikke en regel som svarer til straffeprosessloven § 315. Adgangen til å bruke beslutningen som ankegrunn ved anke over en senere dom er dermed ikke avskåret.
I tilknytning til lovutkastet § 7-3, som oppstiller en plikt for retten til å føre kontroll med partenes bevisføring, fremholder utvalget at den rett som har saken til behandling, «bør innrømmes et visst skjønn til å avgjøre om konkret bevisføring er irrelevant eller uforholdsmessig», se utredningen side 259 og 571. Utvalget frykter at norske domstoler ellers vil være for tilbakeholdne med å håndheve kravene (side 259):
«Den rett som har saken til behandling, vil i alminnelighet være nærmest til å håndheve reglene hensiktsmessig, dels fordi den har et klart inntrykk av bevissituasjonen etter umiddelbar og muntlig bevisføring, dels fordi den kan ta hensyn til prosessklimaet med tanke på saksopplysningen i et videre perspektiv. Dette er forhold som taler for at kontrollen hos overordnet domstol ikke bør være for inngående.»
Flere høringsinstanser uttalte under høringen av utredningen at utvalget ikke gikk langt nok i å begrense overprøvingen av saksstyrende avgjørelser, og det ble rettet kritikk mot at lovutkastet ikke satte grenser for adgangen til å bruke den aktuelle avgjørelsen som ankegrunn mot en senere dom. Reglene i tvisteloven § 29-3 annet og tredje ledd ble trukket frem som et mulig forbilde for tilsvarende bestemmelser i straffeprosessloven. En oversikt over disse høringsinstansenes syn er gitt i høringsnotat 27. august 2020 punkt 2.3.2 side 4-6.
10.2.2 Forslaget i høringsnotat 27. august 2020
I høringsnotat 27. august 2020 foreslo departementet en revisjon av straffeprosesslovens regler om overprøving av skjønnsmessige saksbehandlingsavgjørelser, herunder reglene for når den aktuelle avgjørelsen kan brukes som ankegrunn ved anke over en senere dom. Departementet mente overprøvingen av saksstyrende avgjørelser burde begrenses i større utstrekning enn det som følger av gjeldende rett og Straffeprosessutvalgets forslag:
«Mange avgjørelser om saksbehandlingen eller bevisføringen beror på skjønnsmessige vurderinger knyttet til hva som er forsvarlig saksbehandling eller tilstrekkelig bevisføring. Hvis slike avgjørelser kan overprøves fullt ut ved anke, er det en risiko for at underinstansen blir for tilbakeholden og forsiktig i saksstyringen i frykt for at avgjørelsen eller dommen blir opphevet. Som nevnt har Dommerforeningen og Borgarting lagmannsrett i sine høringsinnspill pekt på at dette antagelig er tilfelle i dag.
Det er også et hensyn at ankeinstansen ikke fullt ut har det samme grunnlag for sin avgjørelse som den underordnede rett. Om dette hadde Tvistemålsutvalget følgende betraktninger, jf. NOU 2001: 32 B side 769:
‘Den rett som treffer avgjørelsen i første instans, vil gjennom den aktive saksforberedelse som skal drives, få en nærhet og innsikt i saken som gjør at den normalt vil ha et bedre grunnlag for å avgjøre saksbehandlingsspørsmål av denne type enn det ankeinstansen vil få.’
Synspunktet har etter departementets syn også gyldighet for straffeprosessen, og det er et spørsmål om straffeprosessloven § 377 om at avgjørelser kan være uangripelige «etter sin art» går langt nok i å ivareta de sentrale hensynene. Departementet viser videre til at uttrykket «etter sin art» er lite informativt og misvisende når det gjelder adgangen til overprøving. Som nevnt kan de avgjørelser som omfattes av unntaket, etter gjeldende rett overprøves på grunnlag av uriktig lovtolking og i hvert fall grovere saksbehandlingsfeil.»
I høringsnotatet foreslo departementet å erstatte straffeprosesslovens nåværende regulering med en regel etter mønster av tvisteloven § 29-3 annet ledd som gis anvendelse for både kjennelser og beslutninger:
«I utgangspunktet antar departementet at regelen i tvisteloven § 29-3 annet ledd er velegnet til å tjene som mønster for en regel om begrenset overprøving av saksstyrende avgjørelser i straffeprosessen. På samme måte som etter tvistemålsloven er det i straffeprosessloven naturlig å tolke kategorien «etter sin art … uangripelig» slik at det kun er de skjønnsmessige sidene ved avgjørelsen som ikke kan angripes, jf. NOU 2001: 32 B side 767 […] og Øyen, Straffeprosess (2. utgave, Bergen) side 511. En parallell regel om begrenset overprøving i straffeprosessloven vil dermed formentlig gi en mer presis og informativ avgrensning av anvendelsesområdet.
En annen fordel med regelen er at den åpner for at rettens hensiktsmessighets- og forsvarlighetsskjønn i en viss utstrekning kan overprøves av ankeinstansen, men slik at det er en relativt høy terskel for overprøving. Dette sikrer en mulighet for ankeprøving av grunnleggende krav til innhold og saksbehandling. Departementet ser i utgangspunktet ikke noen grunn til at ankeprøvingen på dette punkt skal være snevrere enn det som følger av tvisteloven. Det kan i denne sammenheng nevnes at kriteriet «uforsvarlig eller klart urimelig» i tvisteloven § 29-3 annet ledd er utformet på bakgrunn av rettspraksis etter tvistemålsloven om avgjørelser som var uangripelige etter sin art, se Skoghøy, Tvisteløsning (3. utgave, Oslo 2017) side 1254 med videre henvisninger. Etter denne praksis kunne slike avgjørelser angripes på det grunnlag at det ikke var utøvd et forsvarlig skjønn, herunder at saksbehandlingen etter en totalvurdering fremsto som uforsvarlig.
Borgarting lagmannsrett har fremholdt at forsvarlighets- og rimelighetskontrollen i en parallell bestemmelse i straffeprosessloven antakelig bør være mer inngående enn etter tvisteloven, og viser til at tiltaltes rettssikkerhetsgarantier må ivaretas i straffeprosessen. Departementet er enig i dette. Dersom siktedes rettssikkerhet er gått for nær, vil det være nærliggende å konstatere at underinstansens skjønnsutøvelse er «uforsvarlig eller klart urimelig». Dette vil eksempelvis kunne være tilfelle hvis rettens saksbehandlingsavgjørelse reelt sett innebærer en forsømmelse av plikten til å våke over at saken blir fullstendig opplyst etter § 294, slik denne bestemmelsen er blitt forstått i rettspraksis, se Rt. 2008 side 605 avsnitt 14 og Rt. 2008 side 1350 avsnitt 15–16. Det antas likevel at det innenfor disse rammer er et betydelig rom for skjønn om hva som utgjør hensiktsmessig og forsvarlig behandling.
Tvistelovens bestemmelse gjelder kun for visse kjennelser om saksbehandlingen. Hvis en parallell regel inkorporeres i straffeprosessloven, kan det vurderes å gi bestemmelsen anvendelse også for beslutninger som beror på et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling. Den eksisterende bestemmelsen i straffeprosessloven gjelder i prinsippet for begge avgjørelsesformer, og det kan anføres at det samme bør gjelde med hensyn til regelen som avløser den. Det vises i denne sammenheng til at departementet i utgangspunktet ikke anbefaler å innføre en særskilt regel for beslutninger etter mønster av tvisteloven § 29-3 tredje ledd […]
Det må bero på en tolkning av rettsgrunnlaget om den aktuelle type avgjørelse skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling. Situasjonen er her den samme som i tvisteloven, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave bind II (2. utgave, Oslo 2013) side 1012. Etter departementets syn vil det ved tolkningen være nærliggende å se hen til hvordan tilsvarende spørsmål er løst i sivilprosessen. Både forarbeider og rettspraksis vil her kunne gi nyttige bidrag.
Departementet legger til grunn at den skisserte regelen vil begrense overprøvingen av saksstyrende avgjørelser i større utstrekning enn det eksisterende unntaket i § 377. Videre er det grunn til å tro at de aller fleste avgjørelser som etter gjeldende rett er omfattet av kategorien «etter sin art .. er uangripelig», vil fanges opp av den foreslåtte lovbestemmelsen. Det antas derfor at «etter sin art»-unntaket kan oppheves.
På denne bakgrunn mener departementet det kan være grunn til å oppheve det nåværende unntaket i § 377 og erstatte det med en regel etter mønster av tvisteloven § 29-3 annet ledd, men slik at regelen gis anvendelse for både beslutninger og kjennelser. Departementet antar også at det bør foretas tilsvarende endringer i § 315.»
I høringsnotatet var departementet skeptisk til å innta en regel etter modell av tvisteloven § 29-3 tredje ledd om overprøving av beslutninger:
«Departementet er i utgangspunktet noe skeptisk til å innta en tilsvarende bestemmelse i gjeldende straffeprosesslov. For det første kan det reises spørsmål om begrensningene i overprøvingsadgangen er for vidtrekkende. Mens annet ledd hjemler en noe utvidet rimelighetskontroll, er overprøvingen etter tredje ledd begrenset til en vilkårlighetskontroll, for eksempel hvor retten har tilsidesatt mer grunnleggende regler for forsvarlig saksbehandling […] Videre gjelder begrensningene i overprøvingen både bevisbedømmelsen, subsumsjonen og den skjønnsmessige avveiningen. I en straffeprosessuell kontekst er dette antakelig å gå noe langt. Det vises her til det som allerede er sagt om betydningen av at siktedes rettssikkerhet er ivaretatt ved overprøvingen.
For det andre må det tas i betraktning at straffeprosessloven og tvisteloven ikke bygger på et likelydende skille mellom avgjørelsesformene kjennelse og beslutning. Tvistelovens system bygger på at viktige avgjørelser som bør kunne overprøves i en grad av betydning, regnes som kjennelser, mens avgjørelser som bare bør kunne overprøves i begrenset utstrekning, klassifiseres som beslutninger, jf. NOU 2001: 32 B side 769. I samsvar med denne forutsetningen fastsetter eksempelvis tvisteloven § 19-1 annet ledd bokstav d at «tvist om bevis» skal avgjøres ved kjennelse. Det samme er ikke tilfelle i straffeprosessloven. En innføring av en regel etter mønster av tvisteloven § 29-3 tredje ledd vil dermed kunne medføre at det bare i begrenset grad vil være adgang til å få overprøvd enkelte viktige avgjørelser som treffes ved beslutning. Konsekvensene av en slik regel vil dessuten være vanskelig å overskue uten en fullstendig gjennomgang av hvilke avgjørelser som treffes som henholdsvis kjennelse og beslutning. Departementets foreløpige syn er etter dette at det ikke bør inntas en regel som svarer til tredje ledd i tvisteloven § 29-3 i straffeprosessloven. Det bes likevel om høringsinstansenes syn på spørsmålet.»
10.3 Høringsinstansenes syn
Med ett unntak er alle høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, positive til høringsnotatets forslag om å bruke tvisteloven § 29-3 annet ledd som modell for nye regler om overprøving av saksstyrende avgjørelser. Dette gjelder Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Hordaland statsadvokatembeter, Nordland politidistrikt, Nordland statsadvokatembeter, Oslo statsadvokatembeter, Oslo tingrett, Politidirektoratet, Riksadvokaten, Vestfold og Telemark statsadvokatembeter og Økokrim. Bare Rettspolitisk forening er negativ til forslaget.
Borgarting lagmannsrett uttaler:
«En regel som foreslått vil bidra til mer aktiv dommerstyring ved at den reduserer risikoen for anke og opphevelse i høyere rettsinstans. Dessuten – og minst like viktig – gir forslaget en materielt god regel. De skjønnsmessige avgjørelser det her er tale om, har den dømmende rett bedre forutsetninger for å treffe enn ankedomstolen. Begrensningen i overprøvingsadgangen vil derved bidra til flere riktige avgjørelser. Og uansett bør den dømmende rett, som skal gjennomføre hovedforhandlingen/ankeforhandlingen, ha et visst spillerom for skjønn om hvordan denne bør legges opp.»
Dette er i det vesentlige dekkende også for synspunktene til Agder lagmannsrett, Dommerforeningen og Domstoladministrasjonen. Sistnevnte uttaler:
«Domstoladministrasjonen antar at forslaget om å begrense adgangen til overprøving kan legge til rette for en mer aktiv dommerstyring ved at bestemmelsene reduserer risikoen for anke av de saksstyrende avgjørelsene og opphevelse av overordnet domstol. På denne måten kan hovedforhandlingen/ankeforhandlingen forhåpentligvis gjennomføres mer konsentrert. Den rett som treffer avgjørelsen i første instans, vil vanligvis ha en større innsikt og nærhet til saken enn ankedomstolen og derfor normalt ha bedre grunnlag for å ta stilling til spørsmålene.»
Ifølge Økokrim er det grunn til å tro at forslaget vil begrense overprøvingen av saksstyrende avgjørelser i større utstrekning enn i dag. Videre fremheves det at den dømmende rett som regel vil ha bedre forutsetninger enn ankeinstansen til å treffe avgjørelser av denne typen.
Oslo tingrett mener at ordlyden i straffeprosessloven § 377 om at avgjørelser kan være uangripelige «etter sin art», er lite informativ og misvisende når det gjelder adgangen til overprøving. Høringsinstansen antar at tvisteloven § 29-3 annet ledd er velegnet til å tjene som mønster for en lignende regel i straffeprosessloven, men tilføyer at praktiseringen må være noe forskjellig i straffesaker:
«Av hensyn til tiltaltes rettsikkerhetsgarantier må retten foreta en mer inngående forsvarlighets- og rimelighetskontroll enn etter tvisteloven. Det mener vi er tilstrekkelig ivaretatt gjennom den skjønnsmessige ordlyden i § 29-3 annet ledd.»
Politidirektoratet støtter forslaget i høringsnotatet, men understreker viktigheten av at tiltaltes rettssikkerhetsgarantier ivaretas ved en eventuell lovendring.
Hordaland, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter og Oslo statsadvokatembeter er enige i at ordlyden i straffeprosessloven § 377 er uklar, og fremholder at forslaget vil sikre større grad av forutberegnelighet for sakens parter. Om det vil oppnå formålet om å effektivisere straffesakspleien, anser imidlertid Oslo statsadvokatembeter som noe usikkert:
«Vår erfaring er at i de tilfeller partene er uenige i en avgjørelse, vil avgjørelsen ofte påankes. Dette uavhengig av hvordan lovens vilkår er utformet. Det kan således fortsatt være slik at ved gjennomføringen av hoved- eller ankeforhandling vil man måtte avvente ankeinstansens vurdering av om avgjørelsen er av en slik art at den kan ankes eller ikke. Videre er det grunn til å tro at en slik anke også vil gjelde den generelle rettslige forståelsen av bestemmelsen og saksbehandlingen som lå til grunn for kjennelsen/beslutningen, og som da også må prøves av ankedomstolen.»
Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembeter uttaler i samme retning at departementet ikke har vist at det er et tungtveiende praktisk behov for lovendringen, eller at den vil føre til en vesentlig endring av gjeldende rett. Høringsinstansen støtter likevel forslaget. Det legges vekt på at den foreslåtte ordlyden i straffeprosessloven § 377 gir bedre veiledning enn i dag, og at det er et gode i seg selv med like regler på sivil- og straffeprosessens område. Det bør gis føringer i forarbeidene om hva som ligger i at ankeadgangen er begrenset «for den skjønnsmessige avveiningen», og det kan med fordel gis eksempler på hvilke avgjørelser som omfattes av unntaket.
Riksadvokaten er positiv til forslaget, men reiser ut fra det angitte formålet spørsmål om det bør signaliseres enda klarere at overprøving bare skal skje helt unntaksvis, for eksempel ved en tilføyelse om at skjønnet bare kan angripes på det grunnlaget at det er «åpenbart uforsvarlig eller urimelig». Samtidig vil en slik begrensning kunne være for streng på straffeprosessens område, og Riksadvokaten har derfor ikke sterke innvendinger mot høringsnotatets konklusjon. På den annen side etterlater høringsnotatet en viss usikkerhet når det gjelder overprøving på grunnlag av saksbehandlingsfeil:
«Pr. i dag er det (særlig) grove saksbehandlingsfeil som kan gi grunnlag for overprøving av den avgjørelsestype dette gjelder. Den foreslåtte ordlyden kan i seg selv etterlate inntrykk av at overprøving kan skje også på grunnlag av mindre saksbehandlingsfeil. En antar dette ikke er meningen, og det vil være en fordel om dette fremgår klart, i alle fall av forarbeidene.»
Rettspolitisk forening støtter ikke forslaget. Foreningen er bekymret over at det vises til sivilprosessuelle regler i vurderingen av hva som bør være rettens rolle i straffesaker. Det savnes en mer overordnet vurdering av konsekvensene for rettssikkerheten og om de foreslåtte endringene vil treffe på samme måte som i sivilprosessen. Hvis departementet går inn for å begrense ankeinstansens prøvingskompetanse, bør dette bare gjelde avgjørelser om mer praktiske sider ved saksbehandlingen. For det tilfellet at departementet går inn for en regel etter mønster fra tvisteloven § 29-3 annet ledd, bør det markeres i loven at terskelen for overprøving er lavere enn i sivile saker. Behovet for kontroll i straffesaker er større enn i sivile saker. Begrensningen om at den skjønnsmessige avveiningen må være «klart» urimelig, bør tas ut.
Når det gjelder spørsmålet om det bør innføres en regel i straffeprosessloven etter mønster fra tvisteloven § 29-3 tredje ledd om overprøving av beslutninger, er alle høringsinstansene som har uttalt seg særskilt om spørsmålet, enige med departementet i at det ikke er ønskelig. Dette gjelder Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Nordland statsadvokatembeter, Oslo statsadvokatembeter, Oslo tingrett, Politidirektoratet, Rettspolitisk forening, Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembeter og Økokrim. For eksempel uttaler Dommerforeningen:
«For oss veier det her tyngst at mange avgjørelser som etter straffeprosessloven treffes ved beslutning, bør kunne undergis mer enn en vilkårlighetskontroll i høyere rettsinstans. Grensen mellom kjennelser og beslutninger er en annen i straffeprosessloven enn i tvisteloven.»
10.4 Departementets vurdering
Departementet fastholder vurderingen i høringsnotatet og viderefører forslaget om å begrense overprøvingen av saksstyrende avgjørelser. Det er grunn til å anta at forslaget vil redusere risikoen for anke og opphevelse i høyere instans og dermed bidra til mer aktiv dommerstyring. Forslaget har fått bred støtte under høringen. Se forslaget til endringer i straffeprosessloven §§ 315 og 377.
Etter departementets syn er det grunn til å fastholde vurderingen i høringsnotatet om at det ikke bør inntas en regel etter modell av tvisteloven § 29-3 tredje ledd om overprøving av beslutninger. Det er heller ingen av høringsinstansene som har tatt til orde for en slik regel. Det foreslås i stedet at den foreslåtte begrensningen i overprøvingsadgangen skal gjelde for både kjennelser og beslutninger.
Departementet legger til grunn at lovforslaget vil omfatte flere typer saksstyrende avgjørelser enn det eksisterende unntaket for avgjørelser som er uangripelige «etter sin art». Det skal bero på en tolkning av rettsgrunnlaget om den aktuelle type avgjørelse «skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling». Det vil dermed bli atskillig enklere å bedømme om avgjørelsen faller inn under begrensningen sammenlignet med det nåværende unntaket, som i seg selv er uten reelt innhold, sml. NOU 2001: 32 B side 767. Samtidig vil trolig de aller fleste avgjørelser som etter gjeldende rett er omfattet av kategorien, fanges opp av forslaget.
Etter forslaget gjelder begrensningen i ankedomstolens overprøvingskompetanse utelukkende den skjønnsmessige avveiningen knyttet til hva som utgjør hensiktsmessig og forsvarlig behandling. Denne kan bare angripes på det grunnlag at avgjørelsen er «uforsvarlig eller klart urimelig». Begrensningen er begrunnet med at underinstansen normalt vil ha et atskillig bedre grunnlag for å avgjøre saksbehandlingsspørsmål av denne type enn det ankeinstansen har. Den generelle rettslige forståelsen av bestemmelsen og saksbehandlingen som ligger til grunn for kjennelsen eller beslutningen, vil derimot kunne prøves fullt ut så langt dette er påanket. Slike spørsmål har ankedomstolen normalt gode forutsetninger for å vurdere. Dette er i samsvar med ordningen etter tvisteloven § 29-3 annet ledd.
På to punkter representerer derfor forslaget tilsynelatende en viss utvidelse av ankedomstolens kompetanse sammenlignet med unntaket for kjennelser og beslutninger som er uangripelige «etter sin art». Dette er dels fordi saksbehandlingen som nevnt kan prøves fullt ut, dels fordi det åpnes for en forsvarlighets- og rimelighetskontroll av underinstansens skjønnsutøvelse. Avgjørelser som omfattes av det nåværende unntaket, kan som et utgangspunkt bare ankes på det grunnlag at «de hviler på en uriktig lovtolkning og også på grunnlag av i hvert fall grovere saksbehandlingsfeil», jf. punkt 10.1.1 foran, Rt. 1997 side 1193 og Rt. 2012 side 719. På den annen side har adgangen til å angripe slike avgjørelser på grunnlag av saksbehandlingsfeil en nokså usikker rekkevidde, og mindre saksbehandlingsfeil i tilknytning til denne type avgjørelser vil trolig sjelden ha virket inn på avgjørelsen eller den senere dommen, jf. §§ 343 første ledd og 385 tredje ledd. Departementet forventer derfor ikke at endringen vil ha noen større praktisk betydning for avgjørelser som i dag anses uangripelige.
Høringsnotatet omtaler ikke direkte hvilke begrensninger i ankeadgangen som skal gjelde for avgjørelser som «etter særskilt lovregel» er uangripelige, se for eksempel §§ 276 første ledd fjerde og femte punktum og 288 annet ledd nr. 2 siste punktum. Også tvistemålsloven inneholdt en rekke slike regler, men behovet for dem forsvant med den nye tvisteloven, se punkt 10.1.2 foran. Unntaksbestemmelsene i straffeprosessloven er derimot ikke foreslått opphevet i høringsnotatet og vil fortsatt være i behold etter lovendringen. For disse avgjørelsene foreslår departementet ingen endring i ankeinstansens kompetanse etter gjeldende rett, slik at tidligere rettspraksis om overprøvingsadgangen fortsatt har gyldighet, se punkt 10.1.1 foran og Keiserud m.fl., Straffeprosessloven, 2020 side 1373 med videre henvisninger. Den skjønnsmessige vurderingen vil derfor fortsatt være unntatt overprøving, med mindre skjønnet helt unntaksvis skulle være så uforsvarlig at det rubriseres som en grov saksbehandlingsfeil, slik det fantes eksempler på etter tvistemålsloven, se Skoghøy, Tvisteløsning (3. utgave, Oslo 2017) side 1254 med videre henvisninger.
I samsvar med forslaget i høringsnotatet foreslås det også å stryke henvisningen i § 377 til avgjørelser som kan ankes etter kapittel 23, ettersom unntaket ikke lenger har noen selvstendig betydning, se Keiserud m.fl., Straffeprosessloven, 2020 side 1372 med videre henvisninger.