22 Vern mot selvinkriminering
22.1 Innledning
I tradisjonell norsk forvaltningsrett og forvaltningsprosess har et vern mot selvinkriminering ikke blitt tillagt nevneverdig betydning. Ettersom forvaltningen i stigende grad har fått hjemmel til selv å ilegge straffelignende reaksjoner og praksis fra Høyesterett og EMD har slått fast at slike reaksjoner kan være straff etter EMK artikkel 6 nr. 1, kan imidlertid rettighetene, slik de er vernet etter EMK artikkel 6, komme til anvendelse også overfor forvaltningen. Dette inkluderer også et rett til vern mot selvinkriminering.
Innenfor straffeprosessen har selvinkrimineringsvernet spilt en mer fremtredende rolle. Det regnes i dag som et grunnleggende rettsstatsprinsipp at mistenkte i straffesaker ikke har plikt til å forklare seg eller på annet vis bidra til sin egen straffefellelse, jf. for eksempel Rt. 2007 side 932 avsnitt 17.
Vernet mot selvinkriminering fremgår ikke direkte av EMK, men er innfortolket i kravet om rettferdig rettergang – «fair hearing» – i EMK artikkel 6 nr. 1. I FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 3 bokstav g er prinsippet uttrykt slik:
«In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality: […] not to be compelled to testify against himself or to confess guilt»
Et visst vern mot selvinkriminering følger av Grunnloven § 93 annet ledd, sml. merknaden om dette i Dokument 16 (2011–2012) side 110. Vern mot selvinkriminering følger også av kravet til rettferdig rettergang i Grunnloven § 95, jf. Rt. 2014 side 1292 avsnitt 14 og 15, men det er usikkert hvor sterkt vern denne regelen gir.
I norsk strafferett har taushetsretten i straffesaker, herunder retten til ikke å måtte fremskaffe dokumenter eller gjenstander mot sin vilje, kommet til uttrykk gjennom blant annet bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 90, 92, 123, 210 og 232 og straffeloven § 221 annet ledd. Retten til ikke å måtte bidra til sin egen domfellelse på annet vis har blant annet kommet til uttrykk gjennom de ulovfestede reglene om avskjæring av ulovlig ervervede bevis i straffesaker, jf. for eksempel Rt. 1999 side 1269.
Vernet mot selvinkriminering består i realiteten av et knippe av ulike rettigheter, som må ses i sammenheng med det overordnede kravet om at rettergangen skal være rettferdig. Det er dermed vanskelig å gi noen uttømmende beskrivelse av i hvilke situasjoner vernet kan inntre. Et hovedskille går likevel mellom vern på det stadiet der det er spørsmål om å innhente informasjon og det vernet som foreligger når straffesiktelsen skal avgjøres. Retten til å la være å bidra med informasjon er etter EMK artikkel 6 nr. 1 knyttet til at vedkommende er «siktet» i konvensjonens forstand. Det vernet som foreligger når straffesiktelsen skal avgjøres, er derimot ikke avhengig av at informasjonen det er tale om å legge vekt på, er innhentet eller stammer fra tiden etter at vedkommende ble siktet. På den annen side er det heller ikke noe absolutt forbud mot å føre bevis som er innhentet i strid med taushetsretten etter at vedkommende ble siktet. Det vises til punkt 22.2.4.
I det følgende drøftes spørsmålet om det er grunn til å lovfeste visse regler til vern mot selvinkriminering i saker om administrative sanksjoner. Først og fremst kan det være spørsmål om lovfesting av visse rettigheter på stadiet for informasjonsinnhentingen. Spørsmålet om å regulere adgangen til å bruke bevis innhentet i strid med den privates vilje som grunnlag for ileggelse av sanksjon eller straff, berøres også. Det siste kan gjelde bevis innhentet både før og etter at den private er «siktet» etter EMK artikkel 6.
Det er ikke grunn til å anta at vernet etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g eller etter Grunnloven går lenger enn vernet etter EMK artikkel 6 nr. 1. Det redegjøres derfor bare for forståelsen av EMK artikkel 6 nr. 1.
Spørsmålet om vern mot selvinkriminering kan oppstå også for foretak, men omfanget av vernet kan være ulikt, jf. punkt 22.2.1.
Vernet mot selvinkriminering ivaretar hensynet til den siktedes vilje eller personlige integritet. I EMDs praksis fremheves dette hensynet som den sentrale begrunnelsen for et vern mot selvinkriminering, jf. for eksempel EMDs dom Allan mot Storbritannia, 5. november 2002 (nr. 48539/99) avsnitt 50. Forklaringer som er frembrakt i strid med taushetsretten, kan dessuten være uriktige. Taushetsretten kan således bidra til å sikre at det ikke treffes uriktige avgjørelser
Det sentrale mothensynet til selvinkrimineringsvernet er hensynet til effektivitet i strafferettspleien, som kan tilsi at rettighetene ikke bør være absolutte. I forvaltningssaker er perspektivet videre: Det dreier seg her om forvaltningens mulighet til å gjennomføre sine oppgaver, særlig i tilsynssammenheng. I mange saker for tilsynsforvaltningen er det ikke bare spørsmål om å ilegge sanksjoner. Tvert imot vil forvaltningen arbeide ut fra at sanksjoner rettet mot begåtte lovovertredelser bør være et siste virkemiddel fordi andre virkemidler er forsøkt eller ikke er aktuelle. Dette samsvarer også med det subsidiaritetsprinsipp som ligger til grunn for proposisjonen her. Primært bør forvaltningen arbeide for at lovbrudd unngås. Dersom dette ikke fungerer, bør en forsøke å stanse lovbrudd ved hjelp av ikke-pønale virkemidler som pålegg og eventuelt tvangsmulkt. Bruk av sanksjoner, enten administrative sanksjoner eller straff, bør være en siste utvei. Det vises til punkt 7.4.3. Det er derfor sentralt at et vern mot selvinkriminering i minst mulig grad går ut over forvaltningens tilsynsarbeid i sin alminnelighet, enten det er tale om lovpålagte eller ikke-lovpålagte oppgaver.
Om vernet mot selvinkriminering på konkurranserettens område vises det til Prop. L 75 (2012–2013) punkt 5.2.
22.2 Gjeldende rett
22.2.1 Vernets virkeområde mv.
Vernet mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6 nr. 1 kommer til anvendelse i saker om administrative reaksjoner som er «straff» etter EMK, forutsatt at det foreligger en «siktelse» i bestemmelsens forstand, jf. punkt 4.3.2. Vernet er dermed aktuelt i saker om administrative sanksjoner. Den som blir pålagt å gi informasjon eller å utlevere gjenstander i en sak uten å være «siktet» i EMK artikkel 6 nr. 1 sin forstand, er ikke vernet. Se til illustrasjon Weh mot Storbritannia, 8. juli 2004 (nr. 38544/97) avsnitt 44 til 45 og avsnitt 52 til 54. I en senere straffe- og sanksjonssak kan det likevel tenkes å stride mot retten til en rettferdig rettergang å anvende bevis som er fremtvunget før en straffesiktelse, jf. punkt 22.2.4. I alminnelige norske straffesaker har vitner et visst vern mot selvinkriminering, jf. straffeprosessloven § 123.
Ordlyden «charge against him» i EMK artikkel 6 nr. 1 tilsier at nærstående av siktede ikke er omfattet av vernet. Plikt for siktedes familie til å vitne i en straffesak mot siktede kan like fullt være et inngrep etter EMK artikkel 8, jf. storkammerdommen van der Heijden mot Nederland, 3. april 2012 (nr. 42857/05) avsnitt 50 til 52. Konvensjonsmessigheten beror på en forholdsmessighetsvurdering. I alminnelige norske straffesaker har vitner et vern mot å vitne mot nærstående, jf. straffeprosessloven § 122.
I Rt. 2011 side 800 har Høyesterett lagt til grunn at også selskaper kan påberope seg vernet mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6 nr. 1. Det var derfor naturlig å tolke straffeprosessloven § 123 slik at bestemmelsen kom til anvendelse på juridiske personer, selv om dette kunne vært uklart etter tradisjonell norsk straffeprosess. Standpunktet om at juridiske personer er omfattet av vernet etter EMK artikkel 6 nr. 1, må ses i sammenheng med at det skal mer til før deres vern er krenket sammenlignet med det som gjelder for fysiske personer, jf. Rt. 2011 side 800 avsnitt 56 til 59. Tvang som rettes mot en juridisk person, har en annen virkning enn den tvangen som eventuelt rettes mot en fysisk person. Den offentlige interessen i, og behovet for, å innhente informasjon fra juridiske personer er betydelig innenfor mange forvaltningsområder.
En juridisk person kan bare forklare seg gjennom representanter som opptrer på vegne av selskapet. Et tvilsomt spørsmål er hvilke personer i selskapet som kan nekte å forklare seg på grunn av selskapets taushetsrett. En annen sak er at den ansatte i selskapet etter forholdene selv kan være «siktet» etter EMK artikkel 6 og dermed kan være vernet mot selvinkriminering.
22.2.2 Siktedes vern mot å bli tvunget til å gi selvinkriminerende informasjon
Den som er «siktet» i en sak om administrative sanksjoner, kan på ulike måter bli bedt om å bidra til sakens opplysning, for eksempel gjennom plikt til å svare på spørsmål, til å legge frem dokumenter eller gjenstander (edisjonsplikt), eller plikt til å medvirke til ulike former for undersøkelser. Det er den selvinkrimineringen som skjer under ulike former for tvang mv., siktede er vernet mot. Selvinkrimineringsvernet setter ikke skranker for innhenting av bevis som den siktede frivillig overbringer til offentlige myndigheter. Også på andre måter er vernet begrenset.
EMD har sondret mellom bevis som knytter seg til den siktedes vilje og bevis som eksisterer uavhengig av viljen. Innhenting av bevis som eksisterer uavhengig av siktedes vilje, for eksempel blod, urin-, DNA-, eller utåndingsprøver, strider som den klare hovedregel ikke mot taushetsretten, jf. for eksempel Saunders mot Storbritannia, 17. desember 1996 (nr. 19187/91) avsnitt 69. Andre bestemmelser i EMK kan imidlertid tenkes å sette skranker for innhenting av bevis uten siktedes medvirkning, som EMK artikkel 3 og 8. Dersom slike prøver eller andre bevis innhentes ved metoder som krenker EMK artikkel 3, kan det dessuten tenkes at også vernet mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6 nr. 1 må anses krenket dersom opplysningene senere brukes som bevis i sanksjonssaken.
EMK artikkel 6 nr. 1 gir ingen generell rett for den siktede i en straffesak til å nekte å svare på spørsmål eller på annen måte bidra til sakens opplysning uavhengig av hva kravet om opplysninger dreier seg om. Det må antas at et eventuelt vern ikke går lenger enn til en rett til å nekte å svare på spørsmål mv. dersom svaret kan medføre en sanksjon som innebærer avgjørelse av en straffesiktelse etter EMK artikkel 6 nr. 1, se i denne retning Serves mot Frankrike, 20. oktober 1997 (nr. 20225/92) avsnitt 47 og utvalget i NOU 2003: 15 punkt 5.7.12.3. I norsk strafferett er derimot siktedes taushetsrett etter straffeprosessloven § 90 absolutt. Den siktede kan nekte å forklare seg uavhengig av om innholdet kan inkriminere ham. Vitner kan derimot bare nekte å svare på spørsmål når svaret kan utsette vitnet eller visse nærstående for straff, jf. straffeprosessloven § 123 og for eksempel Rt. 1997 side 1303.
Et spørsmål av særlig interesse for norsk rett er hvorvidt bruk av opplysningsplikter som kan sanksjoneres med straff eller administrative sanksjoner, kan stride mot selvinkrimineringsvernet. På mange forvaltningsområder har personer eller foretak en straffesanksjonert plikt til å opplyse om relevante forhold. Slike opplysningsplikter finnes for eksempel i forurensningsloven, jf. § 49 sammenholdt med § 78 første ledd bokstav d, og akvakulturloven § 24 første ledd, jf. § 31.
Opplysningspliktene er normalt begrunnet i hensynet til effektiv og hensiktsmessig forvaltning av samfunnets fellesgoder. Ofte er de nødvendige for at forvaltningsorganer kan utføre sine lovpålagte tilsynsoppgaver. Formålet med opplysningspliktene trenger ikke å være å skaffe opplysninger til bruk i en sanksjonssak.
Før det foreligger en straffesiktelse etter EMK artikkel 6 nr. 1, er opplysningsplikt, selv om den skjer under trussel om straff eller administrativ sanksjon, ikke problematisk etter taushetsretten etter EMK artikkel 6 nr. 1, jf. redegjørelsen i punkt 22.2.1 og NOU 2003: 15 punkt 5.7.12.2. Det kan likevel tenkes at bevis innhentet forut for en straffesiktelse ikke kan brukes i en senere straffesak, jf. punkt 22.2.4.
Etter at det foreligger en straffesiktelse i EMK artikkel 6 nr. 1 sin forstand, kan opplysningsplikt under trussel om, eller ileggelse av straff eller administrativ sanksjon, krenke taushetsretten. En sentral avgjørelse om dette temaet er storkammerdommen O’Halloran og Francis mot Storbritannia, 29. juni 2007 (nr. 15809/02 og 25624/02). Både O’Halloran og Francis eide biler som hadde passert en fotoboks som registrerte fartsoverskridelser. De fikk brev fra politiet om at de måtte opplyse om sjåførens identitet. Brudd på denne opplysningsplikten ville bli sanksjonert med en maksimumsstraff som var den samme som straffen for fartsoverskridelsen. O’Halloran skrev til politiet at det var han som kjørte bilen, men anførte under hovedforhandlingen at beviset var ervervet i strid med selvinkrimineringsvernet. Francis nektet derimot å gi opplysninger, og han ble tiltalt og dømt til å betale en bot på 750 pund for brudd på opplysningsplikten. Han fikk også tre prikker i førerkortet.
Begge klagerne anførte at vernet mot selvinkriminering var absolutt og at tvang til selvinkriminerende uttalelser derfor stred mot EMK artikkel 6. EMD bygde ikke på en slik forståelse og la i stedet opp til en mer konkret helhetsvurdering av om vernet mot selvinkriminering var krenket, jf. dommens avsnitt 53 til 55. EMD uttalte følgende om hvilke momenter som er relevante i helhetsvurderingen (avsnitt 55):
«[I]n order to determine whether the essence of the applicants’ right to remain silent and privilege against self-incrimination was infringed, the Court will focus on the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence, the existence of any relevant safeguards in the procedure, and the use to which any material so obtained was put.»
Etter dette la EMD til grunn at taushetsretten ikke medfører et absolutt forbud mot bruk av mer direkte tvang eller press som retter seg mot viljen, herunder bruk av straffesanksjonerte opplysningsplikter. Etter en konkret vurdering basert på disse momentene kom EMD under dissens 12-2 til at taushetsretten ikke var krenket. De rettslige utgangspunktene i O’Halloran og Francis mot Storbritannia er fulgt opp av EMD i blant annet Lückhoff og Spanner mot Østerrike, 10. januar 2008 (nr. 58452/00 og 61920/00) avsnitt 52.
Sammenfatningsvis beror både adgangen til å pålegge den private parten forklaringsplikter og utlevering av dokumenter eller andre bevis etter at det foreligger en straffesiktelse, på en helhetsvurdering av flere momenter. Rekkevidden av den private partens vern kan variere betydelig på ulike saksområder og ut fra forholdene i den konkrete saken.
22.2.3 Særlig om plikt til å veilede om vernet mot selvinkriminering
Etter straffeprosessloven §§ 90 og 232 har både politiet og retten i ordinære straffesaker plikt til å orientere en siktet og en mistenkt om taushetsretten etter straffeprosessloven. En generell veiledningsplikt om taushetsretten (eller andre sider av vernet mot selvinkriminering) etter nasjonal rett eller etter EMK kan neppe utledes av EMK artikkel 6 nr. 1. I den skjønnsmessige vurderingen av om vernet mot selvinkriminering er krenket, kan det likevel ha betydning om den siktede er orientert om vernet. I EMDs praksis har spørsmålet vært berørt i ordinære straffesaker, se til illustrasjon Ibrahim mfl. mot Storbritannia, 16. desember 2014 (nr. 50541/08, 50571/08, 50573/08 og 40351/09); dommen er brakt inn for og skal avgjøres av EMD i storkammer.
Etter forvaltningsloven § 11 første ledd har forvaltningsorganene innenfor sitt sakområde en alminnelig veiledningsplikt. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser («sitt tarv») i bestemte saker på best mulig måte. Omfanget av veiledningen må likevel tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slik virksomhet. Etter § 11 annet ledd skal forvaltningsorganer som behandler saker med en eller flere private parter, av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Etter forespørsel fra en part og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det, skal forvaltningsorganet gi veiledning om «regler for saksbehandlingen, særlig om parters rettigheter og plikter etter forvaltningsloven» og «[o]m mulig bør forvaltningsorganet også peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet» (§ 11 annet ledd annet punktum bokstav b). Etter omstendighetene vil forvaltningsorganet ha plikt til å veilede om vernet mot selvinkriminering.
22.2.4 Bruk av selvinkriminerende bevis ved avgjørelse av sanksjonssaken
Også på stadiet for avgjørelsen av sanksjonssaken er selvinkrimineringsvernet av betydning. Det er nettopp avgjørelsen av sanksjonssaken som i tilfelle innebærer at vedkommende inkrimineres. Selvinkrimineringsvernet på dette stadiet omfatter både et visst vern mot å basere en straffefellelse på den siktedes taushet og et visst vern mot bruk av bevis ervervet i strid med taushetsretten.
Det strider mot selvinkrimineringsvernet å basere en straffefellelse utelukkende eller hovedsakelig på den siktedes taushet eller at mistenkte nekter å «give evidence», jf. storkammerdommen JohnMurray mot Storbritannia, 8. februar 1996 (nr. 18731/91) avsnitt 47.
Det må likevel tas et visst forbehold for tilfeller der det er adgang til å pålegge en siktet å gi selvinkriminerende opplysninger, jf. punkt 22.2.2.
Rettssetningen i John Murray mot Storbritannia gjelder ikke der tausheten i seg selv utgjør det lovbruddet den private parten dømmes eller sanksjoneres for, for eksempel ved straff for feilaktige eller mangelfulle opplysninger i selvangivelsen, jf. NOU 2003: 15 punkt 5.7.12.3. Straff eller sanksjon ved brudd på en opplysningsplikt forutsetter likevel at opplysningsplikten er innenfor rammene av EMK artikkel 6.
Selvinkrimineringsvernet inneholder heller ikke et absolutt forbud mot å anvende bevis ervervet i strid med det vernet mot å gi informasjon som er beskrevet i punkt 22.2.2. Spørsmålet har interesse med sikte på bruk av opplysninger som er innhentet med bakgrunn i en lovbestemmelse om opplysningsplikt der brudd på plikten kan sanksjoneres strafferettslig eller administrativt. Spørsmålet kan oppstå enten det er veiledet om vernet eller ikke, jf. punkt 22.2.3.
Både norsk straffe- og forvaltningsprosess bygger på prinsippet om fri bevisførsel. Det er hensynet til sakens opplysning og et riktig resultat som begrunner dette utgangspunktet. Det finnes både lovfestede og ulovfestede unntak. Innenfor straffe- og sivilprosessen har for eksempel Høyesterett utviklet en lære om adgang for domstolene til etter en helhetsvurdering å avskjære bevis hvis de er ervervet på ulovlig eller utilbørlig måte, se tvisteloven § 22-7 med sikte på sivile saker (jf. Rt. 2009 side 1526 avsnitt 28 til 29 om forholdet mellom de straffe- og sivilprosessuelle reglene).
EMK artikkel 6 nr. 1 kan sette skranker for bruk av bevis som er fremtvunget i strid med vernet etter bestemmelsen. I likhet med hva som er tilfellet med vernet på informasjonsinnhentingsstadiet, legger nyere praksis fra EMD opp til en mer konkret helhetsvurdering av om bruken av beviset kan stride mot kravet til en rettferdig rettergang, jf. EMDs storkammerdom Jalloh mot Tyskland, 11. juli 2006 (nr. 54810/00) avsnitt 117 til 123. Det må i denne helhetsvurderingen legges vekt på graden av tvang for å oppnå forklaringen, den offentlige interessen i å forfølge overtredelsen, rettssikkerhetsgarantier i prosessen og den nærmere bruken av forklaringen i straffe- eller sanksjonssaken, jf. dommens avsnitt 117.
Det kan ikke utelukkes at det kan stride mot retten til en rettferdig rettergang i en sanksjonssak å anvende bevis som er fremtvunget forut for en straffesiktelse, slik at beviset må avskjæres. I Saunders mot Storbritannia, 17. desember 1996, (nr. 19187/91) avsnitt 74 uttaler EMD:
«Moreover the fact that statements were made by the applicant prior to his being charged does not prevent their later use in criminal proceedings from constituting an infringement of the right.»
Departementet antar at det i slike situasjoner må vurderes mer helhetlig om retten til en rettferdig rettergang er krenket. Momentene som er gjengitt ovenfor i storkammerdommen Jalloh mot Tyskland, jf. også avgjørelsene O’Halloran og Francis mot Storbritannia, 29. juni 2007 (nr. 15809/02 og 25624/02) avsnitt 53 til 62 og Lückhoffog Spanner mot Østerrike, 10. januar 2008 (nr. 58452/00 og 61920/00) avsnitt 51, er da relevante. Også andre momenter kan tenkes å være av betydning.
22.3 Utvalgets vurderinger
Utvalget foreslår at det tas inn en bestemmelse om vern mot selvinkriminering i forvaltningsloven § 53 i saker om administrative sanksjoner eller mulig politianmeldelse. Bestemmelsen regulerer den siden av selvinkrimineringsvernet som angår taushetsretten. Utvalget foreslår at bestemmelsen får følgende utforming:
Ǥ 53. (vern mot selvinkriminering)
I sak om administrativ sanksjon eller mulig politianmeldelse har enhver rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Forvaltningsorganet skal gjøre vedkommende kjent med denne retten.»
Utvalget redegjør nærmere for forslaget i NOU 2003: 15 punkt 12.7.4 og 26.2.4.
Bakgrunnen for forslaget er at utvalget legger til grunn at det kan være i strid med selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr. 1 å pålegge en straffesiktet, slik dette begrepet forstås etter EMK artikkel 6 nr. 1, å svare på opplysninger eller delta aktivt i å finne frem til dokumenter eller andre gjenstander som kan være inkriminerende. Utvalget viser til at vernet mot selvinkriminering er en sentral rettssikkerhetsgaranti. Vernet bør derfor, på samme måte som i straffeprosessen, komme til uttrykk i forvaltningslovgivningen.
Etter utvalgets forslag skal også juridiske personer være omfattet av vernet. Det skilles ikke mellom vernet som fysiske og juridiske personer eventuelt har.
Utvalget foreslår også at forvaltningsorganet alltid skal gjøre den berørte oppmerksom på retten til å forholde seg taus. Dette skal ikke være til hinder for at forvaltningsorganet ber om eller oppfordrer til å gi nærmere opplysninger hvis det samtidig opplyses om retten til å forholde seg taus.
Utvalget vurderte også om det burde foreslå lovregulering av i hvilken grad det i en senere sak om administrativ sanksjon eller straffesak er adgang til å bruke opplysninger eller dokumenter som er innhentet i strid med vernet mot selvinkriminering etter EMK og opplysninger innhentet med tvang før det forelå en straffesiktelse. Utvalget foreslo ikke lovregulering, med følgende begrunnelse (jf. NOU 2003: 15 punkt 12.7.4):
«Problemstillingen reiser dels uavklarte avgrensninger, og det kan også i spesielle tilfeller tenkes begrensinger på bruk av opplysninger som er «lovlig» fremtvunget forut for det stadium i saken hvor det forelå en straffesiktelse i konvensjonens forstand. Grensen etter EMK må her anses uklar og fortsatt under utvikling, jf. igjen i punkt 5.7.12.4 ovenfor. Utvalget antar slike spørsmål må finne sin nærmere avklaring gjennom rettspraksis og har ikke funnet grunn til å forsøke noen nærmere lovregulering av dette.»
22.4 Høringsinstansenes syn
Helsetilsynet og Statens medieforvaltning støtter ikke forslaget om å lovfeste en generell regulering av et vern mot selvinkriminering. Helsetilsynet mener at forslaget innebærer at det blir «umulig for tilsynsmyndigheten å føre et forsvarlig tilsyn med helsepersonells virksomhet». Statens medieforvaltning mener forslaget stenger for deres mulighet til å innhente opplysninger for å håndheve regelverket tilsynet har ansvaret for. Tilsynet reiser spørsmål om bestemmelsen bør utformes slik at den ikke gjelder for juridiske personer.
Arbeids- og Administrasjonsdepartementet og Finansdepartementet utrykker skepsis til forslaget om å lovfeste en generell regulering av et vern mot selvinkriminering.
Finansdepartementet uttaler:
«Finansdepartementet stiller spørsmål ved om forslaget til en bestemmelse om vern mot selvinkriminering i forvaltningsloven er en unødvendig og kompliserende regulering. Vernet mot selvinkriminering følger i dag av EMK artikkel 6, som er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven. Innholdet i den bestemmelse som Sanksjonsutvalget foreslår lovfestet i forvaltningsloven, er generell, og når vernet inntrer på de ulike forvaltningsområder vil avhenge av konkrete vurderinger innenfor de ulike områder. Etter vår oppfatning kan det således være mer klargjørende å overlate reguleringen av spørsmålet i tilknytning til reguleringen av selve opplysningsplikten i de enkelte særlover.»
Andre høringsinstanser kommer med bemerkninger til den nærmere rekkevidden og utformingen av et lovfestet vern, uten at de uttrykker klar skepsis til forslaget. Statens Vegvesen mener det bør sikres at bestemmelsen ikke går lenger enn det internasjonale forpliktelser krever.
Aetat Arbeidsdirektoratet trekker frem at det i praksis kan være vanskelig å trekke grensen for når en sanksjonssak oppstår. Direktoratet nevner som eksempel grensen mellom opplysninger som kreves om en ordinær forvaltningssak vedrørende et tilbakebetalingskrav (som ikke er en sanksjon) og en mulig administrativ sanksjon som følge av den samme handling. Dommerforeningens utvalg for strafferett uttaler:
«Bevisfritaket i lovutkastet har mindre rekkevidde enn i domstolsprosessen ved at det ikke omfatter det å utsette nærstående for straff. Det kan kanskje by på problemer at reglene ikke er kongruente hvis det i en senere straffesak blir spørsmål om å føre slikt materiale som bevis.»
Toll- og avgiftsdirektoratet utrykker som eneste høringsinstans klar støtte til forslaget med den begrunnelse at lovbestemmelsen vil sikre en riktig behandling i forvaltningen.
22.5 Departementets vurderinger
Utvalgets forslag til bestemmelse om rett til å nekte å svare på spørsmålet eller utlevere dokumenter eller gjenstander, går lenger enn det som må antas å følge av EMK artikkel 6 nr. 1. Spørsmålet er om utvalgets forslag, eller et lignende forslag, bør foreslås lovfestet.
Bestemmelsen gir for det første en absolutt rett (uten unntak) til, i sak om administrativ sanksjon eller mulig politianmeldelse, å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen kan utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Juridiske personer skal etter forslaget ha samme vern som fysiske personer. EMK artikkel 6 gir imidlertid ingen absolutt rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere realbevis når svaret kan utsette vedkommende for straff etter EMK artikkel 6. Rekkevidden beror på en konkret helhetsvurdering, jf. punkt 22.2.2. Vernet for juridiske personer kan kan være mindre omfattende enn for fysiske personer, jf. punkt 22.2.1.
Det kan anføres at en bestemmelse om rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander i saker om administrative sanksjoner bør gå lenger enn det som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Slik kan eventuell risiko for krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 1 reduseres. En absolutt regel om taushetsrett er også enklere å praktisere enn den skjønnsmessige vurderingen som må foretas etter EMDs praksis, jf. punkt 22.2.2. Det kan også anføres at det ut fra rettssikkerhetshensyn er ønskelig at vernet får et videre anvendelsesområde enn det som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Den reelle likheten med formell straff kunne tilsi at vernet mot selvinkriminering i saker om administrative sanksjoner i størst mulig grad bør ligne det som gjelder i straffesaker etter straffeprosessloven. Departementet mener likevel disse momentene ikke er tilstrekkelig tungtveiende holdt opp mot andre hensyn.
Flere av høringsinstansene har påpekt at en absolutt taushetsrett fører til at utførelsen av tilsynsoppgaver og muligheten til å kunne ilegge administrative sanksjoner blir vesentlig vanskeliggjort og mer kostnadskrevende. Det kan nok spørres om høringsinstansenes syn i alle tilfeller er basert på en korrekt forståelse av rekkevidden av forslaget, inkludert spørsmålet om når det foreligger en sak om administrativ sanksjon. Høringsinstansenes generelle bekymring har likevel betydning. Forvaltningsorganer har færre virkemidler enn politiet og påtalemyndigheten for å få opplyst en sanksjonssak. De har for eksempel normalt ikke adgang til å benytte tvangsmidler tilsvarende dem som gjelder i straffeprosessen, jf. punkt 21.8. Hensynet til forvaltningen av viktige samfunnsgoder, herunder effektiv utførelse av tilsynsoppgaver og ileggelse av administrative sanksjoner, taler derfor for at en eventuell lovregulering av taushetsretten i forvaltningsloven ikke bør gå lenger enn det som følger av EMK artikkel 6 nr. 1.
Departementet ønsker på denne bakgrunn ikke å lovfeste en generell regel om rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander i forvaltningsloven som går lenger enn det som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Utvalgets forslag bør derfor ikke lovfestes. Departementet ønsker, ut fra den begrunnelsen som er gitt foran, heller ikke å lovfeste noen annen generell bestemmelse om et slikt vern som strekker seg lenger enn det som følger av EMK artikkel 6 nr. 1.
Dersom det i forvaltningsloven skal lovfestes en regel om vern mot å bidra til selvninkriminering i informasjonsinnhentingsfasen, bør det lovfestes en bestemmelse som gir uttrykk for et tilsvarende vern som det som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. En slik lovfesting kan ha informasjonsverdi og bidra til at forpliktelsene etter EMK artikkel 6 nr. 1 følges opp i praksis. På den annen side må bestemmelsen utformes slik at den tar høyde for den til enhver tid gjeldende praksis fra EMD.
Gjeldende praksis fra EMD legger opp til en konkret helhetsvurdering hvor en rekke ulike forhold kan være relevante, jf. punkt 22.2.2. Det er da lovteknisk vanskelig å lovfeste en bestemmelse som tar høyde for både gjeldende og eventuell fremtidig praksis fra EMD. Departementet foreslår derfor heller ikke at det i forvaltningsloven lovfestes en slik regel om vern mot selvinkriminering i informasjonsinnhentingsfasen.
Departementet vil ikke utelukke at det i særlovgivningen, hvor man på forhånd har god oversikt over forhold som er relevante i den skjønnsmessige vurderingen som EMD har lagt opp til, kan være hensiktsmessig å lovfeste et mer konkret vern mot selvinkriminering innenfor ulike forvaltningsområder.
Selv om departementet etter dette ikke går inn for å foreslå lovfesting av taushetsretten mv., gjenstår spørsmålet om en bør lovfeste en plikt til å veilede om retten til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Utvalget foreslo en slik bestemmelse om veiledningsplikt i forvaltningsloven § 53 annet punktum. Virkeområdet for, og omfanget av, en slik bestemmelse kan tenkes utformet på ulike måter.
En veiledningsplikt som nevnt kan etter omstendighetene utledes av den generelle veiledningsplikten som følger av forvaltningsloven § 11, jf. punkt 22.2.3. Det vises også til forslaget til § 14-9 i ny skatteforvaltningslov, jf. Prop. 38 L (2015–2016) Lov om skatteforvaltning (skatteforvaltningsloven). Vernet mot selvinkriminering er en sentral rettighet i saker om administrative sanksjoner, og det kan derfor være grunn til å lovfeste en særskilt veiledningsplikt på dette punktet.
Departementet har likevel vært i tvil om en slik særskilt veiledningsplikt bør foreslås. Spørsmålet om lovfesting av en plikt må særlig ses i sammenheng med hva en eventuell veiledningsplikt bør omfatte.
Lovfesting av en veiledningsplikt om retten til å nekte å svare på spørsmål kan bidra til at forvaltningen i forbindelse med saker om administrative sanksjoner tar stilling til om, og i så fall hvor langt, den berørte i saken har en rett til å nekte å svare på spørsmål etter EMK artikkel 6 nr. 1. Tilsvarende gjelder for utlevering av dokumenter eller gjenstander. Lovfesting av en slik veiledningsplikt kan også bidra til at en ved fremtidig regelverksarbeid vurderer om det er behov for tilpasninger i særlovgivningen, for eksempel hvor det i dag eksisterer vidt formulerte opplysningsplikter som det er knyttet sanksjoner til. En slik veiledningsplikt kan dermed bidra til å redusere muligheten for at vernet mot selvinkriminering krenkes. Etter departementets syn bør en slik veiledningsplikt for forvaltningen foreslås lovfestet.
Utformingen av en lovbestemmelse om veiledningsplikt skaper enkelte utfordringer knyttet til hva det nærmere skal veiledes om. Hvor langt taushetsretten og vernet mot utlevering strekker seg etter EMK artikkel 6 nr. 1, beror på en skjønnsmessig vurdering der en rekke forhold spiller inn. Skjønnet må utøves fra sak til sak. Det må dessuten skje en vurdering for det enkelte spørsmålet som stilles, idet vernet som gjelder der private i utgangspunktet er pålagt en opplysningsplikt under trussel om sanksjon, er begrenset til tilfeller som vil kunne utsette personen for en sanksjon (administrativt eller strafferettslig). Den er ikke absolutt som i ordinære straffesaker. Opplysningsplikten kan etter forholdene også gjelde selv der svaret eller utleveringen kan utsette personen for straff eller administrativ sanksjon. Samlet er rekkevidden av taushetsretten, som en begrensning i opplysningsplikten, vanskelig å beskrive. En kompliserende faktor er dessuten at den som ber om informasjon – enten det er retten, forvaltningen eller politiet – ikke vet på forhånd om svaret kan «utsette» personen for sanksjonen. Det sier seg selv at det for forvaltningen kan være en utfordring å gi mer presis veiledning om rekkevidden av retten til å nekte å besvare spørsmål eller å utlevere dokumenter eller gjenstander. Samtidig er departementet opptatt av at en veiledningsplikt ikke gir grunnlag for at informasjon ikke gis der plikten gjelder uavkortet.
En grunnleggende begrensning i veiledningsplikten bør dermed for det første være at den er begrenset til å gjelde der det foreligger en «sak om administrativ sanksjon», på lik linje med det som gjelder for bestemmelsene ellers som er foreslått i kapittel IX. En slik sak foreligger først på det tidspunktet noen regnes som «siktet» etter EMK artikkel 6 nr. 1. En slik begrensning kan vise seg viktigere her enn for andre paragrafer i kapitlet. De aller fleste tilsynssaker i forvaltningen settes i gang uten at det på forhånd er klart at den vil ende som en sak om sanksjoner slik begrepet brukes her i proposisjonen (administrative sanksjoner eller straff). Departementet viser her til drøftelsen i NOU 2003: 15 punkt 5.7.6 og 12.7.4 om når noe går over fra å være en ordinær forvaltningssak til (også) å bli en sanksjonssak. En veiledningsplikt som strakk seg utover slike tilfeller ville lett stå i misforhold til formålet med veiledningsplikten, og den ville skape misforståelser i retning av at det er taushetsrett oftere enn det som er riktig.
Det kan videre spørres om veiledningsplikten bør begrenses til å gjelde retten til å nekte å svare på spørsmål, eller om den også bør omfatte retten til å nekte å utlevere dokumenter eller gjenstander. Vernet mot selvinkriminering gir i større grad rett til å nekte å svare på spørsmål enn til å utlevere dokumenter eller gjenstander. Det har sammenheng med at det er besvarelse av spørsmål som i størst grad bærer preg av å krenke partens vilje. Straffeprosessloven har ikke lovfestet at siktede eller andre har krav på informasjon om fraværet av plikt til å legge frem dokumenter eller gjenstander. Departementet mener likevel at spørsmålet om fremleggelse av blant annet dokumenter står så sentralt i forvaltningens saksbehandling at også dette spørsmålet bør reguleres hvis det først foreslås en lovbestemmelse om veiledningsplikt i forvaltningsloven.
Etter departementets syn er det vanskelig å lovfeste rekkevidden av veiledningsplikten mer presist enn at forvaltningsorganet, i sak om administrativ sanksjon, skal veilede parten om at det kan foreligge en rett til ikke å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Dette gjelder ikke minst fordi bestemmelsen gjelder på alle forvaltningsområder. Forvaltningsorganet vil etter dette oftest kunne gi veiledning om taushetsretten i form av en standardtekst.
Det vises til departementets forslag til § 48 i forvaltningsloven.
Departementet går i likhet med utvalget ikke inn for å lovfeste adgangen til å bruke bevis innhentet forut for en straffesiktelse, og bevis innhentet i strid med det vernet som på informasjonsinnhentingsstadiet gjelder for siktede, som grunnlag for straff eller administrativ sanksjon. Bevisavskjæring etter EMK artikkel 6 ut fra vernet mot selvinkriminering må vurderes så konkret at det er vanskelig gi et presist og dekkende vurderingstema i en lovtekst. Lovfesting av at bevis ikke kan føres hvis det strider mot en «rettferdig rettergang», gir liten veiledning utover det som allerede følger av EMK artikkel 6. Videre er det uklart hvor langt EMK artikkel 6 setter skranker for å bruke bevis innhentet forut for en straffesiktelse, og bevis innhentet i strid med det vernet som på informasjonsinnhentingsstadiet gjelder for siktede, som grunnlag som straff eller administrativ sanksjon. Det er enn mindre grunn til å lovfeste noe særskilt om virkningene av at veiledningsplikten er brutt.