14 Administrativt rettighetstap

14.1 Innledning

Offentlige tillatelser kreves ofte for å inneha en stilling og igangsette eller fortsette en bestemt virksomhet eller aktivitet. Slike tillatelser har ulike betegnelser i norsk lovgivning og forvaltningspraksis, for eksempel konsesjon, løyve, bevilling, sertifikat, autorisasjon og lisens. I det følgende benyttes betegnelsen offentlige tillatelser som en fellesbetegnelse.

Etter at en tillatelse er gitt, kan det oppstå behov for å trekke tillatelsen tilbake. Begrunnelsen og behovet for å trekke tilbake tillatelsen varierer betydelig. Departementet bygger på følgende definisjon av begrepet «administrativt rettighetstap», se nærmere punkt 14.5.1.

Med administrativt rettighetstap menes vedtak som kan fastsettes av et forvaltningsorgan om å trekke tilbake eller begrense en offentlig tillatelse på grunn av en lovovertredelse, når dette utgjør straff etter EMK. Det må trekkes en grense mot tilbakekall av offentlige tillatelser som ikke regnes som straff etter EMK. Det finnes en lang rekke tilfeller der vedtak om å kalle tilbake offentlige tillatelser ikke utgjør straff etter EMK. De vil dermed ikke være administrative sanksjoner. Det gjelder selv om tilbaketrekkingen er foranlediget av at det har skjedd lovbrudd. Det vises til den generelle redegjørelsen for sanksjonsbegrepet i punkt 8.4.3 og punkt 14.2.2.

14.2 Gjeldende rett

14.2.1 Forvaltningsrettslige regler

Forvaltningsretten begrenser forvaltningens myndighet til å omgjøre tidligere trufne vedtak, herunder enkeltvedtak i form av tillatelser. Noen grenser følger direkte av forvaltningsloven § 35. For eksempel kan et forvaltningsorgan etter § 35 første ledd bokstav c omgjøre et ugyldig vedtak. Forvaltningsloven § 35 forutsetter at det kan være omgjøringsadgang utover det som er regulert i paragrafen selv. Etter § 35 femte ledd kan omgjøringsadgang følge av «annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler». Bestemmelsen forutsetter at omgjøring etter omstendighetene kan skje uten lovhjemmel. Det kan ikke oppstilles noe alminnelig utgangspunkt om at det kreves lovhjemmel for å omgjøre gyldige vedtak om tidligere gitte tillatelser helt eller delvis. Samtidig er det ikke klart i hvilken grad en uten særskilt lovhjemmel kan kalle tilbake tillatelser når tilbakekallet har en fremtredende pønal begrunnelse. Domstolene har generelt skjerpet kravene til lovhjemmel ved straffereaksjoner, jf. Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7, omtalt i punkt 4.1 og 4.4. Dessuten har Høyesterett skjerpet kravet til hjemmel ved pønalt pregede tilbakekall, se Rt. 2005 side 416 avsnitt 59 og Rt. 1998 side 929 (flertallet på side 936). Det alminnelige legalitetsprinsippet er nå kodifisert i Grunnloven § 113.

Det kan være vanskelig å trekke grensen mellom tilbakekall som må regnes som straff etter EMK og de som faller utenfor. Dette har delvis sammenheng med at lovgivningen i begrenset grad har vært bygd opp rundt et slikt skille. Det har også sammenheng med at rekkevidden av EMKs straffebegrep ved tilbakekall av offentlige tillatelser kan være uklar. Innenfor det strafferettslige systemet vil de tilbaketrekkingene av offentlige tillatelser som skjer med hjemmel i straffeloven kapittel 10, jf. § 29 første ledd bokstav f, jf. § 27 tredje ledd, regnes som straff, se punkt 14.2.3 om strafferettslig rettighetstap.

Foruten å være pønalt begrunnet kan tilbakekall av offentlige tillatelser være begrunnet i en rekke ulike forhold. Noen sentrale typer begrunnelser nevnes kort her. For det første kan begrunnelsen gå ut på at innehaveren ikke er egnet til å inneha tillatelsen. Et eksempel på det er at et førerkort kan kalles tilbake dersom innehaveren ikke lenger oppfyller krav til syn, helse og førlighet, jf. vegtrafikkloven § 34 første ledd. For det andre kan begrunnelsen gå ut på at virksomheten som tillates, bør stanses selv om innehaveren er godt egnet, typisk fordi virksomheten ses på som skadelig. Et eksempel på det er at en forurensningstillatelse kan kalles tilbake dersom «skaden eller ulempen ved forurensningen blir vesentlig større eller annerledes enn ventet da tillatelse ble gitt», jf. forurensningsloven § 18 første ledd nr. 1. Videre kan tilbakekall skje fordi den aktiviteten det er gitt tillatelse til, må vike for annen aktivitet som anses mer ønskelig. For øvrig viser departementet til utvalgets redegjørelser i NOU 2003: 15 punkt 5.2.2.6, 11.3.3, 13.8 og 15.3.

Fortsettelse av virksomheten etter at en tillatelse er trukket tilbake, kan tenkes sanksjonert administrativt, men også strafferettslig med hjemmel i den enkelte særlov eller straffeloven § 167.

14.2.2 Forholdet til EMK

Offentlige tillatelser kan etter en nærmere vurdering være «borgerlige rettigheter» etter EMK artikkel 6. Ved tilbakekall av slike tillatelser kommer rettighetene etter EMK artikkel 6 nr. 1 til anvendelse.

Spørsmålet er når vedtak om tilbakekall eller begrensning av en offentlig tillatelse, rettet mot en lovovertredelse, utgjør straff etter EMK (og dermed administrativt rettighetstap). Som bakgrunn for drøftelsen vises det til redegjørelsen for straffebegrepet i punkt 4.3.2. Alle tilbakekall eller begrensninger i en tillatelse som utgjør straff etter EMK og som kan skje ved vedtak i forvaltningen, vil være administrative rettighetstap i forvaltningsloven § 45 sin forstand, og dermed en administrativ sanksjon. I det følgende vil departementet ta opp enkelte typetilfeller.

Utgangspunktet er at tilbaketrekking av en offentlig tillatelse på det grunnlag at den som har tillatelsen, ikke er skikket eller egnet til å inneha en stilling eller til å drive en virksomhet eller aktivitet som bygger på tillatelsen, ikke er straff etter EMK. Det gjelder selv om tilbakekall kan fremstå som meget tyngende for den som rammes. Dette utgangspunktet er for eksempel kommet til uttrykk i EMDs dom Tre Traktörer Aktiebolag mot Sverige, som er omtalt nedenfor.

Spørsmålet er om dette stiller seg annerledes der vurderingen av egnethet eller skikkethet er basert på at lovbrudd, eventuelt en straffbar handling er begått. I forlengelsen av dette kan det spørres hva situasjonen blir der lovbruddet i seg selv blir avgjørende for om tilbakekall kan skje.

Etter at utvalget avga sin utredning er det kommet til en del praksis. Departementet finner det hensiktsmessig først å gi en oversikt over noen saker.

Først nevnes noen tilfeller som ikke er blitt regnet som straff etter EMK:

Tre Traktörer Aktiebolag mot Sverige, 7. juli 1989 (nr. 10873/84): Administrativt tilbakekall av bevilling til å skjenke alkohol ble ikke regnet som straff etter EMK artikkel 6, selv om tilbakekallet kunne betraktes som et alvorlig inngrep. Selv om tilbakekallet var knyttet til bevillingshaverens opptreden, var det avgjørende kriteriet om vedkommende var egnet til å selge alkoholholdig drikke.

Rt. 2004 side 1343: Vedtak om suspensjon av en leges turnuslisens på grunn av begåtte straffbare forhold ble ikke regnet som straff etter EMK P7-4, idet det overordnede vurderingstemaet etter loven var om legen var uskikket til å utøve sitt yrke. Suspensjonsvedtaket ble truffet etter at legen var dømt for de aktuelle forholdene, men frifunnet for krav om rettighetstap etter straffeloven 1902 § 29. Saken ble brakt inn for EMD, jf. Haarvig mot Norge, 11. desember 2007 (nr. 11187/05). EMD avviste klagen som «manifestly ill-founded».

Høyesterett behandlet i Rt. 2014 side 310 og Rt. 2014 side 321 to saker (knyttet til fire løyvehavere) om tilbakekall av drosjeløyve på bakgrunn av omfattende overtredelser av lignings- og regnskapslovgivningen. Forholdet til EMKs straffebegrep ble ikke drøftet, men dommene synes å forutsette at det her ikke var tale om straff etter EMK, se særlig Rt. 2014 side 321 avsnitt 41. EMD har dessuten i avvisningsavgjørelsen Manasson mot Sverige, 8. april 2003 (nr. 41265/98) kommet til at tilbakekall av tillatelse til å drive kommersiell drosjevirksomhet ikke innebar straff etter EMK P7-4. Selv om det var tale om et alvorlig inngrep, var det avgjørende kriteriet vedkommendes egnethet til å drive slik virksomhet, og mer spesifikt om han oppfylte de forskriftsfastsatte kravene for å kunne drive slik virksomhet. Det var ikke avgjørende i motsatt retning at grunnlaget for tilbakekallet var manglende betaling av skatt og tilleggsskatt.

Det kan også nevnes at Advokatlovutvalget i NOU 2015: 3 i punkt 12.1.7 mener det er «lite tvilsomt at avgjørelser som medfører midlertidig eller varig tap av advokatbevilling etter domstolloven § 230, ikke utgjør straff i konvensjonens forstand».

Følgende tilfeller er blitt bedømt som straff etter EMK:

Rt. 2002 side 1216: Administrativ inndragning av førerkort som følge av fellende straffedom (etterfølgende alkoholnytelse), var straff etter EMK P7-4. Det ble vist blant annet til EMDs dom Malige mot Frankrike, 23. september 1998 (nr. 27812/95). I den franske saken ble et forvaltningsorgans trekk av fire «poeng» fra førerkortet, som en automatisk følge av straffedom (grunnet fartsoverskridelse), ansett som straff etter EMK artikkel 6. Trekk av til sammen tolv poeng ville føre til tilbaketrekking av førerkortet.

Rt. 2004 side 1500: Fiskeridirektoratets vedtak om midlertidig bortfall (tre måneder) av kjøperregistrering etter lov 24. juni 1994 nr. 34 om registrering som kjøper i første hånd av råfisk m.v. § 3 tredje ledd, var straff etter EMK protokoll 7 artikkel 4. Uten kjøperregistrering var det forbudt å kjøpe råfisk i første hånd.

Rt. 2006 side 1498: Høyesterett la til grunn at tilbaketrekking av tillatelse til å delta i fiske, begrunnet med underrapportering av store mengder fisk, måtte regnes som straff etter EMK P7-4, se kjennelsens avsnitt 86.

Rt. 2007 side 1217: Tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse til fiskefartøy etter deltakerloven § 11 annet ledd bokstav e, jf. tredje ledd, ble regnet som straff etter EMK artikkel 6, jf. dommens avsnitt 47. Sakens parter var enige om dette. Ervervstillatelse kunne kalles tilbake «når […] fartøyeieren eller andre som har drevet fartøyet, grovt eller gjentatte ganger har overtrådt bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov eller annen fiskerilovgivning». I mindre alvorlige tilfeller kunne departementet bestemme at tillatelsen skulle «tilbakekalles for et bestemt tidsrom». Tilbakekall av ervervstillatelsen førte til at spesielle tillatelser til fiske og fangst som fartøyet måtte ha, falt bort for en tilsvarende periode.

I de fleste sakene nevnt foran har Engel-kriterium nr. 2 – «normens karakter» – vært det sentrale. Kriteriet har vært formulert på noe ulike måter uten at ulike uttrykksmåter synes å innebære noen realitetsforskjell, se Rt. 2004 side 1500 avsnitt 40. I praksis under dette kriteriet har et sentralt tema vært om reaksjonen utelukkende eller i det vesentlige har pønal begrunnelse/ pønalt formål, eller om den også tjener andre formål utover dette.

Ordninger med tildeling av offentlige tillatelser, basert på at visse vilkår er oppfylt, vil normalt være begrunnet med at det offentlige ønsker å utøve kontroll med utøvelsen av bestemte typer aktivitet eller virksomhet. Tilbaketrekking av tillatelsen vil gjerne være et sentralt virkemiddel for å utøve denne kontrollen: Faller tillatelsen bort, blir virksomheten eller aktiviteten forbudt. Dermed oppnås normalt noe mer enn at reaksjonen virker straffende og avskrekkende: De interessene som tillatelsesordningen skal ivareta, blir realisert direkte gjennom det tilbakekallet som skjer.

At begåtte straffbare handlinger ofte kan være sentrale for vurderingen av egnetheten eller skikketheten, fører normalt ikke til at tilbakekallet må anses som straff etter EMK. Departementet er ikke kjent med praksis fra Høyesterett eller EMD som har konkludert med at det er straff etter EMK så lenge det må skje en selvstendig vurdering av om innehaveren av tillatelsen er egnet eller skikket til å drive den aktiviteten eller virksomheten som tillatelsesordningen gjelder. Den praksisen som er gjengitt foran, tyder nettopp på at dette er en helt sentral sondring ut fra Engel-kriterium nr. 2, se for eksempel Rt. 2004 side 1343 i avsnitt 45 sammenholdt med Rt. 2004 side 1500 i avsnitt 45. Også den praksisen fra EMD som det er vist til foran, støtter opp om dette.

Tilsvarende vil tilbakekall som er basert på at innehaveren ikke lenger oppfyller de vilkårene som gjaldt for å få tillatelsen, normalt ikke være straff etter EMK. Ofte vil det da ikke være naturlig å tale om at det er begått lovbrudd overhodet. Det vises også til NOU 2003: 15 punkt 11.3.3.1.

På bakgrunn av dette er det først og fremst i følgende tilfeller det ut fra Engel-kriterium nr. 2 kan bli spørsmål om å anse tilbakekall av offentlige tillatelser som straff etter EMK:

For det første: En gruppe gjelder tidsbegrensede tilbakekall som ikke direkte er rettet inn mot å ivareta de hensynene tillatelsesordningen skal beskytte. Det kan for eksempel være at tillatelsen, under henvisning til begåtte lovbrudd, kalles tilbake eller begrenses i et begrenset tidsrom uten at det stilles krav om rekvalifiserende tiltak, og uten at det skjer noen egnethets- eller skikkethetsvurdering. I slike tilfeller kan reaksjonen fremstå som en straffereaksjon. På den annen side: Hvis det er tale om en midlertidig suspensjon av tillatelse i påvente av avklaring av om det er skjedd noe straffbart, og denne suspensjonen skjer for å verne de interessene tillatelsesordninen skal ivareta, vil dette trekke i retning av at det ikke er tale om straff etter EMK. Ordningen kan da sammenlignes med førerkortbeslag, jf. for eksempel Rt. 2000 side 1969. Se som en illustrasjon også ordningen i yrkestransportlova § 37 e om midlertidig beslag av kjøreseddel. Endelig kan det nevnes at EMD i avvisningsavgjørelsene Storbråten mot Norge, 1. februar 2007 (nr. 12277/04) og Mjelde mot Norge, 1. februar 2007 (nr. 11143/04) har akseptert at ileggelse av konkurskarantene (to år) både med grunnlag i konkursloven § 142 første ledd nr. 1 og nr. 2, ikke er straff etter P7-4. Det var for EMD ikke avgjørende i motsatt retning at det er et vilkår for ileggelse av konkurskarantene etter § 142 første ledd nr. 1 at vedkommende «med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen». Konkurskarantene ilegges av tingretten, og selv om det ikke dreier seg om tilbakekall av en offentlig tillatelse, har synspunktene i de to sakene interesse også for tilfeller av administrative rettighetstap. Den førstnevnte av de to sakene ble vurdert av Høyesterett i Rt. 2003 side 1221.

Et spørsmål er hvilken betydning det under Engel-kriterium nr. 2 har at normen det er tale om å håndheve og den tilhørende reaksjonen, retter seg mot en avgrenset gruppe personer, til forskjell fra at normen er generell (for eksempel rettet mot skattytere eller trafikanter i sin alminnelighet). Momentet har vært fremme i forbindelse med ulike typer administrative reaksjoner mot lovbrudd, se for eksempel Rt. 2003 side 264 avsnitt 41 og EMDs avvisningsavgjørelse i Inocencio mot Portugal, 11. januar 2001 (nr. 43862/98). Hvis normen retter seg mot enhver, trekker dette i retning av at reaksjoner ved overtredelse er straff etter EMK. Det er mer usikkert hvilken betydning det har i motsatt retning at normen og den tilhørende reaksjonen retter seg mot en avgrenset krets, for eksempel de som har tillatelse til å drive en bestemt type næring.

Det er også usikkert hvilken vekt det kan legges på det synspunktet at vedkommende frivillig har innlatt seg på en virksomhet ved å søke tillatelse, og at en da også må akseptere betingelsene for at tillatelsen kan opprettholdes, inkludert at det ikke begås lovbrudd som har betydning for virksomheten. Departementet er ikke kjent med avklarende praksis.

Det kan også nevnes at EMD eller Høyesterett ikke synes å ha lagt særlig vekt på om den tillatelsen det er spørsmål om å tilbakekalle, opprinnelig ble tildelt etter et hensiktsmessighetsskjønn («kan»-skjønn) eller om det forelå rettskrav på tillatelsen.

Departementet tilføyer at typiske disiplinærreaksjoner synes å komme i en særstilling, se for eksempel Rt. 2003 side 1100 avsnitt 53, Engel mfl. mot Nederland, 8. juni 1976 og Brown mot Storbritannia, 24. november 1998 (38644/97).

For det andre: Etter omstendighetene kan det være en så nær kobling mellom begåtte straffbare handlinger og tilbakekallet at tilbakekallet kan bli regnet som straff etter EMK. Det kan være at tilbakekall av tillatelsen er en automatisk følge av at det er begått straffbare handlinger. Eller det kan være at det skjer en skjønnsmessig vurdering av om tilbakekall bør skje på bakgrunn av begåtte straffbare handlinger, men at denne i stor grad trekker inn momenter som forbindes med det å konstatere straffeskyld og å utmåle en straffereaksjon, se Rt. 2004 side 1500 avsnitt 40 til 49. Ved vurderingen kan det også ha betydning om den administrative reaksjonen uten videre bygger på at det i en ordinær straffesak er avgjort at vedkommende er skyldig i det forholdet som danner grunnlag for tilbakekallet. Om stillingen ved mistanke om straffbare handlinger vises det til sakene om konkurskarentene som er nevnt foran.

Engel-kriterium nr. 3 – innholdet i og alvorligheten av reaksjonen – vil i praksis kunne bli avgjørende der det er tvilsomt om en reaksjon må regnes som straff etter Engel-kriterium nr. 2, se til illustrasjon EMDs storkammerdom i Ezeh og Connors mot Storbritannia, 9. oktober 2003 (nr. 39665/98 og 40086/98) avsnitt 106 til 107 og 120 til 130.

14.2.3 Kort om strafferettslig rettighetstap

Strafferettslig rettighetstap idømmes som straff etter straffeloven kapittel 10, jf. § 29 første ledd bokstav f.

En person som har begått en straffbar handling, kan for det første «fratas stillingen» eller «fratas retten til for fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet eller aktivitet» dersom vedkommende har «begått en straffbar handling som viser at vedkommende er uskikket til eller kan misbruke en stilling, virksomhet eller aktivitet» og «allmenne hensyn tilsier» en slik reaksjon, jf. straffeloven § 56 første ledd. Etter § 56 annet ledd kan rettighetstapet begrenses til forbud mot å utøve visse funksjoner som ligger til stillingen eller virksomheten, eller til påbud om å utøve virksomheten eller aktiviteten på bestemte vilkår.

For det andre kan en person forbys «å oppholde seg i bestemte områder» eller «å forfølge, besøke eller på annet vis kontakte en annen person» dersom vedkommende «har begått en straffbar handling», og det er grunn til å tro at vedkommende ellers vil «begå en straffbar handling overfor en annen person», «forfølge en annen person», eller «på annet vis krenke en annens fred», jf. straffeloven § 57 annet, jf. første ledd (såkalt kontaktforbud). I enkelte tilfeller kan kontaktforbudet være et forbud mot å oppholde seg i eget hjem, jf. straffeloven § 57 tredje ledd.

Det følger av straffeloven § 27 tredje ledd annet punktum at rettighetstap etter § 56 også kan idømmes foretak. Den tradisjonelle oppfatningen har imidlertid vært at det bare rent unntaksvis kommer på tale å idømme foretaksstraff i form av rettighetstap, jf. for eksempel Ot.prp. nr. 27 (1990–91) punkt 8.5 side 34. Disse signalene synes å ha blitt fulgt opp i praksis. Departementet antar at eventuelle forbud mot foretaks næringsvirksomhet normalt skjer gjennom administrative tilbakekall av tillatelser. Slike tilbakekall gir anledning til å vurdere tilbakekallet og de videre konsekvensene, for eksempel tap av arbeidsplasser, i en større sammenheng enn det en straffesak gir adgang til.

Både når forvaltningen tilbakekaller en tillatelse (uavhengig av grunnlaget) og når domstolene idømmer strafferettslig rettighetstap, kan resultatet bli at adressaten ikke har rett til å utøve bestemte virksomheter eller aktiviteter.

14.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget bygger på at visse former for tilbakekall av offentlige tillatelser må regnes som en administrativ sanksjon, slik at utvalgets forslag til generell regulering av administrative sanksjoner kommer til anvendelse. Slike tilbakekall som har karakter av sanksjon, skal betegnes som administrative rettighetstap. Det administrative rettighetstapet må skilles fra tilbakekall av tillatelser som ikke har karakter av sanksjon, jf. NOU 2003: 15 punkt 15.2.

Utvalgets generelle forslag og anbefalinger om administrativt rettighetstap fremgår hovedsakelig av NOU 2003: 15 punkt 5.2.2.6, 13.8, 15.3, og 26.2.4 note 144 til 152. Utvalget vurderer i NOU 2003: 15 punkt 19.7 (vegtrafikkloven), 23.3.2.3 (viltloven) og 24.5.3 (verdipapirhandelloven) om administrativt rettighetstap på enkelte særskilte områder bør innføres som en administrativ sanksjon.

Etter utvalgets syn karakteriseres et administrativt rettighetstap ved at forvaltningen treffer vedtak om å kalle tilbake en offentlig tillatelse som følge av at innehaveren av tillatelsen eller noen som har handlet på vegne av innehaveren, har overtrådt en handlingsnorm (et forbud eller et påbud) fastsatt i eller i medhold av lov.

Tilbakekall av tillatelser som ikke utløses av en overtredelse av en handlingsnorm, skal etter utvalgets forslag ikke regnes som administrative sanksjoner. Det følger videre av utvalgets forslag til generell definisjon av en administrativ sanksjon at administrative rettighetstap må ha et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål, jf. utvalgets forslag til § 44 første ledd i forvaltningsloven og NOU 2003: 15 punkt 3.2.2, 9.4, 11.3.1 og 26.2.4 note 81. Utvalget redegjør i NOU 2003: 15 punkt 11.3.3.1 utførlig for grensen mellom administrative rettighetstap og andre tilbakekall av tillatelser.

Utvalget foreslår at visse fellesspørsmål vedrørende administrative rettighetstap reguleres i en egen bestemmelse i forvaltningsloven (utvalgets utkast til ny § 49 i forvaltningsloven):

Ǥ 49. (administrativt rettighetstap)

Når det særskilt er fastsatt i lov, og det anses nødvendig av hensyn til lovens formål, kan forvaltningsorganet treffe vedtak om å trekke tilbake eller begrense en offentlig tillatelse. Vedtaket skal gjelde for bestemt tid som bare unntaksvis kan overstige to år.»

Utvalget presiserer at administrative rettighetstap kan være inngripende. Utvalget foreslår derfor at det i forvaltningsloven lovfestes generelt at i tillegg til vilkårene som er fastsatt i særlovgivningen, må tilbakekallet alltid være «nødvendig av hensyn til lovens formål», jf. utvalgets utkast til § 49 første ledd første punktum i forvaltningsloven.

Utvalget foreslår videre at det lovfestes i forvaltningsloven at rettighetstapet må gjelde for en bestemt tid som bare unntaksvis kan overstige to år, jf. utvalgets forslag til § 49 annet punktum i forvaltningsloven. Det innebærer at det bør fastsettes et maksimum for rettighetstapet i særlovgivningen. Utvalget begrunner forslaget slik (NOU 2003: 15 punkt 13.8):

«Rettighetstap kan være svært inngripende, og borgeren har etter utvalgets syn et rimelig krav på å få vite hvor langvarig sanksjon han risikerer ved overtredelse. Også det forhold at borgeren har søksmålsbyrden tilsier at loven bør inneholde en bestemmelse om maksimumstid. Etter en samlet vurdering antar utvalget at to år er en hensiktsmessig grense. Det samme maksimum er satt i utkastet til § 47 om tap av offentlig ytelse. På samme måte som der, kan vedtaket om rettighetstap unntaksvis gjelde for lengre tid, men det skal mye til. Unntaket kan være aktuelt dersom det dreier seg om en omfattende overtredelse som krenker vesentlige interesser og som har skjedd forsettlig eller grovt uaktsomt. En så alvorlig overtredelse bør – ut fra utvalgets forslag om prinsipper for bruk av straff – normalt anmeldes til politiet.»

Utvalget antar at et tidsbegrenset administrativt rettighetstap kan være en hensiktsmessig sanksjon på mange forvaltningsområder, og det uttaler mer konkret (NOU 2003: 15 punkt 11.3.3.1):

«Sanksjonen er aktuell både overfor næringsdrivende og utenfor næringsvirksomhet. Ved mindre alvorlige overtredelser i næring antas sanksjonen først og fremst å være praktisk der rettighetstapet er begrenset til en del av virksomheten, slik at konsekvensen ikke blir at foretaket må legges ned. […] I de alvorlige tilfeller må forvaltningen imidlertid også kunne ilegge rettighetstap som medfører opphør av virksomheten.»

14.4 Høringsinstansenes syn

Mange av høringsinstansene uttaler seg om utvalgets generelle anbefalinger om når det bør anvendes administrative sanksjoner og straff, uten å kommentere utvalgets konkrete forslag og anbefalinger om administrativt rettighetstap. Departementet redegjør for disse høringssvarene i punkt 7.2. Enkelte av de offentlige høringsinstanser som uttaler seg særlig om administrativt rettighetstap, uttaler seg om hvilken betydning utvalgets forslag vil få for bestemmelser om tilbakekall av tillatelser innenfor sine ansvarsområder.

Andre høringsinstanser uttaler seg om utvalgets skille mellom «administrativt rettighetstap» og tilbakekall av offentlige tillatelser som ikke skal regnes som administrativ sanksjon. Statens forurensningstilsyn mener ordlyden i utkastet til forvaltningsloven § 44 ikke avgrenser klart nok mot rettighetstap som har andre begrunnelser enn straff. Tilsynet mener det skaper tvil om anvendelsesområdet til utvalgets forslag til regler om administrative sanksjoner.

Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) mener det er uheldig at motivasjonen bak tilbaketrekkingen er avgjørende for hvilken kategori slik tilbaketrekking faller i. Direktoratet mener et slikt skille kan skape uklarhet og være vanskelig i praksis. Videre mener direktoratet at det er uheldig at bare hensikten med tilbaketrekkingen skal være avgjørende, særlig fordi det ofte vil være mer enn en hensikt bak anvendelsen av et virkemiddel. Regjeringsadvokaten understreker behovet for å arbeide med å skille klart mellom rettighetstap og andre tilbakekall av offentlige tillatelser slik at uklarhet om hvilke forvaltningsreaksjoner som er straff etter EMK artikkel 6 og protokoll 7 artikkel 4, avhjelpes.

14.5 Departementets vurderinger

14.5.1 Begrep og terminologi

Med «administrativt rettighetstap» sikter departementet til vedtak som kan fastsettes av et forvaltningsorgan om å trekke tilbake eller begrense en offentlig tillatelse, når dette skjer på grunn av en lovovertredelse, og forutsatt at dette utgjør straff etter EMK. «Lovovertredelse» omfatter i denne sammenheng både overtredelse av lov og andre offentligrettslige plikter, både av generell karakter (typisk forskrift) og individuell karakter (typisk enkeltvedtak). Begrepet «rettighet» omfatter også tillatelser som den private ikke umiddelbart har rettskrav på, men som gis etter et hensiktsmessighetsskjønn fra forvaltningens side. Når en tillatelse er gitt etter et hensiktsmessighetsskjønn, har den private som hovedregel en rett til å utøve den virksomhet som tillatelsen gjelder. Løsningen samsvarer for øvrig også med begrepsbruken knyttet til forvaltningens vedtaksbegrep i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a til c. EMD har ved avgrensningen av straffebegrepet i EMK ikke trukket noe avgjørende skille mellom tilfeller der det foreligger rettskrav på tillatelsen og der tildeling har skjedd etter en hensiktsmessighetsvurdering.

Et grunnleggende skille må trekkes mellom administrativt rettighetstap som administrativ sanksjon på den ene siden og tilbakekall av offentlige tillatelser som ikke har karakter av sanksjon på den andre siden. Etter departementets opplegg vil straffebegrepet i EMK være avgjørende for grensedragningen. Det vises til gjennomgåelsen av gjeldende rett i punkt 14.2.2. På dette punktet trekker departementet noe snevrere grenser for begrepet «administrativt rettighetstap» enn det utvalget la opp til, se NOU 2003: 15 punkt 11.3.3.1 note 33. Departementet vil understreke at det finnes en rekke vedtak om å kalle tilbake offentlige tillatelser som ikke utgjør straff etter EMK, og som dermed ikke vil være administrative sanksjoner. Det gjelder selv om tilbaketrekkingen er foranlediget av at det har skjedd lovbrudd.

Departementet mener det er hensiktsmessig å skille ut administrative rettighetstap som en særskilt gruppe av administrative sanksjoner. Det dreier seg om en type reaksjon som ikke er uvanlig i lovgivningen i dag, og som det er mulig å skille fra andre typer reaksjoner. Det er etter departementets syn videre hensiktsmessig å gi visse felles bestemmelser om denne type reaksjon i forvaltningsloven.

Det kunne være ønskelig at administrative rettighetstap i størst mulig grad utgjorde en parallell til de strafferettslige rettighetstapene. Bestemmelsene om rettighetstap i straffeloven kapittel 10 favner imidlertid om såpass mange ulike forhold at en ikke bør legge særlig vekt på parallellen til de reglene når rekkevidden av den administrative sanksjonen administrativt rettighetstap skal avgrenses.

Etter departementets syn bør en, i første rekke av pragmatiske grunner, holde visse ordninger utenfor begrepet administrativt rettighetstap i denne sammenheng. Det gjelder for det første administrativt fastsatte vedtak med forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse. Den sistnevnte reaksjonen er omtalt i punkt 15.4 nedenfor. Disse ordningene kan, slik utvalget peker på, ses på som en form for administrativt rettighetstap. Departementet ser, i likhet med utvalget, ikke dette som noen avgjørende innvending mot å holde dem utenfor. Behovet for å trekke disse sanksjonstypene inn under reguleringen som foreslås særskilt for administrative rettighetstap, synes å være noe begrenset. Det kan like fullt, med sikte på begge disse reaksjonstypene, være tale om administrative sanksjoner ut fra den generelle definisjonen departementet bygger på i forslaget til § 43 annet ledd i forvaltningsloven. Endelig nevner departementet at sanksjonen «tap av offentlig ytelse» også bør holdes utenfor begrepet «administrativt rettighetstap». Det vises til punkt 15.3 om denne sanksjonen.

Administrativt rettighetstap er en administrativ sanksjon etter forslaget til § 43 i forvaltningsloven. At en reaksjon blir regnet som administrativt rettighetstap, innebærer dermed at forvaltningslovens alminnelige regler om administrative sanksjoner og de særlige bestemmelsene om administrativt rettighetstap kommer til anvendelse, jf. forslaget til § 43 i forvaltningsloven og punkt 8.4.3.

Terminologisk har departementet blitt stående ved utvalgets betegnelse «administrativt rettighetstap». Den indikerer slektskapet med det strafferettslige rettighetstapet, selv om virkeområdet, som nevnt, bør være snevrere. Det er i dag ikke vanlig å benytte betegnelsen «administrativt rettighetstap» om tilbakekall av eller begrensninger i offentlige tillatelser som utgjør straff etter EMK. Departementet finner det som omtalt i punkt 8.4.3 hensiktsmessig å lovfeste en særskilt definisjon av «administrativt rettighetstap» i forvaltningsloven. Det vises til departementets forslag til § 45 første ledd annet punktum i forvaltningsloven.

14.5.2 Et klarere skille i lovgivningen mellom administrative rettighetstap og andre tilbakekall

Departementet slutter seg til utvalgets anbefaling om at en i lovgivningen klarere bør skille mellom tilbakekall av offentlige tillatelser som har karakter av administrativt rettighetstap (sanksjon), og slike tilbakekall som ikke har det. Dette vil etter departementets syn skape større klarhet om hvilke hensyn det primært bør legges vekt på ved bruken av de ulike hjemlene, og det vil skape større klarhet om hvilke saksbehandlingsregler og regler om domstolsprøving mv. som gjelder i ulike tilfeller. Dette betyr ikke nødvendigvis at de ulike hjemlene må stå i ulike paragrafer i loven. Det er likevel sentralt at en under lovforberedelsen har et bevisst forhold til karakteren av det enkelte grunnlaget for tilbakekall som foreslås, og at lovstrukturen vurderes nøye med sikte på å oppnå ønsket klarhet.

Det vil på denne bakgrunn være en fordel om særlovgivning som hjemler administrativt tilbakekall av offentlige tillatelser, etter hvert gjennomgås og vurderes med sikte på å vurdere utskilling av bestemmelser som etter sitt innhold er ment å dreie seg om administrativt rettighetstap, eller at det på annen måte gjøres tydelig at det dreier seg om en slik sanksjon.

14.5.3 Når bør administrativt rettighetstap anvendes?

Spørsmålet er når det kan være aktuelt å benytte administrativt rettighetstap som sanksjon ved overtredelse av lovgivningen.

Spørsmålet er for det første når administrativt rettighetstap bør kunne være et alternativ til strafferettslig rettighetstap. Departementets anbefalinger i punkt 7.4.3 bør her som utgangspunkt være styrende. Dersom et forhold forfølges strafferettslig, ligger det bedre til rette for at også et eventuelt rettighetstap, rettet mot samme rettssubjekt, ilegges strafferettslig. Administrative rettighetstap bør primært anvendes sammen med eller som et alternativ til andre administrative sanksjoner.

For det andre er spørsmålet når administrativt rettighetstap bør innføres fremfor eller som et alternativ til ikke-pønale tilbakekall av offentlige tillatelser.

Departementet antar som utvalget at administrativt rettighetstap kan være en hensiktsmessig administrativ sanksjon på flere forvaltningsområder. Et rettighetstap kan imidlertid være inngripende, kanskje særlig hvis det medfører at en fysisk person ikke kan utføre sitt arbeid for lengre tid, eller dersom rettighetstapet fører til at en virksomhet må opphøre. Et tidsubestemt rettighetstap bør ikke kunne ilegges administrativt. Departementet foreslår derfor som utvalget at rettighetstapet må være tidsbestemt og forholdsmessig, jf. departementets forslag til § 45 annet ledd første og annet punktum i forvaltningsloven. I praksis kan rettighetstapet da langt på vei tjene samme funksjon som en økonomisk administrativ sanksjon, jf. eksemplene i NOU 2003: 15 punkt 11.3.3.1.

Administrative rettighetstap bør i prinsippet kunne anvendes både overfor fysiske og juridiske personer. Foretaksstraff i form av rettighetstap idømmes imidlertid kun rent unntaksvis. Bakgrunnen synes å være at rettighetstap mot foretak kan ha omfattende konsekvenser som ikke lar seg belyse og heller ikke bør avgjøres i tilknytning til en straffesak. En forvaltningssak kan imidlertid gi anledning til å vurdere mer helhetlig de konsekvensene et rettighetstap kan ha både for foretaket og andre, herunder tap av arbeidsplasser. Det kan derfor ligge til rette for i noe større utstrekning enn i straffesaker å anvende administrative rettighetstap mot foretak. Forholdene må vurderes fra område til område.

Et sentralt moment i lovgivernes vurdering av om det bør gis adgang til å ilegge administrative rettighetstap bør også være om andre administrative sanksjoner, for eksempel overtredelsesgebyr, fremstår som mer hensiktsmessig og tilstrekkelig. I noen tilfeller kan det være behov for begge sanksjonene. I andre tilfeller kan det tenkes at det er tilstrekkelig å kunne ilegge overtredelsesgebyr, eller at det bare bør kunne ilegges rettighetstap. Det bør også tas i betraktning om andre former for tilbakekall av offentlige tillatelser fremstår som tilstrekkelige, eller om det også er nødvendig å kunne reagere mot lovbruddet ved å ilegge et administrativt rettighetstap.

Etter departementets syn viser gjennomgåelsen av gjeldende rett i punkt 14.2.2 at det er atskillig rom for å anvende ulike former for tilbakekall av offentlige tillatelser uten at det dermed er tale om straff etter EMK. Et avgjørende poeng i denne sammenheng er at en ved utforming av reaksjoner mot lovbrudd har et nøye gjennomtenkt forhold til hva som ønskes oppnådd ved reaksjonen, og at vilkårene for at det kan ilegges en reaksjon og utforming av selve reaksjonen utformes med sikte på dette. Dersom formålet i første rekke er å utelukke foretak eller personer som er uegnet eller uskikket til å drive en virksomhet, bør lovens sentrale vurderingstema være nettopp dette, eventuelt med en mer presis beskrivelse dersom det er mulig. En slik egnet- eller skikkethetsvurdering kan godt bygge på at det er begått lovbrudd, forutsatt at det er en sammenheng mellom lovbruddet og egnetheten. Dersom formålet er å beskytte publikum i en periode der det er uavklart om vedkommende har begått handlinger som er uforenlig med å drive virksomheten, bør tiltaket (for eksempel suspensjon av tillatelsen i påvente av avklaring) utformes i samsvar med dette. Dersom formålet er å innføre en reaksjon som skal virke som en avskrekkende reaksjon mot lovbruddet, må selve lovbruddet komme i sentrum når vilkårene for en reaksjon skal utformes. En bør i de sistnevnte tilfellene unngå at en i tillegg legger opp til et bredt hensiktsmessighetsskjønn («kan»-skjønn) som i realiteten glir over i en vurdering av vedkommendes egnethet eller skikkethet, siden dette bidrar til utydelighet.

I særlovgivningen kan det innføres hjemmel både for å fatte vedtak om administrativt rettighetstap og tilbakekall av offentlig tillatelse på annet grunnlag. Det kan for eksempel tenkes at det som reaksjon mot et lovbrudd er adgang til ilegge administrativt rettighetstap, samtidig som det er hjemmel for å kalle tilbake samme tillatelse fordi innehaveren av tillatelsen ikke anses skikket til å inneha tillatelsen. Et administrativt rettighetstap skal normalt gjelde for et bestemt tidsrom og vil ikke nødvendigvis medføre at det må søkes om ny tillatelse etter periodens utløp. Dersom det er ønskelig at tillatelsen skal bortfalle, men at det skal være adgang til å søke om tillatelse på nytt etter rekvalifiserende tiltak, bør tillatelsen tilbakekalles på annet grunnlag.

Dersom slikt alternativt grunnlag for tilbakekall eksisterer, vil det ofte være tilstrekkelig å tilbakekalle tillatelsen på dette grunnlaget. Det kan imidlertid også være hensiktsmessig å ilegge både et administrativt rettighetstap for et begrenset tidsrom og samtidig undersøke om tillatelsen bør falle bort på grunn av for eksempel uskikkethet. Slik kan forvaltningen også aktivt kommunisere at det reageres mot et lovbrudd. Det samme kan imidlertid oppnås gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr. Dersom forvaltningsorganet i tillegg til å tilbakekalle tillatelsen på annet grunnlag ilegger en administrativ sanksjon, må det tas i betraktning at den administrative sanksjonen kan sperre for senere straffeforfølgning, jf. punkt 4.5 og 17.

14.5.4 Bør forvaltningsloven inneholde alminnelige bestemmelser om administrativt rettighetstap?

Etter departementets syn vil det være hensiktsmessig å gi visse alminnelige bestemmelser om administrativt rettighetstap i forvaltningsloven.

Hjemmelen og de nærmere vilkårene for å kunne ilegge administrativt rettighetstap må inntas i særlovgivningen, jf. 8.4.1. Det gjelder både tap og begrensning av en gitt tillatelse. Som utvalget foreslår imidlertid departementet at enkelte fellesspørsmål reguleres i en egen bestemmelse i forvaltningsloven, jf. departementets forslag til § 45 i forvaltningsloven.

Departementet foreslår som utvalget å lovfeste at administrative rettighetstap bare kan ilegges når det er særskilt fastsatt i lov. Det samme vil normalt følge av legalitetsprinsippet, som nå er kodifisert i Grunnloven § 113, jf. punkt 14.2.1. Også informasjonshensyn tilsier lovfesting.

Et rettighetstap kan gå ut på å trekke tilbake eller begrense en tillatelse. I begge tilfeller har sanksjonen virkning i et bestemt tidsrom, jf. nedenfor. Når en tillatelse trekkes tilbake, må den virksomheten som er grunnet på tillatelsen, opphøre i det angitte tidsrommet. Begrensning av en tillatelse gir forvaltningen mulighet til å nyansere sanksjonen. Det bør for eksempel kunne fastsettes at tilbakekallet bare skal gjelde for en del av virksomheten, eller at virksomheten kan drives videre, men på mer tyngende vilkår. Også her kreves det at sanksjonen avgrenses i tid. Hvilke nærmere virkninger som rettighetstapet kan innebære, må fastsettes i særlovgivningen.

Utvalget foreslår at det lovfestes at administrative rettighetstap bare kan ilegges dersom det «anses nødvendig av hensyn til lovens formål», jf. utvalgets forslag til forvaltningslov § 49 første punktum og NOU 2003: 15 punkt 13.8. Utvalget ønsker et slikt tilleggsvilkår fordi et tilbakekall kan oppleves som inngripende. Departementet foreslår å innta et krav om at administrative rettighetstap bare kan ilegges så langt det etter overtredelsenes art, alvor og forholdene for øvrig fremstår som forholdsmessig, jf. forslaget til § 45 annet ledd første punktum i forvaltningsloven. Departementet finner at et slikt generelt forholdsmessighetskrav er bedre egnet til å fange opp de avveiningene som bør skje når det skal vurderes om rettighetstap er riktig reaksjon og hva rettighetstapet nærmere skal gå ut på. En begrensning av denne typen har også kommet til uttrykk i Høyesteretts praksis, se Rt. 1998 side 929 (flertallet på side 936), og den har sin parallell i andre lovbestemmelser, se for eksempel straffeloven § 69 tredje ledd om inndragning. Administrative rettighetstap er sanksjoner mot begåtte lovbrudd, og reaksjonens lengde vil da avhenge av hvor streng reaksjon hensynet til individual- og allmennprevensjon tilsier. Departementet antar imidlertid at mange rettighetstap, avhengig av lovgrunnlaget, også skal ivareta andre formål. Disse vil være av betydning ved praktisering av forholdsmessighetsbegrensningen.

Departementet foreslår som utvalget at det lovfestes at rettighetstapet må gjelde for en bestemt tid, jf. departementets forslag til § 45 annet ledd annet punktum i forvaltningsloven. Ved at rettighetstapet må gjelde for et bestemt tidsrom, vil rettighetstapet ofte ha lignende virkning som en økonomisk administrativ sanksjon. Departementet finner det ikke nødvendig å fastsette en maksimaltid for rettighetstapet. Den generelle forholdsmessighetsbegrensingen vil her være tilstrekkelig som begrensning. Rettighetstapets lengde må således fremgå av vedtaket.

Rettighetstapets varighet kan variere etter blant annet overtredelsens grovhet, den ansvarliges økonomi og forholdene for øvrig. Departementet antar som utvalget at rettighetstapet bare unntaksvis kan overstige to år, men finner det ikke hensiktsmessig å lovfeste en slik absolutt grense. Det er dessuten tale om et allment utgangspunkt. Hensyn som gjør seg gjeldende for en særlov, kan føre til andre resultater, men det er i tilfelle viktig at slike saker behandles i betryggende former. Departementet presiserer dessuten at temaet her kun er rettighetstap som utgjør straff etter EMK og dermed administrativ sanksjon; andre tilbakekall av offentlige tillatelser faller utenfor. Ved strafferettslig rettighetstap er utgangspunktet at rettighetstapet kan ilegges på en bestemt tid på inntil fem år, eller når særlige grunner tilsier det, på ubestemt tid, jf. straffeloven § 58 annet ledd første punktum. Tidsubestemt rettighetstap etter straffeloven er bare aktuelt i alvorlige saker, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 30.1 side 456.

Dersom det administrative rettighetstapet i etterkant av det opprinnelige vedtaket anses å være for langvarig eller på annen måte for tyngende, kan forvaltningen, avhengig av situasjonen, anvende sin alminnelige kompetanse til å omgjøre vedtaket etter forvaltningsloven § 35, eventuelt annen særlig hjemmel, til gunst for vedkommende, selv om det angitte tidsrommet ikke er utløpt.

14.5.5 Bestemmelsene i særlovgivningen

Hjemmel for ileggelse av administrativt rettighetstap må fremgå av særlovgivningen, jf. punkt 14.5.4.

Som nevnt i 14.5.4 bør det i særlovgivningen skilles tilstrekkelig tydelig mellom administrative rettighetstap som utgjør straff etter EMK og dermed administrativ sanksjon, og andre tilbakekall av offentlige tillatelser.

Administrative rettighetstap er reaksjoner mot begåtte lovbrudd. Bestemmelser om administrative rettighetstap må derfor inneholde vilkår om at lovovertredelse er begått. Det må tas stilling til hvor presist kretsen av de overtredelsene som kan danne grunnlag for tilbakekall, bør beskrives.

Ved administrative rettighetstap mot fysiske personer bør det normalt kreves subjektiv skyld. Det kan imidlertid være vanskelig å oppstille absolutte anbefalinger på dette punktet, for eksempel hvis det blir spørsmål om kortvarige rettighetstap i næringsvirksomhet der det kan være viktig å ha effektive reaksjoner. Det vises til den generelle drøftelsen av hvorvidt det bør gjelde skyldkrav ved ileggelse av administrative sanksjoner, jf. punkt 11.

Ved administrativt rettighetstap rettet mot foretak bør utgangspunktet være det motsatte, slik at det i prinsippet ikke stilles krav om subjektiv skyld hos noen. Utvist subjektiv skyld vil likevel være et relevant moment ved vurderingen av hvorvidt den fakultative adgangen til å ilegge foretaket rettighetstap bør benyttes og hvor streng reaksjonen i tilfelle bør være etter forslaget til § 46 annet ledd bokstav b i forvaltningsloven. Utvist skyld bør normalt også være et relevant moment etter særlovgivningen. Det vises til den generelle drøftelsen av spørsmålet i punkt 11.6.

Lovbestemmelser om tilbakekall av offentlige tillatelser som ikke skal omfattes av de alminnelige reglene om administrativt rettighetstap i forvaltningsloven (eller tilsvarende bestemmelser i særlovgivningen), må uansett utformes og praktiseres slik at tilbakekallet ikke blir å regne som straff etter EMK. Dersom for eksempel begrunnelsen for å kunne kalle tilbake tillatelsen primært er at en person eller foretak ikke er egnet eller skikket til å utføre arbeidet, bør hovedvilkåret være at personen eller foretaket ikke er skikket til å utføre arbeidet, i motsetning til at det er begått et lovbrudd. Egnet- eller skikkethetskriteriet bør i tilfelle være avgjørende for om tillatelsen kan trekkes tilbake, og ikke bare et moment blant en rekke i en samlet vurdering.