5 Markedsrådet

5.1 Sammensetning

5.1.1 Gjeldende rett og praksis mv.

Etter mfl. § 32 tredje ledd skal Markedsrådet bestå av en leder, nestleder og syv medlemmer, alle med personlige varamedlemmer. Markedsrådet er vedtaksført når lederen eller nestlederen og minst fire andre medlemmer eller varamedlemmer er til stede. I praksis møter som regel samtlige ni medlemmer, enten selv eller med sin vara.

Det fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven at det er ønskelig at leder og nestleder har dommerkvalifikasjoner. Dette innebærer blant annet krav om juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap og norsk statsborgerskap, se domstolloven §§ 53 og 54. Videre fremgår det at selv om det ikke er regler om Markedsrådets sammensetning, forutsettes det at:

«[…] Markedsrådet sammensettes av personer som kan opptre uavhengig og bidra til å tilføre rådet samlet en bred og allsidig innsikt så vel i de almene sider ved saker rådet får til behandling som i de sider ved sakene som særlig berører de næringsdrivendes og forbrukernes forhold i alminnelighet til spørsmål som rådet får å ta stilling til.» 1

I tillegg til at medlemmene samlet skal ha en bredde i både kompetanse og erfaring, ønsker man å tilstrebe representasjon fra ulike deler av landet, og å overholde kravet i likestillingsloven § 13 om kjønnsbalanse i offentlige utvalg.

Markedsrådets medlemmer og varamedlemmer, totalt 18 stykker, oppnevnes av Kongen for fire år av gangen, jf. mfl. § 32 tredje ledd. Ved kongelig resolusjon av 28. januar 2000 er kompetansen til å foreta senere oppnevninger til kommisjoner, utredningsutvalg, styrer, råd og lignende organer som er kongelig oppnevnt, delegert til departementene. I praksis har medlemmene i Markedsrådet likevel blitt oppnevnt av Kongen i statsråd. Det er ingen begrensninger i adgangen til å gjenoppnevne medlemmene.

Reglene for Markedsrådets sammensetning har vært uendret siden 1972, og ble ikke drøftet særskilt under utarbeidelsen av markedsføringsloven som trådte i kraft i 2009.

I mfl. § 32 fjerde ledd gis Kongen hjemmel til å gi nærmere forskrifter om Markedsrådets organisasjon og virksomhet.

5.1.2 Forslag i høringsnotatet

For å effektivisere behandlingen av den enkelte sak, foreslo departementet at antall medlemmer som treffer en avgjørelse i Markedsrådet reduseres fra ni til tre. Fra dette utgangspunktet foreslo departementet to unntak. Ved behandling av klager på Forbrukerombudets avslag på begjæring om innsyn, klager på ombudets pålegg om å gi opplysninger, og klager på saker som er nedprioritert av Forbrukerombudet, var det etter departementets syn ikke behov for at tre personer deltar i avgjørelsen. For å sikre en effektiv behandling av slike saker, ble det derfor foreslått at leder eller nestleder gis mulighet til å avgjøre denne typen saker alene.

I prinsipielt viktige saker, eller i saker som krever særlig fagkunnskap, kan det være nødvendig at flere enn tre personer deltar i avgjørelsen. Departementet forslo derfor at Markedsrådet unntaksvis kan settes med fem medlemmer. Departementet foreslo at Markedsrådets leder eller nestleder skal beslutte om saken skal behandles av fem medlemmer eller av leder eller nestleder alene.

Departementet foreslo ikke et eksakt antall medlemmer totalt, fordi antallet vil avhenge av Markedsrådets sakstilfang. Bestemmelser om antall medlemmer som skal avgjøre en sak i Markedsrådet ble foreslått inntatt i forskrift til loven.

I og med at Markedsrådets avgjørelser har gått fra å være mer skjønnsmessige til å bli styrt av mer presise rettsregler og rettspraksis, foreslo departementet at det lovfestes krav til at lederen og nestlederen har juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap. Departementet foreslo ikke å stille øvrige krav som stilles til dommere i domstolloven, slik som krav til statsborgerskap eller en viss alder. Departementet foreslo at Markedsrådet fortsatt skal behandle saker i en muntlig domstollignende prosess, om enn i noe mindre utstrekning enn i dag. Departementet anså det derfor som ønskelig at leder og nestleder har en viss erfaring med å lede slike prosesser, uten at dette ble foreslått som et lovfestet vilkår.

Når det gjelder kompetansekrav for øvrige medlemmer, ble det drøftet i høringsnotatet om disse skal være representanter for henholdsvis forbruker- og næringssiden, slik som i Forbrukerklageutvalget, eller om de bør har særskilt kompetanse innenfor et fagområde, eksempelvis juss, økonomi, teknologi eller markedsføring. Departementet foreslo at krav til medlemmenes kompetanse ikke reguleres i loven, men at det ved oppnevningen tas sikte på å oppnevne medlemmer med kompetanse innenfor et fagområde.

For øvrig foreslo departementet å videreføre gjeldende rett ved at medlemmene oppnevnes for fire år, og at det ikke settes begrensninger i adgangen til å gjenoppnevne medlemmene. Til forskjell fra dagens ordning, ble det foreslått at departementet, og ikke Kongen, oppnevner leder og øvrige medlemmer.

5.1.3 Høringsinstansenes syn

5.1.3.1 Antall medlemmer

Ingen høringsinstanser går mot departementets forslag om å redusere antall medlemmer i Markedsrådet fra ni medlemmer. De som har uttalt seg er imidlertid splittet i synet på om avgjørelsen av den enkelte sak bør treffes av tre (Advokatforeningen, Forbrukerombudet,Forbrukerrådet, Markedsrådet og Norges Eiendomsmeglerforbund), eller fem medlemmer (Coop, Finans Norge, HovedorganisasjonenVirke (Virke), Nordma og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)). Flere instanser støtter en hovedregel om tre medlemmer, men at avgjørelsene i særlige tilfeller treffes av et forsterket råd på fem (Advokatforeningen, Forbrukerombudet, Helsedirektoratet og Markedsrådet).

Virke uttaler:

«Vi ser begrunnelsen for å redusere antall medlemmer i Markedsrådet. Både hensynet til effektivitet og ressursbruk tilsier at det ikke er nødvendig med ni medlemmer. Samtidig mener vi at departementet går for langt i sitt forslag når det foreslår å oppnevne kun tre medlemmer. Markedsrådet skal ha oversyn over et bredt saksfelt og en rekke ulike bransjer, og vi kan ikke se at den nødvendige kompetansen kan dekkes av kun tre medlemmer. Selv om dagens ni medlemmer i all hovedsak er jurister, er dette jurister som har bakgrunn fra en rekke ulike organisasjoner og bransjer.»

Finans Norge har tilsvarende synspunkt. Helsedirektoratet mener at saker etter alkohollovgivningen og tobakksskadelovgivningen i hovedsak bør behandles av et forsterket råd, da sakene ofte er komplekse og krever særlig fagkunnskap.

NHO er enige i at et markedstilsyn bestående av ni personer anses lite hensiktsmessig. NHO ser imidlertid et poeng i at kollegiet har bred erfaring og uttaler:

«Markedsrådet befatter seg med regelverk som fremdeles består av skjønnsmessige bestemmelser, og variert og bred erfaring er da nyttig. Vi er kjent med at det sjeldent er problematisk å beramme møter i Markedsrådet, og at sakstilfange[t] er som kjent begrenset. Vi har fått opplyst at vervet som medlem i Markedsrådet ikke oppleves som belastende. NHO vil på denne bakgrunn oppfordre departementet til å vurdere å redusere antall medlemmer i Markedsrådet som treffer avgjørelser til fem.»

Markedsrådet er enig i departementets betraktninger om at hensynet til effektiv ressursutnyttelse og endringene i markedsføringsretten tilsier at det gjøres endringer i Markedsrådets sammensetning. Når det gjelder spørsmålet om hvor mange medlemmer rådet bør bestå av, bemerker Markedsrådet at løsningen bør se hen til hvordan andre nemnder er sammensatt. Markedsrådet viser til at i nyere nemndsetableringer, for eksempel Pasientskadenemnda og Konkurranseklagenemnda, skal nemnda som hovedregel settes med tre medlemmer, men med adgang til å sette nemnda med fem medlemmer i visse tilfeller. Markedsrådet kan ikke se at det foreligger tungtveiende prinsipielle motforestillinger mot en tilsvarende løsning på markedsføringsrettens område.

Markedsrådet bemerker at det fremstår som noe uklart hvordan ordningen med ekstra medlemmer utover de tre er tenkt organisert. Etter Markedsrådets vurdering bør det overveies å ta inn i selve loven, i stedet for i forskriften, en mer utfyllende bestemmelse om organisering og utnevnelse m.m. Markedsrådet viser i denne sammenhengen til hvordan dette er gjort i konkurranseloven.

Forbrukerombudet og Markedsrådet er enige i forslaget om at visse saker bør kunne besluttes av rådets leder eller nestleder alene. Som eksempler nevnes klager på avgjørelser om innsyn og pålegg om å gi opplysninger, eller klager på Forbrukerombudets nedprioritering av saker. Markedsrådet slutter seg også til forslaget om at rådets leder eller nestleder skal kunne beslutte om saken skal behandles av utvidet nemnd, eller av leder eller nestleder alene. I en felles uttalelse går imidlertid Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag og Norsk Redaktørforening mot forslaget om at begjæringer om innsyn etter offentleglova kan avgjøres av nemndleder alene. Se nærmere punkt 5.2 om saker i Markedsrådet.

5.1.3.2 Kompetansekrav

Alle instansene som har uttalt seg, støtter forslaget om at lederen og nestlederen bør ha juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, blant annet Advokatforeningen, Coop, Eiendom Norge, Forbrukerombudet og Hovedorganisasjonen Virke (Virke). Forbrukerombudet og Virke støtter kravet om at lederen bør ha erfaring fra lignende juridisk prosessarbeid, det vil si dommererfaring eller domstolliknende erfaring.

Forbrukerombudet bemerker at den muntlige behandlingen i Markedsrådet har visse likhetstrekk med hovedforhandling i en domstol. Markedsrådets leder/nestleder skal ta stilling til rettslige anførsler og påstander, og foreta bevisvurdering og eventuelt bevisavskjæring. Videre skal leder/nestleder stille spørsmål til parter og vitner (eksaminering). Etter ombudets syn er det derfor viktig, for å sørge for en best mulig behandling, at leder/nestleder har erfaring som dommer. Ombudet viser også til at de fleste lederne i Markedsrådet opp gjennom årene har hatt bakgrunn som dommer i Høyesterett, lagmannsrett eller tingrett.

Forbrukerombudet mener det bør lovfestes krav til at lederen og nestlederen har dommererfaring. Ombudet viser til at kravet til dommererfaring vil sikre erfaring med bevisbedømmelse. I tillegg gir dommererfaring bedre kompetanse til å vurdere om en sak egner seg for skriftlig saksbehandling, om det er behov for muntlighet, og eventuelt hvilken grad av muntlighet som er nødvendig. Også Eiendom Norge mener kravet til dommererfaring bør lovfestes.

Når det gjelder kompetansekrav til medlemmene fremhever høringsinstanser fra næringssiden viktigheten av bransjekunnskap. Øvrige instanser mener slik kompetanse kan innhentes ved behov, og at juridisk kompetanse bør være tilstrekkelig. Forbrukerombudet viser til at Markedsrådet tar stilling til rettslige spørsmål basert på juridisk metode og alminnelig rettskildebruk, og at alle medlemmene derfor bør være jurister. De siste årene har også de fleste medlemmene vært det. Ombudet bemerker at i saker hvor det dukker opp spørsmål av særlig teknisk eller økonomisk karakter, har man anledning til å innhente uttalelser fra sakkyndige.

Markedsrådet er enig i departementets forslag om at medlemmene må ha kompetanse i rettsvitenskap, økonomi, teknologi eller markedsføring, at lederen og nestlederen har erfaring fra å lede domstolliknende prosesser, og at det legges føringer om dette i forarbeidene.

Virke derimot, mener at et Markedsråd bestående av kun juridisk og ikke bransjespesifikk kompetanse vil kunne svekke legitimiteten i næringslivet. Virke uttaler:

«Markedsrådets avgjørelser handler i stor grad om skjønn knyttet til hva som er god markedsføringspraksis. I denne typen avgjørelser er det helt avgjørende med inngående kjennskap til den enkelte bransje og oversikt over gjeldende praksis i hver enkelt bransje. Avhengig av bransje, er det også nødvendig med kjennskap til blant annet tekniske løsninger og hvordan disse løsningene brukes i markedsføringsøyemed.»

Nordma bemerker at vurderingen av hva som er god markedsføringspraksis ofte inngår i Markedsrådets avgjørelser. Denne skjønnsmessige vurderingen forutsetter bransjekunnskap i tillegg til juridisk kompetanse. Virke mener derfor at minst to av et utvalg på fem medlemmer bør representere sentrale bransjeorganisasjoner.

5.1.3.3 Oppnevning

Når det gjelder spørsmålet om det er Kongen eller departementet som skal oppnevne Markedsrådets medlemmer, stiller Markedsrådet spørsmål ved om begrunnelsen for å endre dagens ordning med oppnevning i statsråd er tilstrekkelig tungtveiende. Markedsrådet viser til de hensyn som ligger til grunn for at medlemmer i den nye Konkurranseklagenemnda skal oppnevnes av Kongen. Finans Norge mener at Kongen, og ikke departementet, bør utnevne lederen og øvrige medlemmer.

Justis- og beredskapsdepartementet oppfatter at et overordnet hensyn har vært å sikre tilsynsorganet og klageorganets uavhengighet fra departementet. Justis- og beredskapsdepartementet stiller derfor spørsmål ved hensiktsmessigheten av forslaget om at utnevnelsen overføres fra Kongen til departementet. Det siteres fra høringsuttalelsen:

«I høringsnotatet gis det uttrykk for at Markedsrådets vedtak har gått fra å være «skjønnsmessig» til «å bli styrt av rettsregler og rettspraksis», og at dette skulle medføre et behov for flere jurister og mindre innslag av andre yrkesgrupper blant medlemmene. Vi oppfatter at avgjørelsene i Markedsrådet alltid har vært styrt av rettsregler. Selv om flere av reglene har gitt anvisning på et skjønn, er det i denne sammenheng snakk om et rettslig skjønn. Vi er etter dette ikke overbevist om at kompetansen bør flyttes fra Kongen til departementet dersom hensikten er å styrke forvaltningsorganets uavhengighet fra Barne- og likestillingsdepartementet. En kan også vurdere om det er tilstrekkelig at ett medlem med juridisk kompetanse deltar i behandlingen av en enkeltsak, og hvorvidt det vil styrke klageorganets kompetanse og legitimitet om flere yrkesgrupper med erfaring fra og kompetanse om markedsføring utnevnes som medlemmer. I motsatt fall vil en måtte ta i betraktning at organet i større grad vil kunne ha behov la seg bistå av sakkyndige.»

Coop har ingen innsigelse til at medlemmene oppnevnes av departementet.

5.1.4 Departementets vurderinger

5.1.4.1 Antall medlemmer

Departementet fastholder forslaget om at det ikke lenger skal fremgå av loven hvor mange medlemmer Markedsrådet skal ha totalt. For å sikre at Markedsrådet til enhver tid har det antall medlemmer som er nødvendig for å sikre tilstrekkelig saksavvikling og unngå restanser, forslås det at Markedsrådet skal ha så mange medlemmer som er nødvendig for å utføre Markedsrådets oppgaver.

Den enkelte sak behandles i dag som hovedregel av ni medlemmer, noe som gjør saksbehandlingen ressurskrevende. Samtlige forvaltningsklagenemnder som er undersøkt i forbindelse med utarbeidelsen av høringsnotatet, treffer avgjørelser med færre medlemmer.

Begrunnelsen for det store antallet medlemmer, som har vært uendret siden 1972, var å sikre tilstrekkelig bredde i kompetanse og erfaring. Dette ble ansett nødvendig for de skjønnsmessige vurderingene Markedsrådet måtte foreta.

Selv om bestemmelsene i markedsføringsloven fortsatt legger opp til skjønnsmessige vurderinger, har markedsføringsretten endret karakter siden 1972. Ved markedsføringsloven av 2009 ble direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis gjennomført i norsk rett. Store deler av markedsføringsloven er dermed fullharmonisert på EU-nivå. I tillegg til at de rettslige standardene er konkretisert, innebærer dette at Markedsrådet må følge avgjørelsene som fattes av EFTA- og EU-domstolene.

Både hensynet til effektiv ressursutnyttelse og endringene i markedsføringsretten tilsier, etter departementets syn, at antallet medlemmer i Markedsrådet som deltar i avgjørelsen av den enkelte sak bør reduseres.

Flere nyopprettede og endrede forvaltningsklagenemnder behandler saker i utvalg på tre medlemmer, men med mulighet for behandling i en forsterket utvalg på fem medlemmer. I den nye Konkurranseklagenemnda skal avgjørelser og vedtak treffes i et utvalg på tre medlemmer. I særlige tilfeller kan lederen beslutte at avgjørelser og vedtak skal treffes av en forsterket utvalg på fem medlemmer.2 Et annet eksempel er Pasientskadenemnda der det i 2015 ble vedtatt at nemnda som hovedregel skal settes med tre nemndsmedlemmer, og ikke fem, slik det var tidligere. Begrunnelsen for endringen var å effektivisere saksbehandlingen. I vanskelige saker kan lederen bestemme at nemnda settes med fem medlemmer.3 I tingretten, som i dag kan overprøve alle avgjørelser som treffes av Markedsrådet, treffes avgjørelser av én fagdommer. Dersom partene krever det, eller retten finner det ønskelig, kan retten settes med to meddommere. Disse kan være fagkyndige, der forsvarlig behandling av saken tilsier det.

For å sikre effektiv saksbehandling, og for å være i samsvar med det som ellers foreslås for forvaltningsklagenemnder, opprettholder departementet forslaget om at avgjørelsen i den enkelte saken i Markedsrådet som hovedregel treffes av tre personer. Dette antallet kan utvides til fem av lederen eller nestlederen. En grunn til å utvide utvalget som skal treffe avgjørelser til fem personer, kan være behovet for ytterligere erfaring eller bransjekunnskap. For øvrig vil utvalget kunne innhente sakkyndige råd og uttalelser ved behov. Nærmere regler om hvordan ordningen med ekstra medlemmer er tenkt organisert vil bli vurdert gitt i forskrift.

Departementet opprettholder også forslaget om at visse enklere avgjørelser kan treffes av lederen eller nestlederen alene. Dette omfatter blant annet klager på Forbrukerombudets pålegg om å gi opplysninger og klager på Forbrukerombudets nedprioritering av en sak. Lederen eller nestlederen har ingen plikt til å treffe disse avgjørelsene alene og kan beslutte at saken skal behandles i et utvalg på tre eller fem medlemmer.

Bestemmelsene om antall medlemmer som deltar i behandlingen av den enkelte sak, og om forsterket utvalg og adgang for leder til å avgjøre en sak alene, foreslås nedfelt i forskrift med hjemmel i ny mfl. § 38. Ved å la disse reglene følge av forskrift og ikke lov, oppnås større fleksibilitet. Dersom det for eksempel viser seg å være behov for at flere medlemmer deltar i den enkelte avgjørelsen, kan man enklere justere antallet.

For øvrig foreslår departementet i stor utstrekning å videreføre skillet i gjeldende lov mellom hva som reguleres i lov, og hva som reguleres i forskrift.

Når det gjelder spørsmålet om Markedsrådet eller departementet skal behandle klager på Forbrukerombudets avslag på begjæring om offentlig innsyn, vises det til punkt 5.2 om saker i Markedsrådet.

Se forslag til mfl. § 33 annet ledd.

5.1.4.2 Kompetansekrav

Departementet opprettholder forslaget om at leder og nestleder i Markedsrådet skal være jurister og at kravet lovfestes. Dette innebærer krav om juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap. Til forskjell fra hva som ble foreslått i høringsnotatet, foreslår departementet å lovfeste at lederne også skal oppfylle øvrige vilkår for å være dommer, jf. domstolloven § 53 første ledd og § 54 annet ledd. Dette innebærer blant annet krav om at vedkommende må være norsk borger og ha fylt 25 år. Ved oppnevningen bør det også sees hen til tidligere dommer- og dommerliknende erfaring. Med dommerlignende erfaring menes erfaring med å behandle saker i en muntlig domstollignende prosess, som kan komme til nytte ved den muntlige behandlingen i Markedsrådet. Relevant dommererfaring vil kunne være fra Norge eller fra utlandet.

I dagens Markedsråd er åtte av ni jurister. Markedsrådets avgjørelser er styrt av rettsregler og domstolenes fortolkning av disse rettsreglene. I tillegg til markedsføringsloven og annen forbrukervernlovgivning, kan disse rettsreglene følge av generell forvaltningsrett, menneskerettigheter og/eller rettsakter fra EU. Den viktigste kompetansen vil derfor fortsatt være juridisk, også blant de av Markedsrådets medlemmer som ikke er leder eller nestleder. Samtidig vil økt bruk av internett, nye markedsføringsmetoder og innsikt i forbrukeratferd gjøre at også annen fagkompetanse kan være viktig for å få klargjort faktum i saker for Markedsrådet. Ved oppnevning bør det i utgangspunktet sees hen til verdien av juridisk kompetanse i kombinasjon med annen teknisk, økonomisk eller bransjemessig kompetanse eller praktisk erfaring, slik praksis er i dag. For øvrig kan Markedsrådet supplere sin fagkunnskap ved å innhente sakkyndige uttalelser.

Markedsrådets medlemmer skal være nøytrale ved sin behandling og avgjørelse av saker. Markedsføringsloven er bransje- og teknologinøytral, noe som innebærer at Markedsrådet behandler saker på en rekke forskjellige livsområder og bransjer. Markedsrådet behandler ikke bare forbrukersaker, men også saker om kjønnsdiskriminerende reklame. Det vil derfor være vanskelig å få alle interesser representert i et utvalg på tre eller fem medlemmer. På bakgrunn av dette foreslås det ikke at Markedsrådet skal settes sammen av medlemmer som representerer nærings- og forbrukersiden. Ved oppnevningen av Markedsrådets medlemmer vil det imidlertid fortsatt kunne innhentes forslag til egnede kandidater fra bransje- og forbrukerorganisasjoner. På den måten utelukkes det ikke at Markedsrådet tilføres en viss bransjekunnskap.

Kravet om at leder og nestleder skal fylle krav i domstolloven foreslås nedfelt i loven. Se forslag til mfl. § 33 tredje ledd første punktum.

5.1.4.3 Oppnevning

Spørsmålet er om Markedsrådets ledere og medlemmer fortsatt bør oppnevnes av Kongen i statsråd, eller om kompetansen til å oppnevne bør legges til departementet. Oppnevning i statsråd gir større garanti for avstand mellom departement og Markedsrådet. Man kan likevel være i tvil om hvor stor forskjell det i praksis er mellom oppnevning i departement og i statsråd, all den tid departementene foreslår hvem som skal oppnevnes i statsråd.

Etter departementets forslag skal Markedsrådet ikke gjenspeile ulike interesser, men være et fagkyndig klageorgan, se punkt 5.1.4.2. Dette taler for oppnevning av departementet. Samtidig har et overordnet hensyn bak lovforslaget vært å definere tilsynsorganets og klageorganets uavhengighet fra departementet. Dette taler for å beholde oppnevningen hos Kongen.

Ved kongelig resolusjon av 28. januar 2000 er kompetansen til å foreta senere oppnevninger til kommisjoner, utredningsutvalg, styrer, råd og lignende organer som er kongelig oppnevnt, delegert til departementene.

For å opprettholde dagens fleksible løsning foreslår departementet at adgangen til å oppnevne ledere og medlemmer til Markedsrådet fortsatt legges til Kongen. Dette innebærer at første gangs oppnevning må skje av Kongen i statsråd, men gjenoppnevning kan skje enten av departementet eller av Kongen i statsråd.

Departementet foreslår ingen begrensninger når det gjelder adgangen til gjenoppnevning av ledere og medlemmer.

Se forslag til mfl. § 33 tredje ledd annet punktum.

5.2 Saker i Markedsrådet

5.2.1 Gjeldende rett og praksis

Markedsrådet er det primære vedtaksorganet etter markedsføringsloven. Etter mfl. § 38 første ledd behandler Markedsrådet saker som det blir forelagt av Forbrukerombudet. En sak som Forbrukerombudet har til behandling, kan få mange forskjellige utfall, se nærmere punkt 4 om Forbrukerombudets vedtakskompetanse. Forbrukerombudet kan beslutte å treffe vedtak, bringe saken inn for Markedsrådet, slå fast at loven ikke er brutt eller nedprioritere saken.

Dersom Forbrukerombudet treffer avgjørelse om å avslutte saken uten å bringe den inn for Markedsrådet, kan forbrukere eller næringsdrivende som berøres av handlingen eller vilkåret, selv bringe saken inn til Markedsrådet for realitetsbehandling. Også sammenslutninger av næringsdrivende, forbrukere eller lønnstakere kan kreve at Markedsrådet behandler saken, jf. mfl. § 38 første ledd annet punktum. Dette vil typisk være saker der Forbrukerombudet finner at det ikke foreligger brudd på loven. Adgangen til å bringe saker inn for Markedsrådet på denne måten er kun benyttet i noen få tilfeller.

Bestemmelsen i mfl. § 38 første ledd annet punktum gir ikke forbrukere eller næringsdrivende rett til å få Forbrukerombudets avgjørelser behandlet i Markedsrådet. En avgjørelse kan for eksempel gå ut på at saken avsluttes fordi Forbrukerombudet ikke ønsker å prioritere saken. Dersom avgjørelsen er et enkeltvedtak, jf. fvl. § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a, kan imidlertid alle med rettslig klageinteresse påklage ombudets avgjørelse til Markedsrådet etter forvaltningslovens regler.

Det har utviklet seg en praksis der Markedsrådet behandler klager på ombudets avgjørelser om ikke å prioritere en sak, uavhengig av om avgjørelsen er å anse som et enkeltvedtak eller ikke. Markedsrådet realitetsbehandler ikke spørsmålene som reises, men kan pålegge Forbrukerombudet å gjøre det. Praksis viser at Markedsrådet er tilbakeholdent med å overprøve Forbrukerombudets prioriteringer, og klagebehandlingen er lite ressurskrevende. I 2016 behandlet Markedsrådet om lag 15 slike klager på Forbrukerombudets nedprioriteringer. Markedsrådet aksepterte i samtlige saker ombudets prioritering.

Markedsrådet kan også av eget tiltak kreve at Forbrukerombudet bringer nærmere bestemte saker inn for rådet, jf. § 38 første ledd siste punktum.

Markedsrådet behandler også klager på Forbrukerombudets realitetsvedtak, samt prinsipielle saker som Forbrukerombudet forelegger for det etter mfl. § 35 fjerde ledd, jf. § 38 annet ledd. Adgangen til å behandle prinsipielle saker er kun benyttet én gang siden adgangen ble innført i 1992.

Forbrukerombudet treffer også avgjørelser om innsyn etter offentleglova eller forvaltningsloven, og pålegg om å gi opplysninger etter mfl. § 33. Eventuelle klager på slike avgjørelser behandles av Barne- og likestillingsdepartementet, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling § 2 tredje ledd.

I sin saksbehandling tar Markedsrådet ikke bare stilling til materielle spørsmål etter markedsføringsloven, men også eventuelle saksbehandlingsfeil.

5.2.2 Forslag i høringsnotatet

Som nevnt under punkt 4.1 foreslo departementet at Forbrukerombudet blir førsteinstans i alle saker. Departementet foreslo at alle klager på Forbrukerombudets vedtak og andre avgjørelser med klagerett, behandles av Markedsrådet. Dette omfattet klager på pålegg om å gi opplysninger, klager på avslag om innsyn og klager på saksbehandlingsfeil. Når det gjaldt generell misnøye med Forbrukerombudets saksbehandling, viste departementet til at denne misnøyen kan rettes til departementet, uten at det er nødvendig eller ønskelig å regulere dette i lov eller forskrift.

Departementet foreslo å videreføre ordningen i mfl. § 38 første ledd, om at forbrukere og næringsdrivende, samt deres organisasjoner, skal kunne kreve realitetsbehandling av saker i Markedsrådet. Grunnvilkåret for dette er at Forbrukerombudet ikke har fattet vedtak i saken. Dette kan være saker der den næringsdrivende frivillig innretter seg etter Forbrukerombudets krav, eller der Forbrukerombudet konkluderer med at det ikke foreligger brudd på loven. Departementet bemerket at ordningen antas å være noe videre enn det som følger av alminnelig forvaltningsrett. Klageadgangen krever ikke at avgjørelsen må anses som et enkeltvedtak eller at klager har rettslig klageinteresse.

Departementet foreslo ikke å lovfeste en klagerett på Forbrukerombudets avgjørelser om å nedprioritere saker i markedsføringsloven. Departementet viste til at forvaltningsloven gir klagerett på slike avgjørelser, dersom de anses som enkeltvedtak. I tillegg kan berørte næringsdrivende og forbrukere, og deres organisasjoner, få saken realitetsbehandlet av Markedsrådet etter § 38 første ledd.

Departementet foreslo å fjerne særordningen om at Forbrukerombudet kan forelegge saker av prinsipiell karakter for Markedsrådet til uttalelse, jf. mfl. § 35 fjerde ledd.

Departementet foreslo også å fjerne ordningen i mfl. § 38 første ledd tredje punktum, om at Markedsrådet kan kreve at Forbrukerombudet bringer nærmere bestemte saker inn for Markedsrådet.

5.2.3 Høringsinstansenes syn

5.2.3.1 Klage på at Forbrukerombudet ikke behandler saken

Forbrukerombudet uttaler at ettersom det foreslås at Forbrukerombudet gis primær vedtakskompetanse i alle saker, bør det lovfestes en uttrykkelig rett til å klage Forbrukerombudets avgjørelse om ikke å ta en sak til behandling inn for Markedsrådet. Det samme gjelder Forbrukerombudets avgjørelse om at det ikke har skjedd lovbrudd. Det presiseres at forutsetningen for klageadgangen må være at det dreier seg om mulig brudd på regelverk som ombudet fører tilsyn med.

Forbrukerombudet bemerker videre at en klageadgang på ombudets beslutning om ikke å ta en sak opp til realitetsbehandling allerede følger av langvarig praksis. Det informeres om denne retten i brev fra Forbrukerombudet til næringsdrivende og forbrukere.

Forbrukerombudet viser videre til direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis artikkel 11 siste avsnitt, som stiller krav til at forvaltningsorganets urettmessige eller urimelige utøvelse av myndighet eller unnlatelse av å utøve myndighet etter direktivet, skal kunne påklages. Denne retten bør, etter ombudets syn, lovfestes i markedsføringsloven.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) viser til at det svært sjeldent skjer at Markedsrådet går imot Forbrukerombudets nedprioriteringer. NHO foreslår derfor at disse sakene ikke lenger skal behandles av Markedsrådet.

5.2.3.2 Prinsipielle saker

Coop, Nordma og Hovedorganisasjonen Virke (Virke), med støtte av Bokhandlerforeningen og Get, mener at muligheten for Forbrukerombudet til å forelegge prinsipielle saker for Markedsrådet fortsatt bør være til stede. Coop bemerker at det er viktig at Markedsrådet i noen tilfeller kan legge visse føringer for Forbrukerombudet og næringsdrivende. Nordma og Virke mener det kan være nyttig for Forbrukerombudet å kunne rådføre seg med Markedsrådet i prinsipielle saker, og at dette vil kunne lette samarbeidet mellom de to instansene. At Forbrukerombudet ikke har benyttet denne muligheten i stor grad, mener Virke ikke er noe argument for å fjerne adgangen.

Forbrukerombudet, Justis- og beredskapsdepartementet og Markedsrådet støtter forslaget. Forbrukerombudet viser til at det i praksis ikke har vist seg å være noe nevneverdig behov for en slik ordning. Etter Markedsrådets oppfatning vil behovet for avklaring av prinsipielle spørsmål kunne ivaretas gjennom ordinær klagesaksbehandling, og eventuelt gjennom rettslig prøving av vedtak. Justis- og beredskapsdepartementet bemerker at ordningen fratar den næringsdrivende en reell totrinnsbehandling i saker hvor tilsynsorganet har vedtakskompetanse.

5.2.3.3 Klager på avgjørelser om innsyn og opplysningsplikt

Coop, Forbrukerombudet, Markedsrådet og Hovedorganisasjonen Virke, med støtte av Get og Bokhandlerforeningen, støtter forslaget om at klager på Forbrukerombudets avgjørelser om innsyn og pålegg om å gi opplysninger, skal behandles av Markedsrådet, istedenfor av departementet. Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag og Norsk Redaktørforening har innsigelser mot forslaget om at avslag hos Forbrukerombudet på krav om innsyn etter offentleglova ikke lenger skal behandles av departementet. Det siteres fra deres felles uttalelse:

«Det er etter vår oppfatning en betydelig og beklagelig nedvurdering av offentlighetsprinsippet når departementet overlater en endelig avgjørelse av et innsynskrav – som siden 2004 er grunnlovfestet – til nærmest en kontorforretning. Til overmål foreslår departementet også at klagebehandlingen som hovedregel skal avgjøres av Markedsrådets leder eller nestleder alene. Vi vil på det sterkeste advare mot dette, og ber departementet opprettholde gjeldende bestemmelser om klagebehandling av avslag på innsynskrav hos Forbrukerombudet.»

5.2.4 Departementets vurderinger

5.2.4.1 Generelt

Det foreslås at Forbrukerombudet gis primær vedtakskompetanse i alle saker, se punkt 4.1. Dette innebærer endringer i Markedsrådets oppgaver, ettersom Markedsrådet i dag har den primære vedtakskompetansen. Dersom Forbrukerombudet fatter vedtak i alle saker, vil Markedsrådets oppgave først og fremst være å behandle klager på Forbrukerombudets vedtak. Forbrukerombudet vil ikke lenger bringe saker som ikke er påklaget til Markedsrådet, for at vedtak skal bli fattet.

5.2.4.2 Klage på Forbrukerombudets nedprioriteringer

I dag kan en næringsdrivende eller forbruker som berøres av en handling eller vilkår bringe en sak inn for Markedsrådet, dersom Forbrukerombudet treffer beslutning om ikke å bringe saken inn. Denne muligheten har også sammenslutninger av næringsdrivende, forbrukere eller lønnstakere. Forbrukerombudets avgjørelse om ikke å bringe saken inn for Markedsrådet skyldes at ombudet enten har nedprioritert saken, eller mener at det ikke foreligger lovstrid, se punkt 5.2.4.3. I dag bringer Forbrukerombudet, som hovedregel, en sak inn for Markedsrådet for å få et vedtak. Når Forbrukerombudet skal treffe vedtak i første instans, blir det etter departementets syn, inkonsekvent om en sak i noen tilfeller kan bringes direkte inn for Markedsrådet. I sakene som Forbrukerombudet har nedprioritert og derfor ikke har realitetsbehandlet, vil man da ikke få en ordinær toinstansbehandling av saken, som er det vanlige etter forvaltningsloven. Departementet frafaller derfor forslaget om å videreføre adgangen til å bringe en sak direkte inn for Markedsrådet. Departementet foreslår i stedet at avgjørelsen om ikke å prioritere saken kan klages inn til Markedsrådet via Forbrukerombudet.

Departementet slutter seg til ombudets forslag om å lovfeste denne retten i markedsføringsloven. En lovfesting av klagerett på Forbrukerombudets nedprioriteringer vil gi et enklere og mer oversiktlig system for de som fremsetter en klage til Forbrukerombudet. Dersom ombudets avgjørelse om at saken ikke realitetsbehandles ikke aksepteres, rettes klagen på dette til ombudet. Forbrukerombudet vil, i tråd med de alminnelige prinsippene i forvaltningsloven, vurdere omgjøring av sin opprinnelige avgjørelse. Dersom avgjørelsen ikke omgjøres, sender Forbrukerombudet klagen videre til Markedsrådet. Rådet vil så kunne opprettholde Forbrukerombudets vurdering, eller beslutte at Forbrukerombudet skal realitetsbehandle saken. Ved en lovfesting av klageretten i markedsføringsloven, behøver det ikke vurderes om en avgjørelse om å nedprioritere en sak er et enkeltvedtak som gir klagerett etter forvaltningsloven. Forslaget er i tråd med direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 11, som blant annet krever at et forvaltningsorgans unnlatelse av å utøve forvaltningsmyndighet skal kunne påklages.

5.2.4.3 Forbrukerombudets beslutninger om at det ikke foreligger lovstrid

I noen tilfeller realitetsbehandler Forbrukerombudet en sak, men blir etter forhandlinger enig med den næringsdrivende om at det ikke lenger foreligger lovstrid. Dette kan være fordi den næringsdrivende har innrettet seg, eller at ombudet har endret sin opprinnelige vurdering. Ombudet treffer i slike tilfeller ikke et vedtak, men beslutter å avslutte saken. Andre næringsdrivende, som beslutningen vil få presedensvirkninger for, og forbrukere som rammes av handelspraksisen eller vilkårene, kan være uenige i denne avgjørelsen. Denne beslutningen omfattes ikke av forvaltningslovens system for overprøving. Etter gjeldende rett kan selve saken i slike tilfeller bringes inn direkte for Markedsrådet av berørte forbrukere og næringsdrivende samt deres organisasjoner, jf. mfl. § 38 første ledd annet punktum. Etter departementets vurdering er det viktig å opprettholde muligheten til å få Markedsrådets vurdering av om et vilkår eller en handelspraksis er lovlig. Klageadgangen gir en viss sikkerhet for at Forbrukerombudet, med endelig virkning, ikke tolker loven til ugunst for forbrukere eller næringsdrivende som ikke deltok i forhandlingene. Til forskjell fra forslaget i høringsnotatet og gjeldende rett, foreslår departementet imidlertid at Markedsrådet skal behandle Forbrukerombudets beslutning om at det ikke foreligger lovstrid. Dette innebærer at klagen først går til Forbrukerombudet som må vurdere omgjøring av tidligere beslutning om at det ikke foreligger lovstrid. Dersom beslutningen opprettholdes, må Forbrukerombudet forberede saken og oversende den til Markedsrådet.

5.2.4.4 Klagerett

Forbrukerombudets vedtak kan klages inn for Markedsrådet av alle med rettslig klageinteresse, jf. fvl. § 28.

Når det gjelder Forbrukerombudets avgjørelser om at det ikke foreligger lovstrid eller at en sak nedprioriteres, foreslår departementet at disse avgjørelsene skal kunne påklages av den samme kretsen som i dag har adgang til å bringe saker inn for Markedsrådet. Dette er en næringsdrivende eller forbruker som berøres av handlingen eller vilkåret, eller en sammenslutning av næringsdrivende, forbrukere eller lønnstakere, jf. mfl. § 38 første ledd annet punktum. Kretsen antas å være videre enn den som har rettslig klageinteresse etter fvl. § 28.

5.2.4.5 Forbrukerombudets øvrige avgjørelser som gir klagerett etter forvaltningsloven eller offentleglova

Forslaget om at Markedsrådet skal behandle klager på Forbrukerombudets avslag på innsynsbegjæringer og pålegg om å gi opplysninger, støttes av flere høringsinstanser, herunder Markedsrådet. Etter departementets vurdering er dette en naturlig konsekvens av forslaget om at ombudet får vedtakskompetanse i alle saker, med Markedsrådet som ordinær klageinstans.

Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag og Norsk Redaktørforening er imidlertid kritiske til forslaget om at Forbrukerombudets avslag på innsynsbegjæringer etter offentleglova behandles av Markedsrådet, og ikke av departementet som i dag. Departementet mottar svært få klager på Forbrukerombudets avslag på innsynsbegjæringer. Etter en samlet vurdering har departementet derfor kommet til at forslaget om å flytte behandlingen av klager på innsynsbegjæringer etter offentleglova fra Markedsrådet til departementet, frafalles.

Når det gjelder Forbrukerombudets avgjørelser som gir klagerett etter forvaltningsloven, det vil si avgjørelser om opplysningsplikt, partsinnsyn og sakskostnader, jf. fvl. §§ 14, 21 og 36, foreslår departementet at klager på disse avgjørelsene skal behandles av Markedsrådet.

5.2.4.6 Prinsipielle saker

Muligheten for Forbrukerombudet til å forelegge saker av prinsipiell karakter for Markedsrådets uttalelse, er kun benyttet én gang. Bestemmelsen ble innført i 1992 med det formål å styrke Markedsrådet som rettsskapende organ, samt for å skape klare linjer, både for Forbrukerombudet og næringsdrivende. Bestemmelsen gjør det mulig for Forbrukerombudet å få avklart prinsipielle spørsmål, også der den næringsdrivende innretter seg etter Forbrukerombudets standpunkt. Bestemmelsen var oppe til diskusjon i forbindelse med at markedsføringsloven av 2009 ble vedtatt. Den ble da utvidet til å omfatte ikke bare prinsipielle spørsmål om markedsføringstiltak, men også avtalevilkår. Bakgrunnen var at departementet ikke så noen avgjørende argumenter mot å videreføre ordningen, samt at ordningen ble antatt å være særlig aktuell for å avklare prinsipielle spørsmål rundt avtalevilkår.

Departementet er ikke kjent med at andre tilsynsorgan har eksplisitt hjemmel til å forelegge prinsipielle spørsmål for klageinstansen for uttalelse. Det har vist seg at Forbrukerombudets behov for å forelegge prinsipielle spørsmål for Markedsrådet er svært begrenset, også ved vurdering av avtalevilkår. Ordningen har kun vært anvendt én gang siden den ble innført i 1992, og aldri i en sak om avtalevilkår. Departementet opprettholder derfor forslaget om å fjerne ordningen om at Forbrukerombudet kan forelegge prinsipielle saker for Markedsrådet til uttalelse. Avklaring av prinsipielle spørsmål bør gjøres ved at Forbrukerombudet treffer vedtak i enkeltsaker som kan påklages til Markedsrådet. Departementet kan ikke se at dagens ordning vil være nyttig for effektiviteten eller samarbeidet mellom Forbrukerombudet og Markedsrådet. Tvert imot vil en slik ordning hindre en reell toinstansbehandling av saken, ettersom ombudet i praksis vil følge Markedsrådets uttalelse.

5.2.4.7 Annet

Departementet opprettholder forslaget om å fjerne ordningen med at Markedsrådet kan kreve at Forbrukerombudet bringer nærmere bestemte saker inn for Markedsrådet. Denne ordningen anses overflødig ved siden av den ordinære klageadgangen på Forbrukerombudets vedtak. Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger mot dette.

Markedsrådet bør fortsatt kunne behandle og omgjøre Forbrukerombudets vedtak av eget tiltak. Det er imidlertid ikke behov for å regulere dette i markedsføringsloven, da slik omgjøringsadgang følger av fvl. § 35 annet ledd.

Se forslag til mfl. § 37.

5.3 Muntlig eller skriftlig saksbehandling i Markedsrådet

5.3.1 Gjeldende rett og praksis

Kravene til Markedsrådets saksbehandling følger av forvaltningsloven og forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling kapittel II.

Markedsrådet bistås av et sekretariat som mottar et skriftlig sammendrag av saken fra Forbrukerombudet. Sekretariatet innhenter opplysninger som er nødvendige for å få klarlagt saken, og berammer møte på vegne av Markedsrådets leder. Parten og Forbrukerombudet skal varsles om møtet, og gis anledning til å forklare seg for Markedsrådet. Også andre som har særlig interesse for, eller opplysninger i saken, kan varsles om møtet, og forklare seg. Markedsrådets medlemmer får tilsendt sakens dokumenter før møtet.

Dersom dokumentene som er framlagt under saksforberedelsen er tilstrekkelige til å avgjøre saken, kan Markedsrådet bestemme at saken skal behandles uten muntlig behandling. Som regel gjennomføres en muntlig sluttbehandling dersom parten eller Forbrukerombudet ønsker det. Markedsrådet kan også bestemme at møtet skal foregå i et offentlig møte, det vil si at allmennheten får tilgang til den muntlige sluttbehandlingen.

Etter at parten, Forbrukerombudet og eventuelt andre har forklart seg, tas saken opp til rådslagning og avgjørelse blant Markedsrådets medlemmer. Er det behov for ytterligere opplysninger, kan saken utsettes.

5.3.2 Forslag i høringsnotatet

Forslaget i punkt 4.1 om at Forbrukerombudet skal være det primære vedtaksorganet og ikke lenger skal bringe saker inn til Markedsrådet, nødvendiggjør justeringer i Markedsrådets saksbehandlingsregler. Departementet foreslo i høringsnotatet at saksbehandlingen i Markedsrådet som hovedregel skal være skriftlig, slik den er i de fleste tilsvarende forvaltningsklagenemnder. Departementet bemerket at en skriftlig prosess i mange tilfeller vil være mer ressurseffektiv.

Departementet erkjente at dagens ordning med en muntlig sluttbehandling har visse fordeler. Departementet foreslo derfor at Markedsrådet kan gjennomføre en muntlig behandling, der det anses hensiktsmessig av hensyn til sakens opplysning eller effektiv ressursbruk. Det ble foreslått at avgjørelsen om muntlig eller skriftlig behandling av saken treffes av Markedsrådets leder. Departementet foreslo at bestemmelsene om saksbehandling nedfelles i forskrift.

5.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene som har uttalt seg, mener at muntlig behandling i større eller mindre grad må videreføres i Markedsrådet. Flere høringsinstanser har uttrykt skepsis til at skriftlig saksbehandling skal være hovedregelen. Ingen instanser har gått imot forslaget om at lederen kan beslutte muntlig eller skriftlig behandling.

Advokatforeningen, Coop, Forbrukerombudet og Markedsrådet støtter forslaget om at behandlingen i Markedsrådet som hovedregel skal være skriftlig. I vurderingen av om det skal gjennomføres muntlig behandling, mener Advokatforeningen at det bør vektlegges om en av partene ønsker det. Forbrukerombudet bemerker at ressurshensyn tilsier at enkle og klare saker bør kunne behandles skriftlig. Ombudet mener samtidig at det i mer omfattende saker, og i saker med komplisert juss og/eller faktum, bør gjennomføres muntlig behandling av hensyn til sakens opplysning. Coop og Forbrukerombudet støtter forslaget om at Markedsrådets leder kan beslutte muntlig behandling, der dette anses hensiktsmessig ut fra sakens opplysning eller effektiv ressursbruk.

Ombudet bemerker at den muntlige behandlingen i dag er et supplement til de skriftlige innleggene i saken. Markedsrådet ber om at partene i sine muntlige innlegg fokuserer på det de mener er viktigst. Det er ikke nødvendig å fremstille hele faktum, og man kan nøye seg med kort å oppsummere hovedpunktene og fremheve de viktigste sider av faktum og juss. Ombudet bemerker at den muntlige behandlingen således ligner mer på prosedyren i hovedforhandling for domstolene, snarere enn et innledningsforedrag hvor alt partene skal påberope seg må leses opp.

Ombudet uttaler videre:

«Begrunnelsen for muntlig forhandling er å sørge for at saken er best mulig opplyst slik at man får et materielt riktig resultat. Dette oppnås best gjennom kontradiksjon og muntlighet i form av prosedyreinnlegg fra partene, bevisgjennomgang, spørsmål fra Markedsrådet til partene og deretter replikk og duplikk fra partene. Dette er slik det praktiseres i dag. En slik muntlig domstolslignende forhandling øker sannsynligheten for å oppnå et materielt riktig resultat. Men i enkle/klare saker vil som nevnt skriftlig saksbehandling anses tilstrekkelig.»

Markedsrådet fremhever at den muntlige behandlingen erfaringsmessig kan bidra til å kaste et helt annet lys over saken, enn det som er mulig bare gjennom skriftlig behandling. Ikke minst gjelder dette spørsmål rundt utmåling av overtredelsesgebyr. Ombudet har tilsvarende innspill, og viser til at Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 21.3 understreker at det i saker om administrative sanksjoner (blant annet overtredelsesgebyr) kan være behov for muntlighet, jf. fvl. § 11 d og § 17, og at det kan være aktuelt å fastsette særlige bestemmelser i særlovgivningen. Ombudet viser også til Konkurranseklagenemndutvalgets forslag om større grad av muntlighet i saker om overtredelsesgebyr, se Prop. 37 L (2015–2016) punkt 6.8. Markedsrådet bemerker også at det bør overveies å utarbeide tydelige rammer for skriftlig behandling, for eksempel adgangen til å gjennomføre telefon- eller videomøter, sirkulasjon av dokumenter m.m.

Energi Norge, Get og Hovedorganisasjonen Virke (Virke) er skeptiske eller negative til at saksbehandlingen i Markedsrådet som hovedregel skal være skriftlig.

Energi Norge mener at det er svært viktig at Markedsrådet, som kan ilegge høye bøter, baserer sine avgjørelser på så riktige opplysninger som mulig. Energi Norge viser til at i alvorlige tilfeller kan slike saker få konsekvenser for energiselskapenes konsesjonsvilkår. Energi Norge mener også det bør fremgå av loven hvilke krav som stilles til prosessen som lederen skal gjennomføre, før muntlig behandling utelukkes.

Get uttaler at hensynet til effektivitet ikke bør gå på bekostning av den umiddelbarheten som muntlig behandling gir. Terskelen for muntlig behandling bør, etter Gets syn, fortsatt være lav. Get antar at muntlig behandling ofte kan være minst like effektivt som en skriftlig, fordi grad av forståelse, tvil og saksopplysning kan håndteres direkte og uten forsinkelser.

Virke, med støtte av Bokhandlerforeningen og Get, mener at partene bør høres muntlig, særlig ved skjønnsmessige vurderinger, for å kunne gi et riktig bilde av saken. Virke er derfor skeptisk til å gjøre skriftlig behandling til hovedregel. Virke foreslår at muntlig behandling beholdes, men at Markedsrådets leder, med samtykke fra partene, kan beslutte skriftlig behandling, der det er hensiktsmessig.

5.3.4 Departementets vurderinger

Behandlingen i Markedsrådet skjer i dag i all hovedsak i en muntlig prosess som har klare likhetstrekk med prosessen i domstolene. Den muntlige saksbehandlingen skiller Markedsrådet fra de fleste andre forvaltningsklageorganer. Departementet fastholder at en muntlig saksbehandling i utgangspunktet er mer ressurskrevende, ikke bare for Forbrukerombudet, men også for den næringsdrivende som ønsker å få saken sin behandlet av Markedsrådet. I enkelte saker kan likevel en muntlig behandling være mer ressurseffektiv enn en skriftlig. En muntlig behandling kan gjøre det mulig for parten og/eller Forbrukerombudet å bedre forklare faktum i saken, for eksempel gjennom demonstrasjoner av en nettbasert kjøpsprosess. Muntlig behandling vil også kunne være aktuelt i saker der den næringsdrivende risikerer en særlig inngripende reaksjon, eksempelvis høy tvangsmulkt eller et overtredelsesgebyr.

Etter en samlet vurdering opprettholder departementet forslaget om at skriftlig behandling skal være hovedregelen i Markedsrådet. Skriftlig saksbehandling er det vanlige i andre forvaltningsklagenemnder, og anses hensiktsmessig i mange saker. Departementet opprettholder også forslaget om at muntlig behandling likevel kan besluttes av Markedsrådets leder eller nestleder der dette anses mest effektivt eller nødvendig for å få klarlagt faktum i saken. Saksbehandlingsreglene, herunder de nærmere kriteriene for når muntlig saksbehandling kan anvendes, foreslås nedfelt i forskrift.

5.4 Domstolsbehandling

5.4.1 Gjeldende rett og praksis

Markedsrådets vedtak, og/eller et eventuelt erstatningskrav som følge av vedtaket, kan bringes inn for de alminnelige domstolene for overprøving, etter alminnelige regler for domstolsprøving av forvaltningsvedtak.

Det følger av fvl. § 27 b at også Forbrukerombudets vedtak, eller et eventuelt erstatningskrav som følge av dette, kan bringes inn for domstolene. Dette gjelder ikke dersom ombudet bestemmer at klageadgangen til Markedsrådet først må være benyttet. Departementet er kjent med at Forbrukerombudet regelmessig krever prøving i Markedsrådet av sine vedtak.

Søksmål kan reises av alle med aktuell søksmålsinteresse etter tvistelovens regler, herunder den næringsdrivende som vedtaket er rettet mot og forbrukerorganisasjoner. Det er antatt at Forbrukerombudet ikke har adgang til å reise søksmål for å få prøvd Markedsrådets vedtak.

Det er i dag ingen frist for å anlegge søksmål for domstolene om gyldigheten av Forbrukerombudets eller Markedsrådets vedtak. I en rekke offentligrettslige lover er det en søksmålsfrist på seks måneder.4

5.4.2 Forslag i høringsnotatet mv.

Departementet foreslo at det lovfestes en søksmålsfrist om gyldigheten av Markedsrådets vedtak, og/eller krav om erstatning som følge av vedtaket. Fristen ble foreslått til seks måneder etter at vedtaket er mottatt.

Departementet foreslo ikke å gi Forbrukerombudet adgang til å bringe Markedsrådets vedtak inn for domstolene. Departementet begrunnet sitt syn blant annet med at Forbrukerrådet og andre forbrukerorganisasjoner har adgang til å bringe Markedsrådets avgjørelser inn for domstolene for å ivareta forbrukernes interesser.

5.4.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudet støtter departementets forslag om at man også i markedsføringsloven, i likhet med hva som er tilfelle i en rekke andre offentligrettslige lover, fastsetter en frist på seks måneder for å reise søksmål mot vedtak. Ombudet forstår forslaget i høringsnotatet slik at denne fristen også gjelder for ombudets vedtak. Forbrukerombudet ber om at dette vurderes regulert direkte i loven.

Justis- og beredskapsdepartementet mener det bør vurderes om det skal gjelde søksmålsfrist for beslutning om å ilegge tvangsmulkt. Dette anses ikke som vedtak i forvaltningslovens forstand.

Forslaget om ikke å gi Forbrukerombudet kompetanse til å bringe Markedsrådets vedtak inn for domstolene (søksmålskompetanse), støttes av Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Telenor. Sistnevnte bemerker at det i Norge er sjelden at et forvaltningsorgan har adgang til å bringe en sak inn for domstolene, når klagesaken er endelig avgjort i forvaltningen.

Forbrukerombudet mener ombudet bør ha adgang til å anlegge søksmål for domstolene for å be om prøving av vedtak fra Markedsrådet. Forbrukerombudet viser til at det vil være en sikkerhetsventil i tilfeller hvor Markedsrådets avgjørelse er uriktig, enten som følge av feil vurdering av faktum, eller feil forståelse av den aktuelle rettsregelen. Dersom ombudet ikke gis søksmålsadgang, står ombudet som tilsynsmyndighet uten mulighet til å forsøke å påvirke rettsutviklingen og prosedere saken videre på vegne av forbrukerne. Ombudet anfører også at forbrukermyndighetene i europeiske land som det er naturlig å sammenligne seg med, har adgang til å bringe saker om brudd på forbrukervernregler inn for en særdomstol eller de ordinære domstolene. Der særdomstoler behandler saker i første instans, er det som regel mulig for både forbrukermyndigheten og den næringsdrivende å anke sakene videre helt opp til Høyesterett. Forbrukerombudet trekker videre frem at de fleste sakene der det fattes vedtak etter markedsføringsloven eller angrerettloven, er saker der Forbrukerombudet og Markedsrådet håndhever totalharmoniserte felleseuropeiske regler. Disse skal naturlig nok forstås og anvendes likt i hele EU/EØS-området. Ombudet mener derfor det er viktig å kunne bringe en sak inn for domstolene i tilfeller hvor Forbrukerombudet er i tvil om Markedsrådets forståelse av reglene er korrekt. Ombudet viser også til at det i direktivet om urimelig handelspraksis (2005/29/EU) artikkel 11 (3) stilles krav til at det skal være mulig å bringe avgjørelser fra forvaltningen inn for domstolene. Ombudet bemerker videre at det kan fremstå som ubalansert hvis kun den private part har anledning til å bringe Markedsrådets avgjørelse inn for domstolene.

5.4.4 Departementets vurderinger

5.4.4.1 Søksmålsfrist

Etter tvistemålsloven av 1915 § 437 hadde forvaltningsorganet som fattet vedtak anledning til å kreve at søksmål måtte reises innen seks måneder etter at parten var informert om fristen. Denne regelen ble ikke videreført i tvisteloven av 2005. I Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 26.3.4. s. 345 begrunnes dette med at søksmålsfristen kan være utløpt før det økonomiske tapet for den private parten er klarlagt. Justis- og beredskapsdepartementet mente derfor at spørsmålet burde overlates til særlovgivningen.

Dersom det tar lang tid før det tas ut søksmål, vil det være mer ressurskrevende for både Forbrukerombudet og den private parten å få saken behandlet i domstolsapparatet. De muntlige bevisene i saken vil svekkes over tid, og det kan føre til et dårligere avgjørelsesgrunnlag. Forbrukerombudet kan også ha et behov for å anse saken som avsluttet, og bruke ressursene på andre saker. På den annen side må rettssikkerheten til den som vedtaket retter seg mot ivaretas. Etter departementets syn ivaretas dette ved at det må tas ut søksmål om gyldigheten av Markedsrådets vedtak og/eller krav om erstatning som følge av vedtaket innen en nærmere bestemt frist. Departementet mener at seks måneder er en tilstrekkelig tidsfrist til å vurdere om det skal tas ut søksmål. Til sammenligning er den alminnelige fristen for å angripe en forliksrådsavgjørelse eller anke en dom én måned.

Justis- og beredskapsdepartementet har reist spørsmålet om det også skal gjelde en søksmålsfrist ved beslutningen om ileggelse av tvangsmulkt. Justis- og beredskapsdepartementet har påpekt at denne beslutningen ikke anses som et vedtak i forvaltningslovens forstand. Til dette vil departementet bemerke følgende:

Etter gjeldende rett § 39, jf. §§ 40 og 41, kan Markedsrådet (og Forbrukerombudet på visse vilkår) treffe et forbuds- eller påbudsvedtak. For å sikre at slike vedtak overholdes, skal det som hovedregel også fastsettes en tvangsmulkt, jf. § 42 første ledd. Dersom den næringsdrivende ikke retter seg etter forbudet eller påbudet, kan Markedsrådet eller Forbrukerombudet treffe en avgjørelse om at vedtaket ikke er overholdt og at varslet tvangsmulkt må betales. I henhold til mfl. § 42 tredje ledd, og spesialmerknadene til denne bestemmelsen, skal avgjørelsen om at tvangsmulkten må betales anses som et enkeltvedtak som kan påklages etter forvaltningsloven kapittel VI.5 Departementet foreslår ingen endringer i markedsføringslovens begrepsbruk på dette punktet. Søksmålsfristen for avgjørelser om betaling av tvangsmulkt vil derfor være den samme som for vedtak, det vil si seks måneder.

Departementet foreslår at utgangspunktet for søksmålsfristen regnes fra underretning om vedtaket ble mottatt av den som vedtaket er rettet mot. Videre foreslås det at reglene i domstolloven om fristberegning og reglene i tvisteloven om oppfriskning skal gjelde.

Se forslag til mfl. § 39 tredje ledd.

5.4.4.2 Søksmålsadgang for Forbrukerombudet

Søksmålsadgang for Forbrukerombudet reiser en rekke prinsipielle problemstillinger, både knyttet til ombudets rolle og til forvaltningspraksis for øvrig.

Etter tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav f kan selvstendige offentlige virksomheter bare være part i en rettssak (ha partsevne) når det er særlig bestemt i lov. En slik bestemmelse om partsevne foreligger ikke for Forbrukerombudet. Det kan imidlertid diskuteres om Forbrukerombudet kan ha søksmålsadgang etter tvisteloven § 1-4 annet ledd. Etter denne bestemmelsen kan «offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser» reise søksmål for å ivareta disse. I forarbeidene står det følgende:

«Bestemmelsen vil ikke ha selvstendig betydning for tilsynsorganer i forhold til den lovgivning som de har til oppgave å håndheve. Den vil derimot få anvendelse på organer som mer generelt skal ivareta bestemte interesser, for eksempel Forbrukerrådet. Den kan også gi søksmålsadgang for organer med ombudsfunksjoner på bestemte områder.»

Etter tvisteloven § 1-4 annet ledd kan det altså ha betydning om Forbrukerombudet først og fremst anses som et ombud eller et tilsyn. Departementet antar at det i denne sammenhengen er mest nærliggende å anse Forbrukerombudet som et tilsyn, ettersom Markedsrådets avgjørelser er knyttet til Forbrukerombudets tilsynsoppgaver. Etter denne betraktningen har ombudet altså ikke søksmålsadgang etter gjeldende rett.

Etter departementets syn vil en eventuell søksmålsadgang for Forbrukerombudet bryte med forvaltningens alminnelige hierarkiske system. Etter forvaltningsloven er et underordnet organ bundet av avgjørelser fra overordnet organ. Markedsrådet må anses som Forbrukerombudets faglig overordnede organ. Markedsrådet er tillagt den kompetansen som i utgangspunktet ligger til departementet.

Videre så har ingen av tilsynsorganene det er nærliggende å sammenligne Forbrukerombudet med, en slik søksmålsadgang. Verken Konkurransetilsynet, Medietilsynet, Datatilsynet eller Finanstilsynet kan angripe et vedtak fattet av overordnet organ. Spørsmålet om søksmålsadgang for Konkurransetilsynet ble vurdert i forbindelse med opprettelsen av ny Konkurranseklagenemnd, uten at det ble foreslått slik søksmålsadgang. I den forbindelse ble det i NOU 2014: 11 punkt 8.5.3.4 s. 132–133 redegjort for tre organer som har søksmålskompetanse:

«Trygderettens kjennelser kan bringes inn for domstolene av det organet som har truffet det påankede vedtaket. Forvaltningens søksmålsadgang er kritisert av Sivilombudsmannen blant annet fordi den trygdede påtvinges et søksmål, med de ulemper det kan medføre. Det er svært sjelden at forvaltningen benytter denne søksmålsadgangen. Det andre organet hvor det foreligger søksmålsadgang for forvaltningen er fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Her kan kommunene bringe nemndas vedtak inn for domstolene. Søksmål reises mot den private part. Domstolene er i disse sakene gitt kompetanse til å prøve alle sider av saken. Det foreligger også en søksmålsadgang for forvaltningen knyttet til Utlendingsnemndas vedtak til gunst for utlendingen. Søksmål skal reises mot utlendingen. Her er det imidlertid departementet som har søksmålsadgang og ikke Utlendingsdirektoratet som behandlet saken i første instans. Departementets søksmålsadgang er begrunnet i behov for politisk styring.»

På forbrukerfeltet er det flere interesseorganisasjoner som kan angripe Markedsrådets avgjørelse, dersom avgjørelsen i for liten grad tar hensyn til forbrukerinteressene. Dette vil blant annet kunne være Forbrukerrådet og NAF. Disse har begge advokatordninger som tar prinsipielle saker for domstolene, der forbrukerinteressene tilsier dette.

Markedsrådet har for øvrig anledning til å omgjøre sitt vedtak av eget tiltak, herunder på anmodning fra Forbrukerombudet. Departementet er kjent med at dette har blitt gjort minst én gang.6

Forbrukerombudet har gitt uttrykk for at manglende søksmålsadgang kan være i strid med direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis artikkel 11. Etter denne bestemmelsen kan landene velge om de vil gi domstolene eller forvaltningen myndighet til å ilegge næringsdrivende sanksjoner for brudd på direktivet. Det følger av artikkel 11 nr. 3 at dersom slik myndighet er lagt til forvaltningen, skal det vedtas fremgangsmåter for at utøvelse av denne myndigheten skal kunne prøves rettslig. Etter departementets syn er det tilstrekkelig for å oppfylle dette kravet at parten vedtaket er rettet mot, samt forbrukernes interesseorganisasjoner, kan bringe saken inn for domstolene.

Departementet opprettholder etter dette forslaget om at det ikke innføres søksmålsadgang for Forbrukerombudet.

5.5 Navn

5.5.1 Gjeldende rett og forslag i høringsnotatet

Markedsrådet treffer vedtak i saker som bringes inn av Forbrukerombudet eller av andre, jf. mfl. § 38. Markedsrådet behandler også klager på Forbrukerombudets vedtak, og kan gi prinsipielle uttalelser. Markedsrådet er et uavhengig klageorgan.

Departementet reiste i høringsnotatet spørsmål om Markedsrådets navn bør endres. Uavhengige klageorganer på andre områder kalles gjerne «nemnd». Et konkret navneforslag ble ikke foreslått fra departementets side.

5.5.2 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser foreslår at Markedsrådet bytter navn, og at «nemnd» utgjør en del av navnet. Coop foreslår at Markedsrådet endrer navn til «Markedsnemnda». Justis- og beredskapsdepartementet og Forbrukerrådet, med støtte fra Forbruker Europa, foreslår «Markedsføringsnemnda».

Markedsrådet har ikke prinsipielle innvendinger mot en navnendring, men kan heller ikke se behov for et navnebytte. Forbrukerombudet foreslår at Markedsrådet beholder dagens navn. Dersom navnet endres, foreslår Forbrukerombudet «Forbrukernemnda» eller «Forbrukervernnemnda». Forbrukerombudet mener man da kan beholde Forbrukertvistutvalget som en «avdeling» under denne nemnda. Justis- og beredskapsdepartementet mener ordet «forbruker» i navnet på klageorganet ikke bør benyttes, for å unngå sammenblanding med Forbrukertvistutvalget.

5.5.3 Departementets vurderinger

Departementet foreslår at Markedsrådet beholder dagens navn. Selv om ordet «nemnd» etter departementets vurdering vil være mer dekkende for Markedsrådets rolle som klageorgan, kan ikke departementet se at det foreligger tilstrekkelig behov for navneendring. Markedsrådet driver ikke utadrettet virksomhet på samme måte som Forbrukerombudet. Det er derfor ikke like sentralt for Markedsrådet at navnet tydelig signaliserer hva som er oppgavene til organet. Markedsrådet har eksempelvis ikke daglig kontakt med forbrukere og næringsdrivende som en naturlig del av sine arbeidsoppgaver. Departementet er ikke kjent med at Markedsrådet forveksles med andre virksomheter, og Markedsrådets navn er godt innarbeidet. Departementet foreslår derfor å opprettholde dagens navn.