6 Fellesspørsmål

6.1 Styring og uavhengighet

6.1.1 Gjeldende rett

Hovedregelen i norsk rett er at et overordnet organ har styringsrett over underliggende organ. Dette innebærer at statsråden har styringsrett overfor organer som er underlagt departementet, og er ansvarlig overfor Stortinget for organets handlinger. Styringsretten innebærer også at overordnet organ kan omgjøre vedtak truffet av et underordnet organ. Et hovedhensyn bak dette prinsippet er at styringskjeden fra det representative demokratiet gir avgjørelser legitimitet. Unntak fra dette prinsippet må forankres i Stortinget, fortrinnsvis gjennom lov.

Utviklingen har gått mot mer uavhengige forvaltningsorganer. Ifølge Difi-rapport 2012:7 om organiseringen av statlig myndighetsutøvelse, var det bare halvparten av de i alt 200 undersøkte forvaltningsorganene som følger hovedmodellen. For de øvrige organene er politisk ledelses inngrepsmuligheter begrenset på en eller annen måte.

Forbrukerombudets og Markedsrådets uavhengighet fra departementet er verken regulert i markedsføringsloven eller i andre lover. Det fremgår imidlertid av forarbeidene til markedsføringsloven at Forbrukerombudet og Markedsrådet ikke kan «instrueres politisk når det gjelder faglige vurderinger» og «faglige spørsmål».1 Det er ikke utdypet hva dette innebærer.

Markedsrådet behandler klager på Forbrukerombudets vedtak, og Markedsrådets avgjørelser kan ikke påklages, jf. mfl. § 38 annet ledd og § 39 annet ledd. Videre følger det av forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling § 2 tredje ledd at «Markedsrådet er Forbrukerombudets overordnede organ i saker om anvendelse av markedsføringsloven. For andre saker, for eksempel saker om innsyn og klager på saksbehandlingen, er Barne- og likestillingsdepartementet klageinstans.»

6.1.2 Forslag i høringsnotatet

Departementet foreslo at Forbrukerombudet og Markedsrådet fortsatt skal være uavhengige forvaltningsorganer og at dette lovfestes. Forslaget ble begrunnet med at uavhengig saksbehandling fremmer likebehandling. Politisk styring i enkeltsaker kan føre til at det tas utenforliggende hensyn, og at saksbehandlingen kan bli påvirket gjennom lobbyaktivitet overfor politikere. Norge er forpliktet til å følge det felleseuropeiske regelverket om forbrukervern som er en del av EØS-avtalen. Dette innebærer at forbrukermyndighetene må følge de mange rettsaktene på forbrukerområdet, og EU-domstolens tolkning av disse, uten å ta hensyn til eventuelle politiske ønsker. Det ble derfor foreslått at Forbrukerombudet og Markedsrådet ikke skal kunne styres av departementet ved rettsanvendelsen, bevisbedømmelsen eller saksbehandlingen i enkeltsaker. Uavhengigheten ble også foreslått å omfatte ombudets forhandlinger med næringsdrivende, samt utarbeidelse av veiledninger og rettighetsinformasjon.

For forbrukermyndighetenes øvrige oppgaver foreslo departementet at disse skal følge utgangspunktet om at departementet kan styre underordnede organer. I tillegg til administrative spørsmål, omfatter dette blant annet Forbrukerombudets generelle prioriteringer av saksområder, og Forbrukerombudets bidrag til felleseuropeisk regelverksutvikling i nettverk, komiteer eller ekspertgrupper. Også når Forbrukerombudet tildeles oppgaver fra departementet, slik som utarbeidelse av lov- og forskriftsutkast og kunnskapsinnhenting, vil dette være underlagt departementets styring.

6.1.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget er enige i at forbrukermyndighetenes uavhengighet bør lovfestes.

Coop, Finans Norge, Forbrukerrådet, HovedorganisasjonenVirke (Virke) og Markedsrådet støtter departementets forslag om hvordan denne uavhengigheten bør reguleres. Get og Bokhandlerforeningen støtter Virke sin høringsuttalelse.

Forbrukerombudet bemerker at uavhengigheten også bør omfatte ombudets prioriteringer. Dersom ombudet blir pålagt å prioritere bestemte områder, så kan det, ifølge Forbrukerombudet, medføre at man ikke har nok ressurser til å gripe inn overfor en lovstridig praksis ombudet mener det er større grunn til å prioritere. Denne styringen kan påvirke det faglige arbeidet til ombudet, og kan potensielt komme i konflikt med internasjonale krav, særlig på EU-nivå. Departementets behov for å sette fokus på bestemte forbrukerproblemer kan ivaretas ved at ombudet tilføres økte ressurser for å utføre de ønskede oppgavene.

6.1.4 Departementets vurderinger

Som nevnt under punkt 6.1.1 er hovedregelen i norsk rett at overordnet organ har styringsrett over underliggende organ. Forbrukerombudet og Markedsrådet er underlagt Barne- og likestillingsdepartementet, men har i praksis hatt en uavhengig stilling i faglige spørsmål. Denne uavhengigheten følger av markedsføringslovens system og forarbeidene til loven. Manglende lovregulering skaper usikkerhet rundt rekkevidden av uavhengigheten. En tydeliggjøring av uavhengigheten vil klargjøre departementets styringsrett og statsrådens konstitusjonelle ansvar. Departementet fastholder derfor forslaget om at forbrukermyndighetenes uavhengighet klargjøres i loven.

Departementet opprettholder forslaget om at Forbrukerombudet og Markedsrådet ikke skal kunne instrueres om rettsanvendelse, bevisbedømmelse eller saksbehandling knyttet til enkeltsaker. Uavhengigheten skal sikre at saker behandles i tråd med nasjonale og felleseuropeiske forbrukervernregler, uten at det tas utenforliggende hensyn. Heller ikke ved ombudets forhandlinger med næringsdrivende eller utarbeidelse av veiledninger, retningslinjer eller rettighetsinformasjon og lignende tiltak, skal departementet kunne gi føringer. De samme hensynene tilsier også at departementet ikke skal kunne omgjøre Forbrukerombudets eller Markedsrådets vedtak.

For håndhevingsmyndighetenes andre oppgaver ser ikke departementet samme grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om at overordnet organ har styringsrett overfor underordnet organ.

Når det gjelder Forbrukerombudets arbeid overfor EU-institusjonene, og særlig EU-kommisjonen, følger det av Utredningsinstruksen at arbeidet med EØS-saker skal være forankret på politisk nivå i departementene. Av veilederen til utredningsinstruksen fremgår det at:

«Norske deltageres mandat og rolle bør klargjøres før deltagelse i komiteer og ekspertgrupper, herunder om man er oppnevnt som deltager i egenskap av å være fagekspert eller om man representerer departementet/etaten.

Der hvor underliggende etater deltar i regelverksutformingen, bør det være tett kontakt med fagansvarlig departement for å bidra til en koordinert norsk holdning og posisjon.» 2

Forbrukerombudet deltar i et samarbeidsnettverk med øvrige håndhevingsmyndigheter i Europa samt EU-kommisjonen, det såkalte «Consumer Protection Cooperation Network». Dette samarbeidet innebærer i noen grad diskusjoner rundt regelverksendringer. Forankring av norsk holdning og posisjon må skje i henhold til veilederen. Det foreslås derfor at Forbrukerombudets internasjonale arbeid på dette området er underlagt departementets styring.

Når det gjelder Forbrukerombudets innspill om at ombudet bør være uavhengige i sine prioriteringer, vil departementet bemerke at ombudets prioriteringer kan innebære viktige veivalg på områder med betydelig politisk uenighet. Eksempel på dette kan være tilsyn med miljøpåstander i markedsføringen eller kjønnsdiskriminerende reklame. Etter departementets vurdering er dette veivalg som ikke bør unntas politisk styring og demokratisk kontroll. Slike prioriteringer vil, etter departementets syn, ikke komme i konflikt med forpliktelsen Norge og Forbrukerombudet har til å håndheve felleseuropeiske forbrukervernregler. Det foreslås derfor at ombudets prioriteringer ikke unntas departementets styring.

Departementet vil understreke at dette bare gjelder føringer på hvilke saksområder som skal prioriteres. Hvilke enkeltsaker Forbrukerombudet skal behandle, vil være en del av Forbrukerombudets faglige uavhengighet.

Dersom Forbrukerombudet gis oppgaver fra departementet, slik som utarbeidelse av lov- og forskriftsutkast og kunnskapsinnhenting, vil disse være underlagt departementets styring.

Se forslag til mfl. § 32 annet ledd.

6.2 Opplysningsplikt og forholdet til lovbestemt taushetsplikt

6.2.1 Gjeldende rett

Mfl. § 33 gir Markedsrådet og Forbrukerombudet hjemmel til å kreve opplysninger og foreta granskinger. Bestemmelsen videreførte § 15 i markedsføringsloven av 1972. Forordning (EF) nr. 2006/2004 om forbrukervernsamarbeid har i artikkel 4 nr. 6 regler om håndhevingsorganets rett til å kreve opplysninger. Gjennomføringen av forordningen i norsk rett ble ansett oppfylt blant annet ved hjemmelen i mfl. § 33.3

Plikten til å gi opplysninger er betinget av at Forbrukerombudet eller Markedsrådet krever opplysninger. Opplysninger kan kreves så lenge Forbrukerombudet eller Markedsrådet anser det nødvendig for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Innenfor rammen av dette, kan ombudet og rådet som utgangspunkt kreve alle typer opplysninger. Etter forarbeidene til den tidligere § 15, er det lagt til grunn at taushetsplikt i henhold til avtale eller privat instruks ikke skal kunne frita noen fra plikten å gi opplysninger i medhold av bestemmelsen. Det er derimot antatt at opplysningsplikten må stå tilbake for lovbestemt taushetsplikt.4

Fvl. § 13 f annet ledd inneholder en generell regel om forholdet mellom taushetsplikt og opplysningsplikt. Bestemmelsen fastsetter at lovbestemt taushetsplikt går foran plikt til å gi opplysninger som følger av annen lov, dersom ikke annet er fastsatt eller klart forutsatt i lovbestemmelsen om opplysningsplikt.

Næringsdrivende kan være fritatt fra å gi opplysninger som kan føre til at vedkommende ilegges overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven. Selvinkrimineringsvernet følger av EMK artikkel 6 nr. 1. EMK er en del av norsk rett, og ved motstrid går EMK foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. EMK artikkel 6 nr. 1 gir straffesiktede rett til en rettferdig rettergang. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har tolket bestemmelsen slik at personer som risikerer sanksjoner som anses som straff etter EMK, herunder overtredelsesgebyr, kan ha rett til ikke å måtte bidra til sin egen domfellelse. For en nærmere drøftelse av denne problemstillingen, vises det til Prop. 62 L (2015–2016) punkt 22.

6.2.2 Forslag i høringsnotatet

Departementet foreslo at opplysninger skal kunne kreves uten hinder av lovbestemt taushetsplikt. Forslaget vil gjøre det enklere for Forbrukerombudet å forfølge lovbrudd. En utvidet hjemmel vil også være mer i tråd med forslaget til ny forordning om forbrukervernsamarbeid. I denne forordningen foreslås det at myndigheter som håndhever europeiske forbrukervernregler blant annet skal kunne kreve alle relevante opplysninger fra fysiske og juridiske personer samt andre myndigheter.5

Departementet foreslo videre at opplysningsplikten begrenses på samme måte som etter konkurranseloven § 24, ved at den står tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt. Kvalifisert taushetsplikt vil si taushetsplikt som går foran vitneplikten etter straffeprosessens og sivilprosessens regler. Dette inkluderer blant annet betroelser til visse yrkesgrupper, eksempelvis leger og advokater.

Det ble også foreslått at Forbrukerombudets og Markedsrådets rett til å foreta granskninger skal gå foran lovbestemt taushetsplikt.

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Eiendom Norge, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Markedsrådet og Hovedorganisasjonen Virke (Virke), med støtte av Bokhandlerforeningen og Get, er enige i forslaget om at opplysningsplikten etter markedsføringsloven går foran taushetsplikt etter annen lovgivning.

Eiendom Norge mener opplysningsplikten bare skal gå foran taushetsplikten i de tilfellene der det er vesentlig for å få behandlet saken etter markedsføringsloven.

Forbrukerombudet bemerker at dagens regler gjør det umulig for Forbrukerombudet å få utlevert nødvendig informasjon for å forfølge saker, der næringsdrivende forsøker å skjule identiteten sin. Ombudet trekker frem følgende eksempler:

«Dette kan eksempelvis dreie seg om nettsider som lokker forbrukere inn i abonnementsfeller, og der Forbrukerombudet er avhengig av å kunne be bankene om informasjon om hvem som benytter aktuelle bankkonti eller betalingsløsninger for å avdekke hvem som står bak svindelen. Et annet eksempel er oppringing fra telefonnummer som ikke er registrert hos nummeropplysningstjenestene og som benyttes av telefonselgere som bryter markedsføringsloven.»

Et annet eksempel der Forbrukerombudet har hatt problemer med å få utlevert opplysninger på grunn av lovbestemt taushetsplikt, er ligningsopplysninger for personlige skatteytere.

Forbrukerombudet opplyser at det er vanskelig å liste opp alle de situasjonene der det vil kunne være nødvendig for ombudet å kreve opplysninger. Ombudet støtter derfor departementets forslag til lovregulering, og påpeker at denne vil være i samsvar med de forpliktelsene som følger av Forordning (EF) nr. 2006/2004 om forbrukervernsamarbeid.

Videre skriver Forbrukerombudet at forordningen om forbrukervernsamarbeid ikke gjør unntak fra opplysningsplikten, der det foreligger lovbestemt taushetsplikt. Etter ombudets oppfatning kan et slikt unntak fra opplysningsplikten stride mot formålet med forordningen, som er å sikre at forbrukerne beskyttes mot brudd på forbrukervernlovgivningen.

Forbrukerrådet, Markedsrådet og Virke gir også uttrykk for at departementets lovforslag er hensiktsmessig utformet. Markedsrådet stiller imidlertid spørsmål ved om ikke adgangen til å foreta granskninger bør formuleres mer i samsvar med konkurranseloven § 24 annet ledd. Denne bestemmelsen presiserer at det kan kreves innsyn i og beslaglegges materiale som er elektronisk lagret.

Når det gjelder innsyn i elektronisk kommunikasjon som er belagt med taushetsplikt etter ekomloven § 2-9, presiserer Forbrukerombudet at det ikke er behov for opplysninger om innholdet i kommunikasjonen, for eksempel en e-post eller en SMS. Det ombudet trenger i enkelte saker er opplysninger som kan brukes til å identifisere avsender og omfanget av kommunikasjonen. Dette er informasjon som toll- og skattemyndighetene på visse vilkår har tilgang til.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) påpeker at selv om taushetsplikten om elektronisk kommunikasjon etter ekomloven § 2-9 er kvalifisert etter straffeprosessloven § 118 og tvisteloven § 22-3, åpner ekomloven § 2-9 tredje ledd for at offentlige kontrollmyndigheter kan få adgang til identifikasjonsopplysninger. Etter Nkoms oppfatning bør Forbrukerombudet ha adgang til visse abonnementsopplysninger hos ekomtilbyderne, slik at ombudet kan drive et effektivt tilsynsarbeid. Nkom understreker samtidig at adgangen til å innhente abonnementsopplysninger ikke bør gå lenger enn behovet tilsier, og at hensynet til personvern må ivaretas i regelutformingen. I den forbindelse nevner Nkom at ombudet vil kunne ha behov for å innhente identifikasjonsopplysninger til abonnementer som har hemmelig telefonnummer. Avveiningen mellom tilsynsmyndighetens behov og personverninngrepet tilsier, ifølge Nkom, at slik innhenting ikke skal skje rutinemessig. Etter Nkoms oppfatning kan eventuelt adgangen til å innhente slik informasjon avgrenses ved at det inntas et krav om mistanke om lovovertredelse og/eller krav om at særlige hensyn gjør utlevering av opplysningene nødvendig.

Når det gjelder innsyn i finansielle transaksjoner og opplysninger om hvem som har mottatt betaling fra forbrukere, skriver Forbrukerombudet at taushetsplikten etter finansforetaksloven §§ 9-6 og 16-2 også i dag må vike tilbake for opplysningsplikten etter markedsføringsloven.

Coop og Finans Norge er negative til forslaget. Coop ønsker å opprettholde dagens regler. Coop har erfart at tilsynsorgan, særlig Konkurransetilsynet, ikke kan bevare taushet rundt opplysninger den næringsdrivende mener er sensitive.

Finans Norge viser til at finansforetaksloven § 16-2 skal beskytte fysiske personers private integritet og juridiske personers forretningshemmeligheter. Finans Norge etterlyser en vurdering av de personvernrettslige sidene av forslaget, både for mulige overtredere, herunder daglig ledere og styreledere, samt for den som utsettes for ulovlig markedsføring. Kontoutdrag vil kunne gi ombudet langt mer informasjon enn det som er relevant for ombudets sak.

Dersom opplysningsplikten etter markedsføringsloven skal gå foran lovbestemt taushetsplikt, mener Finans Norge at det må gis nærmere regler i lov eller forskrift. Det må stilles krav om at Forbrukerombudets begjæring skal være skriftlig og at begjæringen inneholder relevant lovhjemmel, samt en begrunnelse for at vilkårene i hjemmelen er oppfylt. Fristen til å besvare en slik begjæring må være rimelig, ut fra omfanget og kompleksiteten av opplysningene som kreves utlevert.

Finans Norge stiller også spørsmål ved om det ikke bør inntas en bestemmelse i markedsføringsloven, som fastsetter at kundeopplysninger fra finansforetak er undergitt særskilt taushetsplikt. Videre ber Finans Norge om at forholdet til offentleglova vurderes og omhandles i proposisjonen.

Også Advokatforeningen mener at forholdet mellom opplysningsplikt etter markedsføringsloven og lovbestemt taushetsplikt bør vurderes grundig og at ordlyden i lovforslaget bør justeres. Det bør klargjøres i bestemmelsen hva som er kvalifisert taushetsplikt og hvem som er forpliktet til å utlevere opplysninger, til tross for lovbestemt taushetsplikt. Foreningen peker i den sammenheng på at konkurranseloven § 24 er begrenset til å gjelde «ligningsmyndigheter, andre skatte- og avgiftsmyndigheter og myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlig regulering av ervervsvirksomhet».

Videre mener Advokatforeningen at det bør vurderes å klargjøre hvilke begrensninger som skal gjelde for Forbrukerombudets og Markedsrådets adgang til å gjengi taushetsbelagte opplysninger i vedtak og korrespondanse, og når slik dokumentasjon eventuelt skal unntas offentlighet.

Justis- og beredskapsdepartementet mener det kan tydeliggjøres i lovteksten hvilke tilfeller lovbestemt taushetsplikt er til hinder for opplysningsplikten, gjerne i kombinasjon med omtale i spesialmerknadene.

6.2.4 Departementets vurderinger

6.2.4.1 Generelt

Forvaltningen er avhengig av å ha nødvendige og korrekte opplysninger når den utfører sine arbeidsoppgaver. Opplysningene kan innhentes fra den fysiske eller juridiske personen det er aktuelt å rette forvaltningsvedtaket mot, eller fra andre, for eksempel fra en privatperson, et foretak eller et annet forvaltningsorgan.

Det ligger viktige personvern- og rettssikkerhetshensyn bak bestemmelsene om taushetsplikt. Hensynene som begrunner taushetsplikt varierer, avhengig av om opplysningene er av personlig, økonomisk eller forretningsmessig art. Hensynet til personvern og vern av forretningshemmeligheter vil tidvis kunne komme i konflikt med andre viktige samfunnshensyn. I slike situasjoner må de motstridende hensynene veies mot hverandre. Tungtveiende samfunnshensyn kan i enkelte tilfeller tale for at det gjøres unntak fra lovbestemt taushetsplikt.

EMK stiller krav til personvernet. EMK er gjort til norsk rett gjennom menneskerettsloven, og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. lovens §§ 2 og 3. Kravene i EMK er i tillegg gitt grunnlovsvern etter Grunnloven § 92. Etter EMK artikkel 8 første ledd skal enhver ha rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Det følger av bestemmelsens annet ledd at inngrep i denne rettigheten må skje i samsvar med loven og være «nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.» EMK artikkel 8 er dermed ikke til hinder for lovbestemmelser som innebærer et visst inngrep i personvernet, dersom disse bestemmelsene sikrer viktige forbrukerrettigheter. Slike bestemmelser må imidlertid vurderes ut fra hvor store inngrep i integriteten de innebærer, og hva som oppnås ved å innføre dem.

Finans Norge mener at opplysningsplikten etter markedsføringsloven bør vike for lovbestemt taushetsplikt etter annen lovgivning, herunder finansforetaksloven § 16-2.

Departementet vil bemerke at forvaltningsorganer på en rekke områder er gitt hjemmel til å innhente opplysninger som i utgangspunktet er underlagt lovbestemt taushetsplikt, også etter finansforetaksloven § 9-6. Dette gjelder blant annet Datatilsynet etter personopplysningsloven § 44 tredje ledd, Konkurransetilsynet etter konkurranseloven § 24 første ledd, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet etter ekomloven § 10-3 fjerde ledd, Finanstilsynet etter finanstilsynsloven § 3 og Likestillings- og diskrimineringsombudet etter diskrimineringsombudsloven § 11.

Departementet er kjent med at Finanstilsynet har vurdert finansforetaks opplysningsplikt etter mfl. § 33. Finanstilsynet konkluderte med at reglene om taushetsplikt i finansforetaksloven §§ 9-6 og 16-2 ikke er til hinder for at finansforetak gir opplysninger til Forbrukerombudet, med hjemmel i markedsføringsloven.

Som Forbrukerombudet fremhever i sin høringsuttalelse, vil opplysninger om hvem som mottar en betaling, størrelsen på betalingen og antall transaksjoner kunne være avgjørende for ombudets mulighet til å forfølge brudd på markedsføringsloven. Dette gjelder eksempelvis i saker der den næringsdrivende oppretter nettsider eller skriver e-poster med bevisst feilaktig informasjon, for å få større grupper forbrukere til å foreta innbetalinger. For å identifisere hvem som står bak slik virksomhet, og for å få stanset denne, må ombudet ha tilgang til opplysninger om betalingsstrømmer og kontoinnehavere som i utgangspunktet er taushetsbelagt etter finansforetaksloven §§ 9-6 og 16-2. De som står bak denne virksomheten er erfaringsmessig lite samarbeidsvillige, noe som gjør det nødvendig å få korrekt informasjon fra tredjeparter, som for eksempel banker.

Forordning (EF) nr. 2006/2004 om forbrukervernsamarbeid stiller krav til at de nasjonale håndhevingsmyndighetene har tilgang til opplysninger som sikrer at de kan håndheve felleseuropeiske forbrukervernregler. Etter artikkel 4 nr. 6 bokstav a og b skal tilsynsmyndigheter kunne kreve ethvert relevant dokument, uansett form, og alle relevante opplysninger av enhver person, såfremt det foreligger mistanke om brudd på forbrukervernregler. Etter artikkel 1 skal håndhevingen sikre at forbrukervernlovgivning overholdes, og forordningen unntar ikke informasjon som er underlagt lovbestemt taushetsplikt fra denne opplysningsplikten. Det følger imidlertid en rekke krav til behandlingen av opplysningene som myndighetene mottar. Blant annet må opplysningene bare brukes for å beskytte forbrukernes interesser, og de må behandles fortrolig, dersom utlevering vil få negative følger for vernet av privatliv eller forretningsinteresser, jf. artikkel 4 nr. 7 annet punktum og artikkel 13. EU-kommisjonens foreslo i 2016 en ny forordning om forbrukervernsamarbeid der opplysningspliktbestemmelsen er endret.6 I forslaget er det nå presisert at blant annet banker må oppgi alle relevante opplysninger uansett form til kompetente myndigheter, slik at disse kan følge betalingsstrømmer og identifisere personer som er involvert i betalingsstrømmene. Også bankkontoopplysninger kan kreves, jf. artikkel 8 nr. 2 bokstav b.

Forbrukerombudets behov for opplysninger for å håndheve forbrukervernreglene, må vurderes opp mot hvor stort inngrep i personvernet en eventuell opplysningsplikt vil utgjøre. Etter straffe- og sivilprosessens regler er visse typer taushetsplikt gitt en særskilt beskyttelse ved at taushetsplikten går foran vitneplikten, jf. tvisteloven §§ 22-1 flg. og straffeprosessloven (strpl.) §§ 117 flg. Denne kvalifiserte taushetsplikten inkluderer blant annet betroelser gitt til særskilte yrkesgrupper i kraft av deres stilling, herunder prester, advokater og leger, jf. strpl. § 119. Disse opplysningene kan være særlig sensitive, og vil sjelden ha stor verdi for Forbrukerombudets tilsynsarbeid.

Departementet er enig i Advokatforeningens merknader om at unntaket for kvalifisert taushetsplikt bør fremgå av lovteksten. Departementet foreslår derfor at dette presiseres i bestemmelsen ved å vise til strpl. §§ 117 – 120. Av Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) punkt 9.2.4 s. 144 følger det at tilsvarende begrensninger gjelder for opplysningsplikten etter konkurranseloven § 24 første ledd, uten at dette fremgår eksplisitt av lovteksten. I tillegg til betroelser gitt til visse yrkesgrupper, inkluderer dette opplysninger som:

• må holdes hemmelig av hensynet til rikets sikkerhet eller fremmed stat (strpl. § 117),

• er underlagt lovbestemt taushetsplikt som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune, familievernkontor, tilbyder av posttjenester, tilbyder av ekomnett eller ekomtjenester eller statens lufthavnselskap (strpl. § 118) og

• er underlagt taushetsplikt pålagt av en domstol (strpl. § 120).

Når det gjelder Finans Norges bemerkning om at kontoutdrag vil kunne gi ombudet langt mer informasjon enn det som er relevant, vil departementet presisere følgende: Forbrukerombudet kun kan kreve utlevert opplysninger etter markedsføringsloven som er nødvendige for at de skal kunne «utføre sine gjøremål etter loven». I dette ligger det to begrensninger. For det første må det foreligge en konkret mistanke om brudd på forbrukervernregler, og for det andre kan det ikke kreves innsyn i opplysninger som ikke har relevans for tilsynet.

På bakgrunn av overnevnte opprettholder departementet forslaget om at opplysningsplikten etter markedsføringsloven og retten til å foreta granskning som hovedregel skal gå foran lovbestemt taushetsplikt. Dette skal likevel ikke gjelde kvalifisert lovbestemt taushetsplikt.

6.2.4.2 Særlig om elektronisk kommunikasjon

Forbrukerombudet har i enkelte saker behov for å identifisere avsender av elektronisk kommunikasjon og omfanget av slik kommunikasjon. Dette er informasjon som ekomtilbydere gjennomgående vil ha lagret en periode etter at e-posten eller SMS’en ble sendt. Etter ekomloven § 2-9 første ledd plikter tilbydere av ekomnett og ekomtjenester å bevare taushet om innholdet og bruken av elektronisk kommunikasjon. Etter ekomloven § 2-15 skal tilbyder på anmodning fra sluttbruker tilby hemmelig nummer. Informasjonen Forbrukerombudet trenger er derfor i utgangspunktet underlagt lovbestemt taushetsplikt.

Ved vurderingen av om Forbrukerombudet skal få innsyn i informasjon fra ekomtilbydere, må det skilles mellom to typer informasjon: abonnements-/brukerdata og trafikkdata. Abonnements-/brukerdata er opplysninger som er nødvendige for å knytte en bestemt abonnent til et telefonnummer eller til en IP-adresse. Trafikkdata er detaljerte opplysninger om den enkeltes bruk av telekommunikasjon, for eksempel hvem brukeren har ringt til, hvor lenge samtalen varte, og hvor brukeren befant seg. Ifølge Forbrukerombudet er det behov for begge typer data i tilsynsvirksomheten.

En rekke myndigheter har rett til innsyn i abonnements-/brukerdata. Etter ekomloven § 2-9 tredje ledd første og annet punktum kan politiet, påtalemyndigheten og retten gis opplysninger om «avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse». Etter tredje punktum kan også andre myndigheter få denne informasjonen i medhold av lov. Dette er opplysninger som er nødvendige for å kunne knytte en bestemt abonnent til et telefonnummer eller en IP-adresse, og kan indikere hvem som står bak kommunikasjonen.

Ved vurderingen av om Forbrukerombudet skal ha krav på informasjon om bruk av ekomnett og ekomtjenester, må ivaretakelse av forbrukernes rettigheter vurderes opp mot hvor stort inngrep i personvernet en eventuell opplysningsplikt vil utgjøre, jf. kravene i EMK artikkel 8.

Hvem som står bak en IP-adresse eller et telefonnummer er i utgangpunktet informasjon som ligger fritt tilgjengelig på internett. Der brukeren har tegnet et abonnement på hemmelig telefonnummer, eller opererer med en dynamisk IP-adresse (abonnenten får ny IP-adresse hver gang hun kobler seg opp på Internett), vil imidlertid denne informasjonen ikke være offentlig tilgjengelig. Den som tegner et abonnement med hemmelig telefonnummer eller opererer med dynamisk IP-adresse, vil i utgangspunktet ha en forventning om at en svært snever personkrets får kjennskap til dennes brukerdata. For å ivareta forventningen bør adgangen til å utlevere slik informasjon være snever. Nettopp personvernhensyn er bakgrunnen for at slike opplysninger i dag er taushetsbelagt etter ekomloven § 2-9.

Dersom innehaveren av et hemmelig telefonnummer eller dynamisk IP-adresse velger å bruke dette telefonnummeret eller e-postadressen i markedsføringsøyemed, enten ved å sende SMS/e-post eller ringe, kan ikke departementet se at hensynet til vedkommendes personvern gjør seg gjeldende med like stor styrke. Uanmodet markedsføring per telefon eller e-post kan være en betydelig ulempe for mottakerne. For effektivt å kunne håndheve forbudene i markedsføringsloven mot denne markedsføringsformen, er Forbrukerombudet avhengig av å ha informasjon om hvem som står bak slik markedsføring. Departementet anser derfor at det er nødvendig at Forbrukerombudet, på lik linje med politiet, påtalemyndigheten og flere andre myndigheter, gis mulighet til å få utlevert abonnements- og brukerdata, jf. ekomloven § 2-9 tredje ledd første punktum. En slik adgang er dessuten i samsvar med kravene i EMK artikkel 8.

Etter departementets oppfatning tilsier en avveining mellom personvernhensyn og det foreliggende kontrollbehovet at det bør oppstilles noen begrensninger i adgangen til å kreve opplysninger om hemmelig telefonnummer mv. I for eksempel skatteforvaltningsloven § 10-6 er Skattedirektoratet gitt myndighet til å få abonnementsopplysninger og elektronisk kommunikasjonsadresse der «særlige hensyn gjør det nødvendig, og det foreligger mistanke om overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven». Lignende krav følger også av tolloven § 12-4 første ledd. Departementet foreslår at tilsvarende vilkår skal gjelde for Forbrukerombudets innsyn i abonnements- og brukerdata. Det vil si at det må foreligge mistanke om brudd på bestemmelser Forbrukerombudet fører tilsyn med, og særlige hensyn må gjøre det nødvendig å innhente slike opplysninger. Forslaget innebærer at slike opplysninger ikke kan kreves som ledd i såkalte stikkprøvekontroller, det vil si kontroller der utvelgelsen av kontrollobjekter ikke bygger på konkrete opplysninger. Det vil heller ikke være adgang for Forbrukerombudet til å be om utskrifter av alle telekomtilbyderens kunder med hemmelig nummer. Konkret mistanke om at et telefonnummer eller en IP-adresse blir benyttet til telefon-, SMS eller e-postmarkedsføring, vil imidlertid være tilstrekkelig.

Når det gjelder trafikkdata, er det i utgangspunktet kun et svært begrenset antall myndigheter som har tilgang til denne typen informasjon. Finanstilsynet er eneste offentlig organ i Norge, utenom politi og påtalemyndighet, som har adgang til å innhente trafikkdata, jf. verdipapirhandelloven § 15-3 annet ledd nr. 3. Bestemmelsen gjennomfører EØS-forpliktelser som følger av direktiv 2003/6/EF om markedsmisbruk artikkel 12 nr. 2 bokstav d og direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter artikkel 50 nr. 2 bokstav d.7 Bakgrunnen for dette er at adgang til trafikkdata kan gi et svært godt bilde av privatpersoners kontaktnett og bevegelser. Det utgjør et inngrep i kommunikasjonsfriheten. Det ubehaget borgerne kan føle ved å vite at noen sitter med denne informasjonen, er i seg selv en integritetskrenkelse. Ubehaget forsterkes av at informasjonen kan misbrukes eller komme uvedkommende i hende.

Forbrukerombudet opplyser at det ikke har behov for kunnskap om innholdet i kommunikasjonen eller hvem som mottar denne. Det ombudet trenger informasjon om er omfanget av den elektroniske kommunikasjonen på aggregert nivå, eksempelvis antallet mottakere av en bestemt SMS. Etter departementets vurdering vil det ikke være særlig inngripende for privatpersoner at Forbrukerombudet gis tilgang på denne informasjonen. Når departementet likevel ikke foreslår å gi Forbrukerombudet tilgang til slik informasjon fra ekomtilbyder, er det hovedsakelig fordi Forbrukerombudet kan kreve informasjon om og dokumentasjon på omfanget av elektronisk kommunikasjon direkte fra den næringsdrivende som mistenkes for brudd på markedsføringsloven. Departementet kan derfor ikke se at det foreligger noe stort behov for et unntak fra taushetsplikten i ekomloven § 2-9 første ledd i Forbrukerombudets tilsynsvirksomhet.

6.2.4.3 Særlig om ligningsopplysninger for personlige skatteytere

Forbrukerombudet oppgir at det har hatt problemer med å få ligningsopplysninger for personlige skatteytere. Disse opplysningene er i utgangspunktet underlagt lovbestemt taushetsplikt etter skatteforvaltningsloven § 3-1 første ledd. Taushetsplikten er kvalifisert, det vil si at den går foran vitneplikten, jf. strpl. § 118 første ledd første punktum. Departementet kan ikke se at det foreligger tilstrekkelige tungtveiende grunner for at Forbrukerombudet skal gis innsyn i slike opplysninger. Forslaget om at kvalifisert taushetsplikt skal gå foran opplysningsplikten etter markedsføringsloven opprettholdes også for denne typen opplysninger.

6.2.4.4 Saksbehandlingsregler

Når det gjelder Finans Norges uttalelse om at det bør gis særskilte saksbehandlingsregler for pålegg om innsyn, vil departementet bemerke at det er gitt alminnelige krav til slike pålegg i fvl. § 14. Bestemmelsen stiller krav til at Forbrukerombudet angir hjemmelen for pålegget, og gir den som pålegget retter seg mot en klagerett, dersom vedkommende mener at det ikke foreligger noen opplysningsplikt. Det skal gis informasjon om klageretten, som må utøves innen tre dager. Selv om det ikke fremgår eksplisitt av lovbestemmelsen, må det ut fra formålet til bestemmelsen, å få overprøvd lovligheten av pålegg om å gi opplysninger, legges til grunn at Forbrukerombudet også må gi en begrunnelse.

Som Finans Norge påpeker, er det mer detaljerte krav i straffeprosessen. Disse kravene må imidlertid sees i sammenheng med at opplysningsplikten til politi og påtalemyndigheter er videre, og sanksjonene strengere, enn i sakene som behandles av Forbrukerombudet og andre sammenlignbare kontrollorganer.

Når det gjelder Finans Norges spørsmål om kundeopplysninger fra finansforetak bør undergis en særskilt taushetsplikt, vil departementet bemerke at opplysninger Forbrukerombudet mottar om noens personlige forhold og forretningshemmeligheter er undergitt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd. Det gjøres unntak fra denne taushetsplikten der det ikke er behov for beskyttelse (§ 13 a), der viktige private eller offentlige interesser tilsier det (§ 13 b), og for opplysninger til bruk i forskning (§ 13 d). Unntak fra taushetsplikten kan også følge av annen lovgivning.

Når det gjelder Advokatforeningens anmodning om å klargjøre hvilke begrensninger som skal gjelde for håndhevingsmyndighetenes adgang til å gjengi taushetsbelagte opplysninger, vil departementet gjøre oppmerksom på at Forbrukerombudet og Markedsrådet ikke kan gi innsyn i informasjon som er underlagt lovpålagt taushetsplikt, jf. offentleglova § 13 første. Reglene om taushetsplikt gjelder enhver videreformidling av opplysningene, enten dette skjer i korrespondanse eller vedtak.

Etter departementets vurdering er det ikke grunnlag for å si at forvaltningslovens og offentlighetslovens alminnelige regler om taushetsplikt og innsyn er uhensiktsmessige for saker som behandles av Forbrukerombudet og Markedsrådet. Departementet foreslår derfor ingen særregler på dette området.

6.2.4.5 Særlig om granskning og besiktigelse av elektronisk lagret materiale

Markedsrådet har stilt spørsmål ved om ikke adgangen til å foreta granskninger bør formuleres mer i samsvar med konkurranseloven § 24 annet ledd som presiserer at det kan kreves innsyn i og beslaglegges materiale som er elektronisk lagret. Etter mfl. 33 annet ledd (som foreslås flyttet til § 34 annet ledd) kan myndighetene «foreta slik gransking og besiktigelse, herunder kreve utlevet dokumenter, gjenstander, vareprøver eller annet, som de finner påkrevet for å utføre sine gjøremål etter loven».

Etter departementets vurdering omfatter begrepene «gjenstander» og «annet» ulike lagringsenheter, også elektroniske. Det foreslås derfor ingen endringer i bestemmelsens ordlyd på dette punktet.

6.2.4.6 Oppsummering

Departementet opprettholder forslaget om at opplysningsplikt etter markedsføringsloven skal gå foran taushetsplikt som følger av lov, pålegg eller avtale. Tilsvarende gjelder for adgang til å foreta granskning eller besiktigelse. Videre foreslås det at denne forrangen ikke skal gjelde ved såkalt kvalifisert taushetsplikt, det vil si taushetsplikt som går foran vitneplikten etter straffeprosessens regler, jf. strpl. §§ 117 til 120.

Selv om ekomleverandører i utgangspunktet er underlagt kvalifisert taushetsplikt, foreslås det at Forbrukerombudet og Markedsrådet likevel skal få innsyn i abonnements-/brukerdata som ekomleverandører har lagret. To vilkår må være oppfylt for at slik opplysningsplikt skal gå foran taushetsplikten: For det første må særlige hensyn gjøre det nødvendig, og for det andre må det foreligge konkret mistanke om overtredelse av bestemmelser Forbrukerombudet fører tilsyn med.

Se forslag til mfl. § 34 tredje ledd.

6.3 Reaksjoner ved brudd på opplysningsplikten

6.3.1 Gjeldende rett mv.

Markedsføringsloven inneholder ingen bestemmelser om administrative sanksjoner eller andre reaksjoner ved manglende oppfyllelse av opplysningsplikten.

Manglende oppfyllelse av opplysningsplikten av den det føres tilsyn med, kan imidlertid føre til at det fattes vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr, etter §§ 39 til 43, jf. § 35 tredje ledd.

Den tidligere straffeloven av 1902 hadde i § 339 nr. 1 en generell straffetrussel ved brudd på opplysningsplikt til offentlig myndighet. Under arbeidet med ny straffelov ble det antatt at bestemmelsen hadde liten praktisk betydning, ettersom brudd på opplysningsplikt ofte rammes av egne straffetrusler i særlovgivningen8. Bestemmelsen ble derfor ikke videreført i den nye straffeloven av 2005.

6.3.2 Forslag i høringsnotatet

Departementet foreslo at håndhevingsmyndighetene skal kunne treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre at opplysningsplikten etter markedsføringsloven overholdes. Formålet med denne reaksjonen er å skape et oppfyllelsespress, slik at opplysninger blir gitt. Det ble foreslått at håndhevingsmyndighetene ikke skal ha noen plikt til å ilegge tvangsmulkt, men gis en mulighet til dette. Det ble også foreslått at tvangsmulkten skal kunne fastsettes som et engangsbeløp eller en løpende mulkt.

6.3.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudet støtter departementets forslag om at håndhevingsmyndighetene skal kunne ilegge tvangsmulkt for å sikre at opplysningsplikten overholdes.

For øvrig var det ingen høringsinstanser som hadde kommentarer til dette spørsmålet.

6.3.4 Departementets vurderinger

Tilgang til opplysninger er viktig for at håndhevingsmyndighetene skal kunne utføre sine oppgaver. For å bidra til at opplysningsplikten overholdes, bør håndhevingsmyndighetene ha mulighet til å ilegge reaksjoner ved manglende etterlevelse.

Ved valg av reaksjonsform har departementet lagt vekt på de vurderinger og anbefalinger som kommer frem i Prop. 62 L (2015–2016). Formålet med reaksjonen vil her være av betydning.9

Det primære formålet med en reaksjon vil være å skape et oppfyllelsespress, slik at opplysninger blir gitt. Reaksjonene departementet har vurdert er tvangsmulkt og overtredelsesgebyr. Begge reaksjonene innebærer betaling av en pengesum. Forskjellen er at tvangsmulkt må betales dersom en overtredelse vedvarer eller gjentas, mens overtredelsesgebyr er en straffelignende sanksjon som må betales på bakgrunn av allerede utførte handlinger.

Etter departementets vurdering vil tvangsmulkt være et mer formålstjenlig reaksjonsmiddel, sammenlignet med vedtak om overtredelsesgebyr. Overtredelsesgebyr anses å være et mer inngripende virkemiddel og regnes som straff etter EMK. Prop. 62 L (2015–2016) anbefaler at administrative sanksjoner ikke bør brukes dersom mindre inngripende virkemidler, for eksempel tvangsmulkt, er tilgjengelig og kan sikre overholdelse av lovgivningen. Etter departementets vurdering vil ileggelse av tvangsmulkt skape et tilstrekkelig press på den vedtaket retter seg mot til at opplysningsplikten blir oppfylt. På denne bakgrunnen opprettholder departementet forslaget om at det innføres hjemmel til å fatte vedtak om tvangsmulkt ved brudd på opplysningsplikten.

Departementet fastholder at håndhevingsmyndighetene selv skal avgjøre om det skal fattes vedtak om tvangsmulkt eller ikke. Et pålegg om å gi opplysninger kan derfor gis uten at det samtidig må fattes et vedtak om trussel om tvangsmulkt. Det vil også være opp til håndhevingsmyndighetene å avgjøre om en eventuell tvangsmulkt skal fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp.

I denne sammenheng vil departementet presisere at næringsdrivende i noen tilfeller er fritatt fra å gi opplysninger som kan føre til at vedkommende ilegges overtredelsesgebyr. I slike tilfeller vil det heller ikke være anledning til å ilegge tvangsmulkt dersom opplysningsplikten ikke overholdes. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har tolket EMK artikkel 1 nr. 6 slik at personer som risikerer sanksjoner som anses som straff etter EMK, herunder overtredelsesgebyr, kan ha rett til ikke å måtte bidra til sin egen domfellelse. For en nærmere drøftelse av denne problemstillingen, vises det til Prop. 62 L (2015–2016) punkt 22.

Se forslag til mfl. § 42 tredje ledd.

6.4 Utvidet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr

6.4.1 Gjeldende rett mv.

Mfl. § 43 første ledd gir Forbrukerombudet og Markedsrådet hjemmel til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr ved brudd på nærmere angitte bestemmelser. Dette gjelder brudd på lovens §§ 10-17, 18 første ledd og 20 annet ledd, samt forskrift om urimelig handelspraksis gitt i medhold av § 6 femte ledd, og forskrift om prisopplysninger for varer og tjenester gitt i medhold av § 10. Det kreves forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelsene, og overtredelsene må anses som vesentlige eller ha skjedd gjentatte ganger.

Overtredelsesgebyr anses som straff etter EMK, og ilegges for allerede begåtte lovbrudd.

Både fysiske og juridiske personer kan ilegges overtredelsesgebyr. Gebyret kan også rettes mot medvirkere etter mfl. § 39 tredje ledd.

6.4.2 Forslag i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å utvide hjemmelen til å fatte overtredelsesgebyr til også å omfatte brudd på mfl. §§ 6 til 9 om henholdsvis urimelig handelspraksis, villedende handlinger, villedende utelatelser og aggressiv handelspraksis. Dette for å styrke Forbrukerombudets sanksjonsmuligheter, særlig overfor useriøse aktører.

I markedsføringsloven er hjemmelen for overtredelsesgebyr forbeholdt bestemmelser som på en forholdsvis klar måte angir hva som er forbudt. Bakgrunnen for at brudd på mfl. §§ 6 til 9, med unntak av forskrift om urimelig handelspraksis, ikke ble sanksjonert med overtredelsesgebyr, skyldtes at bestemmelsene ble ansett å være av mer skjønnsmessig karakter.

Selv om mfl. §§ 6 til 9 har innslag av skjønnsmessige vurderinger, mente departementet i høringsnotatet at retningslinjer og praksis på området i stor grad klargjør hva som ligger i begrepene. Bestemmelsene bygger på totalharmonisert regelverk fra EU, og Forbrukerombudet vil i sine vurderinger derfor også følge praksis i EU/EØS.

Departementet viste også til at Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) ikke fant grunn til å fraråde at overtredelser av rettslige standarder sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

6.4.3 Høringsinstansenes syn

En rekke høringsinstanser har uttalt seg om forslaget om å utvide hjemmelen til å ilegge overtredelsesgebyr. Advokatforeningen, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Markedsrådet støtter eller er positive til departementets forslag. Forbrukerombudet viser til at det er klare behov for å kunne gripe inn med overtredelsesgebyr overfor næringsdrivende som bevisst ikke ønsker å følge reglene. En trussel om en slik ubetinget sanksjon vil kunne virke langt mer avskrekkende enn en betinget tvangsmulkt. Forbrukerrådet mener en utvidet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr vil gi Forbrukerombudet et effektivt verktøy overfor næringsdrivende som bevisst unnlater å følge reglene.

Forbrukerombudet støtter departementets vurdering av at retningslinjer og praksis på området har gjort bestemmelsene som foreslås sanksjonert mindre skjønnsmessige. Advokatforeningen viser til at adgangen til å anvende overtredelsesgebyr begrenses i tilstrekkelig grad ved de øvrige vilkårene i bestemmelsen om «vesentlig» eller «gjentatte ganger». Forbrukerombudet presiserer at det er tale om en «kan»-bestemmelse, slik at ombudet må foreta en konkret vurdering av om en handelspraksis utgjør lovbrudd av en så alvorlig art at det anses nødvendig med overtredelsesgebyr.

Markedsrådet viser til at bruk av rettslige standarder ikke er ukjent i strafferetten. Dette trekkes også frem av Forbrukerombudet.

Forslaget om å utvide hjemmelen til å ilegge overtredelsesgebyr har møtt motstand fra næringssiden. Coop, Finans Norge, Get, Telenor, Telia og Hovedorganisasjonen Virke (Virke), med støtte fra Bokhandlerforeningen er skeptiske til en utvidelse, eller ønsker at gjeldende ordning opprettholdes. Finans Norge, Get, Virke, Telenor og Telia fremhever den skjønnsmessige karakteren til mfl. §§ 6 til 9. Finans Norge mener bestemmelsene er for uklare til at lovbrudd skal kunne sanksjoneres med en straffelignende sanksjon som overtredelsesgebyr. Telia mener at administrative sanksjoner ikke er egnet for rettslige standarder og viser til departementets uttalelser da hjemmelen for å ilegge overtredelsesgebyr ble innført i 2009. Get mener at de skjønnsmessige vurderingene etter mfl. §§ 6 til 9 ikke er nevneverdig mindre i dag enn da bestemmelsen om overtredelsesgebyr ble innført i markedsføringsloven. En tolkning og subsumsjon vil uunngåelig inneholde en rekke skjønnsvurderinger, hvor vanskelige grensedragninger kan oppstå. Også Virke viser til at overtredelsesgebyr bør være forbeholdt brudd på klare lovbestemmelser, som i dag, for å sikre forutberegnelighet for de næringsdrivende. Get mener at det ikke nødvendigvis er gitt at Forbrukerombudet vil følge praksis fra EU/EØS i sine vurderinger.

Telenor stiller spørsmål ved om en eventuell utvidelse av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr er betenkelig etter legalitetsprinsippet og EMK artikkel 7, som stiller krav til at rettslige forpliktelser skal være tilstrekkelig tydelig og klare. Telenor mener at departementet burde tydeliggjort behovet for å utvide sanksjoneringen med overtredelsesgebyr og gitt en nærmere begrunnelse for hvorfor overtredelsesgebyr er en egnet sanksjon for skjønnsmessige standarder.

Telia mener en utvidet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr vil medføre en viss fare for at ombudet vil komme til å anvende overtredelsesgebyr mot mindre aggressive aktører som ikke bevisst ønsker å bryte markedsføringsloven. Get stiller spørsmål ved om ikke tvangsmulkt i normaltilfellene av overtredelser av §§ 6 til 9 vil være tilstrekkelig effektivt/preventivt. I så tilfelle mener Get at departementet heller må vurdere enkelte snevre unntaksregler for svindeltilfeller eller kvalifiserte lovbrudd hvor overtredelsesgebyr kan benyttes, fremfor en generell utvidelse av hjemmelen til å ilegge overtredelsesgebyr.

Flere høringsinstanser fremhever at en utvidet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr må sees i lys av at Forbrukerombudet ikke lenger skal være forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning. Finans Norge og Telenor påpeker at dette vil skape økt uforutsigbarhet og et konfliktfylt forhandlingsklima mellom ombudet og den næringsdrivende. Telia mener det er viktig med forutberegnelighet i form av tydelige bestemmelser om overtredelsesgebyr dersom kravet om frivillig ordning faller bort. Sett i lys av blant annet at Forbrukerombudet foreslås gitt primær vedtakskompetanse, mener Telenor at forslaget om å utvide hjemmelen for overtredelsesgebyr innebærer en vesentlig utvidelse av rammene for sanksjonering. En negativ konsekvens av dette er, ifølge Telenor, at forhandlingsmodellen som praktisk arbeidsform undergraves og terskelen for å benytte sanksjonsmiddelet senkes samtidig som uforutsigbarheten og uklarheten øker.

6.4.4 Departementets vurderinger

Departementets forslag gjelder utvidelse av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr til også å omfatte alle overtredelser av mfl. § 6 om urimelig handelspraksis. En handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende eller aggressiv etter mfl. §§ 7-9, jf. § 6 fjerde ledd. Følgelig vil en utvidelse av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr til å omfatte mfl. § 6, også ramme villedende eller aggressiv handelspraksis etter §§ 7-9.

Etter gjeldende rett kan overtredelsesgebyr for urimelig handelspraksis kun ilegges ved overtredelse av forskrift om urimelig handelspraksis gitt i medhold av mfl. § 6 femte ledd, jf. § 43 første ledd. Forskriften inneholder former for handelspraksis som under alle omstendigheter skal anses som urimelige. Overtredelsesgebyr er en ubetinget sanksjon, det vil si en sanksjon som ilegges som reaksjon på allerede begåtte handlinger eller unnlatelser. I dag sanksjoneres overtredelse av mfl. § 6, bortsett fra femte ledd, med forbuds- eller påbudsvedtak med trussel om tvangsmulkt, jf. mfl. §§ 40 til 42. Tvangsmulkt er en betinget reaksjon og utløses først når den næringsdrivende gjentar eller fortsetter den ulovlige handlingen og dermed bryter forbuds- eller påbudsvedtaket.

Overtredelsesgebyr anses som straff etter EMK. Man må derfor være varsom med å lage regler som tillater bruk av en slik reaksjon. Det er viktig at reglene som overtres er klare for at en straffereaksjon skal kunne ilegges.

I høringsrunden har Telenor reist spørsmål ved om en eventuell utvidelse er i tråd med legalitetsprinsippet og EMK artikkel 7. Telenor mener at departementet burde tydeliggjort behovet for å utvide sanksjoneringen, hvorfor overtredelsesgebyr er egnet for skjønnsmessige standarder, og om utvidelsene etter en konkret vurdering styrer klar av legalitetsprinsippets skranker.

Legalitetsprinsippet og EMK artikkel 7 krever at bestemmelser som hjemler ileggelse av administrative sanksjoner, må være tydelige og klare slik at det for borgerne er forutberegnelig når en sanksjon kan ilegges. Dette taler mot adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av regler som er skjønnsmessige.

Markedsføringsloven gjennomfører direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis. Direktivet introduserte skjønnsmessige kriterier som urimelig handelspraksis, villedende handlinger, villedende utelatelser og aggressiv handelspraksis. Likevel er regelverket mindre skjønnspreget i dag enn ved vedtakelse av markedsføringsloven i 2009. Dette skyldes at det både på nasjonalt og europeisk nivå har utviklet seg retningslinjer og praksis på området som i noen grad klargjør hva som ligger i begrepene. På denne bakgrunnen finner departementet at det i dag er mindre betenkelig å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringslovens regler om urimelig handelspraksis.

At det er adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av skjønnsmessige bestemmelser, støttes av Justis- og beredskapsdepartementets synspunkter i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9. Her ga departementet sin tilslutning til Sanksjonslovutvalgets vurderinger i NOU 2003: 15, hvor det i punkt 12.3.1 er nærmere redegjort for bruken av administrative sanksjoner ved brudd på rettslige standarder:

«I en del bestemmelser brukes rettslige standarder av typen «god forretningsskikk», «god meglerskikk» eller lignende. I utgangspunktet kan slike formuleringer synes uklare. Det vil imidlertid normalt ha utviklet seg retningslinjer innen bransjen og hos rettshåndhevende myndigheter som avklarer hva som ligger i begrepene. På samme måte som ved delegert lovgivning må det forutsettes at de grupper som berøres har satt seg inn i hva som nærmere ligger i begrepene. Bruk av rettslige standarder er også godtatt i strafferetten. På denne bakgrunn finner ikke utvalget grunn til å fraråde at overtredelser av rettslige standarder kan sanksjoneres.»

Selv om det prinsipielt er adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for overtredelse av markedsføringslovens bestemmelser om urimelig handelspraksis, er det ikke gitt at adgangen bør benyttes. Et forbuds- eller påbudsvedtak med trussel om tvangsmulkt vil i mange tilfeller være tilstrekkelig til å motvirke brudd på mfl. § 6. Imidlertid vil en risiko for en direkte, ubetinget sanksjon som overtredelsesgebyr virke langt mer avskrekkende overfor enkelte, særlig useriøse aktører.

Departementet mener det er et behov for å kunne gripe inn med en strengere reaksjon enn forbuds- eller påbudsvedtak med tvangsmulkt ved vesentlige eller gjentatte overtredelser av mfl. § 6. Dersom handlingen ikke rammes av formene for villedende eller aggressiv handelspraksis i forskrift om urimelig handelspraksis, må overtredelsen etter gjeldende rett sanksjoneres med påbuds- eller forbudsvedtak og tvangsmulkt. Næringsdrivende som eksempelvis får forbrukere til å betale inn penger ved aggressiv inndriving eller ved bevisst å gi feilinformasjon, kan fortsette denne praksisen helt frem til vedtak er fattet, uten at det får økonomiske konsekvenser. Forbrukerombudet kan først kreve at den næringsdrivende betaler en tvangsmulkt når det konstateres brudd på påbuds- eller forbudsvedtaket. Etter departementets vurdering vil en hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr i slike tilfeller ha en god preventiv effekt, ved at det for den næringsdrivende vil være en reell risiko for en økonomisk sanksjon allerede ved førstegangs overtredelse av mfl. § 6.

Overtredelsesgebyr forbeholdes overtredelser av kvalifisert art, hvilket synliggjøres i mfl. § 43 ved at overtredelsen enten må anses som vesentlig eller har skjedd gjentatte ganger. Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven (tvangsmulkt, overtredelsesgebyr eller straff) for brudd på den samme bestemmelsen. Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan til sammen anses som vesentlige, selv om de ikke vil være det hver for seg. Grensen mellom simpel og vesentlig overtredelse klarlegges gjennom praksis. Etter departementets vurdering stiller vilkårene opp en høy terskel for bruk av overtredelsesgebyr som sikrer de næringsdrivende tilstrekkelig forutberegnelighet. Departementet kan ikke se noen fare for at en utvidet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr vil medføre at Forbrukerombudet ilegger overtredelsesgebyr i et langt større omfang enn tidligere. Den næringsdrivende vil uansett ha mulighet til å klage et vedtak om overtredelsesgebyr inn for Markedsrådet. I tillegg kan vedtaket prøves av de ordinære domstolene.

Videre vil departementet påpeke at forsettlig og vesentlig overtredelse av mfl. § 6 fjerde ledd, jf. første ledd, i dag er straffesanksjonert etter mfl. § 48. Overtredelsesgebyr er en mindre inngripende sanksjon enn fengsel og bøter, som kan idømmes i medhold av mfl. § 48. Selv om generalklausulen om urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd ikke er straffesanksjonert, mener departementet at hjemmelen for overtredelsesgebyr også bør omfatte brudd på generalklausulen. Det er generalklausulen som benyttes når Forbrukerombudet og Markedsrådet griper inn etter det såkalte «lovstridsprinsippet». Lovstridsprinsippet innebærer at handlinger som strider mot bindende forbrukervernregler, som for eksempel forbrukerkjøpsloven, i utgangspunktet også anses i strid med markedsføringsloven. Forbrukervernlovgivningen er i stor grad utformet slik at det skal være enkelt for forbrukere og næringsdrivende å utlede sine rettigheter og plikter. Ved klare brudd på slik forbrukervernlovgivning fra næringsdrivendes side står Forbrukerombudet i realiteten ikke overfor en skjønnsmessig vurdering etter markedsføringsloven. Departementet mener derfor at brudd på generalklausulen må kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

EU-kommisjonens har for øvrig lagt frem forslag til ny forordning om forbrukervernsamarbeid.10 Der foreslås det at forbrukervernmyndighetene, blant annet Forbrukerombudet, skal kunne ilegge både bøter for manglende etterlevelse av en avgjørelse, det vil si tvangsmulkt, og bøter for direkte overtredelser av felleseuropeiske forbrukervernregler, det vil si overtredelsesgebyr, jf. artikkel 8 nr. 2 bokstav m. Dersom forslaget blir vedtatt, vil det kunne innebære at Norge blir forpliktet til å ha regler som gir Forbrukerombudet og Markedsrådet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på felleseuropeiske forbrukervernregler. Dette inkluderer blant annet brudd på forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd.

Departementet opprettholder etter dette forslaget om å utvide hjemmelen for å ilegge overtredelsesgebyr til å omfatte overtredelser av mfl. § 6 om urimelig handelspraksis.

Se forslag til mfl. § 43 første ledd.

6.5 Varighet av vedtak

6.5.1 Gjeldende rett mv.

Vedtak etter markedsføringsloven har i dag ingen tidsbegrensning. I prinsippet vil vedtaket gjelde så lenge det aktuelle markedsføringstiltaket eller avtalevilkåret er ulovlig. Lovligheten kan imidlertid endre seg dersom lovgivningen eller rettsoppfatningen endres.

Vedtak som hjemlet tvangsgebyr etter markedsføringsloven av 1972 hadde en tidsbegrensning på tre år. Begrunnelsen for dette følger av Ot.prp. nr. 34 (1994–95) punkt 3.1.7.2:

«Etter departementets vurdering ville det være urimelig om det i uoverskuelig framtid skal knyttes tvangsgebyr til overtredelse av et gitt vedtak. Det foreslås derfor at vedtaket som hjemmel for tvangsgebyr undergis en tidsbegrensning på 3 år. Dette betyr at når det er gått 3 år fra vedtaket ble truffet, må det eventuelt treffes et nytt vedtak dersom senere markedsføring i strid med loven skal medføre krav om tvangsgebyr. At muligheten for ileggelse av tvangsgebyr etter en bestemt tid bortfaller, betyr ikke at angjeldende markedsføring dermed vil være lovlig. Departementet opprettholder etter dette sitt opprinnelige forslag.»

Ordningen med tvangsgebyr ble i hovedsak videreført i markedsføringsloven 2009 under betegnelsen tvangsmulkt. Tidsbegrensningen på tre år ble ikke videreført i ny lov, uten at dette ble kommentert nærmere i forarbeidene.

Alle vedtak etter konkurranseloven er i dag tidsbegrenset. Slike vedtak skal normalt gjelde for et bestemt tidsrom, jf. konkurranseloven § 6. Av spesialmerknadene til konkurranseloven § 6 i Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) s. 223 fremgår det at «normalt» må tolkes slik at enkeltvedtak skal tidsbegrenses der det er naturlig. Konkurranseloven § 6 fastsetter den normale virkningstiden på vedtak til fem år. Den absolutte yttergrensen er ti år. Virkningstiden bør fremgå av vedtaket. Vedtak kan fornyes, jf. konkurranseloven § 6 annet ledd.

6.5.2 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å gjeninnføre en tidsbegrensning av vedtak, blant annet med henvisning til at det som i sin tid begrunnet en tidsbegrensning av vedtak, fortsatt gjør seg gjeldende. Departementet foreslo, etter å ha sett hen til konkurranseloven § 6, at vedtak etter mfl. §§ 40-42, begrenses til maksimalt ti år, og at varigheten bør fremgå av vedtaket. Departementet foreslo også at vedtak kan fornyes.

6.5.3 Høringsinstansenes syn

Coop, Forbrukerombudet og Markedsrådet stiller seg positive til departementets forslag om å innføre en tidsbegrensning på vedtak. Forbrukerombudet mener forslaget vil styrke rettsikkerheten for den enkelte næringsdrivende.

Eiendom Norge mener en tidsbegrensning på ti år er urimelig lenge. Eiendom Norge mener at den raske utviklingen som digitaliseringen fører med seg, tilsier at vedtakene tidsbegrenses til fem år, og at det eventuelt må treffes et nytt vedtak etter dette. Markedsrådet mener en virkningstid på ti år i utgangspunktet kan synes noe lang, men at ti år vil være en yttergrense. Samtidig vil adgangen til fornyelse av vedtaket, etter Markedsrådets oppfatning, ivareta behovet for fortsatt inngrep, dersom forholdene tilsier det når virkningstiden nærmer seg utløpet.

Etter Coop sitt syn bør det innføres samme tidsbegrensning for vedtak etter markedsføringsloven som etter konkurranseloven § 6.

Forbrukerombudet mener det også vil være hensiktsmessig å begrense varigheten av skriftlige bekreftelser som ombudet innhenter fra næringsdrivende. Ifølge ombudet kan en slik tidsbegrensning fastsettes direkte i den enkelte bekreftelse, hvor det vil være naturlig å se hen til reguleringen i markedsføringsloven om varighet av vedtak.

6.5.4 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om å gjeninnføre en tidsbegrensning på vedtak etter mfl. §§ 40 til 42. Departementet mener at det som i sin tid begrunnet en tidsbegrensning av vedtak, fortsatt gjør seg gjeldende. Forholdene som ligger til grunn for et vedtak, kan endre seg over tid. I slike tilfeller vil et vedtak uten tidsbegrensninger kunne virke urimelig. Departementet opprettholder også forslaget om at vedtak skal kunne fornyes. Som påpekt av Markedsrådet, vil adgangen til fornyelse av vedtak ivareta behovet for å opprettholde vedtaket utover den fastsatte virkningstiden, dersom forholdene skulle tilsi det.

Hva gjelder den konkrete fastsettelsen av tidsbegrensningen, mener flere høringsinstanser at en virkningstid på ti år kan synes lenge.

Vedtak som hjemlet tvangsgebyr etter markedsføringsloven av 1972 hadde en tidsbegrensning på tre år. Etter departementets oppfatning kan det være behov for å la vedtak gjelde for et lengre tidsrom enn tre år. Samtidig vil en virkningstid på ti år utgjøre en yttergrense. Konkurranseloven § 6 fastsetter at enkeltvedtak etter konkurranseloven normalt ikke skal gjelde i mer enn fem år. Departementet mener konkurranseloven § 6 gir uttrykk for et rimelig utgangspunkt for normaltilfellene, også etter markedsføringsloven. Departementet foreslår derfor en hovedregel om fem års virkningstid for vedtak etter mfl. §§ 40 til 42.

Departementet foreslår imidlertid at håndhevingsmyndighetene kan fastsette en lengre virkningstid enn fem år, dersom forholdene tilsier det. Konkurranseloven § 6 fastsetter en maksimal virkningstid på ti år for vedtak etter konkurranseloven. Departementet foreslår at en tilsvarende yttergrense skal gjelde etter markedsføringsloven. Innenfor denne yttergrensen, vil det være opp til Forbrukerombudet og Markedsrådet å fastsette vedtakets varighet, enten den skal være lengre eller kortere enn fem år.

I hvert enkelt vedtak bør det fastsettes en virkningstid. Fastsettes ikke virkningstiden i vedtaket, gjelder hovedregelen om fem års varighet.

Forbrukerombudet har uttalt at det vil være hensiktsmessig også å begrense varigheten av skriftlige bekreftelser som ombudet innhenter fra næringsdrivende. Departementet vil bemerke at den næringsdrivende og Forbrukerombudet står fritt til å avtale varigheten av en slik bekreftelse, og næringsdrivende vil neppe motsette seg en slik begrensning. Departementet ser derfor ikke behov for å lovregulere dette.

Se forslag til mfl. § 39 fjerde ledd.

6.6 Om forskrifter om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling mv.

6.6.1 Gjeldende rett og forslag i høringsnotatet

Kongen kan gi nærmere forskrifter om Forbrukerombudets og Markedsrådets organisasjon og virksomhet, jf. mfl. § 32 fjerde ledd.

Det er gitt én forskrift i medhold av denne bestemmelsen. Denne regulerer primært Markedsrådets saksbehandling, men har også regler om Forbrukerombudets og Markedsrådets virksomhet for øvrig.

Departementet foreslo i høringsnotatet at kompetansen til å gi forskrifter flyttes fra Kongen til departementet.

6.6.2 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet har kommentarer til høringsnotatets forslag til forskrift. Justis- og beredskapsdepartementet bemerker at de foreslåtte saksbehandlingsreglene har et uklart forhold til forvaltningslovens regler. Dersom hensikten er å fravike forvaltningslovens regler, mener Justis- og beredskapsdepartementet at det må fremgå av forskriftshjemmelen at forskriften kan regulere «forholdet til forvaltningsloven». Det bemerkes også at det bør foreligge tungtveiende grunner for å fravike forvaltningsloven til ugunst for den enkelte.

Videre foreslår Justis- og beredskapsdepartementet at det gjøres en nærmere vurdering av forholdet mellom departementets kompetanse til å fastsette saksbehandlingsregler i forskrift, og håndhevingsorganenes uavhengighet. I den forbindelse vises det til at forskrift om Klagenemnda for offentlige anskaffelser er fastsatt ved kongelig resolusjon.

Øvrige høringsinstanser har ikke kommentert forslaget til endring av forskriftshjemmelen.

6.6.3 Departementets vurderinger

Forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådet saksbehandling skal supplere forvaltningslovens regler. Forskriften skal angi mer presist hvordan saksbehandlingen skal foregå innenfor rammene av de mer generelle reglene som følger av forvaltningsloven og forvaltningsrettslige prinsipper. Dersom reglene som gis i forskriften tilsynelatende ikke er i overensstemmelse med generell forvaltningsrett, må forskriften tolkes innskrenkende. Etter departementets vurdering er det derfor ikke behov for å presisere i markedsføringsloven at forskriften skal regulere forholdet til forvaltningsloven.

Når det gjelder spørsmålet om Kongen eller departementet bør fastsette forskriften, vil departementet bemerke at håndhevingsorganenes uavhengighet gjelder både overfor Kongen og overfor departementet. Denne uavhengigheten, som foreslås lovfestet i mfl. § 32 annet ledd, er begrunnet i hensynet til likebehandling og at forbrukervernreglene skal tolkes ut fra juridisk metode, se punkt 6.1 om styring og uavhengighet. Disse hensynene gjør seg ikke gjeldende ved fastsettelsen av generelle saksbehandlingsregler. Departementet opprettholder derfor forslaget om at forskriftskompetansen flyttes fra Kongen til departementet.

I høringsnotatet la departementet for øvrig til grunn at dagens forskriftsbestemmelse videreføres uendret. Dette innebærer at departementet gis hjemmel til å gi forskrifter om Forbrukerombudets og Markedsrådets organisasjon og virksomhet. Begrepet «virksomhet» er ikke brukt i andre bestemmelser i markedsføringsloven. Det kan stilles spørsmål ved om begrepet omfatter saksbehandling. Både gjeldende forskrift og den nye forskriften som er sendt på høring regulerer mer enn håndhevingsmyndighetenes organisasjon og saksbehandling. Den regulerer også Forbrukerombudets informasjonsvirksomhet. For å klargjøre hva departementet kan gi forskrifter om, foreslås det å gi departementet hjemmel til å gi forskrifter om håndhevingsorganenes «organisasjon, oppgaver og saksbehandling». Dette er mer i tråd med begrepsbruken ellers i loven.

Se forslag til mfl. § 38.