Del 5
Spesielle vilkår for nasjonal adopsjon

7 Vilkår for adopsjon av spedbarn frigitt til nasjonal adopsjon

7.1 Innledning

Foreldre som ikke ser seg i stand til å ta vare på barnet sitt kan frigi det til nasjonal adopsjon. Fra å være en utbredt adopsjonstype i Norge i etterkrigstiden (se kapittel 5.4), gjennomføres det nå mellom 1 og 6 slike adopsjoner årlig.

De alminnelige vilkårene i adopsjonsloven kapittel 1, gjennomgått i utredningens kapittel 6, må være oppfylt ved en nasjonal adopsjon av et spedbarn. Denne adopsjonstypen er bare aktuell den første tiden etter fødsel. Derfor gjelder regelen i adl. § 7 annet ledd om at foreldre ikke kan samtykke til adopsjon før to måneder etter at barnet er født, se kapittel 6.6 om krav til foreldresamtykke.

I kapittel 19 om myndighetenes ansvarsområde og saksgangen ved nasjonal adopsjon, konkluderer Adopsjonslovutvalget med at saker hvor foreldrene har frigjort sitt spedbarn til nasjonal adopsjon, fortsatt bør behandles som en egen adopsjonstype (punkt 19.4.4). Alternativet ville vært å behandle sakene som adopsjon av fosterbarn hvor foreldrene samtykker. I dette kapittelet ser utvalget nærmere på hvorvidt adopsjonsloven bør oppstille vilkår for adopsjon av spedbarn frigitt til nasjonal adopsjon. Først følger imidlertid visse klargjøringer med hensyn til terminologien for denne adopsjonstypen.

7.2 Terminologi

Adopsjonstypen betegnes ofte som nasjonal samtykkeadopsjon av ukjent barn eller spedbarnsadopsjon hvor foreldrene samtykker. Et særpreg ved disse adopsjonene til sammenligning fra andre nasjonale adopsjoner er at fra søkernes ståsted er barnet normalt ukjent. Imidlertid kan barnet være kjent for søkerne dersom de oppfostrer barnet i påvente av en avgjørelse fra Faglig utvalg (NOU 2009: 21 s. 113). I tillegg er barnet kjent for norske myndigheter når adopsjonsvedtaket blir fattet. Adopsjonslovutvalget har derfor valgt ikke å betegne adopsjonene som adopsjon av et ukjent barn. For å skille adopsjon av spedbarn frigitt til nasjonal adopsjon fra samtykkeadopsjoner av fosterbarn, mener Adopsjonslovutvalget at «adopsjon av spedbarn frigitt til nasjonal adopsjon» eller «nasjonal spedbarnsadopsjon» er en bedre betegnelse for adopsjonstypen som omtales her. Også denne ordbruken må imidlertid klargjøres nærmere.

Selv om adopsjonstypen blir betegnet som nasjonal adopsjon, kan barna som frigis til adopsjon i Norge helt eller delvis være av utenlandsk opprinnelse og kan ha et annet statsborgerskap. Selv om det er tale om «spedbarn», gir regelverket ingen øverste aldersgrense for barnet før adopsjonen faller utenfor kategorien som omtales her. I praksis er det derimot ikke aktuelt at et eldre barn blir adoptert bort av sine foreldre etter denne ordningen. En adopsjonsprosess av denne typen blir igangsatt ved at barnets foreldre selv tar kontakt med adopsjonsmyndighetene før, i forbindelse med eller like etter fødsel, med ønske om bortadopsjon. Dersom foreldre tar kontakt med adopsjonsmyndighetene først etter at barnet er blitt eldre, må adopsjon skje etter andre regler.

7.3 Gjeldende rett

Adopsjon av spedbarn frigitt til nasjonal adopsjon har mange likhetstrekk med internasjonal adopsjon. Det er f.eks. barnets foreldre som har frigitt barnet for adopsjon og slik igangsatt prosessen, og det foreligger vanligvis ikke en forutgående relasjon mellom søker og barnet. Saksgangen ved nasjonal spedbarnsadopsjon er regulert av adl. § 16c som fastsetter at departementet oppnevner et utvalg for adopsjonsformidling av barn bosatt i riket. Departementet har med hjemmel i bestemmelsen gitt forskrift 30. november 1999 om formidling av innenlandsadopsjon der foreldre samtykker til adopsjon og oppnevnt Faglig utvalg for adopsjonssaker. Faglig utvalg har ansvar for å velge familie til de barna som adopteres bort etter bestemmelser om spedbarnsadopsjon. Utvelgelse av foreldre til hvert enkelt barn skjer etter forskriften § 6:

«Ved utvelgelse av foreldre til barnet, er det barnets beste som er avgjørende. Biologiske foreldres ønske om adoptivforeldre eller adoptivhjem skal tillegges vekt så langt det er forenelig med hensynet til barnets beste.»

Videre fastsetter bestemmelsen at Faglig utvalg ved utvelgelse av foreldre skal legge vekt på retningslinjene som gjelder for internasjonal adopsjon. Departementets rundskriv Q-0972 av september 1998 om utenlandsadopsjoner med retningslinjer for undersøkelse og godkjenning av adoptivhjem er derfor relevante også ved denne typen nasjonal adopsjon. Langt på vei stilles samme krav til adopsjonssøkerne ved nasjonal spedbarnsadopsjon som ved internasjonal adopsjon. Se kapittel 14 for en gjennomgang av kravene som stilles til søkere ved internasjonal adopsjon.

Tabell 7.1 Behandlede saker, adopsjon av spedbarn frigitt til nasjonal adopsjon

År

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Tildelinger1

7

3

5

6

3

4

1

4

1 Årene 2006–2008 er hentet fra NOU 2009: 21.

Kilde: Bufdir

7.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Adopsjonslovutvalget har flere endringsforslag når det gjelder saksbehandlingen av søknad om nasjonal spedbarnsadopsjon, jf. kapittel 19.

Når det gjelder vilkårene for nasjonal spedbarnsadopsjon foreslo Hove-utvalget at vilkårene «i utgangspunktet» bør være de samme som ved internasjonal adopsjon av ukjent barn (NOU 2009: 21 s. 113).

Adopsjonslovutvalget er enig med Hove-utvalget og foreslår at søkere til nasjonal spedbarnsadopsjon må oppfylle samme krav som søkere til internasjonal adopsjon. Unntaket er krav om adopsjonsforberedende kurs, jf. kapittel 24. Utvalget foreslår at kravene skal fremgå av forskrift med hjemmel i lovutkast til § 4 om grunnleggende krav til adopsjonssøkerne. Hjemmelen for vilkårene vil dermed ikke fremgå av bestemmelsen som gjelder nasjonale spedbarnsadopsjoner, men av bestemmelsen som hjemler departementets generelle adgang til å forskriftsfeste forskjellige krav til søkere av forskjellige adopsjonstyper.

Ved nasjonal spedbarnsadopsjon skal norske adopsjonsmyndigheter koble – «matche» – barnet sammen med adopsjonssøkerne. Dermed kommer noen forskjeller mellom nasjonal spedbarnsadopsjon og internasjonal adopsjon frem. Ved nasjonal spedbarnsadopsjon vil barnet som hovedregel være relativt nyfødt. At barnets erfaringer så langt tross alt er knyttet til en situasjon i Norge er et viktig moment i vurderingen. Ved nasjonal spedbarnsadopsjon må det antas at adopsjonsmyndighetene har et godt grunnlag for å avgjøre hvilke adopsjonssøkere som «matcher» det konkrete barnet, fordi både barnet og alle opplysninger om det og dets fortid vil være tilgjengelig for adopsjonsmyndighetene for utredning.

Skillet mellom adopsjon av spedbarn som er frigitt til nasjonal adopsjon og adopsjon av fosterbarn er krevende, jf. diskusjonene i kapittel 9.4.4. Etter Adopsjonslovutvalgets mening er det derfor nødvendig at adopsjonsloven trekker opp et skille mellom når en adopsjon skal regnes som en nasjonal spedbarnsadopsjon og når situasjonen må reguleres gjennom barnevernloven. Utvalget mener skillet bør knyttes til tidspunktet for når foreldrene frigir barnet til adopsjon. Siktemålet er at det er bare barn som ikke har blitt tatt hånd om av sine foreldre som blir adoptert som spedbarn frigitt til nasjonal adopsjon.

Adopsjonslovutvalget foreslår at adopsjonsloven slår fast at dersom et barn skal adopteres som spedbarn frigitt til nasjonal adopsjon, kan ikke foreldrene selv ha overtatt den faktiske omsorgen for barnet etter fødselen, for så å ta kontakt med adopsjonsmyndighetene. Dersom foreldrene ønsker å frigi sitt barn til nasjonal adopsjon, skal barnet like etter fødselen bli overført til sine tiltenkte adoptivforeldre, eller til et beredskapshjem i påvente av Bufetat regions valg av adoptivforeldre. Barnet vil oppholde seg der frem til tomånedersfristen er utgått og foreldrene kan avgi samtykke til adopsjon.

Ikke alle spørsmål knyttet til sondringen mellom barn som er frigitt til nasjonal adopsjon og fosterbarn løses ved å knytte sakstypen opp til hvorvidt foreldrene har tatt hånd om barnet sitt selv før de har tatt kontakt med adopsjonsmyndighetene. Det vil være saker hvor foreldrene tidlig ønsker adopsjon, men hvor forhold i saken eller ved foreldrenes livsførsel gjør at adopsjonsmyndighetene vurderer at saken bør behandles etter barnevernlovens regler. I slike tilfeller må adopsjonsmyndighetene føre saken over til barnevernet.

Videre kan det ta tid etter tomånedersfristen i adl. § 7 annet ledd før foreldrene bestemmer seg for å samtykke til adopsjon. I seg selv trenger ikke slik usikkerhet tilsi at saken bør overføres til barneverntjenesten, men etter en tid vil det måtte bli utfallet i saken. Dersom foreldrene i flere måneder etter fødselen fortsatt ikke er sikre på om de vil beholde barnet, faller saken inn under barnevernloven, jf. bvl. § 4-7. Her må imidlertid adopsjonsmyndighetene bruke skjønn og vurdere saken ut fra det konkrete barnets situasjon. Barna vil i slike situasjoner være hos sine fremtidige adoptivforeldre, alternativt i beredskapshjem. Blir saken overført til barnevernet, kan de tiltenkte adoptivforeldrene anses som fosterforeldre, og kan eventuelt etterhvert adoptere barnet dersom da ikke de biologiske foreldrene likevel velger å ta hånd om barnet selv.

Etter Adopsjonslovutvalgets syn bør en sak hvor foreldrene har frigitt barnet til nasjonal spedbarnsadopsjon, men ikke har avgjort om de vil adoptere bort barnet, ikke strekke seg ut over 3 måneder etter fødselen. Adopsjonslovutvalget velger imidlertid ikke å foreslå å lovfeste regelen, fordi det her kan tenkes konkrete forhold som gjør at saken bør behandles som nasjonal spedbarnsadopsjon selv om det formelle samtykket blir gitt senere enn 3 måneder. For eksempel kan foreldrene være midlertidig uten samtykkekompetanse på grunn av psykisk sykdom eller de kan være vanskelig å lokalisere. I tillegg vil barnets situasjon måtte vurderes konkret. Dersom barnet er plassert hos sin tiltenkte adoptivfamilie og et samtykke er nært forestående, vil det være til barnets beste at saken blir behandlet som en nasjonal spedbarnsadopsjon som gir barnet en mulighet til å bli raskere adoptert enn dersom saken endres til en sak for barnevernet.

For at en adopsjonssak skal kunne behandles etter reglene for nasjonal spedbarnsadopsjon, må barnets foreldre samtykke til adopsjon, jf. § 1 i forskrift av 30. november 1999 nr. 1194 om formidling av innenlandsadopsjon der foreldrene samtykker til adopsjon. Ved nasjonal spedbarnsadopsjon må altså barnets foreldre være kjente for myndighetene. At barnets foreldre ikke skulle være kjente er mer en teoretisk enn praktisk problemstilling i dag, men Adopsjonslovutvalget har fått opplyst at det også i nyere tid har forekommet tilfeller i Danmark hvor ukjente spedbarn er funnet. Dersom lignende tilfeller oppstår i Norge, vil nok disse barna komme inn under ordningen for fosterbarn, se bvl. § 4-6 første ledd, jf. § 4-4 fjerde ledd. Dersom det senere skulle bli aktuelt at barnets fosterforeldre adopterer barnet, vil barnet bli adoptert etter gjeldende regler for fosterbarnadopsjon og ikke etter særreguleringen av nasjonal spedbarnsadopsjon.

8 Vilkår for adopsjon av stebarn

8.1 Innledning

Stebarnsadopsjon innebærer at barnet adopteres av partneren til en av barnets foreldre. Adopsjonstypen er særpreget ved at barnet bare får én ny adoptivforelder og samtidig beholder de rettslige båndene til den andre av foreldrene. Den typiske søknaden om stebarnsadopsjon vil komme fra en stefar som er gift med barnets mor og som har vært en farsfigur for barnet. Imidlertid er det store variasjoner i familieforholdene i søknader om stebarnsadopsjon. Sakene kan f.eks. gjelde søknad fra en steforelder som har planlagt barnet sammen med barnets biologiske forelder hvor barnet er født etter assistert befruktning i utlandet, eller søknad om adopsjon av en voksen person som ønsker å bryte rettslige bånd til en av sine opprinnelige foreldre ved å formalisere et etablert foreldre-barn-forhold med sin steforelder.

Regelverket må være fleksibelt nok til å gi gode reguleringer av ulike situasjoner. Samtidig må regelverket fremme likebehandling og forutberegnelighet. I tillegg må ikke ønsket om å fange opp ulike særlige situasjoner som unntaksvis oppstår føre til at reguleringen blir konturløs og unødig vidtfavnende. Denne balansegangen har vært avgjørende for Adopsjonslovutvalgets endringsforslag til vilkår for stebarnsadopsjoner. For eksempel har utvalget valgt å regulere adopsjon av barn født etter bruk av assistert befruktning i en egen bestemmelse, se nærmere kapittel 9 og utkastet til § 13. I dette kapittelet ser utvalget derfor kun på ordinære stebarnsadopsjoner hvor den ene søker om å adoptere den andres barn, uten at foreldreskapet er planlagt forut for befruktningen.

8.2 Gjeldende rett

8.2.1 Adopsjonsloven

Adgangen til stebarnsadopsjon er nedfelt i adl. § 5b. Tidligere var ordningen forbeholdt ektefeller og registrerte partnere, men ved lovendring 25. april 2014 nr. 13 ble bestemmelsen utvidet til også å gjelde samboere. Adl. § 5a fikk da samtidig en legaldefinisjon av samboere («to personer som bor sammen i et stabilt og ekteskapslignende forhold»). Ved samme endringslov åpnet lovgiver for stebarnsadopsjon etter samlivsbrudd og dødsfall. Adl. § 5b lyder nå:

«Den ene ektefelle eller samboer kan med samtykke fra den andre ektefelle eller samboer adoptere dennes barn hvis ikke de er ektefeller eller samboere av samme kjønn og barnet er et adoptivbarn som opprinnelig kommer fra en fremmed stat som ikke tillater slik adopsjon.
Den ene partner i et registrert partnerskap kan med samtykke fra den andre partner adoptere dennes barn med mindre barnet er et adoptivbarn som opprinnelig kommer fra en fremmed stat som ikke tillater slik adopsjon.
Skilt ektefelle eller registrert partner kan med samtykke fra tidligere ektefelle eller registrert partner adoptere dennes barn. Dette gjelder kun der det er etablert ett foreldreskap for barnet og denne forelderen er skilt fra den som søker om å adoptere. En tilsvarende adgang gjelder for samboere der samboerskapet er oppløst.
Gjenlevende ektefelle, registrert partner eller samboer kan adoptere tidligere ektefelles, registrert partners eller samboers barn. Dette gjelder kun der det er etablert ett foreldreskap for barnet og denne forelderen er død.»

Mulighetene for stebarnsadopsjon fantes allerede i adopsjonsloven av 1917 (§ 3), og helt siden den gang har lovgiver i forarbeidene uttrykt skepsis til adopsjon som kan føre til brudd i kontakten mellom barnet og dets biologiske forelder, jf. f. eks. Ot.prp. nr. 66 (1916) s. 4 og Innst. O. nr. 19 (1985–86) s. 5. Adopsjonsmyndighetene har ført en relativt streng praksis for innvilgelse av søknad om stebarnsadopsjoner basert på det biologiske prinsipp (Hognestad og Steenberg (2000) s. 174):

«Det er et alminnelig akseptert synspunkt at det er det beste for barnet å ha mest mulig tilknytning til og kontakt med sine biologiske foreldre. Denne tilknytningen bør bare brytes der tungtveiende grunner av hensyn til barnet taler for det.»

Ved stebarnsadopsjon får adoptivbarnet samme rettsstilling overfor ektefellene/de registrerte partnerne/samboerne som om det var deres felles barn, jf. adl. § 13 annet ledd.

Rettsvirkningen av stebarnadopsjoner skiller seg dermed fra andre typer adopsjoner. Barnet beholder den rettslige tilknytningen til søkers ektefelle/registrerte partner/samboer samtidig som adopsjonen etablerer en rettslig tilknytning til steforelder, altså søker. Tilsvarende rettslig tilknytning til barnets andre opprinnelige forelder brytes. Dersom barnet har søsken i familien det adopteres fra, vil de rettslige båndene til disse søsknene også brytes (dersom de opprinnelig var helsøsken vil de bli halvsøsken). Regelen i adl. § 5b første og annet ledd om at ektefeller/samboere og registrerte partner kan adoptere den andres barn er et unntak fra adl. § 5 om at ektefeller/samboere/registrerte partnere kun kan adoptere sammen.

Ved adl. § 5b tredje og fjerde ledd åpner loven for stebarnsadopsjon også dersom ekteskapet, partnerskapet eller samboerskapet mellom barnets forelder og steforelder er avsluttet ved skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall. I tillegg til at de generelle vilkårene for adopsjon må være oppfylt, må det kun være etablert ett foreldreskap for barnet. Stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd og dødsfall kan være aktuelt i tilfeller der et par har benyttet ukjent donor i utlandet. Videre vil det være aktuelt i tilfeller der farskap ikke er fastsatt og en enslig mor gifter seg/blir samboer og hun senere dør. Adgangen til å stebarnsadoptere etter skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall omfatter ikke saker der et barn er født av surrogatmor i utlandet og barnet bor sammen med sin juridiske far og hans ektefelle, partner eller samboer. I slike saker har barnet allerede to juridiske foreldre; surrogatmor og juridisk far, se nærmere kapittel 9.

Ved stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd må tidligere ektefelle, registrerte partner eller samboer samtykke til adopsjon. Ved stebarnsadopsjon etter dødsfall er samtykke naturlig nok utelukket, men dersom avdødes syn er dokumentert vil det være et moment ved vurderingen av barnets beste (rundskriv Q-1225 B s. 1). Det er ellers de samme vilkårene som må være oppfylt ved stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd og dødsfall som ved andre typer adopsjoner.

Dersom barnets forelder er død og tidligere steforelder har ny ektefelle eller samboer, skriver departementet at det kan tenkes at en stebarnsadopsjon er til barnets beste også i disse sakene. Et nytt forhold kan likevel være et relevant moment i vurderingen av om adopsjonen vil være til barnets beste (rundskriv Q-1225 B s. 1).

Bakgrunnen for lovendringen var at det i visse situasjoner vil være til barnets beste å bli adoptert av steforelder, selv om forholdet mellom opprinnelig forelder og steforelder er opphørt. Tidligere var eneste mulighet enslig adopsjon, og rettsvirkningen ble da at barnet mistet sin juridiske tilknytning til begge sine opprinnelige foreldre og/eller deres familie og slekt, jf. adl. § 13. Dette er som regel ikke en god og ønskelig løsning for barnet. I tillegg kan en adgang til å stebarnsadoptere også etter samlivsbrudd/skilsmisse eller dødsfall sikre at barnet får en varig, stabil tilknytning til sin steforelder (rundskriv Q-1225 B s. 1).

Forslaget om at steforelder skal ha mulighet til å adoptere etter skilsmisse og død, ble først lansert av Farskapsutvalget i NOU 2009: 5 Farskap og annen morskap, s. 99–101. Hove-utvalget omtalte også problemstillingen og tok utgangspunkt i Farskapsutvalgets forslag i sin utredning, se NOU 2009: 21 s. 128–130.

8.2.2 Departementets retningslinjer

I rundskriv Q-1045 gjennomgår departementet momenter som skal være relevante ved skjønnsutøvelsen ved stebarnsadopsjoner. Her understreker departementet at stebarnsadopsjoner kan utløse mange ulike problemstillinger (rundskriv Q-1045 s. 17):

«En søknad kan være begrunnet med at den ene av barnets foreldre er død. I andre saker kan spørsmålet komme opp der barnet har fått en steforelder etter en skilsmisse eller et samlivsbrudd mellom barnets foreldre. I noen saker har barnet liten eller ingen kontakt med den forelderen det ikke lever sammen med. I andre saker kan det derimot være kontakt og sporadisk samvær mellom barnet og forelderen. Det kan i enkelte tilfeller være sterke konflikter mellom barnets biologiske foreldre som er bakenforliggende årsak til søknad om stebarnsadopsjon, for eksempel der søknaden fremstår som en forlengelse av en konflikt om barnefordeling eller samvær.»

Flere momenter gjør seg gjeldende ved vurderingen av søknader om stebarnsadopsjon. I rundskriv Q-1045 peker departementet på momenter som adopsjonsmyndighetene må vurdere ved adopsjonssøknad som gjelder stebarn. Departementet understreker at vilkårene i adl. § 6 første og annet ledd må være til stede. Nedenfor følger en gjennomgang av seks andre momenter som kan identifiseres i departementets retningslinjer.

Forelder uten foreldreansvar

Stebarnsadopsjon er utelukket med mindre forelder med del i foreldreansvaret samtykker til adopsjon, se § 7 første ledd. Ifølge retningslinjene skal også synspunktene til foreldre uten foreldreansvar ha stor betydning (rundskriv Q-1045 s. 18):

«Adopsjon bør i alminnelighet heller ikke gis hvis den ene av forelderen uten del i foreldreansvaret i sin uttalelse går imot dette. Departementet legger bl.a. vekt på at et viktig hensyn bak barnelovens regler nettopp er å tilrettelegge for mest mulig tilknytning og kontakt mellom barnet og dets biologiske foreldre. Et slikt alminnelig utgangspunkt tilsier at tilknytningen til biologisk forelder bare bør kunne brytes ved stebarnsadopsjon, dersom det er klart bedre for barnet å bli adoptert av søker enn å beholde kontakten med biologisk far eller mor. Dette kan for eksempel være tilfellet der det sannsynliggjøres at barnet har et sterkt behov for rettslig familietilhørighet med steforelder og eventuelle halvsøsken, og at det vil ha liten hensikt eller verdi å oppnå eller opprettholde kontakt med biologisk forelder.»

I tidligere rundskriv ble dette siste formulert som at adopsjon kunne gis dersom «barnet er tjent med at båndene til» biologisk (opprinnelig) forelder brytes (Sosialdepartementets rundskriv I-15/89 av 13. oktober 1989 s. 8). Hognestad og Steenberg skriver at dette vil særlig være tilfelle der forelderen tidligere har utsatt barnet, eller personer som står barnet nær, for vold, mishandling overgrep, grov omsorgssvikt, eller er tungt kriminelt belastet, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 175. Beskyldninger om slike forhold fra den annen part er ikke tilstrekkelig.

Kontakt med den andre forelderen?

I retningslinjene fremhever departementet viktigheten av om det har vært kontakt mellom den opprinnelige forelderen og barnet: «Det er ikke alene tilstrekkelig at forelderen tilsynelatende har vist manglende interesse for barnet gjennom lengre tid, ved ikke å utøve samværsrett eller på annen måte ha tatt kontakt med barnet. Det skal legges vekt på hva som er årsaken til at barnet ikke har eller har hatt lite kontakt med forelderen», jf. rundskriv Q-1045 s. 19.

Forholdets stabilitet

Myndighetene må, så langt det er mulig, ha klargjort at forholdet mellom søker og ektefelle, registrert partner eller samboer er stabilt. Før lovendringen som muliggjorde adopsjon av samboers barn, kunne et dokumentert samboerforhold forut for ekteskaps- eller partnerskapsinngåelsen tillegges vekt. Ved internasjonal adopsjon var to års varighet av ekteskap/partnerskap normalt tilstrekkelig, men departementet understreket i retningslinjene at et ekteskap eller registrert partnerskap som f.eks. hadde vart i to år «i det enkelte tilfelle vil kunne være for kortvarig. Det avgjørende for vurderingen vil alltid være om adopsjonen samlet sett vil bli til barnets beste», jf. rundskriv Q-1045 s. 19.

Konflikt mellom de opprinnelige foreldrene?

Et moment som taler imot stebarnsadopsjon er «saker hvor det må legges til grunn at det er et motsetningsforhold mellom barnets foreldre, f.eks. med bakgrunn i uenighet om hvordan de skal løse spørsmål som gjelder omsorgen for og samvær med barnet». Her bør det «utvises forsiktighet med å innvilge søknaden. Det bør videre utvises varsomhet med å gjennomføre en adopsjon der adopsjonen vil innebære at båndene mellom biologiske søsken blir brutt,» jf. rundskriv Q-1045 s. 19.

Den andre forelderen død?

Dersom opprinnelig forelder er død eller forsvunnet, «må det vurderes om og eventuelt hvilken kontakt barnet har til den biologiske forelderens øvrige slekt. Det må vurderes om tilhørighet til øvrig familie fortsatt vil være verdifullt for barnet,» jf. rundskriv Q-1045 s.19.

Ulempe å vente til barnet er 12 år?

Departementet peker på at i de fleste tilfeller er ikke adopsjon nødvendig for å sikre barnet et godt og harmonisk hjem sammen med opprinnelig forelder og steforelder, og at det derfor normalt sett ikke vil medføre noen ulempe for barnet at adopsjonen utsettes til det blir over 12 år og selv skal samtykke. Departementet åpner likevel for adopsjon dersom «særlige grunner» taler for det før barnet er fylt 12 år, jf. rundskriv Q-1045 s. 19. Retningslinjene utdyper ikke hva som ligger i kravet om «særlige grunner».

8.2.3 Statistikk

Nedenfor følger en oversikt over stebarnsadopsjoner behandlet i førsteinstans i perioden 2006–2013. For en gjennomgang av avgjørelser fra adopsjonsmyndighetene i årene 2006–2008, se NOU 2009: 21 s. 117–120.

Tabell 8.1 Behandlede saker, stebarnsadopsjon, førsteinstans før klagebehandling

År

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Innvilget

143

221

221

141

90

99

88

Avslag

60

58

75

57

60

43

74

Avslagsprosent

42 %

26 %

34 %

40 %

67 %

43 %

84 %

Kilde: Bufdir (mangler tall fra 2009).

Før 2011 hadde ikke Bufdir begynt å føre særskilt statistikk over stebarnsadopsjoner etter bruk av assistert befruktning. Tallene fra 2006–2010 inkluderer dermed trolig også adopsjon av barn unnfanget ved ukjent donor og barn født av surrogatmor. Etter 2010 inneholder oversikten kun ordinære stebarnsadopsjoner (for statistikk for adopsjon av barn unnfanget ved ukjent donor og av barn født av surrogatmor, se kapittel 9).

Sammenlignet med tall fra SSB på stebarnsadopsjoner på 1970-tallet, har antallet adopsjoner gått ned (1970: 226 adopsjoner, 1971: 255 adopsjoner og 1972: 425 adopsjoner). Nedgangen kan skyldes at barnets opprinnelige far har fått bedre rettigheter ved samlivsbrudd, og at det nå er mer akseptert i samfunnet å ha familiesammensetninger som skiller seg fra den tradisjonelle kjernefamilien.

Avslagsprosenten i statistikken er noe ujevn. Dette kan delvis skyldes at tallene fra 2006–2010 inneholder alle typer stebarnsadopsjon. Det gis svært få avslag i saker om adopsjon av barn født av surrogatmor eller av barn unnfanget ved ukjent donor. En annen grunn til at avslagsprosenten er ujevn er nok at en her opererer med svært lave tall totalt sett. Det skal dermed små forskjeller til før det gir store utslag på avslagsprosenten.

8.3 Andre nordiske lands rett

De øvrige nordiske lands rett åpner for stebarnsadopsjon, se den danske adopsjonsloven § 5a, den finske adopsjonsloven § 8, den svenske föräldrabalken kapittel 4 § 3 og den islandske adopsjonsloven artikkel 2 annet ledd. Ingen av landene stiller uttrykkelige krav om minimum oppfostringstid.

Det er bare dansk og finsk adopsjonslov som i dag åpner for at stebarnsadopsjon også kan gjennomføres etter at forholdet mellom opprinnelig forelder og steforelder er opphørt. I den finske adopsjonsloven fremgår adgangen forutsetningsvis av § 18 annet ledd som sier at dersom en ektefelle adopterer sin ektefelles barn under ekteskapet eller etter at ekteskapet er oppløst på grunn av den andre ektefellens død, skal barnet likevel anses som ektefellenes felles barn. Den danske adopsjonsloven går lenger og åpner for stebarnsadopsjon både etter skilsmisse og død. Dersom forholdet har opphørt ved skilsmisse, må imidlertid stebarnet ha nådd myndighetsalder for at adopsjonssøknaden kan innvilges, jf. den danske adopsjonsloven § 5a annet ledd.

8.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

8.4.1 Innledning

Adopsjonslovutvalget går i hovedsak inn for å videreføre dagens hjemler for stebarnsadopsjon. Adopsjonsmyndighetene har i praksis lagt listen høyt for innvilgelse av søknader om stebarnsadopsjon. Selv om alle parter i adopsjonssaken – opprinnelig foreldre, steforelder og barnet selv – ønsker adopsjon, kan det være grunnlag for en restriktiv holdning. Adopsjon har vidtrekkende konsekvenser. Adopsjonsmyndighetene må både ta stilling til hva som er best for barnet under de eksisterende forholdene og vurdere et fremtidsperspektiv. Det er ikke rent sjelden at barnet og opprinnelig forelder (gjen)oppretter et forhold når barnet blir eldre eller dersom barnets forhold til steforelderen går tapt ved et brudd mellom forelder og steforelderen. Bufdir påpekte dette i sin høringsuttalelse til NOU 2009: 21 (25. mai 2010 s. 31):

«Bufdir kontaktes jevnlig av både adoptivbarn og steforeldre som har adoptert stebarn som ønsker adopsjonen opphevet, noe som ikke er mulig. Myndighetene bør derfor så langt mulig forsikre seg om at adopsjonssøknaden er velbegrunnet, og at adopsjon vil være til det beste for barnet.»

Adopsjonslovutvalget mener at praksis bør bygge på samme grunnholdning som tidligere.

8.4.2 Strukturelle spørsmål

Adopsjonsloven § 5b slik den ble vedtatt i 2014, er en omfattende bestemmelse. Den regulerer stebarnsadopsjon både for ektefeller, registrerte partnere og samboere. Videre fremstår den noe ustrukturert fordi ektefeller og samboere reguleres sammen i første ledd, mens ektefeller og registrerte partnere reguleres sammen i tredje ledd. I hvert tilfelle er den gruppen som er utelatt i første omgang (henholdsvis registrerte partnere og samboere), regulert for seg selv like etter. For et mer ryddig regelverk foreslår Adopsjonslovutvalget en revidert bestemmelse som i større grad har felles regulering av de ulike samlivsformene. Som diskutert i kapittel 6.4.5 foreslår utvalget å endre ekteskapsloven § 95 slik at adopsjonsloven ikke utgjør et unntak fra den rettslige likestillingen mellom ektefeller og registrerte partnere. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å sløyfe «registrerte partnere» fra bestemmelsen om stebarnsadopsjon. De vil som følge av endringen i ekteskapsloven § 95 omfattes av «ektefeller».

Et annet strukturelt spørsmål er hvor bestemmelsen om stebarnsadopsjon skal plasseres i lovutkastet. Sett i sammenheng med at den regulerer unntak fra utkastet til § 5 om krav om ekteskap eller samboerskap, kan den settes sammen med denne. Adopsjonslovutvalget har likevel kommet til at bestemmelsen om stebarnsadopsjon skal fremgå av lovutkastet til § 12 i kapittel 3 om nasjonal adopsjon.

8.4.3 Vilkår for stebarnsadopsjon

8.4.3.1 Krav om oppfostring

Et trekk ved stebarnsadopsjon er at barnet normalt allerede bor sammen med søker og søkers ektefelle/registrerte partner/samboer, eller dersom den som skal adopteres er voksen, har bodd sammen med vedkommende tidligere. Uansett er den som skal adopteres godt kjent med adopsjonssøkeren som omsorgsperson, og adopsjon vil normalt ikke innebære en endring i barnets faktiske omsorgssituasjon. Det er den rettslige stillingen mellom barnet og dets forelder og steforelder som endres, og innvilgelse av søknad om stebarnsadopsjoner fremstår dermed ikke like prekær eller nødvendig som ved mange andre adopsjonstyper. Barnet har en rettslig forelder og en sosial forelder som tar hånd om det uavhengig av om det innvilges til adopsjon.

Adopsjonslovutvalget er enig med Hove-utvalget i at formålet med stebarnsadopsjoner er «å sikre juridiske bånd mellom steforelder og stebarn der det allerede foreligger følelsesmessige bånd på linje med et biologisk foreldre-barns-forhold» og at det vil falle utenfor formålet til stebarnsadopsjon «å sikre adopsjon der søknaden er begrunnet i et ønske om å etablere følelsesmessige bånd», jf. NOU 2009: 21 s. 121, se også s. 120. På denne bakgrunn foreslår Adopsjonslovutvalget at alternativet i nåværende adl. § 2 – «ønsker å oppfostre barnet» – ikke skal være et alternativt vilkår for ordinære stebarnsadopsjoner. Et ønske om fremtidig oppfostring skal ikke være tilstrekkelig for innvilgelse av stebarnsadopsjon. Ved adopsjon av mindreårig stebarn er det derimot en forutsetning at søker fortsatt ønsker å oppfostre barnet.

Adopsjonslovutvalget foreslår å lovfeste et minstekrav for oppfostringstid for at vilkåret «har oppfostret» barnet skal være oppfylt i stebarnsadopsjonssaker. Selv om det vil kunne gjøre systemet mindre fleksibelt, vil det sikre likebehandling og forutberegnelighet. Det vil også gjøre forvaltningen mer effektiv da det ikke er nødvendig å utrede og gjøre en vurdering av steforelderens forhold til barnet i saker hvor kravet om oppfostringstid ikke er oppfylt. Videre følger det allerede av praksis at et visst antall år kreves, og en lovfesting av kravet vil dermed gjøre regelverket for stebarnsadopsjoner mer tilgjengelig for adopsjonssøkere.

Lengden på et lovfestet krav om oppfostringstid må gjenspeile at siktemålet er å sikre at barnet og adopsjonssøkeren har en tilhørighet som er vedvarende.

Hove-utvalget foreslo i sin utredning at det bør minst kreves en oppfostringstid på 5 år for at stebarnsadopsjon skal kunne innvilges (NOU 2009: 21 s. 122). Få høringsinstanser uttalte seg om forslaget. Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner (LLH) mente at Hove-utvalget «stiller strengere krav til antall år med oppfostring enn det som ofte vil være til det beste for barnet, jf. pkt. 9.4.3, særlig siden utvalget legger vekt på å stille klare formelle krav med liten eller ingen unntaksadgang», jf. høringsuttalelsen til LLH datert 25. mai 2010 s. 2.

Bufetat region Midt-Norge mente på sin side at det var positivt at «kravet om oppfostringstid tydeliggjøres og objektiviseres da dette vil bidra til å fremme likebehandling og forutberegnelighet. I tillegg poengterte region Midt-Norge at forslaget om minste oppfostringstid «er i tråd med regionens praksis», jf. høringsuttalelsen til Bufetat region Midt-Norge datert 29. april 2010 s. 2. Også Bufdir støttet Hove- utvalgets forslag om at det bør oppstilles et krav om at det må foreligge minst 5 års oppfostringstid for at mindreårige barn skal kunne adopteres (høringsuttalelsen til Bufdir datert 25. mai 2010 s. 31). Bufetat region øst var enig i at vilkårene for stebarnsadopsjon bør «implementeres i forskrift, og eventuelt konkretiseres i rundskrivet. Spesielt gjelder dette kravet om oppfostringstid og spesifisering av ‘annen særlig grunn’ i § 2», jf. høringsuttalelsen til Bufetat region øst datert 28. april 2010 s. 3–4.

Adopsjonslovutvalget foreslår å lovfeste et krav om 5 års oppfostringstid ved søknad om stebarnsadopsjon. Særlig to faktorer har vært avgjørende.

For det første tilsier formålet med krav om oppfostringstid i seg selv at det må kreves at det har gått noe tid før stebarnsadopsjoner kan vurderes å være det beste for barnet. Selve vurderingsgrunnlaget gjelder forhold som tar tid å etablere. Dette gjelder både barnets forhold til steforelderen og forholdet mellom steforelderen og barnets forelder. Det tar tid å bygge tette relasjoner. Adopsjonslovutvalget mener at oppfostring i 5 år vil øke sannsynligheten for at et slikt bånd er skapt før søknad om adopsjon fremsettes. I tillegg vil forholdet mellom forelderen og steforelderen etter 5 år ha vist sin stabilitet.

Videre bør forholdet mellom barnet og dets opprinnelige forelder og slekt i mest mulig grad være avklart. Et barn bør ikke stebarnsadopteres dersom det pågår en konflikt mellom noen av partene, jf. retningslinjene i rundskriv Q-1045 gjennomgått ovenfor. Et krav om 5 års oppfostringstid vil øke sannsynligheten for at forholdene er avklart og at adopsjonssøknaden ikke er en del av en konflikt om barnet og/eller mellom dets foreldre.

Totalt sett fører et krav om 5 års oppfostringstid til at adopsjonsmyndighetene har et bedre vurderingsgrunnlag for å avgjøre om stebarnsadopsjonen er til barnets beste.

Den andre faktoren som har vært avgjørende for at Adopsjonslovutvalget foreslår 5 år, er at forslaget allerede har vært på høring og høstet gode tilbakemeldinger fra adopsjonsmyndighetene selv. Praksis i stebarnsadopsjonssaker synes allerede å ligge på rundt 5 år. Lovfestingen av 5-årskravet vil derfor ikke føre til store endringer i praksis, men sikre likebehandling av søkere bosatt i ulike regioner.

I EMD-praksis (se kapittel 3.3.5) gjelder flere av dommene saker hvor sosiale bånd allerede er oppstått, og hvor spørsmålet er om disse rettslig skal anerkjennes av myndighetene (se Mennesson, som gjelder anerkjennelse av biologiske bånd). EMD har fremhevet at hensynet til barnets beste kan tilsi at myndighetene kan være konvensjonsforpliktet til å anerkjenne etablerte sosiale bånd (Wagner, avsnitt 133 og X. m.fl., avsnitt 145, se også Emonet m.fl., avsnitt 86 som gjelder voksenadopsjon). Plikten til rettslig å anerkjenne oppståtte sosiale bånd kan også være aktuell der hvor dette innebærer at andre etablerte bånd brytes (Eski, avsnitt 39). Adopsjonslovutvalget mener at 5-årskravet ikke er i strid med praksis fra EMD. Adopsjonslovutvalget viser særlig til at 5 år er en kort periode i oppfostringssammenheng. Personer som ikke oppnår 5 års oppfostringstid, kan i konkrete tilfeller avhjelpes med en senere voksenadopsjon etter alternativet «særlige grunner», jf. utkastet til § 16.

8.4.3.2 Skjønnsmessige vurderinger ved stebarnsadopsjon – til barnets beste

Vurderingen av om innvilgelse av stebarnsadopsjon er til barnets beste er svært skjønnsmessig. Momentene som framgår av departementets retningslinjer Q-1045 må stå sentralt ved vurderingen av om en søknad om stebarnsadopsjon skal innvilges. Disse gir uttrykk for hva som anses å være til barnets beste i stebarnsadopsjonssaker. Avveiningene som er gjort må fremgå av vedtaket for at begrunnelsen skal være tilstrekkelig etter de kravene som følger av forvaltningsloven.

Adopsjonslovutvalget har vurdert om momentene som i praksis står sentralt i vurderingen av søknad om stebarnsadopsjon bør lovfestes som momenter adopsjonsmyndighetene særlig skal vektlegge ved avgjørelsen av en søknad. Fra lovgiverhold er det nylig gitt uttrykk for at en ikke ønsker at adopsjonsloven skal oppstille konkrete vilkår for avgjørelsen av søknad til en annen avgjørelse innen adopsjonsloven; forhåndssamtykke til adopsjon av barn i utlandet. Det fremgår av Familie- og kulturkomiteens innstilling at komiteen mener at avgjørelsen av om adopsjonssøkerne skal godkjennes «bør tas ut fra en helhetsvurdering basert på søkernes egnethet som adoptivforelder og barns rett til en trygg oppvekst», jf. Innst. 143 L (2013–2014) s. 8.

Ett av siktemålene med Adopsjonslovutvalgets lovutkast er at det skal være klart og konsist. Det kan argumenteres for at flere av momentene som særlig vektlegges ved søknad om stebarnsadopsjon er så skjønnsmessige at de behøver nærmere avklaring og veiledning enn det er rom for i en lovtekst. For å unngå at lovteksten blir misvisende eller for omfattende, kan det derfor være fornuftig at slike krav framgår av forskrift eller rundskriv hvor de kan konkretiseres nærmere. På den annen side har utvalget et mål om å gi en pedagogisk og leservennlig lovtekst som gir leseren nødvendig informasjon til å kunne vurdere egen rettsstilling. Ved stebarnsadopsjon fremgår flere av vurderingsmomentene som får avgjørende betydning for utfallet i sakene kun av retningslinjer i rundskriv. Dette er etter utvalgets syn ikke heldig med tanke på at regelverket skal være tilgjengelig og gi grunnlag for forutberegnelighet for det adopsjonssøkende publikum. I tillegg kommer det at stebarnsadopsjonssaker utgjør en stor andel av det totale antall adopsjonssaker som behandles årlig. Det vil derfor være viktigere ved stebarnsadopsjonssaker enn ved andre former for nasjonal adopsjon at de konkrete kravene som stilles fremgår direkte av loven.

Adopsjonslovutvalget har kommet til at de konkrete momentene som normalt får avgjørende betydning for utfallet i stebarnsadopsjonssaker, er så gjennomarbeidet og godt begrunnet at de bør lovfestes. Utvalget foreslår at det fremgår tydelig av lovteksten at de lovfestete, konkrete vurderingsmomentene ikke gir en fullstendig oversikt over relevante hensyn i stebarnsadopsjonssaker. Det kan tenkes at hensyn som ikke er nevnt i lovteksten kunne få betydning for utfallet.

Ved utarbeidelsen av lovutkastet har Adopsjonslovutvalget tatt utgangspunkt i retningslinjene som oppstilles for stebarnsadopsjonssaker i rundskriv Q-1045, se gjennomgang i punkt 8.2.2 i dette kapittelet. Utvalget foreslår at terskelen for adopsjon av stebarn skal være den samme som nå og momentene som tidligere kun har fremgått av rundskrivet, skal forstås og vektes som tidligere. Utvalget mener imidlertid at dagens praksis med å avvente søknad om stebarnsadopsjon til barnet er fylt 12 år, bør vurderes på nytt.

Særlig om å avvente avgjørelse til fylte 12 år

I retningslinjene slår departementet fast at innvilgelse av adopsjon av stebarn normalt bør avventes til barnet er 12 år og selv skal samtykke. I følge retningslinjene må det foreligge «særlige grunner» for at adopsjonsmyndighetene skal kunne gi adopsjon før barnet er fylt 12 år (rundskriv Q-1045 s. 19). Hove-utvalget støttet dagens praksis med å avvente søknaden til barnet var fylt 12 år, jf. NOU 2009: 21 s. 123. Adopsjonslovutvalget mener det er grunnlag for revurdering av tilnærmingen til denne tematikken. På den ene siden kan dagens praksis sies å støtte opp under barnet som en selvstendig aktør ved å avvente til barnet har nådd en slik alder at dets samtykke er en nødvendig forutsetning for adopsjon. Ved å avvente, involverer myndighetene barnet direkte i beslutningsprosesser i saker som angår det selv. Samtidig bør ikke praksis føre til at myndighetene utsetter adopsjonsavgjørelser dersom det allerede på søknadstidspunktet vil være til barnets beste å bli adoptert av steforelderen. Adopsjonslovutvalget mener at saken skal behandles når saken er tilstrekkelig utredet etter forvaltningslovens regler, og saken dermed er moden for avgjørelse. Adopsjonsmyndighetene må innvilge søknaden dersom vilkårene for adopsjon er oppfylt. Dersom vilkårene er til stede, og adopsjonsmyndighetene avventer behandlingen av saken eller avslår saken med påskrift om mulighet for å søke på nytt når barnet har nådd en viss alder, kan barnet oppleve å komme i en situasjon hvor det er presset til å ta standpunkt. Utvalgets syn på dette punkt henger altså sammen med synet på hvorvidt 12-åringer selv må samtykke i egen adopsjonssak (se kapittel 6.5.5).

8.4.4 Stebarnsadopsjon med et internasjonalt preg

Dersom en person som er bosatt i Norge ønsker å adoptere sin partners barn som er bosatt i utlandet, oppstår det gjerne særegne problemstillinger. Barnet kan f.eks. bo fast i utlandet, men i lengre perioder være på besøk i Norge. Gjerne i kombinasjon med dette, kan adopsjonssøker ha lengre opphold i barnets hjemland. Adopsjonslovutvalget mener at de ordinære vilkårene for stebarnsadopsjon bør gjelde også her. Dersom adopsjonssøker i perioder oppfostrer barnet ved å bo sammen med det og gi det omsorg og trygghet, kan det regnes som «oppfostring» i lovens forstand. Til sammen kan slike perioder utgjøre kravet om 5 års oppfostringstid. I disse sakene må imidlertid adopsjonsmyndighetene være særlig oppmerksom på at adopsjonsinstituttet ikke skal benyttes som virkemiddel for å oppnå familieinnvandring.

Dersom en person som er bosatt i Norge skal stebarnsadoptere et barn som har en forelder i utlandet, kan det også oppstå flere andre særskilte problemstillinger som i hovedsak knytter seg til opplysning av saken, og rettighetene til den forelderen som er bosatt i utlandet. Problemstillingene er spilt inn til Adopsjonslovutvalget av medlemmer av referansegruppen til utvalget. For enkelhets skyld tar utvalget utgangspunkt i et konkret forhold ved beskrivelsen av spørsmålene: Et barn og barnets mor er flyttet til morens nye partner i Norge. Barnets far bor i utlandet. Morens nye partner ønsker etter hvert å stebarnsadoptere barnet. I slike saker er det nødvendig for norske adopsjonsmyndigheter å fastslå om barnets far i utlandet har foreldreansvar for barnet. I så tilfelle skal han samtykke til adopsjonen for at den skal kunne innvilges etter adl. § 7 (utkastet til § 9 første ledd). Dersom han ikke har foreldreansvar for barnet, skal han få uttale seg i adopsjonssaken. Et eksempel på en problemstilling som kan oppstå i slike saker er at det kan være krevende å skaffe gyldig dokumentasjon på barnets juridiske forhold til sin forelder i utlandet. Det kan komme av at den ikke finnes, eller at dokumentasjonen ikke lar seg verifisere. Et annet eksempel på en problemstilling som kan oppstå i slike saker, er at barnets far er vanskelig å lokalisere. Et tredje eksempel kan være at barnets opprinnelsesland har regler om foreldreansvar som fraviker fra den norske reguleringen.

Adopsjonslovutvalget mener at adopsjonsmyndighetene i slike saker må strekke seg langt for å få saken tilstrekkelig opplyst, og at det må foreligge liten tvil om hvem som har foreldreansvaret for barnet, og hva forelderen bosatt i utlandet mener om adopsjonen. Utvalget er oppmerksom på at sakene er tidkrevende og komplekse, men understreker at en så vidt det er mulig må unngå å komme i en situasjon hvor det innvilges adopsjon uten at forelderen i utlandet har fått uttale seg om saken.

Ut over forvaltningsorganers utredningsplikt etter fvl. § 17, mener Adopsjonslovutvalget at problemstillingene som kan oppstå i slike saker fremstår som så konkrete og ulikeartete, at utvalget ser det som lite hensiktsmessig å gi generelle føringer for hvordan spørsmålene skal eller bør løses. I stebarnsadopsjonssaker med et internasjonalt tilsnitt, må det være legitimt for adopsjonsmyndighetene å kreve at søker skaffer til veie verifiserbar dokumentasjon på barnets juridiske forhold til opprinnelig forelder bosatt i utlandet og hvor eventuelt vedkommende oppholder seg. Norske adopsjonsmyndigheter må også ha mulighet til å be den norske ambassaden i det aktuelle landet om bistand for å vurdere de lokale rettsforholdene eller å få kontakt med far. Dersom det er tvil om foreldreansvaret, bør saken normalt avslås. Ny søknad kan fremmes dersom det på et senere tidspunkt skulle foreligge ny dokumentasjon.

8.4.5 Stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall

8.4.5.1 Innledning

Det følger av adl. § 5b at adgangen til stebarnsadopsjon etter samlivsbrudd/skilsmisse eller dødsfall skal være begrenset til å gjelde saker hvor barnet bare har ett foreldreskap. I forarbeidene til lovendringen legger departementet opp til at Adopsjonslovutvalget skal utrede om stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall bør tillates i saker hvor det er etablert to foreldreskap (Prop. 171 L (2012–13) s. 49):

«Departementet ser at det i visse tilfeller kan tenkes å være til barnets beste å ha en mer utvidet adgang til stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd og død enn det departementet har foreslått. Imidlertid har ikke konsekvensene av å åpne for en mer generell og vid adgang til stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd og død vært utredet og sendt på høring. En slik videre adgang krever derfor en nærmere utredning. […] Det nedsatte lovutvalget som skal foreta en fullstendig revisjon av adopsjonsloven har blant annet i sitt mandat å vurdere reglene for stebarnsadopsjon. Det vil derfor være naturlig at lovutvalget ser på spørsmålet om det skal åpnes for en videre adgang til å stebarnsadoptere.»

Adopsjonslovutvalget foreslår å åpne for at tidligere steforelder kan adoptere selv om barnet har to foreldre.

8.4.5.2 Adopsjon av barn med to foreldreskap etter skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall

Saker hvor tidligere steforelder ønsker å adoptere tidligere stebarn etter at forholdet til barnets forelder har tatt slutt vil sjelden forekomme. Dessuten inneholder lovverket flere muligheter som gjør at adopsjon gjerne ikke er nødvendig. Den tidligere steforelderen kan f.eks. gis samværsrett etter bl. § 45 første ledd. Dersom barnets eneste forelder er død, eller begge to er det, kan steforelderen kreve å få foreldreansvaret for barnet etter bl. § 63 fjerde ledd.

Adopsjonslovutvalget mener likevel at dersom det i slike tilfeller er til barnets beste at steforelderen adopterer barnet, og vilkårene for stebarnsadopsjon ellers er til stede, bør lovverket åpne for muligheten til adopsjon. For eksempel kan det hende at barnet aldri har hatt kontakt med den andre av sine opprinnelige foreldre. For å gi lovverket den nødvendige fleksibilitet, foreslår utvalget at adopsjonsloven åpner for at steforelder kan adoptere tidligere stebarn selv om barnet har to juridiske foreldre. Adgangen til slik adopsjon skal være snever. En situasjon hvor slik adopsjon er til barnets beste antas å forekomme sjeldent.

Som det fremgår av kapittel 6.4.5.2, foreslår Adopsjonslovutvalget at alle unntak fra kravet om at ektefeller og samboere må adoptere sammen, skal fremgå av bestemmelsen i ny adopsjonslov. Utvalget foreslår følgelig at stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd og dødsfall fremgår uttrykkelig som unntak i utkastet til § 5.

Særlig om adopsjon etter opprinnelig forelders død

Som et generelt utgangspunkt bør adopsjonsmyndighetene etter Adopsjonslovutvalgets syn utvise stor varsomhet ved behandling av søknad om stebarnsadopsjon dersom en eller begge av barnets opprinnelige foreldre er døde fordi foreldrenes mening ikke lenger kan innhentes, se også NOU 2009: 21 s. 124.

Dersom adopsjonssøknaden gjelder barn med to foreldreskap etter skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall der den andre av barnets foreldre (den som ikke har vært gift eller samboer med barnets tidligere steforelder) er død på søknadstidspunktet, melder det seg i tillegg noen særlige spørsmål. I adl. § 7 er det kun barnets foreldre som gis samtykke- og uttalelsesrett, og ikke annen familie og slekt. Avdødes familie og slekt kan uavhengig av forholdet mellom barnet og avdøde forelder ha et nært forhold som står i fare for å gå tapt dersom adopsjonen gjennomføres. Barnet vil da ikke lengre rettslig sett være deres familie, men steforelderens.

Adopsjonsmyndighetene må normalt hente inn uttalelse fra barnets familie og slekt som en del av den ordinære utredningen av saken. Dersom begge barnets foreldre er døde, og steforelderen legger frem krav om å overta foreldreansvaret for barnet etter bl. § 63 fjerde ledd, har barnets «næraste slektningar» mulighet til å uttale seg etter bl. § 63 femte ledd før retten avgjør spørsmålet. Deres eventuelle uttalelser i saken for tingretten kan indikere om adopsjonsmyndighetene bør innhente uttalelse fra barnets familie og slekt i utredningen av adopsjonsspørsmålet.

8.4.5.3 Opparbeidelse av oppfostringstid etter skilsmisse/samlisbrudd eller dødsfall

Farskapsutvalget foreslo at det bør kreves at vilkårene for stebarnsadopsjon er til stede på det tidspunkt da forholdet mellom opprinnelig forelder og steforelder opphører. Forslaget innebærer f.eks. at steforelderen som ikke oppfyller vilkåret om oppfostringstid, ikke vil kunne «opparbeide» seg dette etter at forholdet til barnets forelder er opphørt (NOU 2009: 5 s. 99 flg.).

Bufdir uttalte seg om forslaget i høringsrunden. Etter Bufdirs syn ivaretok ikke forslaget barnets interesser i tilstrekkelig grad, «[d]ette gjelder særlig i forhold til kravet i retningslinjene om oppfostringstidens lengde i saker om stebarnsadopsjon. Forslaget innebærer at stebarnsadopsjon etter dødsfall og skilsmisse ikke vil være mulig i de tilfellene hvor oppfostringstiden ikke var oppfylt på tidspunktet for dødsfall/skilsmisse, selv om det vil gagne barnet at steforelder/tidligere steforelder får adoptere. Det vil etter direktoratets syn ikke være til barnets beste å begrense adopsjonsadgangen på denne måten. At oppfostring etter dødsfall/skilsmisse skal vektlegges, bør fremgå av retningslinjene til bestemmelsene», jf. høringsuttalelsen til Bufdir til NOU 2009: 5 datert 18. august 2009 s. 4.

Spørsmålet er ikke tatt opp i forarbeidene til lovendringen av adl. § 5b. Ordlyden i adopsjonsloven slik den lyder etter lovendringene i 2014 stiller ikke krav om at vilkårene for stebarnsadopsjon må være til stede på det tidspunktet forholdet mellom barnets forelder og steforelder brytes, eller barnets forelder dør. Adopsjonslovutvalget mener at hensynet til å sikre barnet stabile oppvekstsvilkår tilsier at steforeldre kan «opparbeide» seg oppfostringstid også etter skilsmisse/samlivsbrudd eller forelderens død. Adopsjonslovutvalget foreslår derfor ingen endringer på dette punkt.

8.4.5.4 Enslig stebarnsadopsjon selv om steforeldrene har ny ektefelle/samboer

Det kan tenkes situasjoner hvor den tidligere steforelderen har fått ny ektefelle eller samboer, og likevel oppfostrer barnet og ønsker å adoptere det. Departementet mener at adgangen til å stebarnsadoptere etter død ikke bør være begrenset til tilfeller hvor søker ikke er gift på nytt (Prop. 171 L (2012–2013) s. 50).

Adopsjonslovutvalget er enig i at dersom de strenge vilkårene for stebarnsadopsjon er til stede også etter at steforelderen har fått ny samboer eller ektefelle, bør det ikke være avgjørende om vedkommende er enslig eller ikke. Adopsjonslovutvalget mener at en stebarnsadopsjon bør være mulig selv om forholdet mellom forelder og steforelder er slutt på grunn av skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall. Ut fra departementets retningslinjer er adgangen til stebarnsadopsjon begrenset, og særlig vil kravene sjeldent være til stede dersom barnets forelder og steforelder skiller lag. Det mest praktiske vil nok være i de tilfeller hvor barnets forelder er død, og steforelderen er barnets eneste sosiale forelder. Dersom steforelderen da oppfostrer barnet, og fortsatt ønsker å gjøre det, bør ikke det at vedkommende har funnet seg en ny partner stå i veien for at han/hun adopterer sitt tidligere stebarn alene dersom det er til barnets beste. Steforelderens nye forhold er et moment som må inngå i den helhetlige vurderingen av om adopsjonen vil være til barnets beste. Å stille krav om at paret skal adoptere sammen, vil være lite hensiktsmessig. Barnet vil da miste sin rettslige tilknytning til sin opprinnelige forelder og dennes slekt.

Adopsjonslovutvalget foreslår å tydeliggjøre i loven at stebarnsadopsjon etter skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall ikke avhenger av at vedkommende er enslig. Derfor foreslår utvalget å lovfeste at slike tilfeller utgjør et unntak fra kravet om at ektefeller og samboere skal adoptere sammen, jf. utkastet til § 5 tredje ledd bokstav a).

9 Vilkår for adopsjon av barn unnfanget ved assistert befruktning i utlandet

9.1 Innledning

Fra verdens første prøverørsbarn ble født i 1978 har det skjedd en betydelig utvikling når det gjelder assistert befruktning. Metodene er videreutviklet og åpner for muligheter som tidligere var utenkelige. En særskilt utfordring er knyttet til mulighetene for å få utført assistert befruktning i utlandet med metoder som er forbudt i Norge. Tema for Adopsjonslovutvalget er ikke assistert befruktning i seg selv, eller fastsettelse av foreldreskap i denne forbindelse, men de spørsmålene som oppstår om de involverte voksne søker om adopsjon.

Surrogati er en form for assistert befruktning som i økende grad er i bruk. Surrogati vil si at enslige eller par får en kvinne til å bære frem et barn for seg. De som ønsker barnet kan selv bidra med egne kjønnsceller, eller kjønnscellene kan komme fra en egg- og/eller sæddonor. Donoren kan også være surrogatmoren og/eller hennes ektemann. Surrogati kan være kommersiell eller ikke-kommersiell. Som kommersiell surrogati regnes surrogati der kvinnen får kompensasjon ut over kostnadene som følger av graviditeten og fødselen.

Selv om det i dag ikke finnes statistikk på området, er det en generell oppfatning at flere og flere par og enslige inngår avtaler med surrogatmødre eller virksomheter i utlandet som tilbyr surrogatitjenester (The Permanent Bureau: A Preliminary Report on the issues arising from international surrogacy arrangements avsnitt 2). Når personer som er bosatt i Norge inngår avtaler om bruk av surrogatmor i andre land, oppstår kompliserte rettslige spørsmål. Disse gjelder etablering eller overføring av foreldreskap, foreldreansvar, statsborgerskap, utstedelse av pass og immigrasjon. At minst to lands rettssystemer virker inn, kompliserer sakene ytterligere, særlig fordi ulike lands rettsregler kan gi motstridende løsninger på samme spørsmål. I tillegg vil sammensetningen av pretenderende foreldre1 og kjønnsceller som stammer fra en eller begge av de pretenderende foreldrene eller som er kjøpt av donor, føre til en rekke mulige kombinasjoner og problemstillinger.

I Norge oppdaget Skattedirektoratet flere tilfeller der morskap og farskap til barn født av surrogatmor i utlandet var registrert i folkeregisteret uten at det juridiske foreldreskapet var fastsatt etter barneloven eller adopsjonsloven. En registrering i folkeregisteret gir i seg selv ingen rettsvirkninger. Flere av disse barna stod uten juridisk foreldreskap til de sosiale foreldrene som de vokste opp hos i Norge. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet har lenge arbeidet for å klargjøre hvordan saker der barn født av surrogatmor i utlandet skal behandles juridisk. Arbeidet har mellom annet resultert i Rapport fra en interdepartemental arbeidsgruppe om håndtering av surrogatisaker, avgitt til Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet 28. juni 2010.

Ifølge mandatet skal Adopsjonslovutvalget utrede og ta stilling til «adopsjon av barn der barnet er født ved surrogati». Selv om mandatet er begrenset til adopsjon etter surrogati, mener utvalget at andre metoder innen assistert befruktning kan aktualisere noen av de samme problemstillingene som surrogati gjør. Særlig er adopsjon av barn skapt ved ukjent sæddonor en praktisk problemstilling, og utvalget har derfor også diskutert den adopsjonsrettslige reguleringen av spørsmål som melder seg etter bruk av denne typen assistert befruktning.

9.2 Terminologi

I dette kapittelet behandler Adopsjonslovutvalget adopsjon av barn unnfanget i utlandet ved metoder for assistert befruktning som ikke er lovlig i Norge. Dersom personer reiser utenlands og gjennomfører assistert befruktning der som er lovlig etter norsk rett, vil deres foreldreskap til barnet følge av barnelovens regler. Adopsjonslovutvalget har valgt å betegne adopsjonene som «adopsjon av barn unnfanget ved assistert befruktning i utlandet». Betegnelsen er ment å dekke både bruk av surrogatmor og ukjent sæddonor. Den dekker også andre former for assistert befruktning, som eggdonasjon, men det er særlig ved bruk av surrogatmor og ukjent sæddonor at spørsmålet om adopsjon blir aktuelt.

Videre er det sentralt at metodene er ulovlige i Norge og at unnfangelsen er gjennomført i utlandet. Det er disse to faktorene som gjør at det blir behov for adopsjon for å fastsette foreldreskap. Dersom personer bosatt her gjennomfører metoder for assistert befruktning som er ulovlige i Norge, i Norge, vil de ikke omfattes av Adopsjonslovutvalgets beskrivelse og forslag her. Fastsettelse av foreldreskap følger da barneloven (f.eks. vil kvinnen som føder barnet være barnets mor, jf. bl. § 2, også om befruktning skjer ved ulovlig eggdonasjon). Den pretenderende forelderen kan eventuelt senere søke om adopsjon.

Flere av betegnelsene ved adopsjon av barn som er unnfanget ved assistert befruktning i utlandet, krever en avklaring. Først og fremst gjelder dette skillet mellom foreldreansvar og foreldreskap.

Foreldreskap er betegnelsen på den eller de personene som er barnets foreldre: mor, far eller medmor. Hvem som er barnets foreldre, og dermed har foreldreskapet (morskapet eller farskapet) til barnet, er fastslått i barneloven kapittel 2. En person som er forelder til et barn, har foreldreskapet. Foreldreskap kan kun endres etter reglene i barneloven eller adopsjonsloven. Endringsreglene behandles nedenfor.

En person som har foreldreskapet for et barn, har normalt foreldreansvaret for det. Innholdet i foreldreansvaret følger av kapittel 5 i barneloven. Det siteres fra bl. § 30 (siste ledd er ikke oppdatert etter ny vergemålslov):

«Barnet har krav på omsut og omtanke frå dei som har foreldreansvaret. Dei har rett og plikt til å ta avgjerder for barnet i personlege tilhøve innanfor dei grensene som §§ 31 til 33 set. Foreldreansvaret skal utøvast ut frå barnet sine interesser og behov.
Dei som har foreldreansvaret, er skyldige til å gje barnet forsvarleg oppseding og forsyting. Dei skal syte for at barnet får utdanning etter evne og givnad.
Barnet må ikkje bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare.Dette gjeld òg når valden brukast som ledd i oppsedinga av barnet. Bruk av vald og skremmande eller plagsam framferd eller annan omsynslaus åtferd overfor barnet er forbode.
Om retten til å ta avgjerd for barnet i økonomiske tilhøve gjeld reglane i verjemålslova 22. april 1927 nr. 3.»

Forskjellen mellom foreldreansvar og foreldreskap blir tydeligere i de tilfellene en person som har foreldreskapet til et barn, frasier seg foreldreansvaret. Det kan vedkommende gjøre f.eks. ved å avtale med den andre forelderen at kun denne skal ha foreldreansvaret. At kun den ene skal ha foreldreansvaret, kan også avgjøres av retten, se bl. kapittel 7. Selv om vedkommende ikke har foreldreansvaret, regnes han/hun fortsatt som barnets forelder. Vedkommende vil derimot ikke ha de rettigheter og plikter som følger av å ha foreldreansvaret for barnet. Reglene som omtales i dette kapittelet i utredningen, omhandler stort sett fastsettelse eller endring av foreldreskap.

Dersom et barn blir skapt ved hjelp av metoder for assistert befruktning som ikke er tillatt i Norge, vil normalt to til seks personer være «involvert» i prosessen i vid forstand. Adopsjonslovutvalget ser behov for visse avklaringer med hensyn til terminologi også her.

Den enslige personen eller det paret som initierer den assisterte befruktningen blir som allerede nevnt betegnet som «pretenderende foreldre» inntil de har overtatt foreldreskapet for barnet. Med «pretenderende foreldre» mener Adopsjonslovutvalget altså den eller de som har planlagt barnet, initiert prosessen som fører frem til at barnet blir født, og som har til hensikt å være barnets foreldre etter fødselen. Dersom barnet er blitt til ved bruk av ukjent sæddonor, og den ene i paret bærer frem barnet, er dette barnets mor. Mors eventuelle partner, er pretenderende forelder med mindre foreldreskapet fastsettes direkte etter bvl. §§ 3 eller 4.

Etter at barnet er født, ønsker normalt de involverte parter at barnets pretenderende foreldre skal få foreldreskapet til barnet. Dersom de pretenderende foreldrene er et par, vil de etter gjeldende rett ikke få juridisk foreldreskap til barnet på samme tidspunkt. Den ene får f.eks. fastsatt sitt foreldreskap etter barnelovens regler umiddelbart etter barnets fødsel, og betegnes da som barnets «juridiske forelder». Den andre er pretenderende forelder også etter at paret har overtatt den praktiske omsorgen for barnet og er blitt barnets sosiale foreldre. Så langt det er mulig har Adopsjonslovutvalget valgt å være konsekvent i sin ordbruk også her, og kaller den andre forelderen pretenderende forelder, eller, dersom det er naturlig i sammenhengen, «adopsjonssøker».

Ved surrogati, er også surrogatmor og hennes eventuelle ektefelle involvert i prosessen. De blir her betegnet som «surrogatmor» og «surrogatmors ektefelle».

Dersom kjønnscellene som benyttes i prosessen ikke kommer fra de pretenderende foreldrene, surrogatmor eller hennes ektefelle, er cellene hentet fra donorer. De er de to siste personene «involvert» i prosessen i vid forstand. De vil normalt være ukjente. I den grad de omtales her, betegnes de som «egg- og sæddonor».

9.3 Gjeldende rett

9.3.1 Bioteknologiloven

Lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologiloven) kapittel 2 regulerer hvilke former for assistert befruktning som lovlig kan tilbys i Norge. Med assistert befruktning menes inseminasjon og befruktning av egg utenfor kvinnens kropp, jf. bioteknologiloven § 2-1. Inseminasjon omfatter både bruk av ektefellens eller samboerens sæd og donorsæd, og foretas på nærmere bestemte vilkår etter bioteknologiloven § 2-3. Bortsett fra spørsmålet om donor skal kunne velge å være anonym eller ikke, er dette en relativt ukontroversiell metode. I dag har barn som er skapt ved hjelp av donorsæd ved fylte 18 år rett til å få opplysninger som sædgivers identitet, jf. bioteknologiloven § 2-7. Ingen andre, heller ikke barnets foreldre, har rett til å vite sæddonors identitet. Sæddonor kan ikke få opplysninger om barnets eller foreldrenes identitet, jf. bioteknologiloven § 2-9. Opplysninger om donors identitet gis bare på forespørsel fra barnet. Barnets foreldre har ikke en eksplisitt plikt i norsk lovgivning til å opplyse barnet om at det er blitt til ved hjelp av sæddonasjon. Til sammenligning har adoptivforeldrene en rettslig plikt til å opplyse barnet om at det er adoptert, jf. adl. § 12.

Prøverørsmetoden, eller in vitro fertilization, er i dag tillatt dersom kvinnen eller mannen er befruktningsudyktig, jf. bioteknologiloven § 2-4. Assistert befruktning kan også tillates i noen tilfeller der kvinnen eller mannen har eller er bærer av alvorlig, arvelig sykdom, jf. bioteknologiloven § 2-3. Eggdonasjon er forbudt etter lovens § 2-18.

I Norge kan assistert befruktning kun utføres på kvinner som er gift eller som er samboer i ekteskapslignende forhold, jf. bioteknologiloven § 2-2. Før 1. januar 2009 måtte kvinnen være sammen med en mann for å kunne tilbys assistert befruktning. Nå er bestemmelsen kjønnsnøytral, men krav om samlivsform gjør at bestemmelsen fortsatt utelukker assistert befruktning til enslige.

Forsettlig overtredelse av bioteknologiloven kan straffes med bøter eller fengsel i inntil 3 måneder, jf. bioteknologiloven § 7-5. Donorer eller privatpersoner som søker eller benytter seg av tilbud i utlandet kan ikke straffes.

Oppsummert er assistert befruktning tillatt i Norge, men bare dersom parets egne kjønnsceller eller en kjent sæddonor benyttes. Anonym sæddonasjon, all eggdonasjon, samt bruk av surrogatmor er ikke tillatt.

9.3.2 Barneloven

9.3.2.1 Innledning

Utgangspunktet i norsk rett for fastsettelse av farskap og morskap stammer fra romersk rett og gjelder også ved etablering av morskap og farskap i surrogatisaker. Den som føder barnet regnes som barnets rettslige mor. Tidligere var denne regelen ukomplisert. Etter at det er blitt mulig å skape barn ved eggdonasjon har flere land lovfestet at den fødende kvinnen også skal ha det juridiske morskapet. Fra 1998 er det fastslått i den norske barneloven at rettslig mor er kvinnen som føder barnet.

Fastsettelse av farskap for gifte foreldre følger av pater-est regelen (forkortet fra pater est quem nuptiae demonstrant). Etter pater est-regelen antas det at mors ektefelle er barnets far. Nedenfor følger en gjennomgang av gjeldende rett for fastsettelse av foreldreskap.

9.3.2.2 Morskap

Det følger av bl. § 2 at kvinnen som har født barnet skal regnes som dets juridiske mor. Dette vil også gjelde dersom barnet er blitt til med egg donert av en annen kvinne. Annet ledd slår fast at en avtale om å føde et barn for en annen kvinne ikke er bindende. Dette innebærer at endring av morskap må skje etter at barnet er født. Endring av morskap kan bare skje etter reglene i adopsjonsloven. Dette innebærer at dersom en kvinne bosatt i Norge inngår en avtale med en surrogatmor om å føde et barn for henne, må den pretenderende moren adoptere barnet etter fødselen for at hun skal bli juridisk mor til barnet etter norsk rett. Dette gjelder uavhengig av om barnet er skapt med kvinnens eget egg eller om hun har fått/kjøpt egget fra en annen kvinne, og uavhengig av hennes partners relasjon til barnet, juridisk eller genetisk. Det offentlige skal klargjøre hvem som er mor til barnet dersom det ikke er kjent, jf. bl. § 5 tredje ledd. En klargjøring forutsetter at barnets far oppgir tilstrekkelige opplysninger til at kvinnen som har født barnet kan identifiseres. Lovens forarbeider påpeker at juridisk morskap kan være et annet enn det genetiske, og at DNA-analyse derfor ikke vil være tilstrekkelig for å avklare morskap. Det vil kunne oppstå tilfeller hvor kvinner har benyttet seg av egne eller andres egg, men hvor barnet er født av en kvinne i utlandet. Det vil da kunne bli aktuelt å benytte andre bevismidler enn DNA-analyse for å fastsette morskapet, f.eks. dokumenter fra svangerskapskontroll eller fødsel, eller vitner i en eventuell rettssak, jf. bl. § 29b tredje ledd (Prop. 105 L (2012–2013) s. 52).

9.3.2.3 Medmorskap

Fra 1. januar 2009 fikk barneloven en ny bestemmelse om medmorskap i ekteskap eller samboerskap mellom to kvinner. Bestemmelsen gjelder barn skapt med assistert befruktning ved bruk av kjent sæddonor i godkjent helseinstitusjon, jf. bl. § 3 annet ledd. Det følger av bestemmelsen at mors kvinnelige ektefelle blir medmor til barnet dersom hun har samtykket til den assisterte befruktningen. Tilsvarende kan mors kvinnelige samboer som har samtykket til den assisterte befruktningen bli medmor etter erklæring (begjæring). Barnet kan ikke både ha medmor og far. Når medmorskap er etablert, kan det ikke senere etableres farskap i tillegg, jf. bl. § 4a annnet ledd. Reglene om medmorskap gjelder ikke når den assisterte befruktningen har skjedd med anonym sæddonor i utlandet. Mor uten biologisk tilknytning til barnet må da eventuelt stebarnsadoptere barnet etter adopsjonsloven.

9.3.2.4 Farskap

Dersom barnet er født i ekteskap, blir farskapet fastsatt etter bl. § 3. Den formulerer pater est-regelen som sier at morens ektefelle på fødselstidspunktet blir barnets juridiske far. Pater est-regelen gjelder uavhengig av om faren er barnets biologiske far eller ikke. Dersom moren ikke er gift på fødselstidspunktet, fastsettes farskapet ved erklæring eller dom. Reglene for erklæring fremgår av bl. § 4. Dersom mannen som oppgis som far er bosatt i Norge, men oppholder seg i utlandet, kan han erklære farskap etter bl. § 81 første ledd bokstav c). Pater-est regelen er kun en presumsjonsregel og har ikke forrang fremfor erklæring om farskap.

For de tilfeller farskap skal fastsettes ved erklæring, må moren medvirke enten ved at hun har oppgitt den aktuelle mannen som far til barnet før han erklærer det, eller ved at hun godtar erklæringen i ettertid. For barn født utenfor ekteskap er dermed hovedregelen at mor og far må være sammen om å etablere farskapet. Far kan erklære farskapet selv om han vet at han ikke er biologisk far til barnet.

Når farskap ikke følger av pater est-regelen eller erklæring, kan saken bringes inn for domstolen. Lovens utgangspunkt er at en mann som blir utpekt til far etter DNA-analyse, skal dømmes til far, jf. bl. § 9. I tilfeller der det ikke etableres farskap som nevnt over, har det offentlige ansvar for at det fastsettes farskap eller medmorskap til barnet, jf. bl. § 5.

Reglene for endring av farskap følger av bl. § 7. Farskap kan endres dersom en annen mann erklærer farskapet, og erklæringen godtas av barnets mor og tidligere far. Erklæringen er likevel bare gyldig dersom en DNA-analyse bekrefter at den andre mannen er far til barnet. Dersom barnet er fylt 18 år, kan ikke farskapet endres uten samtykke fra barnet selv.

Vanligvis inneholder lovregler begrensninger for når saker kan tas opp igjen. Farskapssaker er spesielle ved at de ordinære reglene for gjenåpning ikke gjelder, jf. bl. § 28a, og adgangen til domstolsprøving er vid, se bl. § 6.

9.3.2.5 Farskap med tilknytning til utlandet

Fastsettelse og endring av farskap og medmorskap når mor, barn, far eller påstått far har tilknytning til et annet land enn Norge, reguleres av bl. §§ 81 og 85. Etter bl. § 84 skal norsk rett alltid anvendes dersom norske myndigheter har kompetanse til å behandle saken.

Det følger av bl. § 81 at farskap fastsettes etter norsk rett dersom mor var bosatt i Norge når barnet ble født, dersom barnet senere har bosatt seg i Norge, eller dersom den som er oppgitt som far eller medmor er bosatt i Norge.

Dersom farskapet eller medmorskapet følger direkte av det andre landets lovgivning vil dette legges til grunn i norsk rett, jf. bl. § 85 første ledd. Regelen sikter særlig til saker der farskapen er fastsatt etter pater est-regelen, som gjenfinnes i de fleste land. Hvor farskap eller medmorskap må fastsettes særskilt, farskap er f.eks. fastsatt ved dom eller formell erklæring, må fastsettelsen anerkjennes i Norge for å få rettsvirkninger her. Dette følger av bl. § 85 annet ledd.2

Avgjørelsen om å anerkjenne en utenlandsk farskapsavgjørelse skal skje etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, og fattes som et enkeltvedtak. Utgangspunktet for vurderingen er at farskapsavgjørelse som egner seg til å bli satt istedenfor en norsk avgjørelse skal godkjennes som gyldig i Norge. Tilsvarende gjelder for avgjørelser om medmorskap. Når farskap eller medmorskap legges til grunn eller anerkjennes etter § 85, får det fulle rettsvirkninger i Norge.

9.3.2.6 Morskap med tilknytning til utlandet

Morskap er ikke regulert i barneloven §§ 81 og 85. Normalt vil morskap etter utenlandsk rett fastsettes på samme måte som i norsk rett, nemlig at det er kvinnen som føder barnet som er barnets mor. Dette innebærer at morskap i slike tilfeller følger direkte av lov etter lokal rett, og vil legges direkte til grunn av norske myndigheter. Har overføringen skjedd ved adopsjon, kan den utenlandske adopsjonen anerkjennes etter reglene i adl. §§ 19-22.

9.3.3 Barneloven og surrogati

Ved surrogati må foreldreskapet i første rekke løses gjennom barneloven. Reglene i barneloven er også et viktig bakteppe for den midlertidige lovgivningen som er gitt for surrogatisaker.

Når den som er oppgitt som far er bosatt i Norge, kan foreldreskapet fastsettes etter bl. §§ 4 og 7. Dette følger av bl. § 81 bokstav c).3 Dette innebærer at en del surrogatisaker kan løses direkte etter norsk rett, ved at pretenderende far erklærer farskapet og surrogatmor samtykker til dette. Saksgangen avhenger av om surrogatmor er gift eller ikke. I brev til Utenriksdepartementet datert 3. juni 2010 skriver Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet om fremgangsmåten:4

«Barneloven § 4 krever at barnets pretenderende far møter personlig ved en av instansene som oppregnes i andre ledd, bl.a. norsk diplomatisk eller konsulær tjenestemann, dersom han er i utlandet, bokstav c). Han skal få veiledning om rettsvirkninger av farskap. […] Fastsettelse av farskap ved erkjennelse etter § 4 forutsetter i tillegg at kvinnen oppgir mannen som far til barnet eller at hun godtar hans erkjennelse i ettertid. Kvinnen må skriftlig oppgi til norske myndigheter hvem som er far til barnet, og bør så vidt mulig møte opp ved utenriksstasjonen personlig. Dersom det ikke er mulig med personlig frammøte, må utenriksstasjonen forsikre seg om at kvinnen som har båret fram barnet informeres om at hun godtar faren i egenskapen av å være mor etter norsk rett. Utenriksstasjonene må videre forsikre seg om at kvinnens identitet er dokumentert. En surrogatiavtale kan ikke legges til grunn som bevis for at den norske mannen er oppgitt som far.»

Dersom surrogatmor er gift, må hennes mann involveres i tillegg:

«Etter barneloven § 7 kan farskap endres dersom en annen mann (pretenderende far) erkjenner farskapet, og erkjennelsen godtas av barnets mor og tidligere far (pater est-faren). NAV skal i tillegg foreta en vurdering og bare fatte endringsvedtak dersom de ‘finn det truleg’ at den andre mannen (erkjennende far) er barnets far.[…]
Det følger av barneloven § 7 at erkjennelsen også må godkjennes av den som har vært regnet som far til barnet (pater est-faren). […] Utenriksstasjonen må forsikre seg om at ektemannen forstår hva han godkjenner. Når barnets mor og opprinnelig far (pater est-far) har godtatt erkjennelsen, oversendes sakens dokumenter fra ambassaden til NAV lokalt der den mann som har erkjent farskapet er bosatt.
Med bakgrunn i erkjennelsen og godkjennelsene er grunnlaget for å vurdere endring av farskapet oppfylt. NAV skal bare fatte endringsvedtak dersom der er trolig at barnet vil få riktig far og skal derfor i surrogatisaker pålegge prøvetaking for DNA-analyse, jf. barneloven § 11. Slike prøver kan tas ved ambassaden og sendes til Rettsmedisinsk institutt.[…]
NAV vil i de tilfeller hvor farskapserkjennelsen godtas sende melding om dette til Skatt Nord (med kopi til berørt ambassade) med anmodning om registrering av barnet i Folkeregisteret. Skatt Nord sender melding om registrering av barnet i Folkeregisteret til ambassaden så snart registreringen er foretatt.»

Et alternativ til erklæring er at utenlandske myndigheter fastsetter farskap og at avgjørelsen så anerkjennes av norske myndigheter. Utgangspunktet i norsk rett er at utenlandske avgjørelser ikke anerkjennes her i landet med mindre det er særskilt hjemmel for det, jf. tvisteloven § 19-6. Som det fremgår ovenfor, gir bl. § 85 en snever åpning til å anerkjenne farskapsfastsettelser fra utlandet. Farskapet må godkjennes i hvert enkelt tilfelle for å kunne legges til grunn som gyldige i Norge.

Adgangen til å benytte bl. § 85 annet ledd for å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet, ble inngående drøftet i brev til Arbeids- og velferdsdirektoratet fra Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet datert 30. mars 2011. Her ble det sitert fra brev datert 17. november 2010 fra Justisdepartementets Lovavdeling:5

«Vi forstår etter dette § 85 annet ledd slik at det i utgangspunktet er adgang til å anerkjenne farskap som følger av utenlandsk dom, farskap som følger av beslutning fra annen kompetent myndighet i landet, og farskap som er basert på en i landet lovregulert erkjennelse. Vi kan ikke se at det er adgang til å anerkjenne farskap på annet grunnlag. Bevis for genetisk farskap og fremlagte avtaledokumenter som viser at det foreligger surrogatiavtale, innebærer ikke noen fastsettelse av farskap av utenlandsk myndighet, og kan derfor ikke være grunnlag for anerkjennelse etter § 85 annet ledd. Det er med andre ord den offisielle avgjørelsen av hvem som er far, som kan anerkjennes av norske myndigheter, ikke bevis for farskap eller annen dokumentasjon».

I det nevnte brevet til Arbeids- og velferdsdirektoratet går Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet gjennom en rekke relevante momenter som må vurderes i hvert enkelt tilfelle hvor det søkes som å få anerkjent farskap etter barneloven § 85 annet ledd. Disse oppsummeres slik:6

  • Er det benyttet assistert befruktning skal farskapet etter norsk rett plasseres hos morens ektemann eller samboer. Sæddonor kan bare bli far hvis han er gift eller samboer med moren. En regel i landet der barnet er født som plasserer det juridiske farskapet hos den pretenderende faren, vil skille seg vesentlig fra den norske regelen på området. Dette taler mot anerkjennelse av farskapet.

  • I tilfeller hvor det benyttes anonyme donorer av kjønnsceller (egg- eller sædceller) eller surrogatmorens identitet ikke oppgis, taler dette mot å anerkjenne farskapet.

  • I tilfeller hvor det er benyttet assistert befruktning og betalt vederlag som faller utenfor det som tillates av celle- og vevsdirektivet, vil dette tale mot anerkjennelse av farskapet.

  • I tilfeller hvor det følger av surrogatiavtalen eller landets lovgivning at kvinnen er bundet av avtalen og at denne kan kreves tvangsgjennomført, taler dette mot å anerkjenne farskapet.

  • I tilfeller hvor surrogatmoren kan antas å ha vært utsatt for økonomisk tvang, er dette moment som taler mot anerkjennelse.

  • I tilfeller hvor det er betalt vederlag til kvinnen som føder barnet, mot at hun overgir barnet til den andre avtaleparten og frasier seg foreldreansvaret, taler dette mot anerkjennelse.»

Oppsummeringen viser at departementet hadde en avvisende holdning til å bruke bl. § 85 annet ledd som rettslig grunnlag for å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet hvor barnet er skapt ved hjelp av kommersiell surrogati. Dette endret seg ved midlertidig forskrift om farskap for barn født av surrogatmor, se nedenfor i punkt 9.3.6.2. Forskriften har hjemmel i barneloven § 85 annet ledd. Det er uklart hvorvidt synspunktene som fremgår av departementets brev er dekkende for de spørsmålene som oppstår etter at den midlertidige forskriften ikke lenger gjelder.

9.3.4 Adopsjonsloven og surrogati

Dersom et ektepar, registrerte partnere eller samboere har benyttet seg av en surrogatmor, kan den ene i forholdet være juridisk far til barnet som følge av barnelovens regler. I slike tilfeller kan fars ektefelle, registrerte partner eller samboer søke om stebarnsadopsjon etter adl. § 5b.

Etter barneloven § 2 er kvinnen som føder barnet, barnets mor. Siden adl. § 7 fastsetter at den som er under 18 år ikke kan adopteres uten samtykke fra den eller dem med foreldreansvaret, må surrogatmor samtykke til adopsjonen dersom hun har foreldreansvaret. Dersom surrogatmoren ikke lenger har foreldreansvaret, skal hun likevel få uttale seg «såvidt mulig», jf. adl. § 7 tredje ledd. Adopsjonsmyndighetene må derfor, så langt det er mulig, bringe på det rene hvem som er barnets foreldre og hvem som har foreldreansvaret for det. En eventuell sak om farskap til barnet etter barneloven skal være avsluttet før adopsjon foretas.

En adopsjon kan uansett ikke gjennomføres før barnet er over to måneder gammelt, jf. adl. § 7 annet ledd. Selv om surrogatmor har samtykket til adopsjon før eller i forbindelse med fødselen, skal et nytt samtykke innhentes to måneder etter fødselen dersom hun fremdeles har del i foreldreansvaret. På samme måte må ny uttalelse fra surrogatmor uten del i foreldreansvaret innhentes. Også i slike tilfeller skal hun «såvidt mulig» få uttale seg på ny etter at barnet er fylt to måneder, jf. adl. § 7 og fvl. §§ 16 og 17. I saker der det ikke har vært mulig å innhente en uttalelse fra surrogatmor uten del i foreldreansvaret, må Bufetat region foreta en konkret vurdering av hvorvidt søknaden likevel kan innvilges.

Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse om adopsjon, jf. adl. § 6 første ledd. Etter § 6 annet ledd kan den som er fylt 12 år ikke kan adopteres uten eget samtykke.

Når de nødvendige samtykker og uttalelser som kreves etter adopsjonsloven foreligger, må myndighetene vurdere om de øvrige vilkår for stebarnsadopsjon er til stede. Adopsjonsloven inneholder ikke egne vilkår for innvilgelse av stebarnsadopsjon, men de generelle vilkårene gjør seg gjeldende.

I rundskriv Q-1045 s. 16 flg. gir departementet egne retningslinjer for momenter som skal inngå i den skjønnsmessige helhetsvurderingen av om adopsjonssøknaden skal innvilges og hva som regnes å være til gagn for barnet i stebarnsadopsjonssaker, eksempelvis at forholdet mellom barnet og steforelderen må ha vart i noe tid. Retningslinjene tar også opp skjønnsutøvelsen ved søknad om adopsjon av et nyfødt barn i registrert partnerskap eller i ekteskap der ektefellene er av samme kjønn. Sett bort fra kravet om samtykke fra surrogatmor, kan denne adopsjonssituasjonen sammenlignes med den som oppstår dersom et par har inngått en surrogatiavtale sammen og den som ikke er biologisk tilknyttet barnet ønsker å stebarnsadoptere.

Gjelder søknaden adopsjon av nyfødt barn i registrert partnerskap eller ekteskap, skriver departementet at kravet om at forholdet mellom barnet og steforelderen skal ha vart noe tid, kan fravikes (rundskriv Q-1045 s. 20):

«Forutsetningen for å kunne fravike dette kravet er at barnet er planlagt i familien og det ikke har vært mulig å fastsette farskapet. Det registrerte partnerskapet bør i disse tilfellene ha vart i to år før det gis adopsjonsbevilling slik at forholdet skal ha vist sin stabilitet. Et dokumentert samboerforhold forut for inngåelsen av det registrerte partnerskapet kan tillegges vekt. Videre skal det legges vekt på barnets behov for to juridiske foreldre. Det avgjørende for vurderingen vil alltid være om adopsjonen samlet sett vil bli til barnets beste.»

I brev til Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet datert 20. juni 2011 og brev til Barne-, ungdoms- og familieetaten, Skatteetaten og Arbeids- og velferdsetaten datert 9. oktober 2011, gir Barne-, likestilling- og inkluderingsdepartementet uttrykk for lignende synspunkter når det gjelder adopsjon av surrogatbarn. I førstnevnte brev skriver departementet:7

«Ved søknad om stebarnsadopsjon av et barn født av surrogatmor, vil barnet som regel være lite, og det vil derfor ikke foreligge lang oppfostringstid når myndighetene skal vurdere adopsjonssøknaden. Myndighetene må på denne bakgrunn vurdere om fars ektefelle eller registrerte partner har et reelt ønske om å oppfostre barnet.
I disse sakene vil barnet ofte ha behov for trygge juridiske rammer, herunder juridisk tilknytning til begge sine omsorgspersoner i oppveksten. Departementet understreker imidlertid at det avgjørende uansett alltid vil være om adopsjonen samlet sett vil bli til barnets beste».

I sistnevnte brev forutsetter departementet at dersom alle de nødvendige opplysninger foreligger, herunder samtykker og uttalelser fra partene i saken, «vil søknaden om stebarnsadopsjon kunne behandles raskt».8

9.3.5 Statistikk over adopsjon etter bruk av assistert befruktning

Nedenfor følger to tabeller over sakene som er eller har vært til behandling i Barne-, ungdoms- og familieetatens førsteinstans, Bufetat region. Som det fremgår av tabellene blir de aller fleste søknader om adopsjon i slike saker innvilget. Tabell 9.2 viser en nærmere dobling i søknader om adopsjon etter surrogati fra 2011 til 2012 og så et kraftig fall i 2013. Årsaken er antakelig den midlertidige lovgivningen om fastsettelse av foreldreskap i surrogatsaker uten adopsjon.

Tabell 9.1 Behandlede saker, adopsjon mellom likekjønnede par av barn unnfanget ved ukjent sæddonor

2011

2012

2013

Nye saker

49

46

41

Innvilgelse

44

44

36

Avslag

1

0

0

Mottatt klage

0

0

0

Kilde: Bufdir

Tabell 9.2 Behandlede saker, adopsjon av barn født av surrrogatmor

2011

2012

2013

Nye saker

18

35

9

Innvilgelse

1

37

33

Avslag

1

0

0

Mottatt klage

1

11

0

1 Omgjort i Bufetat region Vests egen klagebehandling av saken.

Kilde: Bufdir

9.3.6 Midlertidig regulering

9.3.6.1 Innledning

Mens de fleste saker som gjelder foreldreskap til barn født av surrogatmor kan løses etter gjeldende regler i barneloven og adopsjonsloven, viste det seg å være behov for en annen ordning i visse saker. På denne bakgrunn vedtok departementet 23. mai 2012 midlertidig forskrift om anerkjennelse av farskap for barn født av surrogatmor i utlandet. I tillegg ble midlertidig lov 8. mars 2013 om overføring av foreldreskap for barn i Norge født av surrogatmor i utlandet mv. vedtatt året etter. Loven og forskriften har ulike siktemål i den forstand at de skal avhjelpe forskjellige situasjoner. Den overordnete målsettingen er likevel den samme: å legge til rette for at barn som allerede er i Norge og som er født av surrogatmor i utlandet, kan sikres to juridiske foreldre.

9.3.6.2 Forskrift om farskap for barn født av surrogatmor

Midlertidig forskrift 23. mai 2012 nr. 446 om anerkjennelse av farskap for barn født av surrogatmor i utlandet er ment å avhjelpe situasjoner som kan oppstå hvor en av barnets pretenderende foreldre er dets biologiske far. Dersom faren er barnets biologiske far, er farskapet gjerne etablert juridisk etter lokal rett i det landet barnet er født. I slike saker har det vært uklart om farskap fastsatt i utlandet etter surrogati kan anerkjennes etter bl. § 85 annet ledd, da farskap i surrogatisaker normalt ikke vurderes til å følge direkte av lokal lovgivning (Vedlegg 5 til Hovednr. 51–00 Nr. 1 BLDs kommentarer til de enkelte bestemmelsene i midlertidig forskrift om anerkjennelse av farskap for barn født av surrogatmor i utlandet).

Som begrunnelse for forskriften skriver departementet at hensynet til «barnets beste og barns særlige behov for trygghet og stabilitet må tillegges betydelig vekt for de barna som allerede er i landet. Det er av stor betydning for de berørte barna at de har minst én juridisk forelder etter norsk rett. Barn har behov for tilknytning til sine omsorgspersoner for å kunne fungere og utvikle seg optimalt, og behov for omsorg, omtanke og at noen tar avgjørelser på deres vegne i personlige forhold. Trygge juridiske rammer gir også barnet større følelsesmessig trygghet og forankring i hverdagen», jf. Vedlegg 5 til Hovednr. 51–00 Nr. 1.

For at farskapsfastsettelse fra utlandet skal kunne anerkjennes i Norge i surrogatisaker, slår forskriften § 2 fast at søker må dokumentere surrogatmors identitet og fremlegge dom eller administrativ avgjørelse av kompetent myndighet som utpeker ham til juridisk far. Første ledd er utformet slik at dersom vilkårene er til stede, har søker et ubetinget krav på å få anerkjent farskap som er fastsatt i utlandet. Det er derimot en forutsetning at dommen eller avgjørelsen kan komme istedenfor en norsk farskapsfastsettelse, og at den utenlandske dommen eller avgjørelsen er rettskraftig (Vedlegg 5 til Hovednr. 51–00 Nr. 1).

Annet ledd sier at dersom utenlandsk dom eller avgjørelse utpeker to menn som far til det samme barnet, skal mannen som DNA-analyse utpeker anerkjennes som far til barnet.

Dersom vilkårene i første ledd ikke er oppfylt, kan farskap fastsatt i utlandet likevel anerkjennes såfremt det foreligger et rettsgrunnlag som kan anerkjennes, jf. bl. § 85, og det foreligger særlige grunner for anerkjennelse. Dette følger av bestemmelsens tredje ledd. I departementets rundskriv fremgår det at to forhold kan utgjøre særlige grunner etter denne bestemmelsen (Vedlegg 5 til Hovednr. 51–00 Nr. 1):

«Det er ikke tidligere gitt særskilte regler om anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet der barnet er født av surrogatmor, og de generelle reglene om etablering av morskap og farskap gjelder. Det har imidlertid i praksis vist seg at det har vært usikkerhet knyttet til regelanvendelsen og saksbehandlingen ved anerkjennelsen av farskap for barn født av surrogatmor i utlandet. Enkelte familier har innrettet seg i overensstemmelse med råd og veiledning de har mottatt fra offentlige myndigheter, men i ettertid fått kunnskap om at måten de har innrettet seg på ikke er i tråd med gjeldende rett. Etter departementets vurdering er det ikke rimelig at personer som har innrettet seg etter dokumenterte råd fra offentlige myndigheter skal bære belastningen av konsekvensene ved feilinformasjonen. En særlig grunn for å anerkjenne farskapet anses derfor å foreligge i disse tilfellene, dersom den utenlandske avgjørelsen for øvrig er egnet til å tre i stedet for en norsk farskapsfastsettelse.
Bestemmelsen i § 2 tredje ledd vil også kunne anvendes der surrogatmors identitet er slettet i dokumentene og det ikke lar seg gjøre å etterspore henne, og det har gått lang tid siden surrogatarrangementet ble gjennomført. Her taler hensynet til barnets behov for trygge og stabile rammer for at farskapet til den som har hatt omsorgen for barnet over lang tid, også anerkjennes av norske myndigheter.»

Departementets begrunnelse for å åpne for unntak fra regelen dersom det foreligger særlige grunner, illustrerer også bakgrunnen for forskriften: den er ment å reparere på problemstillinger som har oppstått fordi norske myndigheter ikke har vært klar over, eller ikke vært i stand til å håndtere utviklingen, se Prop. 47 L (2012–2013) s. 5.

I forskriften § 3 fremgår det at Arbeids- og velferdsetaten ved NAV Internasjonal skal forvalte regelverket, og i § 4 slås forskriftens virketid fast. Forskriften gjelder barn som oppholdt seg i Norge når forskriften trådte i kraft 24. mai 2012, og søknad må fremmes innen 1. januar 2014. Fristen ble utvidet én gang.

Særlig om foreldreansvar

Det foreligger ikke hjemmel i barneloven for anerkjennelse av utenlandske avgjørelser om foreldreansvar, og det er heller ikke etablert noen anerkjennelsesmyndighet på dette området. Foreldreansvaret må som hovedregel etableres etter norsk rett i saker der barnet er født av surrogatmor i utlandet. Det er således viktig å være oppmerksom på at etablering av farskap ved erklæring eller endring, eventuelt anerkjennelse, ikke innebærer at foreldreansvaret samtidig fastsettes.

Dersom barnet er født av ugifte foreldre, følger det av bl. § 35 at mor har foreldreansvaret alene såfremt paret ikke bor sammen på tidspunktet for barnets fødsel. Dette vil også gjelde en surrogatmor. Foreldrene kan i slike tilfeller lage en avtale om at de skal ha foreldreansvaret sammen eller at far skal ha det alene. Etter norsk rett kan foreldreansvaret fraskrives før barnets fødsel, men rettsvirkningen inntrer først etterpå. Avtale om foreldreansvaret må meldes til folkeregisteret for å være gyldig, jf. bl. § 39.

9.3.6.3 Surrogatiloven

Mens midlertidig forskrift om anerkjennelse av farskap for barn født av surrogatmor i utlandet har som virkeområde å anerkjenne biologisk fars farskap, skal midlertidig lov 8. mars 2013 om overføring av foreldreskap for barn i Norge født av surrogatmor i utlandet mv. (surrogatiloven) gi adgang til å overføre foreldreskapet til barnets andre pretenderende forelder. Pretenderende forelder er i denne sammenheng hun eller han som har hatt et felles ønske om å oppfostre barnet sammen med barnets far, og som har inngått avtale med surrogatmor i utlandet. Den pretenderende forelderen er juridisk fars nåværende eller tidligere ektefelle, registrerte partner eller samboer, uansett kjønn. For at denne skal kunne søke om foreldreskap etter surrogatiloven, er det en forutsetning at farskap til barnet er fastsatt etter barneloven (inkludert midlertidig forskrift).

Lovens formål er formulert i § 1. Formålet er «av hensyn til barnets beste å gi en midlertidig adgang til å overføre foreldreskap for barn i Norge født av surrogatmor i utlandet for de tilfeller som omfattes av § 2». Loven gjelder ikke overføring av foreldreskap der avtalen med surrogatmor er inngått under tvang.

Det fremgår av forarbeidene at formålet ble knyttet direkte opp mot vilkårene i § 2 for å imøtekomme ønsker fra høringsrunden. Bakgrunnen var at noen høringsinstanser ønsket at det fremgikk tydelig av formålsbestemmelsen hvilke tilfeller som omfattes av loven. Departementet fant det lite hensiktsmessig å gjenta vilkårene i §§ 1 og 2, men gjorde heller en henvisning til § 2 i § 1 (Prop. 47 L (2012–2013) s. 9). I tillegg til å si noe om hvilke tilfeller som omfattes, viser formålsbestemmelsen til barnets beste. Det fremgår ikke klart av lovens ordlyd om henvisningen er ment å synliggjøre bakgrunnen for hele loven, at det er til barnets beste generelt at foreldreskapet blir fastsatt, eller om barnets beste også oppstilles som et vilkår for at overføring av foreldreskap skal kunne finne sted.

Vilkårene for overføring av foreldreskap etter den midlertidige loven følger av § 2. Overføring av foreldreskap etter surrogatiloven kan skje til fars nåværende eller tidligere ektefelle, registrerte partner eller samboer. Paret må ha inngått avtale med surrogatmor sammen og de må dokumentere at de hadde et felles ønske om å oppfostre barnet sammen. Som eksempel på dokumentasjon nevnes utenlandsk dom, administrativ avgjørelse eller avtale.

Både juridisk far og surrogatmor som har foreldreansvar for barnet må samtykke til overføringen av foreldreskapet. Dersom surrogatmor er forsvunnet, sinnslidende eller utviklingshemmet, kreves samtykke fra verge. Dersom hun ikke har del i foreldreansvaret, skal hun så vidt mulig få uttale seg før det blir truffet vedtak om overførselen.

For de tilfeller det ikke foreligger et samtykke fra barnets far, kan «utenlandsk dom, administrativ avgjørelse eller avtale som dokumenterer» et felles ønske om å oppfostre barnet sammen, tre i stedet for fars samtykke. Dette følger av § 2 første ledd siste punktum. Unntaket er ment å omfatte de tilfeller der samlivet mellom juridisk far og pretenderende forelder er over, men der barnet ble til på grunnlag av parets felles ønske om barnet. I slike tilfeller kan det tenkes at juridisk far vil hindre pretenderende forelder foreldreskap, men at det er til barnets beste at begge omsorgspersoner har foreldreskap for barnet.

Barnet har samme rett til å uttale seg som i adopsjonssaker. Etter fylte 12 år kreves barnets samtykke. Surrogatilovens tilknytning til adopsjonsloven synliggjøres i § 2 siste ledd da adopsjonsloven gjelder tilsvarende om ikke annet fremgår av surrogatiloven. Når foreldreskapet er overført, får barnet samme rettsstilling til faren og søker som om det hadde vært deres felles barn. En overføring av foreldreskap etter surrogatiloven har således samme rettsvirkning som adopsjon. Dette følger av § 2 fjerde ledd.

I likhet med midlertidig forskrift om anerkjennelse av farskap, måtte søknad om foreldreskap fremmes innen 1. januar 2014.

Tabell 9.3 Overføring av foreldreskap etter midlertidig lov (surrogatiloven)

 

Pr. 31.12.2013

Antall søknader som er mottatt

52

Antall søknader som er innvilget

22

Antall søknader som er avslått

0

Antall søknader som er til behandling i region øst

30

Kilde: Bufdir

9.4 Internasjonale forpliktelser

9.4.1 FNs barnekonvensjon og EMK

Surrogati er i liten grad særskilt regulert i internasjonal rett, men mange av Norges forpliktelser til å ivareta barns rettigheter er relevante også i surrogatisaker.

FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 slår fast at barnets beste er et grunnleggende hensyn ved alle offentlige handlinger som berører barnet. I artikkel 7 er barnet gitt rett til, så langt dette er mulig, å kjenne sine foreldre. Andre relevante bestemmelser er artikkel 9 om vern mot adskillelse fra foreldre med mindre dette er til barnets eget beste, og artikkel 10 om familiegjenforening.

FNs barnekonvensjon artikkel 35 krever at landene setter i verk tiltak for å hindre bortføring og salg av eller handel med barn. Videre verner artikkel 34 barn mot seksuell utnyttelse og misbruk. Som en forlengelse av disse to bestemmelsene kommer Valgfri protokoll 25. mai 2000 om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi. Protokollen er på samme måte som hovedkonvensjonen gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven og krever bl.a. at landene straffesanksjonerer salg av barn. Ifølge protokollens artikkel 1 skal partene forby salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi slik det er fastsatt i denne protokoll.

«Salg av barn» er definert i protokollen som «any act or transaction whereby a child is transferred by any person or group of persons to another for remuneration or any other consideration», jf. artikkel 2 bokstav a). Definisjonen må leses i sammenheng med bestemmelsene i artikkel 3 som omhandler hvilke handlinger statene skal gjøre straffbare i sin lovgivning. Det følger av artikkel 3 nr. 1. bokstav a) til c) at:

«Each State Party shall ensure that, as a minimum, the following acts and activities are fully covered under its criminal or penal law, whether these offences are committed domestically or transnationally or on an individual or organized basis:
In the context of sale of children as defined in article 2:
(i) The offering, delivering or accepting, by whatever means, a child for the purpose of:
a. Sexual exploitation of the child;
b. Transfer of organs of the child for profit;
c. Engagement of the child in forced labour;»

FNs Barnekomité har i de avsluttende kommentarene til Nederlands rapport til tilleggsprotokollen uttalt følgende om surrogati og adopsjon (CRC/C/NLD/CO/3):

«45. The Committee is concerned about cases of illegal adoptions, which are the direct consequence of so-called ‘weak’ adoptions, with special regard to internet sale and surrogacy.
46. The Committee recommends that the State party take all necessary measures to prevent cases of illegal adoption, raise awareness about the rights of the child from this respect as well, and eliminate ‘weak’ adoptions in accordance with the 1993 Hague Convention on Protection of Children and Co-operation in Respect of intercountry Adoption[…]».

Her retter altså FNs Barnekomité særlig oppmerksomhet på utfordringene som surrogati fører med seg når det gjelder barnets rettsstilling.

EMK artikkel 8 fastsetter rett til respekt for privatliv og familieliv. I den forbindelse har Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) lagt til grunn at staten etter omstendighetene kan ha en plikt til å avklare farskap. For eksempel er et barns forsøk på å få kunnskap om sitt biologiske opphav gjennom en farskapssak omfattet av retten til privatliv i artikkel 8, se Mikulic mot Kroatia (klagenr. 53176/99, dom 7. februar 2002).Mennesson mot Frankrike og Labassee mot Frankrike gjaldt franske ektepar som hadde inngått avtaler om surrogati i USA (klagenr. 65192/11 og klagenr. 65941/11, dom 26. juni 2014, foreløpig ikke endelig), jf. nærmere kapittel 3.3.5. De mannlige ektefellene var genetisk far til barna født etter surrogati og franske myndigheter nektet å anerkjenne fedrene som foreldre. EMD kom i begge dommene enstemmig til at den manglende anerkjennelsen var en krenkelse av barnas rett til respekt for sitt privatliv etter artikkel 8.

9.4.2 Andre relevante konvensjoner

På nåværende tidspunkt er det ingen internasjonale konvensjoner som regulerer surrogati spesielt, og det foreligger heller ingen generelle retningslinjer eller prinsipper for hvordan slike saker bør løses juridisk ut fra hensynet til barnets beste. Dermed er bestemmelser som tar sikte på å verne barn mot kjøp og salg, fastsette barnets foreldreskap, regler om barnebortføring, og barnets rett til å få kunnskap om sitt biologiske opphav relevante. Som eksempel på Norges internasjonale forpliktelser, nevnes Haagkonvensjonen om adopsjon som har som ett av sine hovedformål å sikre at bortføring og handel av barn ikke finner sted, Haagkonvensjonen om barnebortføring som har som mål at barnets faktiske situasjon før bortføringen eller tilbakeholdelsen skal gjenopprettes, Europeisk konvensjon om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar, Nordisk familierettskonvensjon og Europeisk konvensjon om barn født utenfor ekteskap. Av internasjonale konvensjoner som særlig skal sikre at menneskehandel ikke finner sted, er Norge tilsluttet Palermoprotokollen og Europarådets konvensjon om tiltak mot menneskehandel.

Endelig vil også internasjonale forpliktelser som tar sikte på å gi et særlig vern av kvinner være av interesse i surrogatisaker. FNs kvinnediskrimineringskonvensjon forplikter statspartene til å ta alle tjenlige midler i bruk for å avskaffe diskriminering av kvinner og oppstiller bl.a. plikt til å gjøre ende på enhver form for handel med kvinner. Den forplikter også statspartene til å gi kvinner de samme rettigheter som menn når det gjelder deres barns statsborgerskap. Partene skal videre jobbe for å sikre retten til vern om helse og trygghet i arbeidsmiljøet, herunder også trygging av forplantningsfunksjonen. Kvinner skal ha samme rettslige handleevne som menn til fritt og ansvarlig avgjøre antall barn og avstand mellom barnefødsler. Kvinnediskrimineringskonvensjonen er inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven.

9.4.3 Pågående arbeid i Haagkonvensjonen

The Permanent Bureau (Det permanente kontoret) fikk i april 2010 i oppgave av The Council on General Affairs and the Policy of the Hague Conference (Rådet) å utarbeide en rapport om internasjonale privatrettslige spørsmål knyttet til barns status (unntatt adopsjon), herunder spørsmål om anerkjennelse av foreldre-barn-forhold. På det samme møtet ble økningen av internasjonale problemstillinger knyttet til surrogati diskutert og Rådet «acknowledged the complex issues of private international law and child protection arising from the growth in crossborder surrogacy arrangements».9 I juni 2010 ble problemstillingene diskutert i et spesialkommisjonsmøte. Særlig samspillet mellom Haagkonvensjonen om beskyttelse av barn og samarbeid ved internasjonale adopsjoner fra 1993 og surrogatisaker ble diskutert. Konklusjonene lød slik:10

«25. The Special Commission noted that the number of international surrogacy arrangements is increasing rapidly. It expressed concern over the uncertainty surrounding the status of many of the children who are born as a result of these arrangements. It viewed as inappropriate the use of the Convention in cases of international surrogacy.
26. The Special Commission recommended that the Hague Conference should carry out further study of the legal, especially private international law, issues surrounding international surrogacy.»

I mars 2011 leverte Det permanente kontoret en rapport med tittelen «Private International Law Issues Surrounding the Status of Children, Including Issues Arising From International Surrogacy Arrangements». Det permanente kontoret så her på barnets status i internasjonal privatrett fra et mer generelt perspektiv, og utfordringene som knytter seg spesifikt opp mot surrogati ble derfor sett på i en videre kontekst. Det permanente kontoret begrunnet dette med at internasjonale surrogatisaker «often involve problems concerning the establishment and/or recognition of the child’s legal parentage and the legal consequences which flow from such determination», se rapporten fra 2011 avsnitt 3. Barns rettigheter knytter seg ofte opp mot juridisk foreldreskap, f.eks. barnets nasjonalitet, innvandrerstatus, hvem har foreldreansvaret for barnet, hvem har plikt til å ta vare på barnet osv. Rapporten identifiserte internasjonale problemstillinger som oppstår som et resultat av den økende bruken av internasjonale surrogatarrangementer. Rapporten påpekte at de mest utbredte problemstillingene var knyttet til usikkerhet rundt rettslig foreldreskap, samt barnets nasjonalitet, se rapporten fra 2011 avsnitt 11–14.

På bakgrunn av rapporten fikk Det permanente kontoret mandat til å intensivere sitt arbeid «with emphasis on the broad range of issues arising from international surrogacy arrangements»11 som har resultert i «A Preliminary Report on the issues arising from international surrogacy arrangements» publisert i mars 2012. I rapporten identifiseres de ulike perspektiv og trender innen politikk, lovgivning og rettslig tilnærmelser til surrogati. Statenes fremgangsmåter spenner seg fra å lovfeste forbud mot all surrogati,12 til å la surrogati stort sett være uregulert,13 til uttrykkelig å tillate og regulere visse typer surrogati.14

Det permanente kontoret konkluderte med at surrogati er et globalt fenomen som krever en global løsning, og konkretiserer det slik (avsnitt 48):

«international surrogacy arrangements implicate the fundamental rights and interests of children, rights and interests which have already been widely recognised by the international community. The ultimate ‘need’ is therefore for a multilateral instrument which would put in place structures and procedures to enable States to ensure that these obligations are being met in the context of this transnational phenomenon. This would include seeking to eliminate ‘limping’ legal parentage, ensuring children are able to acquire a nationality, ensuring their right to know their identity is secured and putting in place procedures to ensure that they are protected from harm. There is a real danger that the current situation is failing children in all these ways.»

Det permanente kontoret har innhentet mer detaljert informasjon om regelverk og lovgivning angående surrogati i 2013 og drevet komparativ forskning på reguleringer av surrogati i ulike land. I tillegg jobber Det permanente kontoret opp mot ulike aktører, inkludert formidlere av surrogati. Arbeidet resulterte i april 2014 i en ny rapport: «The Desirability and Feasibility of Further Work on the Parentage/Surrogacy Project». Rapporten har to mål. For det første skal den gi medlemsstatene konsise og lett tilgjengelige analyser av hva som er ønskelig og gjennomførbart av videre arbeid i Haagkonferansen når det gjelder juridisk foreldreskap og problemstillinger som internasjonal surrogati reiser. For det andre gir den anbefalinger for hvilke steg medlemstatene bør ta videre, se rapporten fra 2014 avsnitt 6.

Rapporten bygger på en studie av tilbakemeldinger fra stater som har svart på spørreskjemaer om tema rundt fastsettelse av foreldreskap: «A Study of Legal Parentage and the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements». Det permanente kontoret understreker i rapporten at hverken den eller studien er endelige dokumenter, men videre steg i en prosess, jf. rapporten fra 2014 avsnitt 11. Videre internasjonalt arbeid på feltet må ha som formål å:

«1) Ensure legal certainty and security of legal status for children and families in international situations; and
2) Protect the rights and welfare of children, parents and other parties involved with the conception of children in international situations, in line with established global human rights standards.»

Flere medlemsstater ga i spørreundersøkelsene tilbakemelding om at de ønsker at det videre arbeidet resulterer i et bindende internasjonalt instrument. Et steg på veien vil være fastsettelse av ikke-bindende prinsipper eller retningslinjer, se rapportens avsnitt 48. Det permanente kontoret anbefaler at arbeidet med fastsettelse av foreldreskap nå overtas av en ekspertgruppe. I ekspertgruppen kan det finne sted strukturerte diskusjoner med det mål for øye å undersøke om det er mulig å oppnå juridisk sikkerhet for barn som er i juridiske situasjoner som går på tvers av landegrenser eller har et internasjonalt preg, se rapportens avsnitt 69. Det permanente kontoret kommer med noen anbefalinger når det gjelder kompetanse, sammensetning og arbeidsmåte til en eventuell ekspertgruppe. Som et utgangspunkt for arbeidet skriver Det permanente kontoret:

«the starting point when considering work on the legal status issues in the ISA context might be analysing whether there are reasons to apply different rules to ISA cases than those which might be developed more generally. The presumption might be that it would be best to develop a consistent set of principles concerning children’s legal statuses which also work in the ISA context, perhaps with additions or specifications as necessary. Experts should also consider the form which any possible future instrument in this area might take».

En eventuell ekspertgruppe bør altså vurdere om det er tilstrekkelig å nedfelle mer generelle prinsipper om barns rettslige status, og heller legge til eller spesifisere prinsippene dersom de ikke løser problemstillinger ved internasjonal surrogati. Rådet behandlet rapporten på sitt møte i april 2014 og konkluderte med at Det permanente kontoret skal fortsette sitt arbeid med å undersøke mulighetene for å utarbeide et internasjonalt instrument på området for surrogati. Rådet viste til at et betydelig antall medlemsstater har gitt uttrykk for at det er behov for en ekspertgruppe om surrogati, men bestemte seg for å avgjøre spørsmålet vedrørende en eventuell etablering av en ekspertgruppe på sitt møte i 2015.15

9.4.4 Pågående arbeid i Europarådet

Europarådets konvensjon om barn født utenfor ekteskap fra 1975 trådte i kraft i Norge ved ratifisering i 1978. Konvensjonen har bl.a. bestemmelser om etablering av morskap og farskap. Det følger av konvensjonens artikkel 2 at morskap til barn født utenfor ekteskap skal følge av det faktum at hun har født barnet. Farskap kan etableres ved frivillig erkjennelse eller rettslig avgjørelse, jf. artikkel 3.

Som en videreføring av konvensjonen fra 1975, utga Europarådets ekspertgruppe i familierett, (CJ-FA) i 2006 et «White Paper», som inneholder et utkast til prinsipper vedrørende etablering og rettslige konsekvenser av foreldreskap. Med hensyn til surrogati slår ekspertgruppen her fast at stater som tillater surrogati bør lovfeste prosedyrer som tar hensyn til barnets beste når foreldreskapet overføres fra surrogatmoren til juridisk mor. I tillegg bør særlig to av prinsippene som ble formulert av Europarådets ad hoc komite av eksperter på «progress in the biomedical science» i perioden 1985–1987, gjelde ved bruk av surrogati (Report on Principles Concerning the Establishment and Legal Consequences of Parentage – «the white paper» avsnitt 13).

«2. Any contract or agreement between the surrogate mother and the person or couple for whom she carried the child shall be unenforceable.
4. However, States may, in exceptional cases fixed by their national law, provide, while duly respecting paragraph 2 of this principle, that a physician or an establishment may proceed to the fertilisation of a surrogate mother by artificial procreation techniques, provided that:
a. the surrogate mother obtains no material benefit from the operation;
b. the surrogate mother has the choice at birth of keeping the child.»

En avtale gjort før fødselen skal imidlertid ikke ha betydning for det juridiske morskapet på fødselstidspunktet: «all previous circumstances concerning the conception and pregnancy (e.g. cases of surrogacy) and any subsequent modification of the legal parentage (e.g. adoption by another person) will not affect the legal maternal affiliation at the moment of birth», jf. rapportens avsnitt 14.

I 2009 nedsatte CJ-FA en arbeidsgruppe til å utarbeide forslag til nye internasjonale instrumenter om juridisk status for barn mv. Arbeidsgruppen levert sin rapport og et forslag til et nytt juridisk instrument 13. juli 2011: Committee of Experts on Family Law Tasked to Draft One or More Legal Instruments on the Rights and Legal Status of Children and Parental Responsibilities (CJ-FA (2011) RAP 5). Om fastsettelse av foreldreskap etter bruk av surrogati sier forslaget at stater som har «legislation governing surrogacy arrangements are free to provide for special rules for such cases», jf. forslagets artikkel 7 nr. 3 og artikkel 8 nr. 2. Forslaget åpner altså for at stater kan ha regler som gir pretenderende mor og far foreldreskap til barnet en surrogatmor har båret frem for dem, se rapporten fra 2011 avsnitt 36 og 38. Forslaget ble behandlet av the European Committee on Legal Co-operation (CDCJ) på sitt møte i oktober 2011 som godkjente teksten og sendte den til ministerrådet.16 Forslaget er foreløpig ikke behandlet av ministerrådet.

9.5 Andre nordiske lands rett

9.5.1 Innledning

Pater est-regelen og regelen om at den fødende kvinnen er barnets mor gjelder i alle de nordiske lands lovgivninger. Videre åpner samtlige nordiske land for at farskapet kan fastsettes ved erklæring eller dom. Regler for fastsettelse av foreldreskap stenger i utgangspunktet for surrogati i Norden, men det pågår både debatter og utredningsarbeid flere stede som tar opp om en skal tillate altruistisk surrogati.

Reglene om fastsettelse av foreldreskap i resten av Norden er altså stort sett sammenfallende med de norske reglene. De juridiske problemstillinger som norske statsborgere som benytter seg av surrogati i utlandet støter på ved fastsettelse av foreldreskap, gjør seg derfor også i stor grad gjeldende for danske, svenske, finske og islandske statsborgere. Avsnittet nedenfor tar for seg gjeldende rett i forbindelse med surrogati i Danmark og Sverige. I Norge gir Bufetat veiledning til hvordan en skal gå frem dersom en vil benytte seg av surrogati innenfor gjeldende regelverk. Tilsvarende veiledninger gis så vidt Adopsjonslovutvalget er kjent med ikke fra myndighetene i Danmark og Sverige.

9.5.2 Dansk rett

Det finnes ikke en samlet lovgivning om surrogati i dansk rett, men bestemmelser i bl.a. den danske adopsjonsloven, barneloven og lov om kunstig befruktning (lov om kunstig befrugtning i forbindelse med lægelig behandling, diagnostik og forskning m.v. LBK nr. 923 av 4. september 2006) får virkning på spørsmålene som oppstår.

Etter gjeldende rett har ikke Danmark noe forbud mot å være surrogatmor, men adgangen til å arrangere et surrogatmorskap er begrenset av en rekke bestemmelser. Blant annet følger det av § 13 i lov om kunstig befruktning at personer som omfattes av loven, det vil si leger eller personer under legers ansvar, jf. § 1, ikke må medvirke til assistert befruktning dersom det foreligger en avtale om surrogatmorskap. Regelen innebærer at det reelt sett ikke er mulig å gjennomføre surrogatmorskap i Danmark. Det følger av den danske adopsjonsloven § 33 at det ikke må ytes eller mottas hjelp for å oppnå forbindelse mellom en kvinne og en potensiell surrogatmor. Etter adopsjonsloven § 15 må ikke søknad om adopsjon innvilges dersom den som skal samtykke til adopsjonen yter eller mottar vederlag eller noen annen form for motytelse. Overtredelse av § 33 kan straffes med bøter eller fengsel i inntil 4 måneder, jf. den danske adopsjonsloven § 34 første ledd nr. 2. En avtale om at en kvinne som føder et barn etter fødselen skal utlevere barnet til noen andre, er ugyldig etter den danske barneloven § 31. En surrogatiavtale som er gyldig inngått i utlandet, vil dermed ikke kunne anerkjennes eller fullbyrdes i Danmark.

I følge Ankestyrelsen ble bestemmelsen i den danske adopsjonsloven § 33 om forbud mot å yte eller motta hjelp med henblikk på å oppnå forbindelse mellom en kvinne og en person som ønsker at kvinnen skal være surrogatmor, innført i adopsjonsloven med det formål å hindre mellommenn i økonomisk å kunne utnytte barnløse pars ønske om å få et barn, og sosialt dårlig stilte kvinners ønske om å tjene penger. En mente ikke å avskjære muligheten for å etablere avtaler om surrogatmorskap mellom slektninger eller nære venner, hvor det ikke er behov for mellommenn for å skape kontakten (Ankestyrelsen: Surrogatmoderskap – en usikker affære)17. Dette kan skape et inntrykk av at altruistisk – ikke-kommersiell – surrogati er tillatt i Danmark. De øvrige reglene på området som er vist til like ovenfor, gjør det imidlertid praktisk vanskelig å etablere et surrogatmorskap, selv om vederlag ikke blir utvekslet.

Det følger av den danske barneloven § 30, at kvinnen som føder barnet, anses som barnets mor. En kvinne som gir sitt egg til en surrogatmor, kan derfor ikke påberope seg morskapet til barnet overfor myndighetene. En person som mener seg far til et barn, kan avgi en «omsorgs- og ansvarserklæring» eller erkjenne farskapet etter den danske barneloven § 14. Selv om barneloven primært legger vekt på å fastslå rettslig farskap, har hvem som ivaretar det sosiale farskapet stor betydning. Det er kun i de tilfeller at det er tvil om farskapet, eller hvor ingen anerkjenner farskapet, at det legges vekt på å fastslå det rettslige farskapet til barnet på bakgrunn av hvem som er barnets biologiske far.

Det er disse reglene som danner bakgrunnen for hvordan morskap og farskap fastsettes i surrogatisaker i Danmark.

Dersom et barn er født i utlandet av en surrogatmor, vil surrogatmoren være barnets juridiske mor etter danske regler, jf. den danske barneloven § 30. Det hender at den pretenderende mor er registrert som barnets mor i utlandet. Ankestyrelsens familierettsavdeling kan anerkjenne registreringer av morskap fra utlandet. Etter Ankestyrelsens syn vil det stride mot grunnleggende danske prinsipper å anerkjenne at en kvinne som ikke har født et barn, er barnets mor. Det vil derfor ikke være mulig å få anerkjent morskap som er registrert i utlandet på denne bakgrunn. Etter Ankestyrelsens oppfattelse, gjelder det samme selv om det er pretenderende fars sædceller som er benyttet til å befrukte egget (Ankestyrelsen: Surrogatmoderskap – en usikker affære).

Som i norsk rett, er det i dansk rett noe mindre problematisk for pretenderende foreldre å få fastsatt farskapet til et surrogatbarn på seg. Det vil normalt ikke være problematisk etter dansk rett å anerkjenne et farskap som er fastsatt etter utenlandsk rett. Som ved anerkjennelse av morskap, er betingelsen for å anerkjenne utenlandsk farskapsfastsettelse, at fastsettelsen ikke er åpenbart uforenelig med grunnleggende danske prinsipper (ordre public). Ved vurderingen legges det vekt på farens plikt til å betale barnebidrag til barnet, barnets arverett etter faren, og barnets rett til å ta farens etternavn. Her skiller dansk rett seg noe fra norsk rett, hvor barnets biologiske tilknytning til den pretenderende faren (eller mangel på den) kan få avgjørende virkning.

Barnets pretenderende mor kan stebarnsadoptere surrogatbarnet dersom farskapet er fastsatt. Det er en forutsetning at paret har domisil i Danmark. For at stebarnsadopsjonen skal kunne innvilges, må surrogatmoren avgi en erklæring om sitt syn på adopsjonen, jf. den danske adopsjonsloven § 13. I tillegg til uttalelse/samtykke fra surrogatmoren, må den som ønsker å stebarnsadoptere barnet og barnet ha bodd sammen i 2,5 år. Til forskjell fra ordinære stebarnsadopsjoner, vil det ved adopsjon etter surrogati være særlig fokus på vederlagsspørsmålet.

Etter den danske statsborgerloven (lov om dansk indfødsret LBK nr. 422 av 7. juni 2004) § 1 får et barn dansk statsborgerskap dersom moren eller faren er dansk. Dersom foreldrene ikke er gift og kun faren er dansk, får barnet dansk statsborgerskap bare dersom det er født i Danmark. Det foreligger imidlertid et lovendringsforslag om at barnet skal få dansk statsborgerskap også i de tilfeller hvor kun far er dansk og foreldrene ikke er gift. Endringsforslaget er begrunnet i at det kan reises spørsmål ved om nåværende lovgivning strider mot EMK artikkel 14, jf. artikkel 8 (L 162: Forslag til lov om ændring af lov om dansk infødsret (Dansk infødsret til unge født og opvokset i Danmark mv.)). Dette vil kunne åpne for at biologisk fars erklæring om farskap i utlandet kan danne grunnlag for barnets statsborgerskap, selv om mor er surrogatmor, se Forslag til Lov om ændring af lov om dansk infødsret (2013/1 LSF 162).

9.5.3 Svensk rett

Som i norsk rett, har ikke svensk rett særlige reguleringer av fastsettelse av foreldreskap for barn født av surrogatmor, se imidlertid Stoll (2013) for en nærmere utredning om fastsettelse av foreldreskap etter bruk av surrogati. Fastsettelse av foreldreskap følger dermed at de ordinære reglene i föräldrabalken. Det følger av § 7 i kapittel 4 i föräldrabalken at den fødende kvinnen er barnets mor. Regelen ble innført i forbindelse med at eggdonasjon ble tillatt i Sverige i 2003, og at en i den sammenheng så nødvendigheten av å tydeliggjøre prinsippet i regelverket. I samme lovendringsarbeid behandlet regjeringen surrogati, men fant at det ikke kunne regnes som forenelig med menneskerettslige prinsipper å bruke en annen kvinne som middel for å løse problemet til ufrivillig barnløse (Prop. 200/02:89 Behandling av ofrivillig barnlöshet).

Surrogati er ikke uttrykkelig forbudt i svensk rett, men det følger av bestemmelser i lov om genetisk integritet (lag (2006:351) om genetisk integritet m.m) kapittel 6 og 7 at metoden ikke kan utføres innenfor helsesystemet. Når barnet er født ved assistert befruktning, blir ektefellen eller samboeren til moren juridisk far til barnet. Vilkåret er at han har gitt sitt samtykke til den assisterte befruktningen. Følger farskapet av utenlandsk lovregel om at ektefellen automatisk blir far til barnet, gjelder farskapet også i Sverige. Når det gjelder farskapsavgjørelser fra utenlandske domstoler er utgangspunktet at slike avgjørelser har fulle rettsvirkninger i Sverige. Vilkåret er imidlertid at det ut fra partens bosted, statsborgerskap eller annen tilknytning var rimelig grunn til saken ble prøvd i den fremmede staten. Unntak fra denne hovedregelen gjelder når det allerede foreligger dom eller pågår andre rettssaker i samme sak. En utenlandsk farskapsfastsettelse gjennom erkjennelse gjelder som hovedregel også i Sverige.

Sverige har ingen spesielle regler for anerkjennelse av morskap når barnet er født etter assistert befruktning i utlandet med metoder som ikke er tillatt i Sverige.

Statens medisinsk-etiske råd leverte en rapport i 2013 der assistert befruktning ble belyst fra et medisinsk-etisk perspektiv. De juridiske uklarhetene som har konsekvenser for barn som er blitt til gjennom surrogati utenlands, ble ikke tatt opp i rapporten (Smer 2013: 1 Assisterad befruktning – etiska aspekter s. 161).

Det pågår nå et arbeid med en utredning som skal se nærmere på muligheter for behandling av ufrivillig barnløse. Utredningen skal bl.a. ta stilling til om det kreves en biologisk kobling mellom barnet og pretenderende foreldre ved assistert befruktning, ta stilling til om surrogati skal tillates i Sverige med utgangspunkt i at dette i så fall skal være altruistisk surrogati, og ta stilling til om det kreves særskilte regler for de barn som er blitt til ved surrogati i utlandet. Utredningen skal eventuelt foreslå nødvendige lovendringer. (Dir. 2013: 70 Kommittédirektiv Utökade möjligheter till behandling av ofrivillig barnlöshet). Utredningen skal stå ferdig 24. juni 2015.

9.6 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

9.6.1 Adopsjonslovutvalgets mandat

Adopsjonslovutvalget skal ikke ta stilling til hvilke befruktningsformer som skal være tillatt i Norge. Disse spørsmålene må løses gjennom bioteknologiloven. Utvalget skal heller ikke ta stilling til om mulighetene for bruk av surrogati bør innsnevres ved en begrensning av mulighetene for fastsettelse av foreldreskap. Det spørsmålet ligger til barneloven. Utvalgets mandat er å vurdere om adopsjon kan og bør benyttes for å avhjelpe noen utfordringer ved barnas rettsstilling etter at de er født, og i så tilfelle, hvilke vilkår som skal gjelde for denne typen adopsjoner.

Surrogati aktualiserer hensynet til barnets beste på en særegen måte. På et overordnet plan kan en argumentere for at det ikke er til barnets beste å tillate surrogati, det være seg fordi en ser på surrogati som kjøp og salg av barn, fordi etiske eller moralske standpunkt tilsier det, på grunn av den juridiske stillingen barnet kommer opp i, på grunn av de kompliserte identitetsproblematikkene surrogatbarn antageligvis vil kunne oppleve. Når barnet er blitt til, gjør imidlertid hensynet til det konkrete barnets beste seg gjeldende. For en stat som ikke tillater surrogati, er regulering av den juridiske stillingen til barn født av surrogatmor et paradoks fordi regulering i realiteten kan tilrettelegge for, og muligens også øke, bruk av surrogati. Argumentet slår også til for andre former for assistert befruktning som er forbudt i Norge, men som tillates i utlandet, som bruk av ukjent sæddonor. Adopsjonslovutvalget vil fremheve at reguleringen av barnets rettsstilling i slike saker ikke er en legitimering av bruk av metoder for assistert befruktning som er utelukket i Norge. Den sentrale målsettingen for utvalget er å finne løsninger som er til det beste for de enkelte barna.

At to personer går sammen om å skape et barn i den hensikt å oppfostre det sammen, har flere likhetstrekk med å skape et barn ved naturlig befruktning eller metoder for assistert befruktning som er tillatt i Norge, enn med å adoptere et barn. En endring av adopsjonsloven for å løse de omfattende juridiske spørsmålene som melder seg ved surrogati, vil utvanne adopsjonsinstituttet. Adopsjonslovutvalget mener derfor at etablering av foreldreskap i saker som gjelder bruk av metoder for assistert befruktning som ikke er tillatt i Norge, i hovedsak bør løses gjennom barnelovens regler.

9.6.2 Dersom ett av foreldreskapene er fastsatt etter barneloven

Saken stiller seg imidlertid annerledes dersom en av barnets sosiale foreldre har fått fastsatt foreldreskap etter barneloven. I de tilfeller barnets biologiske far har fått foreldreskap til barnet fastsatt etter barneloven eller dens midlertidige forskrift, har fars ektefelle, registrerte partner eller samboer kunnet få foreldreskapet overført fra surrogatmor til seg etter den midlertidige surrogatiloven. Etter 1. januar 2014 må fars ektefelle, registrerte partner eller samboer adoptere barnet for å få foreldreskapet overført til seg. Så lenge barneloven åpner for fastsettelse av foreldreskap for biologiske fedre i surrogatsaker, vil det skape lite sammenheng i regelverket om ikke muligheten for etterfølgende adopsjon skulle være åpen. Det avgjørende er hva som er til barnets beste i hver enkelt sak. Dessuten vil tilfeller hvor en av foreldrene har foreldreskap etter barneloven, ha noen fellestrekk med forholdene som normalt ligger til grunn for søknad om stebarnsadopsjoner.

9.6.3 Er stebarnsadopsjon egnet for adopsjon etter assistert befruktning i utlandet?

I NOU 2009: 5 Farskap og annen morskap la Farskapsutvalget til grunn at stebarnsadopsjon vil være egnet til å etablere foreldreskap der et par har benyttet assistert befruktning i utlandet, og hvor bare den ene av dem har rettslig foreldreskap til barnet. I hovedsak begrunnet Farskapsutvalget sitt synspunkt slik (NOU 2009: 5 s. 95):

«Når barna kommer til Norge med en rettslig forelder, vil de ha en manglende eller uklar rettslig tilknytning til den biologiske farens ektefelle eller samboer. Det vil være i barnets interesse at de juridiske uklarheter blir avklart, og at det blir etablert en stabil, rettslig forbindelse til den andre voksenpersonen som kommer til å være barnets sosiale forelder. Dette vil skape klarhet og forutberegnelighet for barnet og foreldrene.
Ved å søke om stebarnsadopsjon, vil saksforholdet undergis en vurdering fra adopsjonsmyndigheten med sikte på å ivareta interessene først og fremst til barnet, men også til de andre partene i saken. Adopsjonen må anses å være til gagn for barnet før bevilling kan gis, jf. adopsjonsloven § 2.»

Hove-utvalget henviste til Farskapsutvalget og var enig i at stebarnsadopsjon kan være egnet til etablering av foreldreskap (NOU 2009: 21 s. 126 flg.).

I høringsrunden til NOU 2009: 21 uttalte flere instanser seg om hvorvidt stebarnsadopsjon er et egnet institutt til adopsjon/fastsettelse av foreldreskap etter bruk av assistert befruktning i utlandet. Både Bufdir og Bufetat region øst sluttet seg til synspunktet. To av høringsinstansene uttalte seg negativt om å benytte adopsjon som middel for endring av foreldreskap i det hele i situasjoner hvor barnet er født av surrogatmor. Blant annet fremgår det av en høringsuttalelse fra flere surrogatforeldre (høringsuttalelse datert 20. mai 2010):

«Det konkluderes med at stebarnsadopsjon er et egnet virkemiddel som best ivaretar barnet. Adopsjonsutvalget slutter seg til Farskapsutvalgets vurderinger og konklusjon. Vi er uenige i dette og vil peke på følgende forhold:
  • Norske surrogatbarn fødes i all hovedsak i USA. Surrogatmorens identitet er kjent for amerikanske myndigheter gjennom domsavsigelsen som bekrefter avtalen mellom surrogatmoren og barnets foreldre, og som fastslår hvem som er barnets juridiske foreldre. Dersom norske myndigheter anerkjenner den amerikanske rettskjennelsen om hvem som er barnets juridiske foreldre (som etter hva vi kjenner til er vanlig på alle andre områder som berører familierett), vil identiteten til kvinnen som har født barnet også være kjent for norske myndigheter.

  • Stebarnsadopsjon i Norge forutsetter at surrogatmoren skriftlig fraskriver seg foreldreansvar. En amerikansk surrogat vil ikke ha noe incentiv til å signere et dokument hvor hun overfor norske adopsjonsmyndigheter frasier seg foreldreansvar for et barn hun i USA ikke har et juridisk ansvar for. Det kan lett oppfattes som at hun ved å signere et slik dokument, risikerer å bli tillagt foreldreansvar for barnet dersom den norske biologiske faren dør eller han blir fratatt omsorgen. Antakeligvis vil det i slike situasjoner oppstå en rekke juridiske uklarheter fordi norsk og amerikansk rett ikke samsvarer. En amerikansk surrogat vil i en slik situasjon ha behov for juridisk bistand, som i USA vil medføre betydelige kostnader for henne. Det er derfor all grunn til å tro at de fleste amerikanske surrogater vil avstå fra å fraskrive seg foreldreansvar overfor norske myndigheter. En konsekvens av dette er at svært mange norske surrogatbarn ikke vil kunne stebarnsadopteres i Norge. Et barn som i USA har to juridiske foreldre vil ved ankomst til Norge ‘miste’ den ene forelderen.

  • Søknad om stebarnsadopsjon av surrogatbarn kan bli avslått. Norske kvinner som har benyttet egne egg, risikerer avslag på søknad om adopsjon av egne biologiske barn. Risikoen ved å ikke oppgi at barnet er født av surrogat er minimal. Det vil neppe foreligge straffeansvar dersom man ikke oppgir hvem som har født barnet. Krav om at barnet må stebarnsadopteres kan dermed bli at mange norske foreldre unnlater å informere folkeregisteret, NAV, helsestasjon, fastlege osv. når barnet tas med til Norge. Noen vil unnlate å informere familie og venner, og i verste fall unnlate å fortelle barnet. Vi vet at når barn utvikler vansker med hvordan de er kommet til verden, så er det knyttet til hemmelighetsholdelse av informasjon. I tillegg kan man lett se for seg at det i slike situasjoner kan oppstå ‘angiverproblematikk’.

  • En søknad om stebarnsadopsjon av et surrogatbarn må nødvendigvis være basert på surrogatavtalen. Den er det eneste dokumentet som bekrefter at kvinnen som frasier seg foreldreansvaret faktisk har født barnet. Det er et paradoks at surrogatavtalen vil danne grunnlag for adopsjon i Norge, uten at den kan danne grunnlag for direkte anerkjennelse av de foreldrene barnet har i sitt fødeland.»

Også Surrogatiforeningen uttalte seg i samme retning (høringsuttalelsen til Surrogatiforeningen, udatert):

«Vi mener at dette ikke er en adopsjonssak. Foreldrene er definert og det juridiske ivaretatt på en utmerket måte dersom man bruker land hvor dette er lov. Det å ikke godkjenne foreldrene når en kommer hjem og ev. forlange en stebarnsadopsjon – som rent faktisk er umulig – er å sette barnekonvensjonen til side og sette barnet i en farlig juridisk situasjon og foreldre og barn i en negativ og mulig traumatisk situasjon som ikke gagner noen.»

Det ligger ikke til Adopsjonslovutvalget å vurdere barnelovens og bioteknologilovens regulering av assistert befruktning og fastsettelse av foreldreskap, men som det fremgår ovenfor, mener utvalget at dersom én av barnets pretenderende foreldre har fått foreldreskap fastsatt etter barnelovens regler, kan den andre søke om adopsjon.

Adopsjonslovutvalget mener derimot at ordinær stebarnsadopsjon ikke er en egnet ordning for slike adopsjoner. Selv om adopsjon etter surrogati på mange måter minner om stebarnsadopsjon – den ene forelderen er barnets biologiske og juridiske forelder, og dennes ektefelle, registrerte partner eller samboer ønsker å adoptere barnet – er det flere trekk som gjør dem lite sammenlignbare. Punkt 9.3.4 foran i kapitelet her viser til departementets syn om at kravene som normalt stilles i stebarnsadopsjonssaker – at forholdet mellom opprinnelig forelder og steforelder har vart i noe tid og at det må foreligge lengre, forutgående oppfostring – kan fravikes i surrogatisaker. Departementet begrunner forskjellen med at hensynet til barnet tilsier at det er til barnets beste å ha to juridiske foreldre, et hensyn som ikke får tilsvarende vekt i ordinære stebarnsadopsjonssaker. I tillegg er forholdet mellom barnet og «steforelderen» av svært ulik karakter: I ordinære stebarnsadopsjonssaker har ikke steforelderen vært involvert i befruktningen, mens i surrogatisaker foreligger det et felles ønske om et felles barn som grunnlag for at barnet blir til. Dette gjør at prosessen frem til adopsjon i surrogatisaker er annerledes enn godkjenningsprosessen som blir gjort ved adopsjon av stebarn. Kravene som stilles i ordinære stebarnsadopsjonssaker har gode grunner for seg. Det er derfor uheldig å behandle adopsjonstypene under samme kategori når en rutinemessig fraviker kravene for stebarnsadopsjoner ved adopsjon av surrogatbarn.

På denne bakgrunn foreslår Adopsjonslovutvalget en bestemmelse i adopsjonsloven som regulerer adopsjon av stebarn unnfanget med metoder for assistert befruktning som ikke er tillatt i Norge, og som er planlagt inn i familien.

Adopsjonslovutvalget mener at adopsjonsloven ikke egner seg til å regulere adopsjon hvor ingen av de pretenderende foreldrene kan få foreldreskap etter barneloven. Etter gjeldende rett måtte en slik tillatelse til adopsjon bli gitt på forhånd for å danne grunnlag for pass, statsborgerskap og innreise for barnet. En forhåndsgodkjenning til adopsjon av barn som er født av surrogatmor er utelukket. Fordi surrogati ikke er tillatt i Norge er en forhåndsgodkjenning i slike tilfeller ikke rettslig mulig, men heller ikke ønskelig.

Adopsjonslovutvalget påpeker at dette er et rettsområde som er i stadig utvikling, og at det kan tenkes at det oppstår nye sitasjoner som i fremtiden bør reguleres særskilt i adopsjonsloven. Utvalget understreker i den sammenheng at dersom det fremsettes søknad om adopsjon i saker som ikke er særskilt regulert i adopsjonsloven, gjelder de alminnelige vilkårene i loven. Adopsjonen må i tillegg regnes for å bli til barnets beste, og den kan ikke stride mot lovens formål.

9.6.4 Vilkår for adopsjon etter bruk av metoder for assistert befruktning

Adopsjonslovutvalget foreslår en bestemmelse som vil dekke adopsjoner av barn som er født av surrogatmor og barn som er født av biologisk mor der det er benyttet ukjent donor. Dersom vilkårene ikke er oppfylt, må det søkes om ordinær stebarnsadopsjon. De generelle vilkårene i adopsjonsloven må da være til stede, i tillegg til de spesielle vilkårene for ordinær stebarnsadopsjon.

Det er en forutsetning at barnets ene sosiale og biologiske forelder har fått fastsatt foreldreskap til barnet etter barnelovens regler. Adopsjonslovutvalget ser imidlertid ikke bort fra at andre former for assistert befruktning kan falle inn under bestemmelsens virkeområde i fremtiden. Et eksempel hvor en endring i annen lovgivning kan få innvirkning på lovforslagets virkeområde er fastsettelse av foreldreskap etter bruk av surrogatmor. I dag er det kun barnets biologiske far som kan få juridisk foreldreskap etter barneloven. Mor må uavhengig av sin genetiske tilknytning adoptere barnet, jf. bl. § 2. Dersom det i fremtiden skulle bli mulig å fastsette morskap ved DNA-test, vil barnets andre pretenderende forelder kunne adoptere barnet selv om det er kun (den ene) mor som er genetisk tilknyttet det. Utvalgets forslag til bestemmelse er derfor kjønnsnøytral.

Adopsjonslovutvalget foreslår en felles bestemmelse for både surrogatbarn og barn skapt ved ukjent donor fordi utvalget mener at disse barna bør likestilles. At de er blitt til ved hjelp av ulike metoder for assistert befruktning kan ikke være avgjørende. I begge situasjoner har barnet en biologisk forelder som har etablert foreldreskap etter barneloven, barnet er blitt til som et resultat av parets felles ønske om å få barn, barnet er unnfanget ved assistert befruktning i utlandet og den pretenderende forelder ønsker å ha foreldreskapet sammen med barnets biologisk forelder.

For at adopsjonen skal falle inn under bestemmelsens virkeområde, må de pretenderende foreldrene forut for den assisterte befruktningen ha et ønske om å oppfostre barnet i fellesskap. Søkeren må dokumentere at paret hadde et slikt felles ønske forut for unnfangelsen. Søkerne må legge frem avtale, utenlandsk dom eller administrativ avgjørelse. Typisk vil ønsket kunne dokumenteres ved at avtalen om den assisterte befruktningen er inngått mellom klinikken og paret i fellesskap.

Etter Adopsjonslovutvalgets forslag kreves det en forutgående oppfostringstid på 5 år for innvilgelse av ordinær stebarnsadopsjon. Oppfostringstiden har primært til hensikt å sikre at det er etablert en foreldre-barn-relasjon mellom barnet og søkeren, men kravet har også en side til forholdet mellom barnets forelder og steforelderen. Ved å kreve 5 års oppfostringstid øker også sannsynligheten for at forholdet mellom barnets forelder og steforelder er stabilt og kommer til å vare. Utvalget mener at forholdet mellom personer som ønsker å adoptere etter bestemmelsen om stebarnsadopsjon etter bruk av assistert befruktning, også bør ha vist stabilitet. Kravet om stabilitet i forholdet mellom de som skal bli foreldre sammen gjennom adopsjon, er et gjennomgående krav ved adopsjon, og er et av de kravene som antageligvis vil bli forskriftsregulert med hensyn til søknad om forhåndssamtykke til adopsjon av barn fra utlandet, se adl. 16 e siste ledd. Adopsjonslovutvalget vil oppfordre departementet til å forskriftsfeste krav til samlivets varighet også i saker som gjelder stebarnsadopsjon etter bruk av assistert befruktning. Kravet bør knyttes opp til samlivets varighet før barnet ble unnfanget. For hjemmel til å fastsette kravet i forskrift, viser utvalget til lovutkastet til § 4 siste ledd som hjemler en generell adgang til å forskriftsfeste krav til adopsjonssøkere.

I tillegg foreslår Adopsjonslovutvalget at det skal være en forutsetning for at en søknad om adopsjon skal kunne behandles etter utkastet til § 13, at den assisterte befruktningen er foretatt i utlandet, og at den ikke er tillatt i Norge. Bestemmelsen er ikke ment å bidra til å avklare situasjonen dersom noen lykkes med å foreta en assistert befruktning i Norge med metoder som er ulovlige her. Utvalget trekker dette skillet fordi personer som reiser utenlands, ikke bryter nasjonale regler når de benytter seg av metoder for assistert befruktning som er tillatt i det konkrete landet. Skulle de alminnelige vilkår for adopsjon være oppfylt i saker hvor personer har brutt bioteknologilovens bestemmelser, må saken eventuelt løses gjennom reglene for ordinær stebarnsadopsjon. Videre er det et krav etter utkastet til § 13 at den assisterte befruktningen er tillatt i det landet der barnet er unnfanget.

Farskapsutvalget la til grunn at søker må opplyse om identiteten til surrogatmor (NOU 2009: 5 s. 97):

«Noen foreldre ønsker ikke å oppgi identiteten til surrogatmoren. Det er etter utvalgets syn vanskelig å tenke seg at det inngås avtaler om surrogatmorskap, som gjerne følges av vederlag, hvor partene bosatt i Norge ikke har kunnskap om surrogatmorens navn, adresse osv. Barn fødes som regel på klinikker hvor kvinnens personalia registreres i forbindelse med fødselen. At det er mulig å få utstedt en fødselsattest med navnet på ‘de norske foreldrene’, tilsier ikke rent faktisk at navnet på kvinnen som har født barnet i realiteten er ukjent. Dersom overføring av morskap eller farskap er overført av utenlandsk rettsinstans, vil navnene på de opprinnelige foreldrene nødvendigvis framkomme av rettsdokumentene.
Utvalget legger til grunn at morskap i disse tilfellene under enhver omstendighet er kjent for barnets biologiske far, og at vedkommendes ønske om at kvinnen som har født barnet skal være ukjent, er styrende for valget om ikke å oppgi hennes identitet.
For utvalget er det ikke akseptabelt å skulle legge til grunn at et barn ikke har noen kjent mor i disse tilfellene, for deretter å gjennomføre en adopsjonsprosess. Disse tilfellene skiller seg fra tilfellene hvor ektefelle/partner gis adgang til stebarnsadopsjon etter at assistert befruktning har skjedd ved donasjon fra anonym sædgiver i utlandet. Surrogatmor er i henhold til norsk lovgivning barnets mor og skal derfor forspørres, mens sæddonor i henhold til barnelovens § 9 femte ledd ikke kan ilegges farskapet og derfor heller ikke skal forespørres før en adopsjon. Ved bruk av surrogatmor har barnet en kjent mor, men søker velger å holde opplysningen om hvem dette er tilbake fra myndigheten. Ved bruk av anonym sæddonor kjenner mor ikke identiteten til donor og kan derfor heller ikke oppgi denne.
Å skulle akseptere anonyme morskap, vil stå i direkte motsetning til annen lovgivning som går i retning av større åpenhet både om adopsjon og assistert befruktning, og ikke minst barnets rett til å få kunnskap om sitt biologiske opphav.
Dersom nordmenn som inngår avtaler om surrogatmorskap i utlandet, ønsker å gjennomføre stebarnsadopsjon når de kommer hjem, forutsetter det at de gir opplysninger til adopsjonsmyndighetene om identiteten til kvinnen som har født barnet. Uten kjent identitet er det umulig for norske myndigheter å forsikre seg om at kvinnen faktisk har gitt et reelt samtykke.»

Hove-utvalget var enig i at det bør være et absolutt krav for adopsjon at surrogatmors identitet er kjent (NOU 2009: 21 s. 127). Bufetat region øst var en av høringsinstansene som sluttet seg til dette (høringsuttalelsen til Bufetat region øst datert 28. april 2010 s. 5–6):

«Region øst slutter seg til forslaget om at surrogatmors identitet må oppgis, og at hun skal anses som part i saken. Det bør ikke være tilstrekkelig å vise til en avtale om at foreldreansvaret er overført, og samtykke fra juridisk forelder. Adopsjonsmyndigheten har ikke grunnlag for å vurdere avtalens gyldighet, herunder om den er undertegnet under tvang eller er forfalsket. Et krav om at adopsjonsmyndigheten på eget initiativ innhenter samtykke fra surrogatmoren som et ledd i saksbehandlingen, vil forsikre at det foreligger et reelt samtykke. Videre vil dette innebære en garanti for at surrogatmoren har gitt fra seg barnet frivillig og at hun ikke angrer.»

Ved adopsjon av barn født av surrogatmor, foreslår Adopsjonslovutvalget å lovfeste et krav om at søker må opplyse om surrogatmors identitet. Dersom søker ikke oppgir identiteten til surrogatmor er det umulig å innhente samtykke fra surrogatmor og i tillegg blir det vanskelig å avgjøre om barnet er utsatt for menneskehandel. Dersom det ikke er mulig å identifisere surrogatmor, må søknaden avslås. Adopsjonslovutvalget viser til at det må være et overordnet hensyn ved lovgivningen at den legger til rette for at myndighetene så langt som mulig er i stand til å sikre at barnet ikke er kommet søkeren i hende som følge av menneskehandel eller på andre måter som er ulovlige eller uetiske (NOU 2009: 21 s. 127).

I saker som gjelder adopsjon av barn som er født av norsk mor etter bruk av ukjent sæddonor, vil det normalt ikke være mulig for søkerne å gi norske myndigheter opplysninger om barnets genetiske opphav. Adopsjonslovutvalget mener at det er uheldig å forskjellsbehandle disse to typene saker på dette punkt. Utvalget mener imidlertid at FNs barnekonvensjon artikkel 7 om barnets mulighet til å få kjennskap til sitt biologiske opphav, bør være et overordnet hensyn ved fastsettelse av regler og retningslinjer for etablering av foreldreskap. I surrogatsakene er det mulig å fastsette surrogatmors identitet, og artikkel 7 blir derfor styrende for hvordan dette spørsmålet skal løses i slike saker. I tillegg kommer det at surrogatmor, ved å være barnets juridiske mor etter bl. § 2, er part i saken. Barnets mor skal samtykke til adopsjon, jf. utkastet til § 9 første og femte ledd. Ukjent sæddonor er ikke part i etterfølgende adopsjonssak.

Særlig om krav om surrogatmors samtykke til adopsjon

Etter adl. § 7 kreves det samtykke fra surrogatmor dersom hun har foreldreansvar for barnet, mens hun skal få uttale seg dersom hun ikke har del i foreldreansvaret. Adopsjonsmyndighetene må innhente surrogatmors samtykke i forbindelse med adopsjonssaken, og forsikre seg om at samtykket er frivillig og reelt. Adopsjonslovutvalget mener at samtykke i surrogatisakene fortsatt skal løses etter adopsjonslovens ordinære regler, se kapittel 6. Dette er i tråd med Farskapsutvalget og Hove-utvalget syn på saken (NOU 2009: 5 s. 96 og NOU 2009: 21 s. 128). Videre har Adopsjonslovutvalget foreslått en klargjøring av kravet om samtykke fra foreldre som sier fra seg foreldreansvaret etter fødsel, jf. utkastet til § 9 femte ledd siste punktum.

Dersom surrogatmor ikke samtykker til adopsjon, skal ikke adopsjon gis. Avtale om surrogati er ikke bindende etter norsk lov, og kan ikke tvangsgjennomføres. Utvalget nevner for øvrig at Bioteknologinemnda (nå Bioteknologirådet) i sin høringsuttalelse etterlyste en diskusjon rundt tematikken, og opplyste om at nemnda vil drøfte dette mer i sitt arbeid med eggdonasjon og surrogati ved revidering av bioteknologiloven (høringsuttalelsen til Bioteknologinemnda datert 14. juni 2010 s. 2).

9.6.5 Skjønnsmessig vurdering av om adopsjon er til barnets beste

Det fremgår av Bufetats statistikk at søknader om adopsjon av barn som er blitt til ved bruk av metoder for assistert befruktning som ikke er tillatt i Norge nær alltid innvilges. Adopsjonslovutvalget påpeker at adopsjonsmyndighetene skal utrede sakene i henhold til fvl. § 17 og gjøre en individuell, helhetlig vurdering av om søknaden skal innvilges basert på konkrete forhold i saken. Dersom de objektive vilkårene er til stede, er det avgjørende om adopsjonen vil bli til barnets beste.

Hverken Farskapsutvalget eller Hove-utvalget gikk inn for at kravene til helse og alder skulle være likelydende for søker av internasjonal adopsjon og søker av adopsjon av barn unnfanget ved metoder for assistert befruktning som ikke er tillatt i Norge (NOU 2009: 5 s. 99 og NOU 2009: 21 s. 128). Hove-utvalget fant imidlertid at det bør gjelde «noenlunde» samme krav til vandel.

Farskapsutvalget påpekte på sin side de spesielle forholdende ved adopsjon av barn som er unnfanget ved metoder for assistert befruktning i utlandet (NOU 2009: 5 s. 99):

«I disse tilfellene vil barnet ha den norske kvinnen som eneste sosiale mor, og et eventuelt avslag på adopsjon på bakgrunn av hennes sykdom, vil vanligvis ikke være i barnets interesse. Surrogatmoren vil ikke innebære noe reelt omsorgsalternativ. I denne typen tilfeller bør det i vurderingen av barnets beste tas hensyn til at den norske kvinnen vil være den eneste sosiale moren barnet kan få, og at et avslag i slike situasjoner vil hindre at barnets nærmeste omsorgsperson oppnår den ønskede juridiske tilknytningen til barnet.»

Adopsjonslovutvalget slutter seg til Farskapsutvalgets synspunkter. De forholdene som Farskapsutvalget her påpeker, gjør at vurderingen av om adopsjonen er til barnets beste, i noen grad vil være ulik den vurderingen som blir gjort ved andre adopsjonssøknader.

Et hensyn som ser ut til å ha tung vekt ved vurderingen av adopsjon av barn som er unnfanget ved metoder for assistert befruktning i utlandet, er at det normalt vil være til barnets beste å ha to foreldre. Hensynet får gjerne ikke like stor vekt i andre adopsjonssaker, eksempelvis ved ordinære stebarnsadopsjoner, selv om det er barnets sosiale forelder som søker om adopsjon. I tillegg er det ikke lenger uvanlig at barn vokser opp med bare en forelder. En kan dermed spørre seg om barn som er unnfanget ved metoder for assistert befruktning som ikke er tillatt i Norge, har et større behov for to foreldre som er både dets juridiske og sosiale foreldre, enn det andre barn har.

Adopsjonslovutvalget mener at barnets behov for å ha to foreldre er et hensyn som i utgangspunktet også bør vektlegges i andre adopsjonssaker. Forskjellen mellom andre adopsjonssaker og adopsjon av barn som er blitt til ved assistert befruktning i utlandet, er at disse barna er planlagt av de to sosiale foreldrene i fellesskap. I tillegg er forholdet til surrogatmor normalt avklart på forhånd: Hverken hun eller hennes familie har interesse av at hun har foreldreskap til barnet. I andre adopsjonssaker vil det gjerne foreligge omstendigheter som tilsier at barnets forhold til dets juridiske forelder ikke bør brytes. Adopsjonslovutvalget mener dermed ikke at hensynet til barnets behov for to foreldre veier tyngre ved adopsjon av barn som er unnfanget ved metoder for assistert befruktning i utlandet. Den omstendighet at det i disse sakene sjeldent er hensyn som taler imot at barnet også trenger en juridisk relasjon til dets sosiale forelder, gjør derimot at behovet for to foreldre ofte kan bli utslagsgivende.

Dersom søknad om adopsjon blir avslått, vil barnet fra fødselen av leve med sine sosiale foreldre i et foreldre-barn-forhold på linje med barn som lever sammen med sine biologiske foreldre eller adoptivforeldre. Samtidig vil den ene stå uten juridiske bånd til barnet. I surrogatisaker vil surrogatmor i utlandet og biologisk forelder (far) i Norge fortsatt ha foreldreskapet sammen, mens ved bruk av ukjent sæddonor vil barnets fødende mor være juridisk forelder alene. Generelt kan ikke dette sies å være til barnets beste. Dette gjelder både rent praktisk, men det kan også tenkes å få innvirkninger på samlivet mellom de sosiale foreldrene at den ene er barnets juridiske forelder mens den andre ikke er det. Endelig kan det oppstå en rekke juridiske utfordringer, særlig dersom forholdet mellom juridisk og pretenderende forelder tar slutt, eller den juridiske forelderen faller fra. Dersom foreldrene skiller lag, risikerer barnet at det oppstår et konfliktfylt forhold som ikke bare angår samværsrett, bidragsplikt og lignende, men også selve foreldreskapet. Dersom barnets juridiske forelder dør, vil barnet stå uten juridisk forelder i Norge frem til eventuelt foreldreansvar er etablert etter barneloven.

Fordi disse momentene er særegne i saker som gjelder søknad om adopsjon etter bruk av assistert befruktning som ikke er tillatt i Norge, og de alle taler for adopsjon, er det særlig krevende for adopsjonsmyndighetene å avgjøre om en slik søknad skal avslås. På samme måte er det komplisert å gi generelle retningslinjer for hvilke momenter som skal få avgjørende utslag ved søknad om adopsjon etter bruk av assistert befruktning i utlandet. Dersom det er forhold på søkers side som taler imot adopsjon, må disse veies opp mot barnets behov for at dets sosiale forelder også er dets juridiske forelder, og barnets behov for to juridiske foreldre. Avveiningen må skje på bakgrunn av at adopsjon er en offentlig godkjennelse av foreldreskap.

9.6.6 Krav om å fremme søknad innen 6 måneder

Adopsjonslovutvalget foreslår at det innføres en tidsfrist for når barnets pretenderende forelder som ikke har fått etablert foreldreskap etter barneloven kan fremme søknad etter reglene for adopsjon av barn som er unnfanget ved metoder for assistert befruktning i utlandet. Formålet med å innføre en tidsfrist er å gi insentiv til barnets pretenderende og sosiale foreldre til å avklare barnets juridiske forhold så raskt som mulig etter fødsel. Utvalget ønsker å unngå at barnet befinner seg i en usikker juridisk situasjon lenger enn nødvendig. I tillegg vil en tidsfrist formodentlig bidra til at færre barn må adopteres etter at foreldrene har brutt opp, noe som antas å føre til færre konflikter mellom barnets pretenderende foreldre.

På denne bakgrunn ønsker Adopsjonslovutvalget å sette en kort frist. Utvalget har vært i kontakt med Bufetat region for å få avklart hvor lenge det normalt tar fra barnets fødsel til søker fremmer søknad. På bakgrunn av opplysninger derifra, foreslår utvalget en frist på 6 måneder etter barnets fødsel.

Adopsjonslovutvalget foreslår å knytte tidsfristen til søknadstidspunktet (i motsetning til f.eks. adopsjonstidspunktet) fordi søkeren har rådighet over dette tidspunktet. Søkerne kan fremme søknad innen fristen og ettersende eventuelle manglende dokumenter eller opplysninger når de foreligger. Adopsjonsmyndighetenes behandling vil på sin side kunne ta tid, fordi det tar tid å avklare saksforholdene. Dersom søkeren ikke fremmer søknad innen 6 måneder etter barnets fødsel, skal saken behandles etter reglene for stebarnsadopsjon.

9.6.7 Ingen forenklet saksbehandling

Farskapsutvalget foreslo at adopsjon av surrogatbarn på lik linje med adopsjon av barn født etter bruk av ukjent donor prioriteres og undergis forenklet saksbehandling (NOU 2009: 5 s. 99). Hove-utvalget var ikke enig med Farskapsutvalget i synspunktet (NOU 2009: 21 s. 231):

«Adopsjonsutvalget bemerker at det vil være tidkrevende for adopsjonsmyndighetene å ta stilling til om de materielle vilkår for adopsjon er oppfylt. Sakenes karakter og internasjonale forankring innebærer at det også må stilles omfattende krav til saksbehandlingen i slike saker. Adopsjonsutvalget støtter derfor ikke Farskapsutvalgets anbefaling om at denne sakstypen prioriteres og undergis en forenklet saksbehandling.
Krav til kvalitet i saksbehandlingen må etter Adopsjonsutvalgets syn veie betydelig tyngre enn hensynet til effektivitet i slike saker. Det forhold at saken har internasjonal forankring er i seg selv et element som påvirker saksbehandlingstiden og som regel forlenger denne. Dette er et forhold som adopsjonsmyndighetene i liten grad kan påvirke.
Et annet hensyn som taler mot prioritering av surrogatsakene er at det ikke er lov å benytte surrogatmor i Norge. Stortinget har ved sin behandling av bioteknologiloven satt begrensninger for hvilke metoder for assistert befruktning som skal tilbys her i landet. Det er ikke ulovlig for norske borgere å benytte surrogatmor, men det må som sagt skje i utlandet. Adopsjonsutvalget mener likevel at bruk av assistert befruktning som ikke er tillatt her i landet, ikke kan lede til at slike saker prioriteres fremfor andre adopsjonssaker. Prioritering av én gruppe adoptivsøkere innebærer nedprioritering av en annen.
Adopsjonsutvalget ser at hensynet til det enkelte barn kan anføres som støtte for et ønske om prioritering i slike saker, men finner at andre hensyn veier betydelig tyngre. I sak om stebarnadopsjon av barn født av surrogatmor vil barnet bare ha en juridisk forelder. Utvalget kan likevel ikke se at situasjonen for slike barn skiller seg vesentlig fra det som er situasjonen i mange ordinære stebarnssaker. Også her kan situasjonen være at barnet bor med biologisk forelder og steforelder, mens barnets andre biologiske forelder er ukjent eller død. Adopsjonsutvalget viser til at barnet kan sikres juridisk på andre måter enn ved adopsjon i perioden inntil det eventuelt kan utstedes en adopsjonsbevilling.»

Hove-utvalget uttalte seg på grunnlag av at det skulle stilles samme materielle vilkår til adopsjon av barn som er unnfanget ved metoder for assistert befruktning i utlandet som ved stebarnsadopsjon. Selv om Adopsjonslovutvalget nå foreslår en egen bestemmelse til adopsjon av barn som er unnfanget ved metoder for assistert befruktning i utlandet, er Adopsjonslovutvalget på generelt grunnlag enig med Hove-utvalget. Søknad om adopsjon av barn som er unnfanget ved metoder for assistert befruktning i utlandet, bør utredes med samme grundighet som andre adopsjonssaker. Noen av sakene utløser kompliserte internasjonale problemstillinger. I tillegg kommer det at noen av sakene er vanskelig å utrede. Begge disse forhold gjør at sakene må utredes for å sikre et forsvarlig beslutningsgrunnlag og at det kan ta tid å behandle sakene. Adopsjonslovutvalget antar at det ikke foreligger forhold i disse sakene som gjør det mer prekært med adopsjon enn i andre saker om adopsjon. Etter utvalgets syn er det ingen grunn til at sakene skal prioriteres fremfor andre adopsjonssøknader.

9.6.8 Adopsjon av surrogatbarn etter skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall

Etter adl. § 5b tredje og fjerde ledd kan steforelder adoptere tidligere stebarn etter skilsmisse/samlivsbrudd med barnets forelder eller etter at barnets forelder er død. Adopsjonsloven § 5b tredje og fjerde ledd gjelder kun der det er etablert ett foreldreskap for barnet, og gjelder dermed i saker hvor barnet er skapt ved hjelp av ukjent sæddonor. Bestemmelsen omfatter derimot ikke saker hvor barnet er født av surrogatmor i utlandet og bor sammen med sin juridiske far og hans ektefelle, partner eller samboer. I de tilfellene vil det allerede være etablert to foreldreskap for barnet: juridisk far og surrogatmor. Surrogatmor er juridisk mor etter barneloven selv om hun har fraskrevet seg foreldreansvaret, og selv om noe annet skulle følge av lovgivningen i surrogatmors hjemland. Disse sakene omfattes derfor ikke når det settes som vilkår at barnet kun har én juridisk forelder og denne dør eller skiller seg fra søker.

I kapittel 8 foreslår Adopsjonslovutvalget å utvide adgangen til å stebarnsadoptere etter skilsmisse/samlivsbrudd eller dødsfall til å omfatte forhold hvor barnet har fått etablert to foreldreskap. Utvalget mener at de samme hensyn som taler for utvidelse av adgangen til stebarnsadopsjon, melder seg ved adopsjon etter bruk av surrogati. Utvalget foreslår at pretenderende forelder på lik linje med steforelder skal kunne adoptere barnet etter skilsmisse/samlivsbrudd med barnets biologiske forelder eller etter at barnets biologiske forelder er død.

Dersom barnets pretenderende og barnets juridiske forelder går fra hverandre før det er søkt om adopsjon, kan det oppstå to situasjoner som er særlig uheldig for barn som er født av surrogatmor og barn som er unnfanget ved bruk av ukjent sæddonor. For det første kan den som har fått fastsatt foreldreskapet nekte å samtykke til adopsjonen etter gjeldende regler om foreldresamtykke i adl. § 7 første ledd. For det andre kan den som ikke har fått fastsatt foreldreskapet bestemme seg for ikke å søke om adopsjon. Resultatet for barnet er det samme for begge situasjonene: barnet vil stå med kun en forelder (i surrogatisaker vil barnet ha en juridisk forelder i Norge og surrogatmor i utlandet). I tillegg vil det kunne oppstå omfattende konflikter mellom barnets pretenderende forelder og juridisk forelder angående foreldreskapet.

En mulig løsning dersom barnets juridiske forelder nekter sin tidligere ektefelle eller samboer å adoptere, vil kunne være å åpne for å gjøre unntak fra samtykkekravet i adl. § 7 første ledd (utkastet til § 9 første ledd) så vidt en adopsjon er til barnets beste. Til sammenligning åpnet den midlertidige surrogatiloven for at avtale som kunne dokumentere felles ønske om barnet kunne tre istedenfor juridisk fars samtykke, jf. surrogatiloven § 2 første ledd siste punktum.

En mulig løsning på at barnets pretenderende forelder, altså den som ikke har fått fastsatt foreldreskapet etter barneloven, nekter å adoptere, kan være å innføre en plikt for vedkommende til å adoptere. En plikt til å bli forelder ble tatt opp i forarbeidene til den midlertidige surrogatiloven. Spørsmålet var om barnets juridiske forelder burde ha en plikt til å etablere foreldreskap etter surrogatiloven (Prop. 47 L (2012–2013) s. 10):

«Når det gjelder en eventuell plikt til å etablere foreldreskap for den som har inngått avtale om surrogati sammen med barnets juridiske far, viser departementet til at en slik pliktbestemmelse ville avvike vesentlig fra gjeldende rett. Adopsjon forutsetter at søker ønsker å adoptere barnet og at det derfor skal fremlegges en søknad fra vedkommende. Et forslag om en pliktbestemmelse vil innebære en helt annen ordning enn den foreslåtte som skal avvike i minst mulig grad fra barneloven og adopsjonsloven».

Departementet påpekte også at en eventuell plikt til å etablere foreldreskap måtte i tillegg vært utredet nærmere i forhold til Norges menneskerettslige forpliktelser, og dette var ikke mulig innenfor de ønskede tidsrammer for forslag om midlertidig lov.

Adopsjonslovutvalget mener at det hverken bør innføres et unntak fra samtykkekravet i adl. § 7 (utkastet til § 9) eller en plikt til å adoptere.

Når det gjelder et unntak fra samtykkekravet, påpeker Adopsjonslovutvalget at den midlertidige lovgivningen skulle avhjelpe en situasjon som var oppstått til dels på grunn av mangelfull/feil informasjon fra norske myndigheter. Informasjonen hadde resultert i at flere barn i lenger tid hadde en pretenderende, sosial forelder som de hadde knyttet seg til, men som ikke hadde juridiske foreldreskap til barnet. Dette var en svært uheldig situasjon for barnet, særlig dersom foreldrene hadde gått fra hverandre og barnets juridiske forelder nektet adopsjon. Endringene som nå gjøres i adopsjonsloven har et annet siktemål enn den midlertidige lovgivningen. Dersom tidskravet som Adopsjonslovutvalget foreslår blir opprettholdt, vil adopsjon skje på et tidlig tidspunkt i barnets liv.

Adopsjonslovutvalget har forståelse for at en person som har bidratt til og forberedt seg på å være forelder til et barn sammen med sin partner, og som blir avskåret fra dette fordi forholdet blir brutt og den andre nekter adopsjon, vil oppleve det som en belastning. På den andre siden vil det nok også kunne oppleves urimelig for den som har fått fastsatt foreldreskapet dersom pretenderende forelder ikke søker adopsjon. Forelderen blir da eneforsørger.

Det avgjørende her er imidlertid hensynet til barnet. Selv om det er viktig at barnet har to foreldre, mener Adopsjonslovutvalget at det også er viktig at barnet ikke vokser opp under ustabile og konfliktfylte forhold. Godt felles foreldreskap fordrer et godt samarbeid mellom foreldrene. En mulighet for staten til å tvangsgjennomføre adopsjon i slike saker, mener utvalget vil kunne forsterke og til og med skape konflikt som ikke vil være til barnets beste å vokse opp under. Utvalget antar at en konflikt mellom barnets pretenderende forelder og juridiske forelder angående foreldreskap vil virke enda mer traumatisk enn en konflikt om samvær.

I tillegg legger Adopsjonslovutvalget vekt på at adopsjonsinstituttet bygger på frivillighet, med unntak for adopsjonsreglene som følger av barnevernloven. Både opprinnelige foreldre som frigir sitt barn til adopsjon og adopsjonssøkere, kan ombestemme seg helt frem til adopsjonssøknaden er innvilget. En plikt til å adoptere eller et unntak fra samtykkekravet vil gi element av tvang som utvalget mener vil være svært uheldig og avvike i for stor grad fra adopsjonsloven og barneloven. Videre ville grunnlaget for en tvangsgjennomføring vært surrogatiavtalen. Utvalget mener det vil være svært problematisk å vektlegge surrogatiavtalen i så stor grad. Surrogatiavtaler kan hverken anerkjennes eller tvangsgjennomføres i Norge.

9.6.9 Vederlag eller annen motytelse i surrogatisaker

Adopsjonslovutvalget foreslår et forbud i adopsjonsloven mot vederlag eller annen motytelse for å prøve å påvirke en person som skal samtykke til en adopsjon eller uttale seg i forbindelse med adopsjon. Ved bruk av surrogatmor vil barnets pretenderende foreldre betale en kvinne for å bære frem et barn for seg. En del av avtalen med kvinnen, eller en forutsetning for avtalen, vil ofte være at kvinnen skal samtykke til at partneren til den ene av barnets biologiske foreldre skal få adoptere barnet etter fødselen, jf. nåværende adl. § 7 første ledd. Dersom en ser på en surrogatiordning som en helhet, kan det argumenteres for at de pretenderende foreldrenes betaling til surrogatmoren til dels dreier seg om betaling for et samtykke eller en positiv uttalelse til etterfølgende adopsjon. Ved en slik forståelse vil betalingen rammes av Adopsjonslovutvalgets forslag om forbud mot vederlag eller motytelse. De pretenderende foreldrene vil i så tilfelle kunne straffes etter forslagets § 50 om straff for overtredelse av forbudet mot vederlag.

Adopsjonslovutvalget viser til at bruk av surrogatmor etter bioteknologiloven § 7–5 annet ledd ikke kan straffes. Adopsjonsloven skal kun regulere forhold som angår adopsjonen. Utvalget mener derfor at personer som betaler en kvinne for å bære frem et barn for seg, ikke kan rammes av utvalgets forslag om forbud mot vederlag. Selve innhentingen av samtykke eller uttalelse må derimot rent praktisk skilles ut fra forutsetningene for surrogatavtalen, fordi samtykke eller uttalelse først kan innhentes to måneder etter fødselen. Dersom noen gir lovnad om eller yter vederlag eller annen motytelse i forbindelse med innhentingen, vil det dermed være en overtredelse av forbudet som kan straffes etter utkastet til § 50, jf. § 10.

9.6.10 Krav om DNA-analyse av pretenderende fedre

Gjennom arbeidet med surrogati har Adopsjonslovutvalget blitt oppmerksom på at det ikke rutinemessig innhentes DNA-analyse av pretenderende fedre som hevder å være barnets biologiske far. Krav om DNA-analyse som bekrefter at pretenderende far er biologisk far til barnet omtales i Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementets brev til Utenriksdepartementet datert 3. juni 2010 og i brev til Arbeids- og velferdsdirektoratet datert 23. august 2010. Utvalget påpeker at Norge er konvensjonsmessig forpliktet til å hindre at kjøp og salg av barn forekommer, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 35 og Valgfri tilleggsprotokoll av 25. mai 2000 om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi. DNA-analyse av alle pretenderende fedre som søker å få sitt farskap til et surrogatbarn fastsatt, vil minske risikoen for kjøp og salg av barn. Dersom det ikke foreligger bekreftende DNA-analyse i disse sakene før farskapet fastsettes, risikerer en f.eks. at pretenderende far har kjøpt barnet fra en gravid kvinne som selger det som surrogatbarn uten at norske myndigheter oppdager det. Norge har også et konvensjonsmessig ansvar for å sikre at barnet, så vidt det er mulig, kan få kunnskap om sitt biologiske opphav, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 7. Etter utvalgets oppfatning bør derfor norske myndigheter innføre rutiner og eventuelt endre regelverket for å sikre at den riktige identiteten til far blir avklart, også dersom surrogatmor ikke er gift. Siden denne tematikken går ut over sakene som avgjøres etter adopsjonsloven, fremmer ikke utvalget konkrete lovforslag.

10 Vilkår for adopsjon av fosterbarn

10.1 Innledning. Sammenhengen med de ulike saksbehandlingsreglene

Emnet for dette kapittelet er vilkårene for adopsjon av fosterbarn, dvs. barn som har hatt sin omsorgsbase hos andre enn sine opprinnelige foreldre. Bakgrunnen vil ofte være at barna er plassert i fosterhjem i medhold av barnevernloven som ledd i en omsorgsovertakelse, men de opprinnelige foreldrene kan dessuten ha plassert barna utenfor hjemmet (barneverntjenesten kan kreve å godkjenne plasseringen, jf. bvl. § 4-7). Dagens ordning bygger på en to-sporet saksbehandling. Saker om adopsjon av barn som er plassert etter barnevernloven – og hvor foreldre ikke samtykker til adopsjon – behandles av fylkesnemnda etter barnevernloven. Saker om adopsjon av barn – hvor foreldre samtykker – behandles av Bufetat region etter adopsjonsloven, også om fylkesnemnda tidligere har fattet vedtak om omsorgsovertakelse. Reglene om saksbehandling er diskutert i kapittel 19.4.3. Der foreslår Adopsjonslovutvalget å endre saksbehandlingsreglene, men fremdeles vil adopsjon av fosterbarn dels skje etter barnevernloven og dels etter adopsjonsloven. I dette kapittelet tar Adopsjonslovutvalget opp de innholdsmessige – materielle – vilkårene for adopsjon av fosterbarn. Adopsjon av voksne er diskutert særskilt i utredningen, og mange av disse vil være tidligere fosterbarn, jf. kapittel 12.

10.2 Gjeldende rett

10.2.1 Adopsjon av fosterbarn etter adopsjonsloven (samtykkebasert adopsjon)

Innvilgelse av søknad om adopsjon av fosterbarn etter adopsjonsloven gis av Bufetat region etter søknad fra barnets fosterforeldre. Ofte vil fosterforeldrene sende inn sin søknad i samarbeid med barneverntjenesten i hjemkommunen. De alminnelige vilkårene etter adopsjonsloven må være oppfylt. Adopsjonsmyndighetene må bl.a. finne at adopsjon antas å være til barnets beste (adl. § 2), og fosterforeldrene må enten ønske å oppfostre barnet, ha oppfostret det, eller det må foreligge annen særlig grunn. I tillegg må de opprinnelige foreldrene ha gitt nødvendig samtykke etter § 7. Barnet må samtykke fra fylte 12 år (adl. § 6). Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal etter § 6 informeres og gis anledning til å uttale seg. For en utfyllende gjennomgang av lovens generelle vilkår, se kapittel 6. Som nevnt i innledningen er adopsjon etter adopsjonsloven også aktuelt selv om fosterbarnsplassering har skjedd gjennom et tvangsvedtak i fylkesnemnda, så sant foreldrene samtykker til adopsjonen.

Adopsjonsloven stiller ikke spesifikke krav til fosterbarnadopsjoner. Noen av de alternative vilkårene etter adopsjonsloven vil likevel i praksis være utelukket ved fosterbarnadopsjoner. For eksempel vil denne adopsjonstypen bare være aktuell ved forutgående oppfostring, slik at alternativene om oppfostringsønske og «annen særlig grunn» i § 2 ikke er relevante ved fosterbarnsadopsjon.

Tabellen nedenfor viser saker om fosterbarnadopsjon etter adopsjonsloven, fordelt på innvilgelser og avslag. Se pkt 10.26 i kapittelet her for statistikk over vedtak etter barnevernloven.

Tallene i tabell 10.1 og 10.2 som refererer til adopsjoner over 18 år, gjelder voksne fosterbarn, altså personer som tidligere har vært fosterbarn, men som på adopsjonstidspunktet ikke lenger er i det. Adopsjon av voksne er behandlet i kapittel 12. Som tabell 10.1 viser har antallet fosterbarnadopsjoner i medhold av adopsjonsloven økt noe i årene 2010–2012 og sunket igjen i 2013. Tallene er imidlertid så små at økningen de første tre årene kan skyldes tilfeldige variasjoner. Dessuten er økningen knyttet til fosterbarn som er voksne, mens diskusjonen i kapittelet her gjelder mindreårige fosterbarn. Dessverre mangler tall fra før 2010 fordi Bufdirs statistikk da ikke skilte mellom fosterbarnadopsjoner etter adopsjonsloven og barnevernloven.

Tabell 10.1 Innvilgelser etter adopsjonsloven, adopsjon av fosterbarn, førsteinstans før klagebehandling etter adopsjonsloven

2010

2011

2012

2013

Under 7 år

3

2

6

3

Under 12 år

3

1

1

5

Under 18 år

4

3

1

0

Over 18 år

11

19

19

17

Totalt innvilgelser

21

25

27

25

Kilde: Bufdir

Tabell 10.2 Avslag etter adopsjonsloven, adopsjon av fosterbarn, førsteinstans før klagebehandling

2010

2011

2012

2013

Under 7 år

0

0

0

2

Under 12 år

0

0

0

1

Under 18 år

0

0

1

0

Over 18 år

1

0

0

2

Totalt avslag

1

0

1

5

Kilde: Bufdir

Også avslagsstatistikken i tabell 10.2 er interessant. Mens 98 søknader førte frem i perioden, ga Bufetat region kun sju avslag. I tillegg omgjorde Bufetat region to avslag etter klage i 2012 og 2013, jf. tabell 10.3. Fire av avslagene i 2010–2013 gjaldt adopsjon av voksne fosterbarn. Bufdir region avslo kun tre søknader om samtykkeadopsjon av mindreårig fosterbarn i årene 2010–2013. Tabell 10.3 viser at Bufetat region behandlet seks klagesaker i 2010–2013 mens regionene avslo sju saker i løpet av de samme årene, se tabell 10.2. Årsaken kan være at søknad og klage i de samme sakene er behandlet i forskjellige år.

Tabell 10.3 Behandlede klagesaker etter adopsjonsloven, adopsjon av fosterbarn, førsteinstans

2010

2011

2012

2013

Avslag omgjort av Bufetat region

0

0

1

1

Avslag opprettholdt og oversendt til Bufdir

1

2

1

0

Kilde: Bufdir

Statistikken viser at myndighetene innvilger langt de fleste søknadene om fosterbarnadopsjon, men en kan vanskelig trekke slutninger om hvorvidt innvilgelsesprosenten er for høy uten å gjøre en kvalitativ analyse av de enkelte sakene. Adopsjonslovutvalget har ikke prioritert en slik gjennomgang. Dessuten vil enkeltsakene bare gi informasjon om saker som har nådd myndighetene. Vel så interessant er hvilke fosterfamilier som ikke søker om adopsjon, og denne gruppen vil måtte undersøkes på annen måte enn ved å se på sakene om adopsjon.

10.2.2 Adopsjon av fosterbarn etter barnevernloven (adopsjon som tvangstiltak)

Barneverntjenesten kan bruke adopsjon som tvangstiltak ved å fremme begjæring til fylkesnemnda om adopsjon uten foreldrenes samtykke, jf. bvl. § 4-20 tredje ledd. Adopsjon skiller seg fra de øvrige tvangstiltakene etter barnevernloven ved å være endelig og uten mulighet for senere endring. Forutsatt at fylkesnemnda har fattet vedtak om fratakelse av foreldreansvaret, kan nemnda også gi samtykke til adopsjon.

Bvl. § 4-20 første ledd fastsetter at fylkesnemnda kan frata foreldreansvaret samtidig som de fratar omsorgen fra foreldrene. Siden fratakelse av foreldreansvar er et mer inngripende tiltak, og normalt ikke er nødvendig for å beskytte barna mot omsorgssvikt, vil fylkesnemnda sjelden frata foreldreansvaret samtidig med omsorgsovertakelsen (se Bendiksen (2008) s. 282–292 for diskusjon av aktuelle unntakssituasjoner). Fylkesnemnda kan frata foreldreansvaret i samme avgjørelse som nemnda gir samtykke til adopsjon, og i praksis er slike samtidige vedtak vanlige. Hvis foreldreansvaret allerede er fratatt, må barnet ha fått oppnevnt verge. Vergens rolle er da å opptre på vegne av barnet, men vergen kan ikke i foreldrenes sted samtykke til adopsjon. Vilkårene for å gi samtykke adopsjon fremgår av § 4-20 tredje avsnitt:

«Samtykke kan gis dersom
a) det må regnes som sannsynlig at foreldrene varig ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg eller barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet og
b) adopsjon vil være til barnets beste og
c) adoptivsøkerne har vært fosterforeldre for barnet og har vist seg skikket til å oppdra det som sitt eget og
d) vilkårene for å innvilge adopsjon etter adopsjonsloven er til stede.
Når fylkesnemnda gir samtykke til adopsjon skal departementet utstede adopsjonsbevillingen.»

Barnevernloven av 1953 manglet en tilsvarende bestemmelse, men praksis hadde innfortolket en adgang til adopsjonssamtykke i medhold av § 20 om fratakelse av foreldreansvar. I juridisk teori hadde forskjellige forfattere ulike oppfatninger om hjemmelen var tilstrekkelig.18 I Rt. 1982 s. 1687 fant Høyesterett at sterke «reelle hensyn» i form av hensynet til barnets beste tilsa at bestemmelsen også hjemlet adopsjon, særlig ved langvarige fosterhjemsplasseringen (se s. 1692–1694). Barnevernloven skilte altså mellom omsorgsovertakelse (§ 19), fratakelse av foreldreansvar (§ 20) og adopsjonssamtykke (praksisbasert). Spørsmål knyttet til adopsjon som barnevernstiltak var tema både i Barnemishandlingsutvalget (NOU 1982: 26) og i forbindelse med adopsjonsloven av 1986. Departementet forkastet her et system hvor adopsjon uten foreldrenes samtykke skulle reguleres av adopsjonsloven (Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 12–13).

Sosiallovutvalget (NOU 1985: 18) gikk i sitt lovutkast inn for at foreldreansvaret i alle tilfeller også skulle fratas når barnevernet overtok omsorgen. Når det gjaldt adopsjon foreslo utvalget en separat hjemmelsbestemmelse (utkast til § 6-21). Et grunnkrav var at foreldrene sannsynligvis ikke kunne gi barnet varig omsorg. For barn over ett år inneholdt utkastet et tilleggsvilkår om at adopsjonssøkerne hadde vært fosterforeldre for barnet og hadde vist seg skikket til å oppdra barnet som sitt eget. Bakgrunnen for en særskilt regulering av barn under ett år var to-delt. For det første mente Sosiallovutvalget at for «så små barn er tilknytningen til de biologiske foreldre mindre utviklet enn for de større» (NOU 1985: 18 s. 167). For det andre antok Sosiallovutvalget at «sjansene for en vellykket adopsjon er størst for så små barn».

Regjeringen bygget sitt forslag på samme lovteknikk som Sosiallovutvalget hvor fratakelse av foreldreansvaret var en automatisk konsekvens av at barneverntjenesten overtok ansvaret. Stortingskomiteen ville opprettholde ordningen med å skille mellom omsorgsovertakelse og fratakelse av foreldreansvaret (Innst. O. 80 (1991–92) s. 6). Dermed måtte lovteksten omarbeides under komitébehandlingen for å inneholde en tre-deling mellom omsorgsovertakelse (§ 4-12), fratakelse av foreldreansvar (§ 4-20 første ledd) og adopsjon (§ 4-20 tredje ledd).

Når det gjaldt adopsjon som barnevernstiltak foretok departementet en del endringer i forhold til Sosiallovutvalgets forslag. Departementet fremhevet at adopsjon uten foreldrenes samtykke var et «svært drastisk tiltak» (Ot.prp. nr. 44 (1991–92) s. 54). For å kunne gjøre en vurdering av hva som var til barnets beste, ville det etter departementets mening være best å se «situasjonen noe an» etter at barnet var fosterhjemsplassert. Denne vurderingsperioden var særlig nødvendig for større barn, men også for de mindre barna. Dermed inneholdt ikke lovutkastet en sondring av vilkårene basert på alder, og denne løsningen falt også Stortinget ned på.

Det springende punktet i saker om adopsjon vil ofte være vurderingen av hva som er til barnets beste. I Rt. 1997 s. 534 måtte Høyesterett for første gang ta stilling til adopsjon etter den nye barnevernloven. Førstvoterende pekte på hvordan tidligere praksis fremdeles var veiledende (s. 538–539):

«Nærmere retningslinjer for vurderingen av hva som ligger i vilkåret om at adopsjon må være til beste for barnet er trukket opp i en rekke avgjørelser av Høyesterett. I avgjørelsene fremheves det at adopsjon mot foreldrenes vilje er et inngripende vedtak som krever sterke grunner. Dette tilsier at adopsjonssamtykke ikke gis med mindre det med relativ stor sikkerhet kan sies at dette vil være best for barnet, jf Rt. 1991 s. 557.»

Annenvoterende ga indirekte tilslutning til disse synspunktene. Dissensen i dommen var særlig knyttet til hvorvidt kontakt mellom mor og barn ville kunne opprettholdes etter adopsjon, og en enstemmig Høyesterett oppfordret lovgiver til å vurdere åpen adopsjon.

10.2.3 Overordnete rettslige normer

Ved grunnlovsrevisjonen i mai 2014 fikk vi § 104 om barns rett til respekt for sitt menneskeverd, jf. kapittel 3.2 foran. Som tidligere nevnt har barn bl.a. en grunnlovsfestet rett til å bli hørt og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling, jf. § 104 første ledd. Ved handlingen og avgjørelser som berører barn, skal «barnets beste være et grunnleggende hensyn», jf. § 104 annet ledd. Etter tredje ledd skal statens myndigheter legge forholdene til rette for barnets egen utvikling, «fortrinnsvis i egen familie».

I sin utredning skriver Menneskerettighetsutvalget at det ikke ment «å ta stilling til hvem ‘egen familie’ er», jf. Dok. 16 S (2011–2012) s. 194. Adopsjon av fosterbarn innebærer like fullt et endelig brudd mellom barnets og dets opprinnelige foreldre, slik at tiltaket bryter med den fortrinnsretten som de opprinnelige foreldrene har. Det springende punktet blir dermed hensynet til barnets beste. Også Menneskerettighetsutvalget viser til dette (Dok. 16 S (2011–2012) s. 194–195:

«Den avsluttende delen om at barnets utvikling primært skal skje i egen familie, må leses i sammenheng med prinsippet om barnets beste og barnets medbestemmelsesrett. Bare helt unntaksvis vil domstolene kunne overprøve forvaltningens skjønn i for eksempel barnevernsaker under henvisning til en slik formulering i Grunnloven.»

Den siste delen av sitatet vil ikke være dekkende for adopsjoner etter barnevernloven fordi domstolene da alltid kan overprøve fylkesnemndas avgjørelse fullt ut, jf. tvisteloven kapittel 36. Det sentrale for diskusjonen her er prioriteringen av barnets beste. Også stortingskomiteen fremhevet dette poenget. I innstillingen viser flertallet til at «tilføyelsen ‘fortrinnsvis i egen familie’ ikke skal leses som at foreldrenes rett går foran barnets beste», jf. Innst. 186 S (2013–2014) s. 31. Grunnlovsfestingen av barns rett til respekt for sitt menneskeverd betoner derfor betydningen av barnets beste, men gir ikke utover dette konstitusjonelle rammer for adopsjon som barnevernstiltak.

Som nevnt i kapittel 3.3.2 har FNs barnekonvensjon en egen bestemmelse om adopsjon, jf. artikkel 21. Av interesse i denne sammenheng er også artikkel 9 om atskillelse av barn og foreldre. Partene skal etter artikkel 9 nr. 3 respektere den rett som et barn som er atskilt fra en eller begge av foreldre har til «å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig», med «mindre dette er i strid med barnets beste» («if it is contrary to the child’s best interests»). Adopsjon som barnevernstiltak fører til at de rettslige båndene kuttes mellom barnet og de opprinnelige foreldrene. Artikkel 9 nr. 3 bygger på et grunnsyn om at et slikt inngrep må brukes med varsomhet. De nye bestemmelsene om rett til besøkskontakt etter adopsjon (se nærmere punkt 10.2.5 i kapittelet her om bvl. § 4-20a) gir åpning for fortsatt kontakt, men er særpreget ved at adgangen til kontakt ikke kan tvangsfullbyrdes. Også adopsjon med besøkskontakt er derfor et inngripende tiltak som må brukes med varsomhet.

Haagkonvensjonen gjelder bare adopsjoner på tvers av landegrensene og har derfor ikke interesse for fosterbarnadopsjoner. Europarådskonvensjonen gjelder derimot alle adopsjonstyper. Utgangspunktet etter artikkel 5 er at de opprinnelige foreldrene må samtykke til adopsjon. Imidlertid åpner artikkel 5 for adopsjon uten samtykke fra de opprinnelige foreldrene. Konvensjonsteksten inneholder ikke ytterligere vilkår ut over at dette må være fastsatt i nasjonal lovgivning. Ut fra sammenhengen i konvensjonen må adopsjon uansett være til barnets beste, jf. artikkel 4 nr. 1.

Gjennomgangen av overordnete normer så langt viser at hensynet til barnets beste skal være avgjørende og at foreldrenes interesser kan måtte vike. De mest omfattende føringene for avveiningen av interessene til barnet og foreldrene følger av EMK gjennom praksis fra EMD, jf. kapittel 3.3.5 for en presentasjon av konvensjonen. Adopsjon uten foreldrenes samtykke er et inngrep i deres rett til familieliv, jf. EMK artikkel 8. En av de mest sentrale dommene på barnevernsfeltet er Johansen mot Norge (gjerne også kjent som «Adele-dommen»). Klagen til EMD gjaldt både omsorgsovertakelsen, fratakelsen av foreldreansvaret og avskjæringen av samvær. De to siste tiltakene var fattet med sikte på adopsjon. Det springende punktet i saken var om tiltakene var nødvendige i et demokratisk samfunn («necessary in a democratic society»). EMD fremholdt at omsorgsovertakelse skal være et midlertidig tiltak og at myndighetene har plikt til å legge forholdene til rette for gjenforening. Å frata mor foreldreansvaret og å nekte henne samvær med sikte på adopsjon var ifølge EMD (avsnitt 78):

«particularly far-reaching in that they totally deprived the applicant of her family life with the child and were inconsistent with the aim of reuniting them. Such measures should only be applied in exceptional circumstances and could only be justified if they were motivated by an overriding requirement pertaining to the child’s best interests.»

EMD kom til at fratakelse av foreldreansvar og nektelse av samvær med sikte på adopsjon var relevante tiltak for å beskytte barnet, men at de var unødvendig vidtrekkende og at staten derfor hadde overtrådt sin skjønnsmargin. På denne bakgrunn konkluderte EMD med krenkelse av artikkel 8.

Det rettslige vurderingstemaet fra Johansen mot Norge har EMD gjentatte ganger vist til i senere avgjørelser. For Norges del er Aune-dommen særlig interessant. Her hadde Høyesterett i Rt. 2007 s. 561 funnet at avgjørelsen om samtykke til adopsjon var rettmessig. Mor klaget staten inn for EMD med påstand om at avgjørelsen var et urettmessig inngrep i hennes familieliv. Foruten å vise til Johansen-dommen, trakk EMD også frem følgende sitat fra Gnahore-dommen (avsnitt 59):

«it is clear that it is equally in the child’s interest for its ties with its family to be maintained, except in cases where the family has proved particularly unfit, since severing those ties means cutting a child off from its roots. It follows that the interest of the child dictates that family ties may only be severed in very exceptional circumstances and that everything must be done to preserve personal relations and, if and when appropriate, to ‘rebuild’ the family.»

Basert på disse rettslige utgangspunktene kom EMD i Aune-dommen enstemmig til at samtykket til adopsjon var innenfor de rammene som følger av artikkel 8.

De utvalgte delene fra EMDs praksis viser en inngående prøving av adopsjoner som skjer uten samtykke fra de opprinnelige foreldrene. Samtidig indikerer Aune-dommen at adopsjon som barnevernstiltak ikke er utelukket. Så langt har EMD ikke fått saker fra Norge som gjelder adopsjon kombinert med besøkskontakt mellom barnet og de opprinnelige foreldre, jf. bvl. § 4-20a. Det er usikkert i hvilken grad en avgjørelse om besøkskontakt vil influere på forholdsmessighetsvurderingen, særlig siden vedtaket ikke kan tvangsgjennomføres.

10.2.4 Faglig og politisk ønske om økt bruk av adopsjon som barnevernstiltak

Som Adopsjonslovutvalget kommer tilbake til nedenfor har adopsjon som barnevernstiltak vært lite brukt siden midten av 1990-tallet, og nedgangen har dels vært knyttet til Johansen-dommen. I St.meld. nr. 40 (2001–2002) Om barne- og ungdomsvernet tok departementet opp denne nedgangen, men viste også til pågående nasjonale forskningsprosjekt om fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon. Departementet vurderte at det ikke var grunnlag for endringer, men at de ville følge utviklingen nøye. I Innst. S. nr. 121 (2002–2003) Om barne- og ungdomsvernet sluttet Familie-, kultur- og administrasjonskomiteens flertall seg til departementets vurderinger, men ba Regjeringen følge utviklingen nøye og eventuelt komme tilbake til Stortinget dersom utviklingen skulle tilsi at loven burde endres.

Etter årtusenskiftet tok flere til orde for økt bruk av adopsjon som barnevernstiltak. Barne- og likestillingsdepartementet tok opp spørsmålet i Ot.prp. nr. 69 (2008–2009) og vurderte i proposisjonen behovet for lovendringer. Departementet viste til at flere ulike fagmiljøer var bekymret over at adopsjon var et lite benyttet tiltak. Videre viste departementet til flere undersøkelser, særlig fra utlandet, som konkluderte med at det går bedre med adoptivbarn enn fosterbarn. Departementet pekte også på at antallet adopsjoner etter barnevernloven hadde gått ned, samtidig som antallet barn under offentlig omsorg hadde økt betraktelig. Enkelte hevdet at dette skyldtes at praksis i kommunen hadde blitt mer restriktiv etter bl.a. avgjørelsen i EMD i Johansen-dommen. Under høringen hadde et flertall av instansene ønsket en dreining i praksis i retning av økt bruk av adopsjon som barnevernstiltak.

Barne- og likestillingsdepartementet konkluderte med at «det er nødvendig å justere praksis i kommunene» når det gjelder å fremme saker om samtykke til adopsjon av barn etter bvl. § 4-20 for fylkesnemnda. Departementet mente at en lovendring ikke var nødvendig for en slik praksisendring. Derimot tok departementet til orde for å utarbeide retningslinjer eller en veileder for kommunene til bruk ved vurderingen av barnets beste i disse sakene (Ot.prp. nr. 69 (2008–2009) s. 35). Stortingsflertallet ga sin tilslutning til dette synspunktet (Innst. O. 121 (2009–2009) s. 18). Et mindretall (Fremskrittspartiet) var svært kritisk til en praksis som ikke fulgte minste inngreps prinsipp. Et annet mindretall (Høyre og Venstre) var enig i at lovverket bør inneholde en hjemmel som bvl. § 4-20, men var ikke enig i at det skulle gis statlige retningslinjer om at denne hjemmelen skal brukes hyppigere.

I Ot.prp. nr. 69 (2008–2009) viste departementet til at bruk av adopsjon som barneverntiltak også henger sammen med spørsmålet om adopsjon med samværsrett mellom barnet og opprinnelige foreldre etter adopsjon, såkalt «åpen adopsjon». Departementet ønsket derfor å vurdere adopsjon som barneverntiltak også i sammenheng med åpen adopsjon, og de bebudet at de vil komme tilbake til tematikken. Som kjent har regelen i bvl. § 4-20a om besøkskontakt etter adopsjon nå kommet til.

Adopsjon som barnevernstiltak var også tema for utvalget som skulle vurdere betydning av det biologiske prinsippet i barnevernet. I sin utredning sluttet Raundalen-utvalget seg til at adopsjon bør vurderes ved langvarige plasseringer (NOU 2012: 5 s. 130):

«Med utgangspunkt i utviklingspsykologiske perspektiver og den forskningsbaserte kunnskap om utsatte barn, som vi har gjort rede for flere steder i denne rapporten, er det grunnlag for å hevde at adopsjon bør være et tiltak barnevernet vurderer i saker som involverer langvarige plasseringer.»

I meldingsdelen til proposisjonen som fulgte opp Raundalen-utvalget sa departementet at «adopsjon som barneverntiltak bør kunne benyttes i større grad enn i dag» (Prop. 106 L (2012–2013) s. 85). Under stortingsbehandlingen sa komiteen, med unntak for medlemmene fra Fremskrittspartiet, seg «enig med regjeringen i at adopsjon som barnevernstiltak bør kunne benyttes oftere» (Innst. O. 395 (2012–2013 s. 44).

Som utvalget kommer tilbake til nedenfor har antall adopsjoner som barnevernstiltak variert gjennom de siste årene, og med dels store tallmessige variasjoner. Et interessant trekk er at selve hjemmelsbestemmelsen – barnevernloven § 4-20 – gjennom hele perioden har vært uendret. De endringene som bestemmelsen har gjennomgått har vært knyttet til saksbehandlingen (forenkling ved at fylkesnemnda i stor grad foretar vurderinger som tidligere lå til adopsjonsmyndighetene, jf. lovendring lov 17. juni 2005 nr. 65) og gjennomføringen (adgang til kontakt, jf. lovendring 4. juni 2010 nr. 18). De innholdsmessige vilkårene har vært de samme gjennom hele perioden. På et område hvor kravet om lovhjemmel for offentlige inngrep (legalitetsprinsippet) står sterkt, er det tankevekkende at lovvilkårene i så liten grad har vært styrende for praktiseringen av bestemmelsen.

10.2.5 Rett til besøkskontakt – bvl. § 4-20a

Et springende punkt i saker om adopsjon av fosterbarn er ofte knyttet til valget mellom å bryte kontakten med de opprinnelige foreldrene og gi barnet varig nye foreldre, eller å la barnet opprettholde en viss kontakt med de opprinnelige foreldrene.

Tidligere hadde de opprinnelige foreldrene ikke noen rett til samvær etter adopsjon. Muligheten for kontakt på et uformalisert grunnlag var dermed en del av den helhetlige vurderingen av om adopsjonen ville bli til barnets beste. I to dommer etter barnevernloven fra 1992 nektet Høyesterett samtykke til adopsjon, jf. Rt. 1997 s. 534 og Rt. 2001 s. 14 (begge dommene avsagt under dissens 3–2). I begge dommene sto samværsspørsmålet sentralt. I Rt. 2007 s. 561 trakk Høyesterett frem som et argument mot adopsjon at de opprinnelige foreldrene ikke lenger ville ha noen rett til samvær. Samtidig understreket førstvoterende at hverken «lovens ordlyd eller Høyesteretts praksis taler for at adopsjon er utelukket fordi samvær med biologiske foreldre er ønskelig» (avsnitt 53). I Rt. 1997 s. 534 kom begge fraksjoner i Høyesterett med en direkte oppfordring til lovgiver om å vurdere muligheten for samvær etter adopsjon (s. 540 og s. 542), og tilsvarende oppfordring hadde våre øverste dommere også gitt tidligere, jf. Rt. 1990 s. 1274 (s. 1280).

I NOU 2000: 12 Barnevernet i Norge – tilstandsvurderinger, nye perspektiver og forslag til reformer viste utvalget til forskningsresultater om fordelene ved adopsjon og viktigheten av kontinuitet i barnets liv. Utvalget anbefalte at mulighetene for åpen adopsjon ble utredet. I St.meld. nr. 40 (2001–2002) diskuterte departementet problemstillingen mer utførlig, men departementet gikk ikke inn for å foreslå endringer. Departementet pekte bl.a. på at en rettslig mulighet for kontakt kunne føre til en økning i antallet adopsjoner etter barnevernloven, at ordningen ville føre til et uheldig skille mellom adopsjoner med og uten rett til kontakt med opprinnelige foreldre og at uenighet mellom adoptivforeldre og opprinnelige foreldre om kontakten vil være uheldig for barnet og undergrave den stabilitet og trygghet som en adopsjon er ment å innebære. Ideen om adopsjon med rett til kontakt ble likevel ikke fullstendig avvist. Departementet uttalte at man ville følge utviklingen nøye, for å se om det var forhold som tilsa endringer (St.meld. nr. 40 (2001–2002 s. 145).

I forbindelse med en større revisjon av barnevernloven kom spørsmålet opp igjen. På bakgrunn av innspill fra ulike forskningsmiljø pekte departementet viktigheten av «å legge til rette for» at flere saker om adopsjon etter bvl. § 4-20 blir fremmet og prøvet av fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker (Ot.prp. nr. 69 (2008–2009) s. 34. I proposisjonen tok departementet også opp spørsmålet om kontakt etter adopsjon (s. 34):

«Spørsmål om bruk av adopsjon som barneverntiltak henger også sammen med spørsmålet om adopsjon med samværsrett mellom barnet og opprinnelige foreldre etter adopsjon, såkalt ‘åpen adopsjon’. Departementet ønsker derfor å vurdere adopsjon som barneverntiltak også i sammenheng med åpen adopsjon, og vil komme tilbake til dette.»

Departementet sendte så ut et høringsnotat (16. april 2009) med forslag om adgang til kontakt mellom barnet og biologiske foreldre etter adopsjon etter barnevernloven. Her ga departementet uttrykk for at forslaget representerte en fundamental ny dimensjon i forholdet mellom partene etter adopsjon og at det reiste vanskelige spørsmål. I høringsnotatet drøftet departementet både om en slik ordning burde innføres og hvordan den eventuelt kunne gjennomføres. Under vurderingen av om en adgang til kontakt etter adopsjon burde innføres, drøftet departementet både hensynet til barnets beste, hensynet til opprinnelige foreldre, hensynet til fosterforeldrene og forholdet til adopsjonsinstituttet drøftet. Høringsnotatet ble fulgt opp av et lovforslag (Prop. 7 L (2009–2010). Stortingsflertallet sluttet seg til forslaget (Innst. 209 L (2009–2010)), og lovendringen trådte i kraft 1. oktober 2010. Bvl. § 4-20a lyder nå slik:

«Når fylkesnemnda treffer vedtak om adopsjon etter § 4-20, skal den, dersom noen av partene har krevd det, samtidig vurdere om det skal være besøkskontakt mellom barnet og biologiske foreldre etter at adopsjonen er gjennomført. Dersom en begrenset besøkskontakt etter adopsjonen er til barnets beste, og adoptivsøkernes samtykke til slik kontakt foreligger, skal fylkesnemnda treffe vedtak om det. Fylkesnemnda må i et slikt tilfelle samtidig fastsette omfanget av kontakten.
Barneverntjenesten i den kommunen som har reist saken skal bistå med gjennomføringen av besøkskontakten. Ved avtale mellom barneverntjenesten i de berørte kommuner kan ansvaret overføres til en annen kommune som barnet har tilknytning til.
Et vedtak om besøkskontakt kan kun prøves på nytt dersom særlige grunner tilsier det. Særlige grunner kan blant annet være at barnet motsetter seg kontakt, eller at de biologiske foreldrene ikke følger opp vedtaket om kontakt.
Barneverntjenesten kan av eget tiltak bringe et vedtak om besøkskontakt inn for fylkesnemnda for ny prøving etter tredje ledd. Adoptivforeldrene og barnet selv, dersom det har partsrettigheter, kan kreve at barneverntjenesten bringer saken inn for nemnda på nytt.
Fylkesnemndas vedtak om besøkskontakt etter første ledd kan bringes inn for tingretten, jf. § 7-24, av kommunen, de biologiske foreldrene og barnet selv, dersom det har partsrettigheter. Et nytt vedtak etter tredje ledd kan bringes inn for tingretten av kommunen, de biologiske foreldrene, adoptivforeldrene og barnet selv, dersom det har partsrettigheter.»

Bestemmelsen hjemler åpne adopsjoner og endrer forutsetningen om at en adopsjon bryter alle rettslige bånd mellom barnet og de opprinnelige foreldrene. Ifølge departementet vil ordningen bare være aktuell i «et svært begrenset antall saker» (Prop. 7 L (2009–2010) s. 26). Hensikten er ifølge departementet ikke «å sikre en tilknytning til biologiske foreldre med tanke på en tilbakeføring av barnet», men «å gi barnet en mulighet til et visst kjennskap til sine biologiske foreldre under oppveksten».

Forutsetningen for besøkskontakt er at noen av partene begjærer bruk av ordningen. I så fall skal fylkesnemnda når den treffer vedtak om adopsjon uten foreldrenes samtykke etter bvl. § 4-20, samtidig vurdere om det skal være besøkskontakt mellom barnet og de opprinnelige foreldrene etter at adopsjonen er gjennomført. Adoptivforeldrene må samtykke for at fylkesnemnda skal vurdere slik kontakt, og nemnda kan bare treffe vedtak om besøkskontakt dersom det er til barnets beste. Hvis disse vilkårene er innfridde, «skal» nemnda treffe vedtak om slik kontakt og fastsette omfanget. Forarbeider legger til grunn at det kun vil være aktuelt med en begrenset besøkskontakt, i «høyden noen få besøk i løpet av året» (Prop. 7 L (2009–2010) s. 39).

I forarbeidene legger departementet til grunn at retten til besøkskontakt også skal påvirke vurdering av selve adopsjonsspørsmålet ved å inngå som ett av flere moment i hva som er til barnets beste (Prop. 7 L (2009–2010 s. 26):

«Forslaget medfører at det i den samlede vurderingen av om samtykke til adopsjon skal gis, kan vurderes om en adopsjon med en begrenset rett til besøkskontakt med biologiske foreldre er til barnets beste. I vurderingen må det tas høyde for at denne retten ikke kan tvangsfullbyrdes.»

Videre skriver departementet (samme sted):

«Dersom det vurderes som avgjørende for barnet å ha et mer tradisjonelt samvær med sine biologiske foreldre og et samvær som kan gjennomføres mot adoptivforeldrenes vilje, vil saken ikke ligge til rette for en adopsjon etter § 4-20 og en vurdering av rett til kontakt etter adopsjon etter dette forslaget.»

Departementet fant også grunn til å presisere at en adopsjon etter bvl. § 4-20 hvor det treffes vedtak om rett til kontakt med biologiske foreldre etter adopsjonen, fortsatt vil være «et meget inngripende tvangstiltak» (Prop. 7 L (2009–2010) s. 27. Departementet fremhevet også betydningen av retten til familieliv for barn og foreldre etter EMK artikkel 8.

Bvl. § 4-20a annet ledd fastsetter at barneverntjenesten i den kommunen som har reist saken skal ha en sentral rolle ved gjennomføringen av kontakten. I forarbeidene til bestemmelsen poengterer departementet at barneverntjenesten om nødvendig skal motivere partene for kontakt og i tillegg legge praktisk til rette for selve besøkskontakten. Barneverntjenesten skal også i rimelig utstrekning dekke partenes utgifter til gjennomføring av kontakten (Prop. 7 L (2009–2010) s. 29).

Etter tredje ledd kan vedtak om besøkskontakt bare kreves prøvd på nytt dersom «særlige grunner» foreligger. Lovteksten bruker som eksempler at barnet motsetter seg videre kontakt eller at opprinnelige foreldre ikke følger opp vedtaket om kontakt (se også Prop. 7 L (2009–2010) s. 30). At opprinnelige foreldre ønsker å utvide den fastsatte kontakten skal ikke være en slik særlig grunn til ny prøving. Fjerde og femte ledd regulerer hvem som har adgang til ny prøving av saken.

Ordningen med besøkskontakt skal sikre at barnet kan ha kontakt med opprinnelige foreldre i trygg forvissning om at det skal bli værende hos adoptivforeldrene. Adoptivforeldrene behøver ikke å føle at kontakten utfordrer deres posisjon og opprinnelig foreldre vil på sin side kunne få en viss kjennskap til barnets utvikling under oppveksten, og vite at det har det godt (Prop. 7 L (2009–2010) s. 26):

«En slik kontakt etter adopsjon vil gi barnet de fordeler en adopsjon innebærer, med full juridisk og sosial integrasjon, uten at barnet helt må miste kontakten med sine biologiske foreldre, eller vente til myndighetsalder før kontakt eventuelt kan gjenopptas.»

Departementet understreker i forarbeidene at en ordning med besøkskontakt stiller store krav til adoptivforeldrene, deres samarbeidsevne og holdninger til de opprinnelige foreldrene. De opprinnelige foreldrene må på sin side lojalt følge opp den fastsatte kontakten og respektere adoptivforeldrenes posisjon overfor barnet (samme sted):

«Det ville være svært skadelig for barnet dersom adoptivforeldrene og de biologiske foreldrene undergravet hverandres posisjon. Adopsjon med kontakt kan etter departementets vurdering bare komme på tale der man har en høy grad av sikkerhet for at det ikke vil oppstå samarbeidsproblemer mellom adoptivforeldrene og de biologiske foreldrene, og at det ikke vil bli konflikter og nye saker i fylkesnemnda eller domstolene etter at det er bestemt at det skal være kontakt etter adopsjonen.»

Et særpreg ved avgjørelser om besøkskontakt er at de ikke kan tvangsgjennomføres. At ordningen bygger på at adoptivforeldrene følger opp vedtaket fremgår indirekte ved at bestemmelsen mangler regler om tvangsgjennomføring. I tillegg har departementet fremhevet dette aspektet i forarbeidene (Prop. 7 L (2009–2010) s. 26).

I 2011 ble tre adopsjoner gitt med rett til kontakt, i 2012 var det fire slike vedtak og i 2013 sju slike vedtak. Erfaringen så langt er altså at departementet hadde rett i at besøkskontakt bare er aktuelt i et fåtall saker.

Reglene om besøkskontakt er knyttet til vedtak om adopsjon etter bvl. § 4-20. Skjer adopsjon etter reglene i adopsjonsloven, er besøkskontakt utelukket (se Prop. 7 L (2009–2010) s. 27).

10.2.6 Statistikk over adopsjon etter barnevernloven

Lena R. L. Bendiksen undersøkte fylkesnemndenes praksis før og etter Johansen-dommen. Undersøkelsen ble delvis gjort for å se om EMD-dommen fra 1996 hadde hatt noen innflytelse på i hvilken grad kommunene fremmet slike saker og på fylkesnemndenes behandling av sakene. Materialet omfattet 66 vedtak, og hun fant at det var «en stor nedgang i antall § 4-20-vedtak som ble truffet i fylkesnemndene fra 1994 til 1998. Det var nesten en halvering av antall vedtak fra 43 til 23, mens nedgangen regnet i antall barn var enda større, fra 57 til 27» (Bendiksen (2008) s. 70).

Tabellen nedenfor viser antall fosterbarnadopsjoner etter barnevernloven for de siste årene.

Tabell 10.4 Behandlede saker etter barnevernloven, adopsjon av fosterbarn, fylkesnemnda

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Fosterbarnadopsjoner (bvl. § 4-20)

14

13

18

25

35

43

Medholdsprosent, offentlig part

81,3

100

100

100

85,7

93,5

Kilde: Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker

Som tabellen viser var antall adopsjoner etter bvl. § 4-20 lavere i perioden 2008–2010 enn i 1998 like etter avgjørelsen i saken til Adele Johansen. Antallet har imidlertid steget hvert år siden 2009.19 Statistikken gir dessverre ikke informasjon om barnas alder, noe som ville vært interessant med tanke på å se om adopsjon i første rekke ble brukt for barn som allerede siden de første leveårene hadde bodd hos fosterforeldrene.

Det kan være flere grunner til økningen i antallet fosterbarnadopsjoner i 2009–2013. Dels kan det være naturlig variasjon på grunn av det lave antallet adopsjoner etter bvl. § 4-20 totalt sett. Man skal imidlertid ikke se bort fra at årsaken kan knyttes til signalene departementet ga i Ot.prp. nr. 69 (2008–2009) og meldingsdelen i Prop. 6 L (2012–2013), og som begge ganger fikk tilslutning fra stortingsflertallet. I tillegg kan muligheten for adopsjon med rett til kontakt ha virket inn, jf. bvl. § 4-20a. Bestemmelsen trådte i kraft 1. oktober 2010 (som nevnt i punkt 10.2.4 i kapittelet her har fylkesnemndene i årene 2011–2013 gitt 3–7 adopsjonssamtykker med rett til kontakt).

En annen årsak til økningen kan være en reaksjon (og nå motreaksjon) på Johansen-dommen fra EMD i 1996. Selv om Høyesterett ikke ga signal om noen kursomlegging etter Johansen-dommen, jf. Rt. 1997 s. 534, var det som nevnt en klar nedgang i fosterbarnadopsjoner etter bvl. § 4-20 fra 1994 til 1998. Både barneverntjenester og fylkesnemnder kan ha fått en oppfatning om at adopsjon i praksis var utelukket på grunn av de strenge kravene som EMD hadde stilt opp. I Aune mot Norge (2010) konkluderte EMD med at en adopsjon som var foretatt av en 9 år gammel gutt som hadde vært hos fosterforeldrene siden han var et halvt år, ikke var en krenkelse av EMK artikkel 8. Denne dommen, kombinert med de politiske signalene om økt bruk av adopsjon som barnevernstiltak, kan ha bidratt til en endring av oppfatningen i barneverntjenestene og dermed til at kommunene fremmet flere saker for fylkesnemndene.

Som ved fosterbarnadopsjoner etter adopsjonsloven, er innvilgelsesprosenten høy. I tre av de siste seks årene har barneverntjenesten fått medhold i alle sakene som er reist for fylkesnemnda. Medholdsprosenten for de siste årene samsvarer i stor grad med funnene til Bendiksen for årene 1994 og 1998 hvor samtykke til adopsjon ble gitt i henholdsvis 83 % og 94 % av sakene for fylkesnemnda (Bendiksen (2008) s. 70). Samtidig er det ikke grunnlag for å trekke slutninger om innvilgelsesprosenten er for høy, uten å gå inn i de konkrete sakene og etterprøve vurderingene som er gjort. Dessuten ville det vært vel så interessant å utforske omsorgsovertakelser som ikke ender med adopsjon for å se på hvilke faktorer som spilte inn, både hos opprinnelige foreldre, fosterforeldre, barneverntjenesten og barnet.

10.3 Andre nordiske lands rett

10.3.1 Sentrale forskjeller i reguleringen

Barnevernslovgivningen i de nordiske land har mange likhetstrekk. Dette gjelder også til dels samtykkeadopsjoner av fosterbarn. Samtlige nordiske lands adopsjonslovgivning åpner for adopsjon av fosterbarn dersom barnets opprinnelige foreldre samtykker, og de øvrige vilkårene for adopsjon er til stede (adopsjonen er til barnets beste osv.)

Annerledes er det for såkalte tvangsadopsjoner, altså adopsjon av fosterbarn hvor barnets opprinnelige foreldre ikke samtykker. I dette avsnittet undersøkes reguleringen av tvangsadopsjoner i de nordiske landene.

10.3.2 Dansk rett

Danmark har lenge hatt hjemmel for adopsjon uten foreldrenes samtykke, men denne ordningen ble svært sjelden benyttet.20 Adopsjonslovens regler om adopsjon uten samtykke ble endret ved lovendring 1. oktober 2009 med sikte på å øke bruken av slike adopsjoner. Tidligere måtte barnet være anbragt utenfor hjemmet i minst 7 år og ikke hatt kontakt med opprinnelige foreldre i 6 til 8 år. Etter utvidelsen kan nå barn under 1 år og barn som har vært anbragt utenfor hjemmet i minst 3 år bli adoptert uten samtykke. Dette fremgår av den danske adopsjonsloven § 9 andre, tredje og fjerde ledd:

«§ 9. Tilbagekaldes et i overensstemmelse med § 8 meddelt samtykke, kan adoptionsbevilling dog meddeles, såfremt tilbagekaldelsen under særlig hensyntagen til barnets tarv ikke er rimeligt begrundet.
Stk. 2. Selv om forældrene ikke vil give samtykke efter § 7, stk. 1, kan adoptionsbevilling i særlige tilfælde meddeles, hvis væsentlige hensyn til, hvad der er bedst for barnet, taler for det. Er barnet anbragt uden for hjemmet, kræver meddelelse af bevilling samtykke fra Ankestyrelsen.
Stk. 3. Adoption af et barn under 1 år kan meddeles efter stk. 2, hvis det er godtgjort, at forældrene varigt vil være ude af stand til at varetage omsorgen for barnet og heller ikke vil være i stand til at spille en positiv rolle for barnet i forbindelse med samvær.
Stk. 4. Adoption af et barn, der har været anbragt uden for hjemmet i mindst 3 år, kan meddeles efter stk. 2, hvis det er godtgjort, at forældrene varigt vil være ude af stand til at varetage omsorgen for barnet.»

Det må dokumenteres at foreldrene er varig uten foreldreevne, og dersom det dreier seg om et barn under 1 år, at foreldrene ikke vil kunne spille en positiv rolle i forbindelse med samvær.

En adopsjon uten samtykke kan gjennomføres som en familieadopsjon, f.eks. dersom barnet har vært i søkernes pleie i 3 år, eller som en fremmedadopsjon. Dersom den gjennomføres som en fremmedadopsjon, er det normalt Adopsjonsnemnden som velger ut en egnet familie til barnet, se nærmere om dette i kapittel 4.2.2 og 19.3.2.

Ankestyrelsen gjennomførte i 2011 en undersøkelse om kommunenes kjennskap til og anvendelse av reglene om adopsjon uten samtykke. Undersøkelsen viste at den nye adopsjonsbestemmelsen kun var benyttet én gang i løpet av det halvannet året som var gått siden lovendringen. I rapporten fremheves to årsaker til at regelen ikke var benyttet i større utstrekning. For det første at det er vanskelig å dokumentere at foreldrene varig vil være ute av stand til å gi barnet omsorg på et så tidlig tidspunkt som innen 1 år etter fødsel. For det annet at det trolig ikke er mange fosterforeldre som ønsker å adoptere etter bare 3 år.21

10.3.3 Svensk rett

I motsetning til norsk rett, finnes det i Sverige en ordning med varige fosterhjemsplasseringer. Foreldreansvaret22 – vårdnaden – blir da overført til fosterforeldrene. Ordningen er regulert ved lov med særlige bestemmelser om omsorg (lag (1990:52) om särskilda bestämmelser om vård av unga) (LVU), den svenske sosialtjenesteloven (socialtjänstlag (2001:453)) og föräldrabalken (1949:381).

Dersom barnet har vært plassert i et fosterhjem i tre år, må sosialnemnden vurdere om foreldreansvaret skal overføres til fosterforeldrene, jf. LVU § 13 tredje ledd og den svenske sosialtjenesteloven kapittel 6 § 8. Plikten til å vurdere varig fosterhjemsplassering etter 3 år er ment som et virkemiddel for å øke bruken av dette.

Det alminnelige utgangspunkt i svensk adopsjonsrett er at adopsjon ikke kan finne sted uten foreldrenes samtykke, jf. föräldrabalken § 5a første ledd. Det gjøres unntak i kravet om foreldrenes samtykke bl.a. dersom forelderen «är utan del i vårdnaden», jf. föräldrabalken § 5a annet ledd. Selv om foreldreansvaret er fratatt barnets opprinnelige foreldre, skal de høres i adopsjonssaken, jf. föräldrabalken kapittel 4 § 10 siste ledd. Hvilken vekt forelderens mening i slike tilfeller skal få, er vanskelig å slå fast. Praksis fra Högsta domstolen ligger flere år tilbake i tid og gjelder kun stebarnsadopsjoner. Et moment som er trukket frem i praksis som avgjørende, er hvilken verdi barnets samvær med sine opprinnelige foreldre har for barnet (SOU 2009:61 Modernare adoptionsregler s. 140).

De opprinnelige foreldrenes foreldreansvar kan fratas med hjemmel i föräldrabalken kapittel 6 §§ 7 og 8a. Dersom vilkårene for overføring av foreldreansvar er til stede, skal foreldreansvaret overføres til fosterhjemmet (familjehemmet) når det åpenbart er best for barnet at dette forholdet består, jf. föräldrebalken kapittel 6 § 8.

Det svenske regelverket åpner således for at fosterforeldrene som har overtatt foreldreansvaret for barnet kan adoptere barnet uten de opprinnelige foreldrenes samtykke. Det er et vilkår at de opprinnelige foreldrene er fratatt foreldreansvaret. Denne typen adopsjon er ikke benyttet i særlig grad (SOU 2000: 77 Samhällets ansvar för utsatta barn och unga s. 142):

«Att genomföra en sorts tvångsadoption genom att först frånta föräldrarna vårdnaden har inte använts annat än i undantagsfall. I det allmänna rättsmedvetandet uppfattas det troligen inte som en möjlig utväg även om lagen inte lägger hinder i vägen.»

I SOU 2009: 61 ble det vurdert å åpne for adopsjon selv om opprinnelige foreldre med foreldreansvar ikke samtykker. Spørsmålet ble drøftet på bakgrunn av at det var fremkommet synspunkter i forbindelse med utredningen om at det skjer altfor få adopsjoner av barn med langvarig opphold på institusjoner eller i fosterhjem. Utredningen konkluderte med at en slik endring ikke var ønskelig og begrunnet standpunktet bl.a. slik (s. 144):

«Vidare finns det i dag inte något stöd för att just förälderns vetorätt är anledningen till det låga antalet adoptioner av barn i Sverige. Orsaken tycks snarast vara att man inom kommunerna inte uppmärksammar situationer där en adoption skulle vara till barnets bästa. Under utredningens arbete har det framkommit att man avseende spädbarn ytterst sällan tar upp frågan om en adoption med barnets föräldrar. Frågan tas också sällan upp när det gäller äldre barn som har varit placerade i familjehem under lång tid. I de allra flesta kommuner utreds barnets behov av en adoption i stort sett bara när barnets föräldrar eller någon som vill adoptera barnet särskilt begär det.»

Utredningen viste også til den muligheten til fosterbarnadopsjon som allerede finnes i regelverket. Som en forlengelse av denne muligheten reiste utvalget spørsmålet om ikke adgangen til å frata foreldre foreldreansvar benyttes i for liten grad (s. 144):

«Under utredningens arbete har det framförts synpunkter om att vårdnadsöverflyttningar i praktiken inte sker i den utsträckning som skulle vara bäst för barnet. Detta får visst stöd av en undersökning om vårdnadsöverflyttningar avseende familjehems-placerade barn som 2006 gjordes av Socialstyrelsen. Utredningen visade att det fanns brister i kommunernas handläggning och att vårdnadsöverflyttningar inte övervägdes i den utsträckning som borde ske.»

Spørsmålet ble ikke utredet videre, men både dette og flere andre tiltak ble nevnt som tiltak som muligens vil stimulere til flere fosterbarnadopsjoner til barnets beste (s. 146):

«En fråga som har tagits upp under utredningens arbete är om åtgärder borde vidtas för att ytterligare underlätta en överflyttning av vårdnaden om barnet. En annan fråga är om det allmänna borde ges ett tydligare författningsreglerat ansvar när det gäller frågor om nationell adoption, t.ex. genom att socialnämnden i vissa fall får en skyldighet att uppmärksamma frågor om adoption och en möjlighet att väcka talan i ärenden om adoption. En adoption förutsätter i dag – till skillnad från bl.a. frågor om vårdnad om barn, umgänge med barn och faderskap – att saken drivs i domstol av enskilda, i detta fall av dem som vill adoptera barnet.»

Spørsmålene falt imidlertid utenfor utredningens mandat.

10.3.4 Finsk og islandsk rett

Både den finske og den islandske adopsjonsloven inneholder hjemler for adopsjon uten samtykke. Hjemlene er imidlertid lite brukt.

Etter den finske adopsjonsloven § 11 annet ledd kan myndighetene foreta adopsjon uten opprinnelige foreldres samtykke dersom eksepsjonelle grunner foreligger. Barnets beste må tale sterkt for adopsjonen, og hensett til kontakten mellom barnet og de opprinnelige foreldrene, må det ikke foreligge tilstrekkelige grunner til at foreldrene ikke samtykker til adopsjonen.

Vilkårene for adopsjon uten foreldrenes samtykke fremgår av den islandske adopsjonsloven artikkel 7 fjerde ledd. Adopsjonssøkerne må være fosterforeldre for barnet og barnets omstendigheter må tale sterkt for adopsjon. I tillegg til tvangsadopsjon, åpner den islandske ordningen også for varig fosterbarnplassering. Etter barnevernloven (Child Protection Act, No. 80/2002, engelsk oversettelse) artikkel 27 og 28 er slike plasseringer av barnet utenfor hjemmet tidsbegrenset, men etter artikkel 29 kan foreldrene i tillegg fratas «custody» over barnet. Et slikt vedtak kan både være midlertid og varig, jf. artikkel 65.

10.4 Hove-utvalgets vurderinger

Hove-utvalget tok ikke adopsjoner etter bvl. § 4-20 opp til vurdering eller diskusjon i sin utredning. Utvalget begrunnet det slik (s. 135–136):

«Det skyldes først og fremst at denne type adopsjon er en del av de særlige tiltakene etter barnevernloven kapittel 4, og at det i så måte er svært vanskelig og også uheldig å bare diskutere ett av flere mulige tiltak. Samtykke til adopsjon etter barnevernloven er en integrert del av barnevernstiltakene og således av barnevernssystematikken, dens formål og grunnhensyn. Skal disse adopsjonssamtykkene undergis en fullstendig vurdering, må det skje i et barnevernslys. Sammenhengen mellom de ulike tiltakene i barnevernloven kapittel fire er nær, og ett av tiltakene kan således ikke vurderes isolert sett. Særlig gjelder det i denne sammenhengen hvor de øvrige adopsjonssakene utvalget har oppe til vurdering er av en helt annen karakter, i og med at det ikke er snakk om tiltak og således inngrep fra det offentlige.
I tillegg til dette har departementet i løpet av det siste året satt i gang flere prosesser for å endre bruken av tvangsadopsjon. Adopsjonsutvalget ser det ikke som sin oppgave å vurdere disse forslagene som departementet allerede har gått inn for. Utvalget gjør i den sammenheng også oppmerksom på at vi ikke har vært spurt på forhånd eller vært med på utforme de forslag som har kommet vedrørende fosterbarnadopsjon.»

For saker om fosterbarnadopsjoner der opprinnelige foreldre samtykker kom Hove-utvalget med flere vurderinger og noen konkrete endringsforslag. Noen av påpekningene fra Hove-utvalget er allerede nevnt foran. Hove-utvalget hadde prinsipielle innvendinger til selve muligheten for opprinnelige foreldrene til å samtykke til fosterbarnadopsjon, og utvalget var betenkt over den kommunale barneverntjenestens rolle i slike saker.23 På denne bakgrunn foreslo Hove-utvalget at adopsjonsmyndighetene bør få et større ansvar for å informere og veilede opprinnelige foreldre, og at samtykke til adopsjon må skje ved personlig fremmøte hos adopsjonsmyndighetene. Videre mente Hove-utvalget at to av de alternative vilkårene i adl. § 2 normalt ikke skal anvendes ved fosterbarnadopsjon, nemlig «ønsker å oppfostre barnet» eller «annen særlig grunn». Hove-utvalget mente at fosterforeldre allerede må ha oppfostret barnet en tid før en fosterbarnadopsjon kan bli aktuelt.

Hove-utvalget mente at samme oppfostringskrav som de foreslo for stebarnsadopsjoner – forutgående oppfostring i 5 år – skulle gjelde ved fosterbarnadopsjoner. Videre mente utvalget at det ikke kan stilles samme krav til adopsjonssøkerne med hensyn til alder og helse, som de som bør kreves av adopsjonssøkere som skal adoptere ukjent barn. Endelig understreket Hove-utvalget at det ikke bør gjennomføres fosterbarnadopsjoner basert på opprinnelig foreldres samtykke før barnet kan involveres i saken i tråd med adl. § 6 (NOU 2009: 21 s. 137).

10.5 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

10.5.1 Forholdet mellom saksbehandlingen og de innholdsmessige vilkårene

Som allerede nevnt foreslår Adopsjonslovutvalget å endre dagens saksbehandlingsregler. Det vil gi best oversikt om saksbehandlingen og de materielle reglene er regulert av samme lov. I så fall ville alle adopsjoner hvor barneverntjenesten har vært inne i bildet følge barnevernlovens saksbehandlingsregler, mens andre saker behandles av adopsjonsmyndighetene etter adopsjonsloven. Ønsket om et oversiktlig system må veies mot andre hensyn, inkludert rettstekniske hensyn knyttet til formulering av grenseflaten. Hvis alle saker hvor barneverntjenesten har vært inne i bildet skal gå for fylkesnemnda, vil det innebære at fylkesnemnda også må fatte avgjørelse om adopsjon, selv om omsorgsspørsmålet ikke har vært behandlet av nemnda. Det kan også være utfordrende å formulere vilkårene for når disse sakene skal følge saksbehandlingen etter barnevernloven, siden barneverntjenesten ikke nødvendigvis har fattet et vedtak i saken. Adopsjonslovutvalget er dermed blitt stående ved at det skjellsettende skillet bør være om fylkesnemnda har foretatt en omsorgsovertakelse. Hvis så er tilfellet, kan adopsjonen bare skje om vilkårene i bvl. § 4-20 er innfridd (og saksbehandlingen skjer da etter barnevernloven), jf. pkt. 10.5.2 nedenfor. Ved andre plasseringer, også om disse er godkjent av barneverntjenesten, kan adopsjon skje om vilkårene etter adopsjonsloven er innfridd, jf. punkt. 10.5.3 nedenfor.

Etter gjeldende rett er besøkskontakt etter bvl. § 4-20a knyttet til om fylkesnemnda fatter vedtak om samtykke til adopsjon etter bvl. § 4-20. Adopsjonslovutvalget foretar ingen endringer i denne koblingen, men siden utvalget foreslår at flere adopsjonstyper skal følge barnevernlovens system, vil gruppen som er aktuell for besøkskontakt utvides noe. Også foreldre som samtykker til adopsjon, når barneverntjenesten tidligere har tatt over omsorgen, vil kunne få besøkskontakt etter utvalgets forslag.

10.5.2 Adopsjon av barn som barneverntjenesten har overtatt omsorgen for

Adopsjonslovutvalget vil ikke foreslå endringer i vilkårene for adopsjon etter bvl. § 4-20. De innholdsmessige vilkårene har stått uendret siden 1992. I denne perioden har antall saker variert, og de siste årene har antallet gått opp. Den uttalte politiske målsettingen fra stortingsflertallet har vært en økning i bruken av adopsjon som barnevernstiltak. Når utviklingen går i den retning som er ønsket, mener utvalget at det er lite hensiktsmessig å gå inn og endre rammebetingelsene i form av de materielle vilkårene. Dessuten må eventuelle endringer i bvl. § 4-20 ses i sammenheng med andre tiltak etter barnevernloven. Ved en slik gjennomgang kan det eventuelt være aktuelt å utrede mulighetene for varig fosterhjemsplassering uten vedtak om adopsjon.

Dersom barneverntjenesten har overtatt omsorgen for at barn og foreldrene samtykker til adopsjon, skal vilkårene for adopsjon etter gjeldende rett vurderes etter adopsjonsloven. Adopsjonslovutvalgets forslag er at disse sakene i fremtiden skal følge saksbehandlingsreglene som følger av barnevernloven og at fylkesnemnden skal vurdere adopsjonen opp mot vilkårene i bvl. § 4-20, jf. utkastet til § 11 annet ledd. Selv om § 4-20 er utformet med sikte på situasjoner hvor foreldrene ikke samtykker, trenger ikke bestemmelsen endres for å kunne fange opp saker hvor foreldrene samtykker. Nedenfor vil utvalget kort kommentere enkelte sider ved vilkårene i bvl. § 4-20 tredje ledd med tanke på saker hvor foreldrene samtykker.

En forutsetning for adopsjon er i alle tilfeller at foreldrene varig er ute av stand til å gi barnet forsvarlig omsorg, eller at barnet har fått en slik tilknytning til fosterhjemmet at en flytting kan føre til alvorlige problemer for barnet (§ 4-20 tredje ledd bokstav a)). Hvis ingen av disse alternativene er oppfylt, vil adopsjon vanskelig kunne sies å være til barnets beste. Adopsjonssøkerne må etter bokstav c) ha vært fosterforeldre for barnet og vist seg skikket til å oppdra det som sitt eget. Denne vurderingen korresponderer dels med kravet om oppfostring etter adopsjonsloven. Adopsjonssamtykke forutsetter at barnet har slått rot i fosterhjemmet, men uten at bestemmelsen stiller krav om en bestemt oppfostringstid. Etter bokstav b) må «adopsjon være til barnets beste». Foreldrenes samtykke gjør at denne vurderingen regelmessig vil ende med at fylkesnemnda gir sitt samtykke til adopsjon, men nemnda må her vurdere eventuelle alternativer til adopsjon. I tillegg må fylkesnemnda foreta en skjønnsmessig vurdering av om samtykke til adopsjon skal gis, jf. lovens formulering «kan». Selv om foreldrenes ønske om adopsjon vil være et sentralt moment, må nemnda også ta i betraktning at vedtak om å adoptere er inngripende og at avgjørelsen er irreversibel.

Etter bokstav d) må vilkårene for adopsjon etter adopsjonsloven være tilstede. Siden de øvrige vilkårene i bvl. § 4-20 tredje ledd bokstav a)–d) dels regulerer samme tematikk som adopsjonsloven, har denne bestemmelsen mindre praktisk betydning, særlig etter at samboerskap nå likestilles med ekteskap etter adopsjonsloven.

10.5.3 Adopsjon av barn som bor utenfor foreldrehjemmet, men uten at barneverntjenesten har overtatt omsorgen

Adopsjon av barn som bor utenfor foreldrehjemmet uten at barneverntjenesten har overtatt omsorgen skjer etter gjeldende rett ut fra reglene i adopsjonsloven. Etter Adopsjonslovutvalgets forslag vil adopsjon for denne gruppen barn fremdeles følge reglene i adopsjonsloven. Det er særlig verdt å merke seg at lovutkastet ikke inneholder noen særlige bestemmelser om oppfostringstid. Adopsjonslovutvalget mener at et bestemt krav om oppfostringstid vil være for stivbeint. Uansett må adopsjon være til barnets beste. Ved denne vurderingen vil tilknytningen til den nye omsorgsbasen stå sentralt, men myndighetene må også legge vekt på at en eventuell adopsjon helt vil bryte båndene til de opprinnelige foreldrene. Adopsjonsmyndighetene må videre legge vekt på barnets syn i takt med dets alder og modenhet, jf. lovutkastet § 8 første ledd. Eldre barn har samtykke- eller nektingsrett, jf. lovutkastet § 8 annet og tredje ledd. Besøkskontakt er per i dag forbeholdt saker som går etter barnevernloven. Adopsjonslovutvalget ser ikke grunn til å utvide reglene om besøkskontakt til saker om adopsjon av barn som bor utenfor foreldrehjemmet og som følger reglene i adopsjonsloven.

11 Vilkår for adopsjon av eget og adoptert barn

11.1 Innledning

Adopsjon av eget barn og ny adopsjon av allerede adopterte barn omtales gjerne samlet, og kan være noe krevende å skille fra hverandre. Med adopsjon av adoptert barn menes adopsjon av barn som tidligere er adoptert, men som ikke er egenfødt, altså ikke adopsjonssøkerens opprinnelige barn. Et enkelt eksempel kan være at et barn er adoptert av to adoptivforeldre som senere skiller seg, og hvor den ene forelderens nye ektefelle/samboer søker om å adoptere barnet som stebarn. Adopsjon av eget barn kan også gjelde tidligere adoptert barn. Et eksempel på det kan være at et barn er adoptert bort til en steforelder, men der forhenværende forelder (opprinnelig) i ettertid søker om å adoptere barnet tilbake. Nedenfor gjennomgås vilkårene for at adopsjon av eget barn og adopsjon av adoptivbarn. Dette kapittelet må ses i sammenheng med kapittel 25 om virkninger av adopsjon. Flere av spørsmålene som melder seg der, gjelder disse to adopsjonssituasjonene.

11.2 Gjeldende rett

11.2.1 Adopsjon av adopterte barn

Adopsjonsloven oppstiller ikke særlige vilkår for adopsjon av adoptert barn (rettsvirkningene reguleres i adl. § 15). Etter 1917-loven § 4 annet ledd kunne et adoptivbarn, så lenge en av adoptivforeldrene var i live, ikke adopteres på ny av noen annen enn den gjenlevende adoptivforelderens ektefelle. Det ble dermed ulikheter mellom ekteparets egenfødte barn og adoptivbarn: dersom ektefellene ble skilt, og den med foreldreansvaret ble gift på ny, kunne ikke den nye ektefellen adoptere adoptivbarnet. Forbudet mot ny adopsjon må sees i sammenheng med reglene om opphevelse av adopsjon i 1917-loven.

I Justisdepartementets høringsrunder i 1973 og 1983 gikk de fleste høringsinstansene som berørte spørsmålet i retning av at det burde innføres en adgang til ny adopsjon av adoptivbarn (Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 8). Resultatet ble at forbudet mot adopsjon av adoptivbarn ble fjernet, og rettsvirkningene ble regulert i adl. § 15. Rettsvirkningene av slik adopsjon omtales nærmere i kapittel 25. Ny adopsjon av allerede adopterte barn skal da rettslig sett være uproblematisk. Med tanke på hvor inngripende et adopsjonsvedtak er, kan det tenkes at ny adopsjon vil være en så stor påkjenning at den ikke er til barnets beste. Spørsmålet må avgjøres konkret etter en helhetlig vurdering i hver enkelt sak.

11.2.2 Adopsjon av egenfødte barn

Adopsjon av egenfødte barn er regulert i adl. § 3 annet ledd.

«Bevilling til å adoptere egnefødte barn kan bare gis dersom adopsjonen vil ha betydning for barnets rettsstilling, eller det gjelder ny adopsjon av barn som har vært adoptert.»

Egenfødte barn kan altså adopteres etter to alternativer, enten fordi adopsjonen vil ha betydning for barnets rettsstilling, det vil i praksis si ved at barnets rettsstilling blir styrket gjennom adopsjonen, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 166, eller fordi adopsjonen gjelder et barn som har vært adoptert av noen andre tidligere.

Bestemmelsen ble innført i adopsjonsloven fra 1986. 1917-loven inneholdt et forbud mot ny adopsjon av egenfødte barn og ny adopsjon av barn som hadde vært adoptert. Opphevelsen av forbudet og innføringen av § 3 annet ledd ble begrunnet med at den tidligere adgangen til å oppheve adopsjoner nå var helt avskaffet, og at biologiske foreldre da burde gis en mulighet til å adoptere tilbake sitt barn dersom det var til barnets beste. Det skapte også rettslig likestilling mellom adoptivbarn og andre barn (Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 3 og 21).

Første alternativ, at adopsjon vil ha betydning for barnets rettsstilling, vil i praksis gjelde barn som er født utenfor ekteskap. Barn født utenfor ekteskap er i norsk rett likestilt med barn som er født i ekteskap og regelen er således av begrenset betydning. Adopsjon etter dette alternativet kan imidlertid bli aktuelt der adopsjonen vil styrke barnets rettsstilling etter utenlandsk rett i et annet land barnet har tilknytning til. Det kan f.eks. være tilfelle at norsk adopsjon, men ikke norsk farskapsfastsettelse, vil bli anerkjent i utlandet, eller at barn født utenfor ekteskap har en svakere rettsstilling enn adoptivbarn. Bestemmelsen har så vidt Adopsjonslovutvalget vet vært lite brukt. Utenlandsk farskapserkjennelse eller farskapsfastsettelse får ikke nødvendigvis direkte virkning i Norge, og § 3 annet ledd tilsier da at barnets far i slike tilfeller kan adoptere sitt eget barn i Norge dersom de øvrige vilkårene for adopsjon er oppfylt.

Bestemmelsens andre alternativ, at opprinnelig mor og/eller far kan adoptere tilbake egenfødte barn som tidligere har vært adoptert av andre, er mest praktisk dersom barn tidligere har blitt adoptert bort som stebarn. Adoptivforelderen (steforelderen) og opprinnelig forelder kan ha skilt seg etter at adopsjonen ble gjennomført, mens barnet har (gjen)opprettet kontakt med forhenværende forelder. De ønsker så å gjenopprette de familierettslige båndene ved ny adopsjon. Bestemmelsen kan selvfølgelig også brukes på andre typer adopsjoner enn stebarnsadopsjon.

Adopsjon etter adl. § 3 annet ledd har i utgangspunktet de samme rettsvirkninger som vanlig adopsjon, jf. adl. §§ 13 og 15, se kapittel 25for visse unntak fra dette utgangspunktet.

11.2.3 Internasjonale forpliktelser

Europarådskonvensjonen artikkel 8 begrenser statens mulighet til å åpne for ny adopsjon av allerede adoptert barn. Medlemsstatenes regelverk skal ikke tillate ny adopsjon av et barn som allerede er adoptert, unntatt når en eller flere av følgende omstendigheter foreligger:

  • «a) når barnet er adoptert av adoptantens ektefelle eller registrerte partner,

  • b) når den tidligere adoptanten er død,

  • c) når den tidligere adopsjonen er kjent ugyldig,

  • d) når den tidligere adopsjonen er opphørt, eller derved opphører

  • e) når tungtveiende hensyn tilsier at ny adopsjon er berettiget, og den tidligere adopsjonen ikke kan bringes til opphør på lovformelig måte.»

Formålet med bestemmelsene er å spesifisere forholdene som må være til stede for at et barn som allerede er adoptert, kan adopteres på nytt. Fem situasjoner er nevnt. I bokstav e) åpner konvensjonen for ny adopsjon dersom det foreligger «tungtveiende hensyn» («serious grounds») som tilsier ny adopsjon og den første adopsjonen ikke kan endres (f.eks. dersom barnet på nytt er forlatt eller behandlet dårlig). Explanatory Report understreker at foreldreansvaret kun kan innehas av én adoptivfamilie av gangen, se avsnitt 49. Europarådskonvensjonen har ingen særlige bestemmelser om ny adopsjon av egenfødte barn.

11.3 Andre nordiske lands rett

Den danske adopsjonsloven § 3 legger ned forbud mot å adoptere egenfødte barn, og er dermed den eneste lov i Norden med totalforbud. Forbudet må imidlertid ses i sammenheng med kapittel 3 hvor det gis adgang til å oppheve adopsjonen på nærmere bestemte vilkår. Ved opphevelse faller rettsvirkningene av adopsjonen bort. Behovet for adopsjon av egenfødte barn kan da sies ikke å være like stort som i de andre nordiske land, hvor slik opphevelse ikke er tillatt.

I den svenske föräldrabalken §§ 1 og 3 gjøres det unntak fra aldersgrensen til søkerne og fra at ektefeller må adoptere sammen dersom adopsjonen gjelder søkerens egenfødte barn. De svenske adopsjonsreglene har her klare likhetstrekk med den finske adopsjonsloven. Unntaksbestemmelsene i §§ 1 og 3 tok opprinnelig sikte på rettslig likestilling mellom barn født i utenomekteskapelige forhold og barn som er født innenfor ekteskapet. I stedet benyttes bestemmelsene på tilfeller der opprinnelige foreldre som har mistet sitt foreldreskap ønsker å adoptere barnet tilbake. I SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler er det foreslått å fjerne unntaksbestemmelsene knyttet til adopsjon av eget barn i §§ 1 og 3. Det blir begrunnet med at de sjeldent forekommer, uansett virkeområde. Med hensyn til de ytterst få tilfellene som faller inn under § 1, altså at en ungdom har bortadoptert barnet sitt og ønsker å adoptere det tilbake før fylte 25 år, kan adopsjonsmyndighetene benytte en mer generell unntaksbestemmelse som blir foreslått innført i § 4 annet ledd, jf. SOU 2009: 61 s. 193. For de tilfellene som kan falle inn under unntaket i § 3, altså at en ektefelle eller samboer ønsker å adoptere tilbake eget barn uten at dens ektefelle eller samboer også adopterer barnet, vil en adopsjon normalt uansett ikke være til barnets best, jf. SOU 2009: 61 s. 193.

For øvrig mente det svenske utvalget at det ikke er behov for en egen bestemmelse som regulerer ny adopsjon av allerede adoptert barn. Denne muligheten framgår allerede av § 8 i föräldrabalken som likestiller adopterte barn og andre barn, jf. SOU 2009: 61 s. 194.

Den finske adopsjonsloven inneholder ingen egen bestemmelse om adopsjon av egenfødte barn, men muligheten fremgår forutsetningsvis av flere bestemmelser. Det kan mellom annet gjøres unntak fra alderskravene til søkerne i den finske adopsjonsloven § 6 nr. 1 og § 7 nr. 1 dersom adopsjonen gjelder eget barn. Det gjøres også unntak i den finske adopsjonsloven § 8 annet ledd om at ektefeller må adoptere sammen dersom den ene ektefellen ønsker å adoptere sitt eget barn som tidligere er frigitt til adopsjon. Etter den finske adopsjonsloven § 13 krever imidlertid en slik adopsjon den andre ektefellens samtykke.

I følge islandsk adopsjonslov artikkel 3 kan en ikke adoptere sitt biologiske barn med mindre barnet tidligere er adoptert, og en adopsjon tilbake til de biologiske foreldrene antas å forbedre barnets stilling.

11.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

11.4.1 Adopsjon av eget barn

Adopsjonslovutvalget mener at situasjonene som er oppstilt i adl. § 3 annet ledd er lite praktiske og til dels vitner om at adopsjonsloven stammer fra en tid når synet på barn født utenfor ekteskap var annerledes enn nå.

Adopsjonslovutvalget foreslår ingen lovbestemmelse som særregulerer adopsjon av eget barn. Adopsjon av eget barn vil forekomme sjeldent, og hver sak vil trolig skille seg fra den forrige. Utvalget finner det derfor ikke hensiktsmessig at loven oppstiller egne vilkår for denne spesielle situasjonen. Hvert tilfelle må behandles og vurderes konkret. Innholdet i adl. § 3 annet ledd er dermed ikke videreført i utvalgets forslag til ny adopsjonslov. Adopsjonslovutvalget understreker at adopsjoners inngripende og endelige rettsvirkninger gjør at det svært sjeldent vil være til barnets beste å bli adoptert to ganger. Adopsjon av eget barn som har vært adoptert kommenteres sammen med adopsjon av adoptivbarn.

11.4.2 Adopsjon av adoptivbarn

De reelle mulighetene for adopsjon av adoptivbarn avhenger til dels av rettsvirkningene av en slik adopsjon. I kapittel 25 om virkninger av adopsjon, foreslås flere endringer som er ment å gi flere muligheter for adopsjon av adoptivbarn. Adopsjonslovutvalget ønsker derimot ikke å signalisere at ny adopsjon av barn som også tidligere har vært gjennom en adopsjonsprosess skal være en kurant fremgangsmåte. Det vil normalt ikke være til barnets beste å bli adoptert flere ganger. Utvalget foreslår derfor å lovfeste et krav om at det må foreligge «sterke grunner» for ny adopsjon av adopterte barn. Regelen vil gjelde all adopsjon av barn som har blitt adoptert før, også dersom det er søkers opprinnelige barn. Utvalget ønsker derved å tydeliggjøre at ny adopsjon ikke skal regnes som en «utvei» dersom den første adopsjonen skulle vise seg å gi et uønsket resultat. For eksempel skal ikke terskelen for adopsjon av stebarn senkes fordi forhenværende forelder enkelt kan adoptere barnet tilbake dersom forholdet mellom den andre forelderen og steforelderen skulle brytes. Dette gjelder selvfølgelig både egenfødte bortadopterte barn og andre adoptivbarn.

Rettslig likestilling mellom adoptivbarn og andre barn skal imidlertid videreføres slik at adoptivbarn kan adopteres på lik linje som andre barn. Dersom det er til barnets beste å bli adoptert, skal adopsjonen innvilges. Ved innføringen av et krav om «sterke grunner» vil det imidlertid gå klart frem av lovteksten at det ikke er kurant å adoptere et barn som tidligere har vært gjennom en adopsjonsprosess.

Et eksempel på at det foreligger «sterke grunner» til ny adopsjon er at et barn som er adoptert fra utlandet mister begge sine adoptivforeldre i en ulykke. Dersom barnet etterpå blir tatt vare på av fosterforeldre, bør disse kunne adoptere barnet dersom vilkårene for det er til stede. Et annet eksempel kan være at et barn er adoptert av to adoptivforeldre som skiller lag, og hvor den ene adoptivforelderens nye partner ønsker å adoptere barnet. Et tredje eksempel kan være en opprinnelig forelder som har adoptert bort sitt spedbarn, men hvor det senere etableres en så sterk tilknytning mellom de to at det vil være til barnets beste å bli adoptert. Adopsjonslovutvalget foreslår at lovteksten uttrykkelig gir eksempler på momenter som skal vektlegges i vurderingen av om det foreligger sterke grunner. Ved utformingen har utvalget tatt utgangspunkt i eksemplene nevnt her. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen ikke endrer den strenge praksisen som gjelder ved adopsjon av adoptert barn.

I tillegg til at det må foreligge sterke grunner, må naturligvis de generelle vilkårene for adopsjon som følger av lovutkastets kapittel 2 være oppfylt. Videre må vilkårene som er knyttet til den adopsjonssituasjonen som adoptivbarnet befinner seg i være oppfylt. Eksempelvis vil kravene i lov, forskrift og retningslinjer om stebarnsadopsjon gjøre seg gjeldende dersom det er adoptivbarnets steforelder som søker om adopsjon. Tilsvarende vil vilkårene om fosterbarnadopsjon gjøre seg gjeldende dersom det skulle oppstå en situasjon hvor en fosterbarnadopsjon skulle bli til barnets beste.

11.4.3 Unntak fra kravet om ekteskap/samboerskap

Det følger av adl. § 5 at ektefeller og samboere kun kan adoptere sammen. Adl. § 5 tilsier derfor at dersom barnets opprinnelige forelder ønsker å adoptere sitt eget barn, enten det er søkerens tidligere adoptivbarn eller egenfødte barn, og søkeren er gift, må barnet adopteres av begge to. Adopsjonslovutvalget mener at dette ikke er en heldig virkning av regelen. Særlig gjelder dette ved stebarnsadopsjoner. Som det fremgår av kapittel 25 om virkninger av adopsjon, antas det at dersom et barn er stebarnsadoptert, kan den forhenværende forelderen adoptere barnet tilbake uten at barnets rettslige forhold til den andre av de opprinnelige foreldrene opphører. Som følge av adl. § 5 er dette kun mulig dersom søkerne ikke er gift eller samboer. Barnets mulighet til å beholde sin rettslige tilknytning til den andre av de opprinnelige foreldrene er altså avhengig av om søkeren er gift eller samboer eller ikke.

Hove-utvalget foreslo i sin utredning at det presiseres i nåværende adl. § 15 at tilbake-adopsjon til den opprinnelige forelder av et barn som har vært stebarnsadoptert, kun medfører at rettsforholdet til steforelderen opphører. Med hensyn til om opprinnelig forelder som er gift skal kunne adoptere tilbake sitt barn alene, delte Hove-utvalget seg i et flertall og et mindretall. Mindretallet foreslo at det åpnes for at opprinnelig forelder kan tilbake-adoptere sitt barn alene, selv om vedkommende forelder er gift. Flertallet var imot en slik ordning (NOU 2009: 21 s. 131).

I høringsrunden uttalte én av instansene seg om dette forslaget. Bufdir vurderte at hensynet til barnets beste må «være avgjørende, og ikke hvorvidt forelderen er gift på nytt eller ikke. Videre bør lovverket legge til rette for å gjenopprette de juridiske bånd mellom foreldre og barn der dette er i tråd med barnets beste», jf. høringsuttalelsen til Bufdir datert 25. mai 2010 s. 36. Mindretallets forslag om at opprinnelig forelder skal kunne adoptere alene, til tross for at vedkommende er gift «vil fravike klart fra det grunnsyn som adopsjonsloven bygger på, nemlig at ektefeller må adoptere sammen. Vi mener imidlertid at dette ikke kan være avgjørende i tilfeller hvor en tilbake-adopsjon anses for å være til barnets beste. Forholdet til forelderens nye ektefelle vil komme inn som et sentralt element i vurderingen av hvorvidt tilbake-adopsjon vil være til barnets beste», jf. høringsuttalelsen til Bufdir datert 25. mai 2010 s. 37. Bufdir støttet således mindretallets syn på tilbake-adopsjon der opprinnelig forelder er gift (eller samboer).

Dette er Adopsjonslovutvalget enig i. På denne bakgrunn foreslår utvalget å oppstille adopsjon av eget barn eller eget adoptivbarn som et unntak fra regelen i nåværende adl. § 5, jf. utkastet til § 5 tredje ledd bokstav b) og c).

11.4.4 Vurdering av ekteskapsloven § 7 bokstav g

I følge ekteskapsloven § 7 bokstav g) skal personer som gifter seg opplyse den andre om det dersom de har barn eller adoptivbarn. Dette gjelder ikke barn som er adoptert bort:

«Hver av brudefolkene skal erklære skriftlig på ære og samvittighet om han eller hun har eller venter barn med noen annen eller har adoptivbarn. Opplysningsplikten gjelder ikke barn som er adoptert bort.»

Adopsjonslovutvalget åpner nå for at personer som har adoptert bort et barn, senere kan adoptere det tilbake alene, uten samtykke fra sin ektefelle eller samboer. Det aktualiserer spørsmålet om ekteskapsloven § 7 bokstav g) bør endres slik at personer som skal gifte seg også må opplyse om barn de har adoptert bort. Det er fordi en enslig adopsjon vil kunne få store konsekvenser for ektefellen, både økonomiske og ellers. Adopsjonslovutvalget har kommet til ikke å foreslå en endring av ekteskapsloven § 7 bokstav g). At en person ønsker å adoptere sitt tidligere barn vil oppstå svært sjelden eller aldri. Videre kan situasjonen overfor ektefellen sammenlignes med at ektefellen har et barn fra tidligere forhold som vedkommende ikke har visst om.

12 Vilkår for adopsjon av personer som er fylt 18 år

12.1 Gjeldende rett

Muligheten til adopsjon av en person over 18 år nevnes ikke uttrykkelig i adopsjonsloven, men fremgår indirekte av adl. § 8:

«Personer som er fratatt rettslig handleevne på det personlige området, kan ikke adopteres uten samtykke fra vergen.»

Skjønnsutøvelsen ved adopsjon av personer over 18 år er omtalt i departementets rundskriv Q-1045. Rundskrivet skiller ikke mellom adopsjon av tidligere stebarn, fosterbarn, eller adopsjon av andre personer som adopsjonssøker har hatt et oppfostringsansvar for, f.eks. personer som har fått overført foreldreansvaret etter bl. § 38, jf. § 63.

De alminnelige vilkårene for adopsjon må være til stede ved adopsjon av personer som er fylt 18 år. Den som skal adopteres må selv samtykke, eventuelt må vergen samtykke etter adl. § 8. Opprinnelige foreldre trenger ikke å samtykke til adopsjon, men skal uttale seg på lik linje med foreldre uten foreldreansvar i saker som gjelder adopsjon av mindreårige, jf. adl. § 7 tredje ledd. Opprinnelig foreldre kan ikke avskjære adopsjon, og adopsjonsmyndighetene må vurdere konkret hvilken vekt opprinnelig forelders protest skal ha, jf. Q-1045 s. 26. Ved stebarnsadopsjon etter adl. § 5b må søkers ektefelle eller samboer samtykke til adopsjon.

Forarbeidene til nåværende lov gir begrenset med føringer for adopsjon av voksne, men siktemålet var å videreføre rettstilstanden etter 1917-loven (se Hognestad og Steenberg (2000) s. 160–161). Forarbeidene til loven bygger på at adgangen til adopsjon av voksne skal være snever og at myndighetene skal hindre misbruk (Indst. O. 10 (1917) s. 12). I rundskriv Q-1045 gir departementet retningslinjer om anvendelsen av adl. § 2 ved adopsjon av myndig person (rundskriv Q-1045 s. 27):

«Ved adopsjon av voksne vil et særlig vurderingstema være om søker har oppfostret vedkommende eller om det foreligger annen særlig grunn til adopsjonen. Når det gjelder oppfostring, må det vurderes om vedkommende har bodd sammen med søker fra barneårene av og om søker faktisk har hatt omsorgsansvaret for barnet. For at kravet til oppfostring skal være oppfylt, må det ha utviklet seg et foreldre-barn forhold mellom søker og barnet, og forholdet må ha vart over et lengre tidsrom.
Dersom det ikke foreligger et oppfostringsforhold, må det vurderes om vilkåret ‘annen særlig grunn til adopsjonen’ er oppfylt. Forarbeidene til adopsjonsloven gir liten veiledning om hva som kan regnes som ‘annen særlig grunn’. Det har utviklet seg en restriktiv praksis da det også skal foretas en vurdering av det grunnleggende vilkåret om adopsjon vil bli til gagn for barnet.»

Andre momenter som adopsjonsmyndighetene må legge vekt på ved vurderingen av om adopsjonssøknad skal innvilges er forholdet mellom den som søkes adoptert og dens slekt og søsken, og adopsjonsmyndighetene skal særlig vurdere «om det er naturlig å bryte opp allerede etablerte familierelasjoner ved en adopsjon», jf. rundskriv Q-1045 s. 26. Generelt fører adopsjonsmyndighetene en streng praksis, særlig der det ikke kan vises til at søker har oppfostret den som søkes adoptert fra barneårene og når det ikke foreligger et faktisk foreldre-barn-forhold, jf. Q-1045 s. 25.

Tabell 12.1 Adopsjon av voksne stebarn, førsteinstans før klagebehandling

2010

2011

2012

2013

Innkommet søknader

101

73

77

72

Innvilgelser

59

59

55

51

Avslag

26

27

16

31

Kilde: Bufdir

Stebarnsadopsjonene i tabell 12.1 gjelder alle typer stebarnsadopsjoner. Adopsjon etter bruk av surrogati er også inkludert, men det er til nå ikke registrert adopsjonssøknad om adopsjon av myndige personer som er født av surrogatmor. To av de innvilgede søknadene i 2011 gjaldt derimot stebarnsadopsjon mellom likekjønnede foreldre hvor den som skulle adopteres var unnfanget ved hjelp av ukjent sæddonor.

Tabell 12.2 Adopsjon av voksne fosterbarn, førsteinstans før klagebehandling

2010

2011

2012

2013

Innkommet søknader

12

23

18

21

Innvilgelser

11

19

19

17

Avslag

1

0

0

2

Kilde: Bufdir

Som ved stebarnsadopsjoner av voksne, gjelder tabellen over adopsjon av voksne fosterbarn alle fosterbarn, uavhengig av hvilket grunnlag som foreligger for plasseringen utenfor hjemmet.

Totalt sett er 290 søknader om voksenadopsjon innvilget i årene 2010–2013 mens 103 er avslått i samme periode. På bakgrunn av den høye forekomsten av innvilget søknader, stilte Hove-utvalget spørsmål ved om praksis fulgte opp den høye terskelen som var lagt til grunn i retningslinjene fra departementet (NOU 2009: 21 s. 124).

Dersom tabell 12.1 og 12.2 sammenlignes med tabell 8.1 over ordinære stebarnsadopsjoner og tabell 10.1 over fosterbarnadopsjoner, ser en at en relativt høy andel av disse adopsjonene gjelder tidligere stebarn og fosterbarn som er blitt myndige. I og med at det ikke kreves samtykke fra opprinnelig forelder etter at stebarnet eller fosterbarnet har nådd myndighetsalder, forelderen har kun uttalerett etter adl. § 7 tredje ledd, ligger gjerne forholdene til rette for adopsjon dersom «barnet» selv ønsker det. At adopsjonssøknaden avventes til barnet er myndig kan også ha sammenheng med økonomiske forhold. Ved stebarnsadopsjoner vil den andre av foreldrene normalt være bidragspliktig frem til fylte 18 år, jf. bl. § 68. I fosterbarnsaker kan barneverntjenesten ha ansvar også etter fylte 18 år, jf. bvl. § 1-3, men støtten fra barneverntjenesten vil uansett falle bort i forbindelse med overgangen til voksenlivet (se bl.a. rundskriv Q-13/2011 om tiltak etter barnevernloven for ungdom over 18 år).

Bufdir fører ikke statistikk over hvor gamle de voksne adoptivbarna er på søknadstidspunktet.

12.2 Andre nordiske lands rett

Dansk og islandsk adopsjonslov er tilnærmet lik den norske varianten både med hensyn til ordlyd og oppbygning av de generelle vilkårene. Sverige og Finland skiller seg fra den norske, og vil bli gjennomgått her.

Den svenske föräldrabalken har klare likhetstrekk med de andre nordiske adopsjonslovene, men har en annen løsning med hensyn til alternativet «særlig grunn». Det følger av den svenske föräldrabalken at adopsjonssøkeren må ha oppfostret eller ha ønske om å oppfostre barnet, eller det «annars med hänsyn till det personliga förhållandet mellan sökanden och barnet finns särskild anledning till adoptionen», jf. föräldrabalken § 6 første ledd. Alternativet krever at det foreligger et særlig tilfelle med hensyn til det personlige forholdet mellom adopsjonssøkeren og barnet. Ordlyden stammer fra en lovendring i 1981 og tar sikte på å hindre adopsjoner som først og fremst har til hensikt å skaffe den som skal adopteres oppholdstillatelse i Sverige (SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler s. 89).

I SOU 2009: 61 ble det foreslått endringer i de generelle vilkårene for adopsjon. Utredningen foreslo å flytte de generelle vilkårene frem i en innledende bestemmelse i föräldrabalken, konkretisere hva som skal tillegges vekt ved avgjørelsen av hva som er barnets beste, og skille ut adopsjon av voksne i en egen bestemmelse. Begrunnelsen for at adopsjon av voksne bør reguleres i en egen bestemmelse er at andre hensyn gjør seg gjeldende ved adopsjon av voksne personer enn av barn (SOU 2009: 61 s. 106). Forslaget til en egen hjemmel for adopsjon av voksne personer lyder slik (utkast til § 3):

«Den som har fyllt 18 år får adopteras, om det finns särskild anledning med hänsyn till det personliga förhållandet mellan sökanden och den som sökanden vill adoptera. Vid bedömningen ska särskilt beaktas om
  • sökanden har uppfostrat den som sökanden vill adoptera, eller

  • det på annat sätt har uppkommit ett varaktigt och stabilt föräldra-barnförhållande mellan dem.»

I den finske adopsjonsloven er adopsjon av personer som er fylt 18 år allerede skilt ut i en egen bestemmelse:

«4 § Adoption av personer som uppnått myndighetsåldern
Adoption av en person som har uppnått myndighetsåldern kan fastställas, om det har utretts att personen som minderårig har vårdats och uppfostrats av adoptionssökanden eller att det mellan personen och sökanden annars när personen var minderårig uppstod en fast relation som är jämförbar med ett förälder-barn-förhållande.»

Den finske adopsjonsloven krever at den som søkes adoptert har blitt ivaretatt og oppfostret av adopsjonssøkerene mens han fortsatt var mindreårig, eller at det oppstod en fast relasjon mellom søkerene og den som søkes adoptert som kan likestilles med et foreldre-barn-forhold før den som søkes adoptert ble myndig.

Både i det svenske forslaget til en ny bestemmelse, og i gjeldende finsk rett, kreves det forutgående oppfostring, eller at det har oppstått et stabilt foreldre-barn-forhold mellom adopsjonssøker og den som søkes adoptert.

12.3 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

12.3.1 Innledning

En kan tenke seg et adopsjonsinstitutt som er forbeholdt barn. For barn vil adopsjonen utgjøre en vesensforskjell for de rettslige rammene som oppveksten skjer innenfor, om enn med noen forskjeller for de ulike adopsjonstypene. For voksne vil den vesentlige verdien i adopsjonen ligge i at samfunnet anerkjenner båndene mellom søker og den som adopteres, se også nærmere om praksis fra EMD i kapittel 3.3.5. Adopsjonen vil også for voksne kunne ha følbare rettsvirkninger, slik som arverett, men disse må anses som sekundære. Adopsjonslovutvalget mener at også voksne kan ha behov for den samfunnsmessige anerkjennelsen som ligger i adopsjon og vil derfor gå inn for å beholde mulighetene for adopsjon av personer som er fylt 18 år. Av totalt 189 nasjonale adopsjoner som ble innvilget av Bufetat region i 2013, gjaldt 68 adopsjon av voksne personer.24 Disse tallene viser at adopsjon av voksne er etterspurt og at adopsjonsmyndighetene finner grunnlag for å innvilge denne typen søknader. Behovet for adopsjon av voksne personer er dermed til stede.

Adopsjonslovutvalget foreslår at adopsjon av personer som er fylte 18 år reguleres i en egen bestemmelse. Dermed vil lovteksten synliggjøre at det stilles visse krav også ved denne typen adopsjoner.

12.3.2 En selvstendig del av formålsbestemmelsen

Adopsjonslovutvalget mener at adopsjon av voksne skiller seg i så stor grad fra adopsjon av mindreårige at voksenadopsjon bør utgjøre en selvstendig del av formålsbestemmelsen i adopsjonsloven, jf. utkastet til § 1 annet ledd. Formålet med adopsjon etter at den som søkes adoptert er fylt 18 år, er ikke lenger å etablere trygge oppvekstforhold. Som nevnt foran kan behovet for adopsjon av voksne springe ut fra at det har egenverdi at det offentlige anerkjenner og bekrefter rettslig et etablert følelsesmessig forhold. Det kan også springe ut fra et ønske om at vedkommende formelt skal være likestilt med adopsjonssøkerens andre barn. Fellesnevneren er at det her alltid vil være tale om et forhold som allerede er etablert, og normalt vil forholdet ha blitt etablert mens den som søkes adoptert var mindreårig.

12.3.3 Aldersgrense for den som søkes adoptert

Nåværende adopsjonslov inneholder ingen øvre aldersgrense for den som søkes adoptert og Hove-utvalget tok ikke en slik øvre aldersgrense opp i sin utredning. Bufdir var så vidt innom temaet i sin høringsuttalelse vedrørende adopsjon av stebarn (høringsuttalelsen til Bufdir datert 25. mai 2010 s. 33):

«Dersom adgangen til å stebarnsadoptere voksne videreføres, bør det vurderes hvorvidt det skal oppstilles en øvre aldersgrense på barnet for slik adopsjon. I tilfeller hvor det går lang tid fra barnet når myndighetsalder til adopsjonssøknad fremmes, kan det spørres om hvorfor søker ikke har funnet det naturlig å fremme en søknad tidligere. Behovet for å legalisere et følt foreldre-barn-forhold kan i disse tilfellene synes å være små.»

Bufdir foreslo en øvre aldersgrense på eksempelvis 30 år.

Adopsjonslovutvalget har vurdert å foreslå en øvre aldersgrense for den som søkes adoptert. Når lovens ordlyd ikke stenger for at en godt voksen person kan adoptere en annen godt voksen person, bidrar det til at formålet med adopsjon utydeliggjøres. Der det er etablert et foreldre-barn-forhold antar utvalget at en aldersgrense i større grad ville ført til at de som har behov for en formalisering av forholdet, søkte om adopsjon innenfor fristen. En aldersgrense ville altså vært et intensiv til å få frem de søknadene som er i tråd med lovens formål og redusere risikoen for at søknader om voksenadopsjon har til hensikt å omgå annet regelverk.

Adopsjonslovutvalget har likevel kommet til at det ikke bør innføres en øvre aldersgrense for den som søkes adoptert. Dette skyldes i stor grad at utvalget finner det vanskelig å fastsette en bestemt alder hvor behovet for adopsjon ikke lenger vil være til stede uten at aldersgrensen blir så høy at den mister sin effekt.

En kan tenke seg at behovet for voksenadopsjon vil forsvinne når foreldre-barn-forholdet mellom den som søkes adoptert og søker ikke lengre har preg av oppfostring og å være en omsorgsrelasjon. Aldersgrensen kan da gjerne knyttes opp mot det tidspunkt hvor overgangen til voksenlivet er overstått, og den som skal adopteres har da fått tid til å reflektere over hvilke omsorgspersoner som rettslig sett skal være foreldre, f.eks. 25 eller 30 år.

Samtidig anerkjenner Adopsjonslovutvalget at behovet for adopsjon også kan ha sin årsak i en følelse av å bli formelt likestilt med sine fostersøsken/stesøsken/halvsøsken eller den samfunnsmessige anerkjennelsen som ligger i adopsjon. Et slikt behov kan f.eks. melde seg når den som søkes adoptert får egne barn. Det kan også oppstå et legitimt ønske om adopsjon etter fylte 25–30 år dersom yngre søsken ønsker å bli adoptert. På denne bakgrunn mener utvalget at behovet for adopsjon kan melde seg på såpass ulike tidspunkt i livet for ulike personer, at det ikke er hensiktsmessig med en aldersgrense.

12.3.4 Til det beste for den som søkes adoptert

Kravet om at adopsjonen skal være til det beste for den som søkes adoptert, skal i stor grad tolkes på samme måte som kravet om at adopsjonen skal være til barnets beste i utkastet til § 3. I tillegg vil retningslinjer som angår de ulike adopsjonstypene langt på vei gjøre seg gjeldende på adopsjon av myndige personer. Det vil si at kravene som stilles ved adopsjon av mindreårig stebarn, gjør seg også gjeldende ved vurderingen av om stebarnsadopsjon av myndige personer skal finne sted. Forholdet mellom den som søkes adoptert og søker, opprinnelig forelder, eventuelle søsken og øvrig slekt må f.eks. vurderes.

Ved søknad om adopsjon av myndige personer er både den som søkes adoptert og de som søker om å få adoptere vedkommende, enige om at adopsjon er den beste løsningen. I noen tilfeller kan også barnets opprinnelige forelder samtykke til adopsjon. Det kan derfor oppfattes som unødvendig og stivbeint at myndighetene fører en streng praksis ved adopsjon av voksne.

Adopsjon er ikke et verktøy som skal kunne benyttes for å etablere og løse opp familierelasjoner ut fra hva partene er blitt enige om. Gjeldende restriktive praksis ved adopsjon av voksne personer bør derfor videreføres.

Allerede forarbeidene til 1917-loven var opptatt av å hindre misbruk av adopsjonsinstituttet ved å søke om adopsjon når primærformålet var å oppnå rettsvirkninger på andre områder (Ot.prp. nr. 66 (1916) s. 5 og Indst. O. nr. 10 (1917) s. 12). Tematikken har også vært oppe for Justisdepartementets lovavdeling (deler av uttalelsen er referert i Hognestad og Steenberg (2000) s. 162) som tok utgangspunkt i en alminnelig omgåelsesnorm. I retningslinjene fra departementet som er sitert foran (rundskriv Q-1045 s. 27) skriver departementet at dersom søknaden først og fremst er motivert ut fra ønsket om å sikre arv eller en bestemt odelsrekkefølge, skal søknaden avslås. Tilsvarende spørsmål kan også tenkes i forbindelse med familiegjenforening. Adopsjonslovutvalget viser til at adopsjon skal ikke brukes når den primære hensikten er å oppnå rettsvirkninger etter andre lovregler, jf. også diskusjonene i kapittel 5.

Som nevnt foran kan adopsjon av voksne begrunnes med at det har egenverdi at det offentlige anerkjenner og bekrefter rettslig et etablert følelsesmessig forhold innenfor rammen av et familie- og privatliv (se Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8). Adopsjonslovutvalget har forståelse for at noen kan oppleve en slik anerkjennelse og bekreftelse som en nødvendighet. Likevel må utgangspunktet være at adopsjon av voksne normalt får liten praktisk betydning for den adopsjonen gjelder. Som myndig kan en selv bestemme hvor en vil bo, hvilken kontakt en vil ha med foreldre og øvrig familie, og ellers bestemme over egen person. Gode og nære relasjoner til steforeldre, fosterforeldre eller lignende kan opprettholdes uavhengig av forholdet til opprinnelige foreldre.

Selv om Adopsjonslovutvalget ikke foreslår en øverste aldersgrense for adopsjon av voksne, mener utvalget at alder er et viktig moment i vurderingen av om en adopsjonssøknad skal innvilges. Et moment i vurderingen av om det skal gis adopsjon, vil dermed være alderen til den som søkes adoptert. Også aldersforskjellen mellom søker og den som søkes adoptert er relevant. Synspunktet følger av lovutkastets formålsbestemmelse. Ved adopsjon av personer som er fylt 18 år er formålet å bekrefte et bånd tilsvarende forholdet mellom barn og foreldre.

12.3.5 Krav om oppfostring

Hove-utvalget foreslo at det bør kreves 6 års forutgående oppfostring for at vilkåret «har oppfostret» skal være oppfylt dersom den som søkes adoptert er fylt 18 år på søknadstidspunktet. Antall år ble begrunnet med at den som søkes adoptert da vil ha bodd sammen med søker fra 12-årsalderen. Videre foreslo Hove-utvalget at dersom barnet har bodd sammen med søker, og det har foreligget et faktisk oppfostringsforhold, kan oppfostringen anses å vare noe lengre enn til barnet er myndig, «og i alle fall til 20 år». Endelig foreslo Hove-utvalget at dersom det er dokumentert at det voksne barnet har en ukjent biologisk far, så kan det være grunn til å lempe på kravet til oppfostringstid. I slike tilfeller burde det etter Hove-utvalgets mening være tilstrekkelig med 3 års oppfostringstid, jf. NOU 2009: 21 s. 123. Forslagene ble gitt i tilknytning til stebarnsadopsjoner, og høringsuttalelsene retter seg derfor mot stebarnsadopsjoner av personer som er fylt 18 år. Det fremgår imidlertid av side 140 i NOU 2009: 21 at forslagene gjaldt alle typer adopsjoner av personer over 18 år.

Det var få høringsinstanser som uttalte seg om forslagene. Adgangen til adopsjon av stebarn som er fylt 18 år bør etter Bufdirs syn være snever (høringsuttalelsen til Bufdir datert 25. mai 2010 s. 33):

«Vi minner om de inngripende rettsfølger av en adopsjon, og mener myndigheten bør være meget restriktive med å innvilge adopsjon der selve hovedformålet med adopsjon ikke lenger er aktuelle. Vi viser også her til utvalgets uttalelse om at det bør være styrende at voksne stebarn normalt sett ikke kan sies å ha behov for å få en ny forelder. Vi mener derfor at utvalgets forslag om en minste oppfostringstid på seks år må være et absolutt minimumskrav.»

Bufdir støttet ikke Hove-utvalgets forslag om at det skal være tilstrekkelig med 3 års oppfostringstid der det dokumenteres at det voksne stebarnet har ukjent biologisk far. Bufdir viste til at selv om barnets far er ukjent for myndighetene, er det ikke gitt at barnets mor, og gjerne også barnet selv, er kjent med hans identitet. Bufdir støttet heller ikke forslaget om at oppfostringstiden ved adopsjon av voksne personer i enkelte tilfeller kan regnes frem til barnet er fylt 20 år (høringsuttalelsen til Bufdir datert 25. mai 2010 s. 33–34):

«Etter vår vurdering bør oppfostringstiden som en generell regel kun regnes frem til barnet er myndig. Dette gir en klar og tydelig regel som er lett for alle parter å forholde seg til.
Skulle det foreligge spesielle forhold i en sak som skulle tilsi adopsjon til tross for at oppfostringsvilkåret ikke er oppfylt, bør dette i stedet vurderes under det alternative vilkåret ‘annen særlig grunn’.»

Adopsjonslovutvalget foreslår å lovfeste et krav om minste oppfostringstid på 6 år dersom den som søkes adoptert er fylt 18 år på søknadstidspunktet. Årsaken til at utvalget foreslår 6 år, og ikke 5 år som ved stebarnsadopsjoner, er at barnet da har vært under søkers omsorg siden før tenårene. Ved adopsjon av mindreårige kreves det at søker også vil oppfostre barnet i fremtiden, noe som gjør den totale oppfostringstiden lengre enn 5 år også ved stebarnsadopsjon av barn.

Adgangen til adopsjon av voksne skal være snever fordi hovedformålet med adopsjon er et annet når adopsjonssøkerne ikke lenger skal oppfostre den som søkes adoptert. Adopsjonslovutvalget mener derimot at opptjening av oppfostringstid i denne sammenhengen skal begrenses til barnet er fylt 18 år. En slik regel vil gi et klart skjæringspunkt. Innvendingene er i første rekke at regelen kan være firkantet og at i enkeltsaker kan barn ha opparbeidet et nært forhold til voksne omsorgspersoner også i tenårene. Utvalget mener likevel at det er så store forskjeller mellom relasjoner som barn har opparbeidet i tidlig barndom og i tenårene at disse tilsier ulik rettslig regulering. Så lenge adgangen til adopsjon av voksne fremdeles står åpen gjennom unntaket «annen særlig grunn», vil en grense på 6 år heller ikke være ensbetydende med å utelukke adopsjon i andre situasjoner.

Adopsjonslovutvalget er ikke enig med Hove-utvalget i at 3 års oppfostringstid bør være tilstrekkelig ved stebarnsadopsjon dersom barnets far er dokumentert ukjent. Utvalget viser her til Bufdirs høringsuttalelse. Dessuten vil muligheten for adopsjon være åpen om det voksne stebarnets eneste forelder skulle falle fra, se kapittel 8 og utkastet til § 12. Selv om utvalget ikke foreslår å lovfeste en regel om kortere minstekrav til oppfostringstid ved stebarnsadopsjon av myndige personer med dokumentert ukjent far, er utvalget av den oppfatning at det alternative vilkåret «annen særlig grunn» etter en konkret vurdering kan anvendes i slike tilfeller, jf. nærmere drøftelse straks nedenfor.

12.3.6 «annen særlig grunn»

Rundskriv Q-1045 side 26 sier følgende om alternativet «annen særlig grunn» i adl. § 2:

«Forarbeidene til adopsjonsloven gir liten veiledning om hva som kan regnes som ‘annen særlig grunn’. Det har utviklet seg en restriktiv praksis da det også skal foretas en vurdering av det grunnleggende vilkåret om adopsjon vil bli til gagn for barnet. Dersom søknaden først og fremst er begrunnet i andre forhold enn i et ønske om å formalisere et oppfostringsforhold som allerede er etablert, skal søknaden som regel avslås. Dette kan være tilfellet der søknaden i hovedsak synes motivert ut fra et ønske om å omgå annen lovgivning, for eksempel å sikre arv eller en bestemt odelsrekkefølge.»

Adopsjonslovutvalget foreslår at det alternative vilkåret til oppfostring i nåværende adl. § 2 – «annen særlig grunn» – videreføres i bestemmelsen om adopsjon av personer som er fylt 18 år. Dersom adopsjonssøker ønsker å adoptere en person som er fylt 18 år uten at det foreligger forutgående oppfostring på 6 år, kan søknaden innvilges dersom adopsjon vurderes å være til det beste for den som søkes adoptert, og det foreligger særlig grunn til at søknaden skal innvilges.

Uavhengig av de øvrige forhold i saken, må det være et etablert foreldre-barn-forhold mellom adopsjonssøker og den som søkes adoptert for at «annen særlig grunn» skal kunne anses oppfylt. Det er ikke tilstrekkelig at opprinnelig forelder til den som søkes adoptert er død, forsvunnet eller befinner seg i utlandet for at «annen særlig grunn» kan regnes å være til stede. Det er heller ikke tilstrekkelig at opprinnelig forelder samtykker til adopsjonen eller at søker og den som søkes adoptert påstår å ha et spesielt nært forhold.

«Annen særlig grunn» bør kunne anvendes i tilfeller der det søkes om adopsjon av søsken, og oppfostringstiden ikke er oppfylt for ett av barnas vedkommende som er blitt myndig. Et viktig hensyn i slike saker er å holde søsken samlet, og dersom de øvrige vilkårene for adopsjon er oppfylt, kan unntaket «annen særlig grunn» benyttes for at adopsjonen skal kunne gjennomføres. Vilkåret «annen særlig grunn» bør også kunne anvendes ved adopsjon av voksne stebarn hvor det ikke foreligger tilstrekkelig forutgående oppfostring og der den som søkes adoptert har dokumentert ukjent far. Her vil rettsvirkningen være at stebarnet får to juridiske foreldre i stedet for en, og taper således ingen juridiske bånd. Dersom det fremgår av adopsjonspapirene eller andre opplysninger i saken at biologisk far faktisk er kjent, men ikke for myndighetene, bør dette utgjøre et moment i den helhetlige vurderingen av om adopsjon vil være til beste for den som søkes adoptert. Normalt bør slike søknader avslås. Videre bør vilkåret «annen særlig grunn» kunne anvendes ved adopsjon av voksne fosterbarn som har blitt oppfostret av fosterforeldrene i kortere tid enn 6 år. Særlig gjelder dette dersom fosterbarnet ikke har kontakt med opprinnelig familie.

Adopsjonslovutvalget understreker at det fortsatt skal være en snever adgang til å anvende det alternative vilkåret «annen særlig grunn». For å synliggjøre den snevre adgangen til å benytte «annen særlig grunn» i adopsjonssaker, oppstilles det som en unntaksregel i den foreslåtte lovteksten, istedenfor et alternativt vilkår. Som Hove-utvalget ga uttrykk for i forbindelse med stebarnsadopsjon, skal «annen særlig grunn» være en «snever sikkerhetsventil for å unngå urimelige resultater i spesielle tilfeller hvor det ikke foreligger tilstrekkelig oppfostring», jf. NOU 2009: 21 s. 122. Utvalget har merket seg høringsinstansenes forespørsler om retningslinjer for når «annen særlig grunn» skal kunne benyttes. Utvalget foreslår på bakgrunn av høringsinstansenes tilbakemeldinger til NOU 2009: 21 at loven uttrykkelig nevner momenter som skal vektlegges ved vurderingen av om det foreligger «andre særlige grunner» for adopsjon. Den foreslåtte bestemmelsen gir ikke en uttømmende liste over relevante momenter.

12.3.7 Lovens øvrige bestemmelser – virkning ved adopsjon av personer som er fylt 18 år

Adopsjonslovutvalget har valgt å gjennomgående betegne den som søkes adoptert for «barnet» i lovutkastet. Fordi utvalget foreslår å videreføre adgangen for adopsjon av voksne, har utvalget vurdert om bestemmelsen som regulerer adopsjon av voksne uttrykkelig bør synliggjøre hvilke av de øvrige bestemmelsene i loven som får virkning ved voksenadopsjon. Bestemmelsene i lovutkastet som gjelder tilsvarende ved adopsjon av voksne er §§ 7, 8 tredje, fjerde og femte ledd, 9 tredje ledd, kapitlene om rettsvirkninger, saksbehandling og straff. Utvalget har kommet til at en slik henvisning i lovteksten ikke er nødvendig. Også i dag bruker adopsjonsloven betegnelsen «barn» om den som søkes adoptert, uten at det byr på større utfordringer å identifisere hvilke bestemmelser som også gjelder ved voksenadopsjoner. Ved adopsjon av voksne må «barn» i adopsjonsloven forstås som barn i vid forstand, altså noens avkom. Også voksne barn omfattes dermed av begrepet. Selve rettsvirkningen av adopsjon er den samme for adopterte barn og voksne: den adopterte går fra å være noens barn til å bli noen andres barn.

12.3.8 Personer uten rettslig handleevne

Adopsjonslovutvalget mener at någjeldende adl. § 8 om krav om vergers samtykke dersom personer uten rettslig handleevne skal adopteres, hører naturlig hjemme med bestemmelsen om vilkårene for voksenadopsjon. De angår begge adopsjoner av personer som er fylt 18 år. Utvalget foreslår at bestemmelsen om rettslig handleevne utformes over samme lest som utkastet til § 7 annet ledd om foreldre uten rettslig handleevne som skal samtykke til adopsjon av sitt barn.

13 Særlige forhold som kan få betydning for utfallet ved søknad om nasjonal adopsjon

13.1 Innledning

I dette kapittelet skal Adopsjonslovutvalget kommentere to forhold som kan oppstå i saker som gjelder nasjonal adopsjon: adopsjonssøknad som gjelder barn som søker har foreldreansvar for og adopsjonssøknad som gjelder barn som søker er i familie med, gjerne kalt nasjonal familieadopsjon. Begge disse forholdene kan forekomme på tvers av ulike adopsjonstyper, men oppstår kun ved søknader om adopsjon hvor barnet som søknaden gjelder er kjent for adopsjonssøkerne. Adopsjoner hvor adopsjonssøker er i familie med barnet og/eller har foreldreansvaret for barnet oppstår relativt sjeldent. Dette er likevel to typer forhold som aktiviserer særlige hensyn og avveininger, og blir derfor spesielt kommentert her.

Adopsjonslovutvalget poengterer innledningsvis at det kan være andre forhold eller situasjoner som utløser behov for adopsjon enn de som er omtalt her eller andre steder i utredningen. Adopsjonsmyndighetene må løse slike situasjoner fra sak til sak. De alminnelige vilkårene må uansett være til stede for at adopsjonsmyndighetene skal kunne innvilge en adopsjonssøknad og adopsjonen må være i tråd med adopsjonslovens formål, jf. utkastet til § 1 og diskusjonen i kapittel 5.

13.2 Adopsjon av barn søker har foreldreansvar for

13.2.1 Gjeldende rett

I spesielle situasjoner kan andre enn barnets opprinnelige foreldre overta foreldreansvaret etter bl. §§ 38, jf. 63. Disse kan senere søke om å få adoptere barnet. Årsaken til at andre enn opprinnelige foreldre har foreldreansvaret i slike saker er normalt at begge er døde, eller at den ene er død og at den gjenlevende er ukjent eller ikke ønsker å overta foreldreansvaret. Situasjonen kan også oppstå dersom gjenlevende forelder ikke oppfyller vilkårene for å få foreldreansvar etter barneloven. Etter bl. § 38 første og annet ledd vil opprinnelig forelder som har forvoldt den andres død, ikke automatisk få foreldreansvaret. Eventuelle gjenlevende opprinnelige foreldre må i alle tilfeller høres i adopsjonssaken etter adl. § 7 tredje ledd.

Departementet gir sparsommelig veiledning for denne typen adopsjoner i sine retningslinjer (rundskriv Q-1045 s. 25):

«Dersom ingen har foreldreansvaret for et barn etter dødsfall kan de som ønsker foreldreansvaret, henvende seg til domstolen for å få dette, jf. lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barnelova) §§ 38 og 63. De som får foreldreansvaret etter barnelovens regler kan senere søke om å adoptere barnet.
Søkerne er i disse tilfellene allerede blitt vurdert av retten som egnet til å ha foreldreansvaret for barnet. Regionen i Barne-, ungdoms- og familieetaten skal likevel prøve om de alminnelige vilkårene etter adopsjonsloven for å gi adopsjonsbevilling foreligger.»

Adopsjonsmyndighetene skal altså også i disse sakene vurdere om de alminnelige vilkårene for adopsjon er til stede.

13.2.2 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Generelt mener Adopsjonslovutvalget at spesifikke vilkår og krav som skal gjelde ved ulike adopsjonssituasjoner i større grad bør nedfelles i lovgivning, eventuelt reguleres i forskrifter. Også Hove-utvalget tok til orde for at regelverket bør være mer utførlig (NOU 2009: 21 f.eks. s.138). For adopsjon av barn søker har foreldreansvar for, foreslo Hove-utvalget det burde foreligge omkring 2–3 års oppfostringstid for at oppfostringsvilkåret skal anses oppfylt. Videre vurderte Hove-utvalget at «det i slike saker kan være grunn til, etter en konkret vurdering, å innvilge adopsjon selv om barnet er lite og ikke kan høres etter adl. § 6. I tilfelle der søkerne allerede har foreldreansvar for barnet og barnet etter all sannsynlighet skal fortsette å vokse opp hos søkerne, er det liten grunn til å utsette adopsjonstidspunktet ytterligere», jf. NOU 2009: 21 s.139.

Bufdir var eneste høringsinstans som uttalte seg konkret om forslaget. Bufdir gikk imot at det oppstilles minstekrav til oppfostringstid når det gjelder denne adopsjonstypen: «I disse særlige tilfellene bør avgjørelsen kunne gjøres uavhengig av oppfostringstid, basert på en konkret helhetlig vurdering av om adopsjon vil bli til barnets beste», jf. høringsuttalelsen til Bufdir datert 25. mai 2010 s. 34.

Adopsjonslovutvalget foreslår ikke egne lovfestede vilkår for adopsjon av barn som søker har foreldreansvaret for. Adopsjonslovutvalget mener at disse få og særlige tilfellene må behandles og vurderes konkret. Spennvidden i saksforholdene er så stor at en lovregulering vanskelig kan fange opp de ulike situasjonene. Adopsjon av barn som søker har foreldreansvaret for kan ikke betegnes som en egen adopsjonstype på linje med stebarnsadopsjon eller fosterbarnsadopsjon. Ofte vil saken kunne kategoriseres som en type adopsjon med det tilleggsmoment at søker har foreldreansvaret for barnet. Dette er kun ett moment i vurderingen av hva som er til barnets beste. Adopsjonsmyndighetene må derfor vurdere søknaden ut fra hva som vil bli til barnets beste i den aktuelle saken. Som Bufdir også påpekte, vil adopsjonssøker i disse sakene allerede ha foreldreansvar for barnet. Dermed vil barnet allerede ha en rettslig relasjon til søkeren (høringsuttalelsen til Bufdir datert 25. mai 2010 s. 34). Myndighetene må derfor vurdere hvorfor adopsjon er et bedre alternativ for barnet enn å fortsette en relasjon basert på foreldreansvar. Et særpreg ved disse sakene er at barnet har bodd sammen med og blitt oppfostret av adopsjonssøkerne i en kortere eller lengre periode på søknadstidspunktet. Adopsjonsmyndighetene har derfor et godt grunnlag for å vurdere om det er til det konkrete barnets beste å bli adoptert. Et sentralt moment i slike saker vil være om barnets interesse i at de rettslige båndene til opprinnelig familie opprettholdes.

Et fåtalls saker oppstår etter at den ene forelderen har drept den andre. Dersom den forelderen som har drept den andre ikke har foreldreansvaret for barnet, men motsetter seg adopsjon, vil de samme hensynene som talte for at forelderen mistet foreldreansvaret, tale for adopsjon. Adopsjonsmyndighetene må vurdere grunnlaget for forelderens protest mot andre momenter i saken. Barnet kan tenkes å ha et særlig behov for ro rundt foreldrespørsmålet, hvilket kan tale for adopsjon.

13.3 Adopsjon av barn søker er i familie med

13.3.1 Innledning

Det hender at mennesker i nær familie med barnet søker om å få adoptere det. Dette kan være familie som tidligere har fått foreldreansvaret for barnet, og som nå søker om adopsjon, men det kan også være personer som ønsker å adoptere barn de er i slekt med fordi de selv er barnløse og/eller for å avhjelpe slektninger som har mange barn. Et annet eksempel er adopsjon etter ta biologisk familie har vært fosterforeldre. Særlige hensyn gjør seg da gjeldende fordi en adopsjon innad i familien forrykker generasjons- og familiebåndene.

13.3.2 Gjeldende rett

Adopsjon innad i familien er ikke omtalt i departementets retningslinjer. Den som vil finne veiledning må derfor gå til forvaltningspraksis. Praksis har lagt til grunn en høy terskel for at barnets nære slektninger får adoptere det (NOU 2009: 21 s. 139). Hovedargumentet til myndighetene har vært at adopsjon vil forrykke de familie- og arvemessige forholdene og at adopsjon dermed ikke vil kunne sies å være til barnets beste. Barnet vil uansett ha et trygt og godt hjem i familien uten at adopsjon er nødvendig. Myndighetene har imidlertid tillatt slik adopsjon dersom de opprinnelige foreldrene er døde, forsvunnet, eller de f.eks. har utsatt den som søkes adoptert for kriminelle handlinger.

Adopsjon av barn søker er i nær familie med faller inn under kategorien «søknad om adopsjon av konkret barn» i Bufdirs statistikk. Også flere andre adopsjonssituasjoner som oppstår fra tid til annen omfattes av kategorien. Eksempler kan være søknad om adopsjon av voksen person som søker ikke har oppfostret, søknad om adopsjon av tidligere stebarn etter at forholdet til barnets opprinnelig forelder har opphørt ved skilsmisse eller død, og søknad om såkalt «tilbake-adopsjon». Uten å gjennomgå samtlige saker hos adopsjonsmyndighetene, kan det ikke fastslås hvor mange familieadopsjoner som blir innvilget hvert år. Adopsjonslovutvalget legger imidlertid til grunn at det lave antallet på adopsjoner av konkret barn totalt sett, tilsier at forekomsten av adopsjoner innad i familien er begrenset.

Tabell 13.1 Adopsjon av konkret barn, førsteinstans før klagebehandling

2010

2011

2012

2013

Innkommet søknader

2

10

13

11

Innvilgelser

0

3

7

3

Avslag

0

1

8

6

Kilde: Bufdir

13.3.3 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Hove-utvalget mente at myndighetenes restriktive praksis med å innvilge søknader om adopsjon innad i familien burde videreføres. Videre mente Hove-utvalget at det ikke skal kreves forutgående oppfostring der det er søkt om adopsjon innad i familien og de øvrige vilkårene for adopsjon er oppfylt (NOU 2009: 21 s. 139).

Adopsjonslovutvalget vil fremheve at selv om familiemedlemmer søker om adopsjon, vil ikke barnet nødvendigvis ha et forutgående forhold til søkerne. Det vil da være nødvendig at det går noe tid for at adopsjonsmyndighetene skal ha et godt grunnlag for å vurdere om adopsjonen vil være til barnets beste. Om det skal kreves forutgående oppfostring, må avhenge av den konkrete saken. Generelt mener utvalget at adopsjonsmyndighetene bør være varsomme med å innvilge adopsjon uten at det har vært forutgående oppfostring dersom det reelle forholdet mellom adopsjonssøker og barnet nylig er etablert.

Adopsjonslovutvalget viser til at adopsjonsbehov innad i familien oppstår i svært få, men ulikeartede saker, og foreslår derfor ikke at det gis en særlig lovbestemmelse som regulerer dette. Begrunnelsen er altså den samme som for ikke å stille særlige krav ved adopsjon hvor søker har foreldreansvar for barnet.

Adopsjonslovutvalget ønsker å feste noen bemerkninger til to enkeltsituasjoner hvor søker og barnet er i familie, og hvilke hensyn som bør gjøre seg gjeldende da.

Ved plassering av fosterbarn blir det sett på som positivt dersom en kan finne fosterfamilie til barnet i dets nærmeste familie. Det følger av forskrift 18. desember 2003 nr. 1659 om fosterhjem § 4 annet ledd at barneverntjenesten «alltid skal» vurdere om noen i barnets familie eller nære nettverk kan velges som fosterhjem. Utvalget ønsker å understreke at selv om det normalt ikke er til barnets beste å forrykke de familie- og arvemessige forholdene, vil de «ordinære» hensynene som vanligvis taler for fosterbarnadopsjon, også tale for fosterbarnadopsjon i slike saker. Dette kan føre til at det samlet sett er til barnets beste å bli adoptert, selv om det skulle endre de familiære forholdene innad i familien. En slik forståelse vil også gi en bedre sammenheng i regelverket.

Når det gjelder praksis, er Adopsjonslovutvalget i utgangspunktet enig i at adopsjon som forrykker de familie- og arvemessige forholdene sjelden vil være barnets beste. Barnet vil i de fleste slike tilfeller motta god og trygg omsorg uten at det blir adoptert. Utvalget understreker likevel at det ikke alltid er av avgjørende betydning at en adopsjon vil forrykke de familie- og arvemessige forholdene. Det vil etter utvalgets syn være mer problematisk dersom adopsjonen går på tvers av generasjoner, enn dersom søker er i samme generasjon som barnets opprinnelige foreldre. For eksempel kan det være mer betenkelig at barnets søsken adopterer det, enn dersom mors søsken gjør det. Skillet begrunnes i at det oppstår vanskelige familie- og slektskapsforhold etter en adopsjon på tvers av generasjoner. Barnets opprinnelige mor kan f.eks. ende med å bli barnets søster eller bestemor etter adopsjonen.

Et annet eksempel på at søknad om adopsjon kan gjelde barn som søkerne er i familie med, er dersom personer i familien ønsker å adoptere barn de er i slekt med fordi de selv er barnløse og/eller for å avhjelpe slektninger som har mange barn. Adopsjonslovutvalget understreker at den strenge praksisen her bør videreføres. Dette gjelder både fordi en adopsjon vil forrykke de familie- og arvemessige forholdene, men også fordi det vil kunne oppstå spørsmål ved om barnet er unnfanget med det formål at det skal adopteres bort eller ikke. Slike forhold øker risikoen for at det har foregått menneskehandel.

Fotnoter

1.

På engelsk brukes begrepet «commissioning parents» eller «intending parents» om personer som har inngått avtale med en surrogatmor om å overta barnet hun føder. Arbeidsgruppa som utarbeidet Rapport fra en interdepartemental arbeidsgruppe om håndtering av surrogatisaker, 28. juni 2010, benyttet «pretenderende foreldre». Betegnelsen er ment å omfatte personer som har inngått avtale med surrogatmor før de eventuelt har overtatt foreldreskapet for barnet.

2.

Det er gitt forskrift om anerkjennelse av nordiske farskapsavgjørelser (Forskrift 20. november 1981 nr. 8950). Farskapsfastsettelser som ikke faller inn under forskriften må fastsettes særskilt. Da de fleste surrogatarrangementer foregår utenfor Norden, kan det legges til grunn at de fleste surrogatisaker ikke omfattes av forskriften.

3.

Farskapet til norske menn som er registrert bosatt i utlandet, kan ikke fastslås etter norsk rett med mindre ett av de alternative vilkårene i § 81 er oppfylt.

4.

Brev til Utenriksdepartementet datert 3. juni 2010. Tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/nb/dep/bld/aktuelt/nyheter/2011/surrogati.html?id=660199

5.

Brev til Arbeids- og velferdsdirektoratet datert 30. mars 2011. Tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/nb/dep/bld/aktuelt/nyheter/2011/surrogati.html?id=660199

6.

Brev til Arbeids- og velferdsdirektoratet datert 30. mars 2011. Tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/nb/dep/bld/aktuelt/nyheter/2011/surrogati.html?id=660199

7.

Brev til Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, datert 20. juni 2011. Tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/nb/dep/bld/aktuelt/nyheter/2011/surrogati.html?id=660199

8.

Brev til Barne-, ungdoms- og familieetaten, Skatteetaten og Arbeids- og velferdsetaten datert 9. oktober 2011, punkt 7. Tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/nb/dep/bld/aktuelt/nyheter/2011/surrogati.html?id=660199

9.

Conclusions and Recommendations adopted by the Council on General Affairs and Policy of the Conference (7–9 April 2010) s. 3.

10.

The Special Commission of June 2010 on the practical operation of the Hague Convention of 29 May 1993 on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption 17-25 June 2010) s. 4.

11.

Conclusions and Recommendations adopted by the Council on General Affairs and Policy of the Conference (5–7 April 2011) avsnitt 18.

12.

Eksempel på stater kan være Kina, Frankrike, Tyskland, Italia, Mexico, Sverige, Sveits og noen stater i USA, se A Preliminary Report on the issues arising from international surrogacy arrangements avsnitt 10.

13.

Eksempel på stater kan være Argentina, deler av Australia, Belgia og Brasil, se A Preliminary Report on the issues arising from international surrogacy arrangements avsnitt 13. Flere av disse statene har imidlertid reguleringer som innebærer at surrogati faktisk ikke er mulig å gjennomføre lovlig.

14.

Eksempel på stater kan være deler av Australia, Hong Kong, Israel, Sør Afrika, Storbritannia og delvis New Zealand, se A Preliminary Report on the issues arising from international surrogacy arrangements avsnitt 16.

15.

Conclusions and Recommendations adopted by the Council on General Affairs and Policy of the Conference (8–10 April 2014) avsnitt 18.

16.

Abridged report of the 86th plenary meeting (Strasbourg, 12–14 October 2011) avsnitt 2.

17.

http://ast.dk/born-familie/adoption/familie-og-stedbarnsadoption/surrogatmoderskab-2013-en-usikker-affaere

18.

Gerd Benneche, Rettslig overprøving av barnevernstiltak, Lov og rett (1975) s. 339–362, på s. 355–356 mente hjemmelen var utilstrekkelig, men hun ble imøtegått av andre, jf. Lucy Smith, Foreldremyndighet og barnerett (1980) s. 295–296 og Vera Holmøy, Foreldremyndighet og barnerett [bokanmeldelse av Smiths bok], Lov og rett (1981) s. 496–501, på s. 498.

19.

Sammenlignet med fylkesnemndas egen statistikk gir Bufdirs statistikk gjennomgående noe lavere tall for adopsjoner etter bvl. § 4-20. Det må legges til grunn at årsaken til dette er at en del av vedtakene blir gjort på slutten av året, og vedtaket om adopsjon fra Bufetat region gis da gjerne ikke før året etter. Utvalget har valgt å bruke fylkesnemndas vedtak som grunnlag fordi Bufdirs tall ikke skiller mellom samtykke- og tvangsadopsjoner før i 2010. Også SSBs tall avviker fra de to andre. Her skilles det imidlertid ikke mellom samtykke- og tvangsadopsjoner i det hele.

20.

Raundalen-utvalget refererer til at denne type adopsjon ble gjennomført i underkant av 10 ganger i en tiårsperiode før lovendringen, se NOU 2012: 5 s. 129.

21.

Ankestyrelsens undersøkelse af Adoption uden samtykke Juni 2011. Hele rapporten er tilgjengelig på http://ast.dk/born-familie/adoption/adoption-uden-samtykke

22.

Adopsjonslovutvalget har valgt å oversette «vårdnaden» til «foreldreansvaret», men rettsvirkningene er ikke nødvendigvis fullt ut de samme som ved overtakelse av foreldreansvaret etter norsk rett.

23.

Kommunen har ansvar for å bistå adopsjonsmyndighetene etter adl. § 6 tredje ledd, men i praksis blir oppgaven normalt lagt til barneverntjenesten.

24.

Se Bufdirs statistikker. Antallet voksenadopsjoner gjelder fosterbarn og stebarn. Det fremgår ikke av statistikken for andre adopsjonstyper hvor vidt adopsjonen gjelder personer som er fylt 18 år.

Til dokumentets forside