3 Nærmere om europarådsavtalens innhold

3.1 Generelt

Avtalen gjelder adgang til å borde fartøy for å bekjempe trafikk av narkotika og psykotrope stoffer til sjøs. Det er et grunnprinsipp i avtalen at partene skal samarbeide i størst mulig utstrekning for å bekjempe ulovlig trafikk av narkotika og psykotrope stoffer til sjøs (art 2 nr 1 og 2).

Avtalen har regler om bording m v av fartøyer i tre ulike situasjoner. Hovedsituasjonen er at en avtalepart anmoder flaggstaten om å få borde flaggstatens fartøy (art 6). Den andre situasjonen er at flaggstaten selv tar initiativet til at en annen avtalepart border flaggstatsfartøyet (art 4). Den tredje situasjonen er bording av et statsløst fartøy (art 5). Under punkt 3.2 til 3.4 gis det en fremstilling av reglene for bording m v i de enkelte situasjonene. I det følgende sies litt mer om de generelle reglene i avtalen.

De relevante lovbrudd avtalen omhandler, er ifølge artikkel 1 bokstav c lovbrudd som går inn under definisjonen i FN-konvensjonen 20 desember 1988 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer artikkel 3 nr 1. Det dreier seg om narkotikaovertredelser som dekkes av norske straffebestemmelser. Etter avtalens artikkel 3 er partene forpliktet til å etablere tilstrekkelig strafferettslig jurisdiksjon over de relevante lovbrudd i intern rett.

Avtalen gjelder bording av fartøy utenfor noen parts territorialfarvann. Dette omfatter ifølge den forklarende rapporten s 33 det åpne hav, de tilstøtende soner og den økonomiske sonen. Kyststatens rettigheter og plikter samt dens utøvelse av jurisdiksjon skal imidlertid respekteres, i samsvar med havrettens regler, se art 2 nr 1 og 3. Det siktes her til reglene i Genèvekonvensjonen 29 april 1958 om sjøterritoriet og den tilstøtende sone og FNs havrettskonvensjon 10 desember 1982.

Fartøyer i avtalens forstand er ifølge definisjonen i artikkel 1 bokstav d et skip eller enhver annen båt, herunder luftputebåter og undervannsbåter. Under forhandlingene av avtalen kom det frem at det stort sett er små fartøy som brukes til narkotikatrafikk. Av hensyn til fare for vridning av narkotikatrafikken til større fartøyer, ønsket man likevel ikke å begrense avtalen til å gjelde små fartøyer. Avtalen omfatter derfor båter av enhver størrelse.

Etter avtalens artikkel 17 er partene forpliktet til å peke ut kompetente myndigheter til å ta seg av meddelelser og underretninger etter avtalen, f eks en anmodning om å få borde et fartøy. Av hensyn til en effektiv bekjempelse av eventuell narkotikatrafikk følger det av artikkel 18 at de kompetente myndighetene skal stå i direkte kontakt med hverandre. I artikkel 19 til 21 finnes endel formalia, f eks hvilken form meddelelser etter avtalen skal ha (art 19). Artikkel 23 og 24 gir regler om fortrolig behandling av opplysninger og bevismateriale.

Avtalen inneholder også regler om hvem som skal bære kostnadene ved en aksjon (art 25). Som hovedregel skal den inngripende stat (jf artikkel 6) eller den stat som gir bistand (jf artikkel 4 eller 5) bære kostnadene med å iverksette tiltak etter artikkel 9 og 10 (art 25 nr 1). Flaggstaten bærer selv kostnadene forbundet med å gjøre gjeldende sin primære jurisdiksjon (art 25 nr 2).

Avtalen artikkel 26 gir regler om erstatningsansvar. Nr 1 og 2 regulerer den inngripende stats erstatningsansvar, mens nr 3 regulerer erstatningsansvaret i de tilfeller flaggstaten har anmodet en annen stat om assistanse. Europarådsavtalen går lenger enn det som har vært vanlig i tidligere europarådsinstrumenter, ved at den i tillegg til å etablere et erstatningsansvar mellom statene også gir enkeltpersoner rett til å søke erstatning.

Avtalens kapittel III inneholder endel sluttbestemmelser av formell art. Avtalen kan etter art 27 tiltres av stater som er medlem av Europarådet og som har ratifisert FN-konvensjonen 20 desember 1988 om narkotika og psykotrope stoffer. For at avtalen skal tre i kraft kreves det at tre stater har tiltrådt avtalen.

Etter art 28 kan Europarådets ministerkomité, etter samråd med avtalepartene, godta at stater som ikke er medlemmer av Europarådet, slutter seg til avtalen, forutsatt at de er tilsluttet FN-konvensjonen. En slik beslutning krever imidlertid enstemmighet i ministerkomiteen.

Artikkel 31 gir adgang til å ta visse forbehold eller avgi visse erklæringer i forbindelse med ratifikasjonen.

Artikkel 34 gir anvisning på tvisteløsning dersom det skulle oppstå uenighet mellom partene om tolkingen eller anvendelsen av avtalen. Tvisten kan løses ved avtale, voldgift, megling m v etter partenes valg eller, dersom enighet om tvisteløsningsmekanisme ikke nås, henvises til Den internasjonale domstol i Haag for avgjørelse.

3.2 Anmodning om bording av flaggstatens fartøy, avtalen artikkel 6 flg

Etter avtalen kan en stats myndigheter be flaggstaten om tillatelse til å borde og undersøke flaggstatens fartøy (art 6). Flaggstatens samtykke er en absolutt forutsetning for at det kan gripes inn mot flaggstatens fartøy etter avtalen. Ifølge avtalens artikkel 1 bokstav a kalles den begjærende staten for «inngripende stat».

Det grunnleggende vilkåret for å fremsette begjæringen om bording etter artikkel 6 er at den inngripende staten har skjellig grunn til mistanke om at det aktuelle fartøyet benyttes til å begå en relevant straffbar handling.

Det sies ingenting i avtalen eller i den forklarende rapporten hva som skal til for at det foreligger skjellig grunn til mistanke, men det fremkom under forhandlingene at meningen er at hvert enkelt lands regler om dette skal legges til grunn.

Mistanken må ifølge artikkel 6 knytte seg til at det aktuelle fartøyet er «engaged in or being used for the commission of a relevant offence». Det er ikke noen realitetsforskjell mellom FN-konvensjonen om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer artikkel 17 og europarådsavtalen på dette punkt, selv om formuleringen i europarådsavtalen er en annen. Formuleringen er ifølge den forklarende rapporten valgt med omhu for å fange opp situasjonen hvor et større fartøy har losset narkotikalast over i et mindre fartøy før det gripes inn. Det er altså ikke noe krav om at fartøyet må være direkte involvert i narkotikatrafikken på tidspunktet for inngrepet. Det er heller ikke nødvendig at fartøyet bare benyttes til narkotikatrafikk; i teorien er det tilstrekkelig at ett besetningsmedlem er involvert i narkotikatrafikken. Her bør man imidlertid merke seg at det fremgår av den forklarende rapporten s 45 at ekspertkomiteen anså det for selvsagt at ingen stat ville be om å få borde et fartøy p g a mistanke om et mindre lovbrudd. Det minnes samme sted om at flaggstaten fritt kan avslå anmodningen om bording.

Departementet vil i denne sammenheng gjøre oppmerksom på avtalens artikkel 12. Denne bestemmelsen kan få betydning både i forhold til en stat som ønsker å anmode en annen stat om tillatelse til å borde dets fartøy, og i forhold til flaggstaten som skal vurdere om anmodningen bør imøtekommes. Det fremgår av artikkel 12 nr 1 at partene skal ta i betraktning at sikkerheten for menneskeliv til sjøs og fartøyets og lastens sikkerhet ikke må settes i fare og til at kommersielle og rettslige interesser ikke blir skadelidende. Det er særlig viktig å merke seg nr 1 bokstav a som fastslår at det å borde et fartøy til sjøs innebærer en risiko, og at det bør vurderes om det er tryggere å vente med bording til fartøyet anløper neste havn.

Et ytterligere vilkår for å anmode flaggstaten om å få borde dens fartøy m v etter artikkel 6 er at det finnes kjennetegn på fartøyet som indikerer nasjonalitet; flaggføring, registreringsmerke eller annet kjennetegn. Dersom et fartøy seiler under en stats flagg selv om det i realiteten er av en annen nasjonalitet, vil fartøyet ha mistet beskyttelsen fra den «ekte» flaggstaten, jf Genèvekonvensjonen 29 april 1958 om det frie hav artikkel 6 og FNs havrettskonvensjon (1982) artikkel 91 og 92. Hver stat har jurisdiksjon og kontroll over alle fartøy som fører dets flagg, jf 1958-konvensjonen artikkel 5 og 6 og 1982-konvensjonen artikkel 94. Som tidligere nevnt ratifiserte Norge FNs havrettskonvensjon 24 juni 1996. Genèvekonvensjonen er ikke ratifisert av Norge.

Ifølge artikkel 7 skal flaggstaten besvare en henvendelse om bording så snart det lar seg gjøre, om mulig innen fire timer etter at anmodningen er mottatt. Det fremgår av den forklarende rapporten s 46 at man av hensyn til en vellykket operasjon bør tilstrebe et så raskt svar som mulig. Artikkel 18 nr 1, som sier at partene skal kommunisere direkte med hverandre, bør ses i sammenheng med dette. Avtalen legger opp til et system som skal fungere raskt og effektivt. Ifølge artikkel 18 nr 2 kan partene likevel avtale å benytte ICPO-Interpols eller Tollsamarbeidsrådets kommunikasjonskanaler dersom direkte kontakt ikke er praktisk mulig.

Flaggstaten har som nevnt ingen plikt til å imøtekomme anmodningen. Formålet med avtalen tilsier imidlertid at flaggstaten viser velvillighet. Dersom anmodningen avslås, trenger flaggstaten ikke opplyse om årsaken til dette.

Dersom flaggstaten imøtekommer anmodningen, kan det settes vilkår for tillatelsen (art 8). Vilkårene kan være av enhver art, men må ikke stride mot avtalens grunnleggende prinsipper og formål. Det kan f eks tenkes satt vilkår for utøvelse av aksjonen ombord i flaggstatsfartøyet, f eks nærmere retningslinjer for bruk av tvangsmidler. Videre kan det være aktuelt å sette vilkår om erstatning. Det vil imidlertid ikke kunne settes som vilkår at den inngripende staten skal legge til grunn flaggstatens straffeprosessuelle regler i sin helhet når det gjelder tiltak etter artikkel 9 og 10. Dette ville undergrave prinsippet i artikkel 11 nr 1 om at det er den inngripende statens rett som skal legges til grunn. Vanligvis vil tillatelsen fra flaggstaten omfatte både adgangen til å borde fartøyet og til å treffe tiltak ombord i samsvar med artikkel 9 flg, men flaggstaten har anledning til å sette som vilkår at det må foreligge uttrykkelig tillatelse fra flaggstaten før den inngripende stat treffer bestemte tiltak (art 8). Ifølge den forklarende rapporten s 47 bør partene bare sette vilkår for tillatelsen dersom det er strengt nødvendig. Det er ikke noe krav om at den inngripende staten uttrykkelig aksepterer eventuelle vilkår som flaggstaten setter for sin tillatelse. Det er tilstrekkelig tegn på aksept dersom den inngripende staten går til aksjon mot fartøyet etter at samtykket med eventuelle vilkår foreligger.

Dersom flaggstaten samtykker til bording, kan den inngripende staten ta de etterforskningsskritt som er regnet opp i avtalens art 9 og 10, f eks ransaking, beslag og pågripelse. Fartøyet kan føres til havn i den inngripende stat og holdes der for nærmere undersøkelser. Den inngripende staten skal ifølge artikkel 10 nr 2 umiddelbart underrette flaggstaten om pågripelse av personer og tilbakeholdelse av fartøy.

Artikkel 10 nr 4 åpner for at flaggstaten og den inngripende staten kan avtale med en tredje stat, som er tilsluttet europarådsavtalen, at flaggstatens fartøy tas inn på tredjestatens territorium. Dette kan f eks være aktuelt hvis værforhold eller avstand tilsier at fartøyet bringes i land raskt. I et slikt tilfelle vil tredjestaten overta rollen som inngripende stat fra det tidspunkt fartøyet har nådd statens territorium. Den opprinnelige inngripende staten vil imidlertid fortsatt være ansvarlig for de tiltak den har truffet som inngripende stat, f eks i forhold til erstatning.

Det følger av artikkel 11 nr 1 at den inngripende stats rett regulerer de tiltak som kan tas i forbindelse med aksjonen etter artikkel 9 og 10. Graden av rettssikkerhet vil derfor først og fremst bero på den inngripende stats interne rettsregler. Avtalen bygger imidlertid på den grunnleggende forutsetning at den skal anvendes av likesinnede stater, som enten er eller snart vil bli tilsluttet Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, eller som anvender de samme rettslige prinsipper som denne konvensjonen bygger på, jf den forklarende rapport s 23 punkt 8. Den inngripende staten må ta hensyn til eventuelle vilkår flaggstaten har satt. Flaggstaten kan f eks ha stilt som vilkår for samtykket til bording at nærmere angitte krav til rettssikkerhet er oppfylt, jf foran. Når det gjelder en persons plikt til å gi informasjon eller fremlegge dokumenter m v etter artikkel 9 ii bokstav c og d, vil denne begrenses av de rettigheter som måtte finnes i den inngripende stats rett til ikke å rette mistanke mot seg selv. Den norske straffeprosessloven har f eks regler om at en person ikke plikter å gi forklaring til politiet, jf straffeprosessloven § 230 første ledd.

Avtalen inneholder selv endel rettssikkerhetsgarantier, f eks reglene om hvilke fartøy som skal brukes i aksjonen (art 11 nr 2), om at kapteinen på et bordet fartøy som hovedregel har rett til kontakt med myndighetene i flaggstaten og med eieren eller den som står for driften av fartøyet (art 11 nr 4) og om forholdsregler i forbindelse med aksjonen (art 12). Det følger av artikkel 12 nr 1 boktav d at bruk av makt skal begrenses til det minimum som er nødvendig for å sikre at den inngripende stats instrukser blir fulgt. Videre fremgår det av artikkel 12 nr 2 og 3 at bruk av våpen mot eller ombord på fartøyet og dødsfall og personskade som måtte inntreffe ombord i fartøyet, skal rapporteres til flaggstaten.

Norge vil for det meste være flaggstat i relasjon til avtalen. Det har derfor vært viktig å ta hensyn til skipsfartsnæringens interesser ved forhandlingene om avtalen. Slike interesser er søkt ivaretatt bl a gjennom regler om at bording ikke bør skje til havs dersom det er tryggere å gjøre dette i havn, at forstyrrende innblanding i et fartøys lovlige kommersielle virksomhet må begrenses mest mulig (art 12 nr 1), at fartøyet ikke skal holdes tilbake lenger enn strengt tatt nødvendig (art 10 nr 3) og ikke minst at flaggstaten kan hevde sin jurisdiksjon («preferential jurisdiction») og kreve tilbakeført fartøy, gods, personer og eventuelt bevismateriale (art 15 jf art 1 bokstav b, art 3 nr 4 og art 14).

Artikkel 11 nr 3 bokstav a og b gir regler til vern for den inngripende statens tjenestemenn som deltar i en aksjon ombord på flaggstatens fartøy. Bokstav a omhandler situasjonen hvor tjenestemannen er lovovertreder. Siden aksjonen reguleres av den inngripende stats rett er det bestemt at tjenestemannen ikke kan strafforfølges i flaggstaten for handlinger begått under tjenesten ombord. En eventuell rettergang skal foregå i den inngripende stat. Bokstav b gjelder situasjonen hvor tjenestemannen er offer for en straffbar handling. Under en rettergang i flaggstaten skal handlingen bedømmes som om den var begått mot flaggstatens tjenestemenn.

Dersom det ved undersøkelsen av fartøyet oppdages bevis for ulovlig narkotikatrafikk, skal den inngripende stat sende et sammendrag av bevismaterialet til flaggstaten (art 13 nr 1). Dersom den inngripende staten finner bevis for straffbare handlinger utenfor avtalens virkeområde, f eks våpensmugling, eller finner personer ombord som er ettersøkt for andre straffbare handlinger, skal flaggstaten informeres om dette (art 13 nr 2). Det grunnleggende prinsipp er at den inngripende staten ikke kan foreta seg noe i relasjon til disse handlingene uten flaggstatens samtykke (art 13 nr 2 jf nr 3 bokstav a). Den inngripende staten kan imidlertid etterforske og påtale handlinger utenfor avtalens virkeområde begått av pågrepne personer etter at de er bragt til den inngripende statens territorium (art 13 nr 3 bokstav b).

På bakgrunn av bevissammendraget avgjør flaggstaten om den vil gjøre gjeldende sin primære jurisdiksjon (art 14 nr 1). Hva primær jurisdiksjon innebærer, fremgår av definisjonen i avtalens artikkel 1 bokstav b. Flaggstaten og den inngripende staten har jurisdiksjon samtidig i en viss periode. Den inngripende stats jurisdiksjon er avledet av flaggstatens jurisdiksjon og basert på flaggstatens samtykke. Synspunktet er at flaggstatens jurisdiksjon alltid har forrangen. Flaggstaten kan gjøre gjeldende sin primære jurisdiksjon på et hvilket som helst tidspunkt, men ifølge artikkel 14 nr 2 senest 14 dager etter mottakelsen av bevissammendraget som den inngripende staten skal sende flaggstaten i medhold av artikkel 13. Normalt vil nok strafforfølgningen skje i den inngripende staten.

Dersom flaggstaten velger å gjøre gjeldende sin jurisdiksjon, skal flaggstaten underrette den inngripende staten om dette snarest mulig og senest innen 14 dager etter at bevissammendraget er mottatt, ellers anses flaggstaten for å ha gitt avkall på jurisdiksjonen (art 14 nr 2). Fristens lengde er begrunnet i ulike hensyn. Det er viktig at en beslutning om å gjøre gjeldende primær jurisdiksjon treffes raskt av hensyn til eventuelle personer som sitter varetektsfengslet. På den annen side trenger flaggstatens kompetente myndigheter tid til å vurdere bevissammendraget, og til å foreta en totalvurdering av om det bør gjøres gjeldende primær jurisdiksjon i samarbeid med andre involverte myndigheter, rederen m v.

Virkningen av at flaggstaten gjør gjeldende sin primære jurisdiksjon, er at arresterte personer, bevismateriale, fartøy og last overgis til flaggstaten, (art 15 nr 1). Flaggstaten må anmode den inngripende staten om dette, men en slik anmodning er også tilstrekkelig. Synsvinkelen er altså at den inngripende staten for en periode har «lånt» flaggstatens jurisdiksjon. Når flaggstaten «tar denne tilbake», skal den tidligere tilstand gjenopprettes, slik at personer, last m v tilbakeføres til flaggstaten. Under forhandlingene av avtalen fant komiteen på bakgrunn av dette ikke å kunne legge tradisjonell utleveringslovgivning til grunn for tilbakeføring av personer fra den inngripende staten til flaggstaten. Slik tilbakeføring skal derfor skje uavhengig av utleveringslovgivningen. Det eneste som kreves er at flaggstaten legger ved sin anmodning en arrestordre for de personer som kreves tilbakeført (art 15 nr 2). Den inngripende stat kan imidlertid nekte å tilbakeføre en person til flaggstaten dersom vedkommende der kan bli idømt dødsstraff og den inngripende staten ikke avgir tilstrekkelig forsikring om at slik dødsstraff ikke vil bli iverksatt (art 16). Det fremgår av artikkel 15 nr 4 at ingen bestemmelser i avtalen skal forstås slik at de fratar pågrepne personer en rett vedkommende måtte ha til å få prøvet pågripelsen for en domstol. Bestemmelsens formål er å minne om Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 5. Artikkel 15 nr 5 bestemmer at flaggstaten i stedet for å be om å få personer og fartøy tilbakeført, kan be om at de umiddelbart frigis. Ifølge den forklarende rapporten s 58 er regelen ment som en sikkerhetsventil dersom noe går helt galt under aksjonen. Regelen skal i en slik situasjon bare brukes i eksepsjonelle tilfeller, f eks for å beskytte egne statsborgere eller rederens interesser.

Når flaggstaten har gjort gjeldende sin primære jurisdiksjon, innstilles den inngripende stats jurisdiksjon, unntatt for det formål å returnere personer, fartøy, last og bevismateriale til flaggstaten (art 14 nr 3). De tiltak den inngripende staten måtte treffe i denne sammenheng, skal anses som om de er truffet av flaggstaten (art 14 nr 4). Dette innebærer f eks at varetektstid i den inngripende staten skal regnes mot en eventuell straff som måtte bli idømt i flaggstaten. Flaggstaten er forpliktet til å oversende saken til påtalemyndigheten for vurdering (art 14 nr 4). Det er ikke noe krav om at det faktisk reises tiltale, men saken skal håndteres av påtalemyndigheten som enhver annen sak hvor det er mistanke om straffbare forhold.

Dersom flaggstaten unnlater å gjøre gjeldende sin jurisdiksjon, går saken sin gang i den inngripende stat.

3.3 Anmodning om assistanse til bording av fartøy, avtalen artikkel 4

Artikkel 4 gjelder situasjonen hvor flaggstaten av eget initiativ anmoder en annen stat, som er part i europarådsavtalen, om assistanse til å bekjempe narkotikatrafikk i tilknytning til et flaggstatsfartøy. Det kan f eks dreie seg om assistanse til å oppspore flaggstatsfartøyet, til å overvåke dets bevegelser, til å forfølge fartøyet inntil flaggstatens egne myndigheter kommer i posisjon til å gripe inn eller til å borde og foreta undersøkelser ombord. Dette vil i praksis være aktuelt dersom fartøyet befinner seg nærmere den anmodede stat enn flaggstaten.

Forutsetningen er også her at det foreligger skjellig grunn til mistanke om at fartøyet benyttes til å begå en relevant straffbar handling, jf foran. Flaggstaten kan også i disse tilfellene begrense den anmodede statens kompetanse ved å sette vilkår (art 4 nr 2). Den anmodede staten er bare forpliktet til å yte flaggstaten assistanse med de midler den har til rådighet, herunder materielle, personelle og økonomiske ressurser.

Artikkel 4 nr 3 gir avtalens regler om den inngripende stats og flaggstatens rettigheter og forpliktelser tilsvarende anvendelse på henholdsvis den anmodede og den anmodende stat når dette er hensiktmessig og noe annet ikke er angitt. Dette betyr bl a at den anmodede staten har rett til å iverksette alle de tiltak en inngripende stat kan iverksette etter artikkel 9 og 10, og at den anmodede stat er bundet av de vilkår flaggstaten har satt etter artikkel 8 nr 1. Flaggstaten har videre rett til å gjøre gjeldende sin primære jurisdiksjon i samsvar med artikkel 14. I artikkel 25 nr 1 og artikkel 26 nr 3 er det gitt særregler for de tilfeller hvor flaggstaten har bedt en annen stat om assistanse.

3.4 Statsløse fartøy, avtalen artikkel 5

Avtalen bygger på folkerettens regler om at et statsløst fartøy kan bordes av krigsskip på åpent hav (FNs havrettskonvensjon artikkel 110). Artikkel 5 regulerer forholdet mellom stater som kan tenkes å gripe inn mot et statsløst fartøy. Partene pålegges å underrette den avtalepart som synes mest berørt, om at et statsløst fartøy mistenkes for narkotikatrafikk. Også på dette punkt er det en plikt for en stat til å yte en annen stat bistand med de midler den har til rådighet (art 5 nr 1). Den parten som griper inn mot det statsløse fartøyet står i forhold til avtalen fritt i å velge hvilke tiltak som er hensiktsmessige (art 5 nr 2). Enhver part som treffer tiltak etter artikkel 5 er forpliktet til å informere den parten som har gitt informasjon eller bedt om bistand om resultatet av aksjonen (artikkel 5 nr 3).