6 Vern mot etterligninger

6.1 Gjeldende rett

Lov om god handelsskikk § 9 regulerer vern mot etterligninger. Bestemmelsen lyder:

Næringsdrivende i dagligvarebransjen må ikke anvende etterlignende kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling.

Bestemmelsen i lov om god handelsskikk skal tolkes på samme måte som forbudet mot etterligninger i markedsføringsloven § 30, se Prop. 33 L (2019–2020) punkt 5.8.4 og merknaden til bestemmelsen i proposisjonen punkt 8. I merknaden framgår det også at departementet legger til grunn at håndhevingen av bestemmelsen særlig vil dreie seg om å forhindre at partene utvikler forretningsstrategier der de bevisst utnytter sin posisjon som både kunde og konkurrent til å produsere og/eller markedsføre etterligninger.

6.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo å videreføre en bestemmelse om etterligningsvern i lov om god handelsskikk, men å innrette bestemmelsen på en måte som bedre treffer utfordringene i dagligvarebransjen. Departementet foreslo derfor å endre § 9 slik at forbudet retter seg mot dagligvarekjeder som selger egne eller tilknyttede merkevarer (EMV og TMV). Departementet viste til definisjonene av EMV og TMV, slik de framgår av rapporten fra Samfunnsøkonomisk Analyse nr. 15-2023, som relevante i vurderingen av om et produkt utgjør EMV eller TMV. I rapporten ble EMV definert som «produkter med varemerker som eies av aktører som også driver detaljistsalg, og som hovedsakelig selges gjennom disse aktørenes utsalgssteder» og TMV som «produkter hvor det finnes en tilknytning mellom en detaljist og det varemerket et produkt er merket med».

Videre foreslo departementet at bestemmelsen om etterligningsvern skal henvise til markedsføringsloven § 30, istedenfor å gjengi ordlyden, for å redusere risikoen for at praksis etter de to bestemmelsene utvikler seg i forskjellig retning.

6.3 Høringsinstansenes syn

Det er 21 av 30 høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget til endringer i etterligningsvernet. Blant de 21 høringsinstansene som har uttalt seg, er det 17 høringsinstanser som støtter departementets forslag. Det er fire høringsinstanser som ikke mener det er behov eller grunnlag for å styrke etterligningsvernet.

Advokatforeningen støtter forslaget om å henvise til markedsføringsloven § 30, men mener rekkevidden av forslaget er uklart ved at plikten til å sørge for at det ikke anvendes etterlignende kjennetegn kan ramme selskap som man ikke nødvendigvis har kontroll over. Foreningen mener det er behov for avklaringer av rekkevidden, av hensyn til legalitetsprinsippet og de foreslåtte endringene av sanksjonsbestemmelsene. Coca-Cola Europacific Partners Norge AS (CCEPN) støtter at bestemmelsen henviser til markedsføringsloven § 30 for å sikre en ensartet praksis.

Negotia, NHO Mat og Drikke og privatperson Victor Guminski er positive til å styrke etterligningsvernet i loven. Advokatfirmaet Arntzen de Besche (Arntzen de Besche), CCEPN, Dagligvareleverandørenes forening (DLF), Forbrukerrådet, LO, Norges Bondelag, Norsk Bonde- og Småbrukarlag, Orkla ASA (Orkla) og Tine SA, støtter at vernet mot etterligninger får en tydeligere retning mot EMV og TMV. Kjøtt- og fjørfebransjens Landsforbund (KLF) støtter et vern mot etterligninger, men mener at vernet bør gjelde uavhengig av hvem som er merkeeier.

Arntzen de Besche, DLF, CCEPN, NHO Mat og Drikke, Norges Bondelag, Orkla og Tine SA trekker fram at en bestemmelse om etterligningsvern bedre må reflektere de utfordringene som oppstår når en virksomhet både er kunde og konkurrent, og gjennom dette tilegner seg informasjon om et produkt i forbindelse med innsalg. DLF vurderer at departementets forslag ikke hensyntar de tilfellene hvor det skjer kopiering eller urettmessig utnyttelse av andres produktutvikling eller markedsføring uten at det foreligger forvekslingsfare. DLF vurderer at lov om god handelsskikk § 9 bør inneholde konkrete bestemmelser for å hensynta de vertikale relasjonene, men skisserer også et alternativ om å ta med en henvisning til markedsføringsloven § 25, for å kunne fange opp de tilfeller der en aktør urimelig utnytter en annens produktutvikling eller markedsføring, men hvor det ikke foreligger forvekslingsfare. DLF foreslår en konkret lovtekst i sitt høringssvar. Orkla vurderer at kjedene må pålegges en særlig variasjonsplikt, slik at kjeden etter forholdene må ta større avstand fra den kjente merkevaren enn uavhengige konkurrenter. Videre beskriver Orkla behovet for vern mot utvanning av særpreg og uttaler at produkter som etterligner kjente merkevarers former, farger eller mønstre vil dra fordel av kjente signaler som forbrukerne forbinder med merkevaren. Orkla vurderer at etterligninger av form, farge og mønster er tilstrekkelig til å gi produktetterligninger et ufortjent løft i konkurransen med originalproduktet og at slike fordeler kan oppnås uten at det er kurant å påvise forvekslingsfare. Orkla foreslår justeringer i DLFs forslag til lovtekst, for å få med utvanning av særpreg. Wolt Norge AS har kommentert at de deler virkelighetsforståelsen om at grossister som eier kjedene, kopierer merkevarer og hindrer distribusjon av merkevaren.

Dagligvaretilsynet foreslår at loven bør inneholde en mer detaljert beskrivelse av hva som rammes av etterligningsvernet i § 9. Tilsynet har i sitt høringssvar foreslått en ny formulering av lovteksten, som detaljert redegjør for ulike aspekter ved bestemmelsen som f.eks. definisjoner av næringsdrivende i dagligvarebransjen, kontroll og betydelig innflytelse, samt konkretisering av variasjonsplikten.

Konkurransetilsynet støtter departementets foreslåtte endringer i lov om god handelsskikk § 9, og trekker fram at produktetterligninger kan svekke insentivene til innovasjon i dagligvaremarkedet.

Stiftelsen Bondens marked Norge mener det er viktig at tilsynet følger opp den ujevne maktbalansen mellom kjeden som eier av EMV og leverandører som konkurrerer om å få avtaler.

NorgesGruppen ASA (NorgesGruppen), Coop Norge SA (Coop) og Virke dagligvare stiller seg spørrende til om det er behov for å endre § 9. Disse instansene mener det er manglende faktagrunnlag, dokumentasjon og begrunnelse som tilsier en særskilt regulering mot EMV og TMV. Coop og Virke dagligvare viser i denne sammenhengen til at det er få saker i Næringslivets konkurranseutvalg som gjelder EMV. NorgesGruppen, Coop og Virke dagligvare viser til rapporten fra Samfunnsøkonomisk Analyse (SØA) 27-2023 hvor det framgår at bruk av EMV har hatt positive virkninger på konkurransen i det norske dagligvaremarkedet og forbrukernes valgmuligheter. NorgesGruppen trekker også fram at forslaget i høringsnotatet gir kjedene et urimelig ansvar for produksjon av TMV, ettersom kjedene generelt ikke har kontroll med produsentene når det gjelder TMV, som er vidt definert. Virke dagligvare stiller spørsmål ved om endringen i § 9 egentlig vil være avhjelpende på problemet som departementet søker å løse ettersom lovens virkeområde er avgrenset til vertikale relasjoner i dagligvarebransjen.

NHO Service og Handel mener at lov om god handelsskikk § 9 bør skrinlegges ettersom etterligningsvern allerede er regulert i markedsføringsloven og den foreslåtte bestemmelsen har en usikker rekkevidde og hemmer innovasjon.

6.4 Departementets vurderinger

6.4.1 Henvisningen til markedsføringsloven § 30

Departementet opprettholder forslaget om å henvise til markedsføringsloven § 30, i stedet for å gjengi ordlyden i bestemmelsen i lov om god handelsskikk.

Det er ingen høringsinstanser som har gitt innspill om at det ikke er hensiktsmessig å henvise til markedsføringsloven, i stedet for å gjengi ordlyden. Det er fire høringsinstanser som er imot bestemmelsen mer prinsipielt, men dette er tilknyttet behovet for bestemmelsen som sådan. Videre viser departementet til at de fleste høringsinstansene som uttaler seg om etterligningsvernet uttrykker støtte til å styrke det.

Én høringsinstans har foreslått at lov om god handelsskikk § 9 også bør henvise til markedsføringsloven § 25, for å kunne fange opp de tilfellene hvor en aktør rettsstridig utnytter andres produktutvikling eller markedsføring, men uten at det foreligger en forvekslingsfare. Etter departementets vurdering vil en henvisning til markedsføringsloven § 25 medføre helt eller delvis overlapp mellom lov om god handelsskikk §§ 3 og 9. En slik dobbeltregulering innad i loven er ikke hensiktsmessig, og departementet foreslår derfor ikke å henvise til markedsføringsloven § 25. Departementet viser også til at tilfeller hvor en aktør rettsstridig utnytter andres produktutvikling, etter omstendighetene kan være i strid med lov 27. mars 2020 nr. 15 om vern av forretningshemmeligheter (forretningshemmelighetsloven).

I høringen foreslo ikke departementet endringer i vurderingstemaet om hva som er en rettsstridig etterligning. Utgangspunktet siden lov om god handelsskikk ble innført, har vært at innholdet i § 9 og markedsføringsloven § 30 skulle forstås på samme måte. Departementet merker seg at flere høringsinstanser vurderer at etterligningsvernet i lov om god handelsskikk ikke i tilstrekkelig grad hensyntar utfordringer med at kjedene både er kunde og konkurrent til leverandørene. Enkelte instanser foreslår også konkrete tiltak i form av for eksempel skjerpet variasjonsplikt og vern mot utvanning av særpreg. Departementet vil utrede nærmere om det er behov for flere tiltak når det gjelder etterligninger i dagligvarebransjen, for eksempel andre kriterier enn forvekslingsfare eller tiltak som direkte berører kunde og konkurrent-problematikken. Departementet vil komme tilbake til Stortinget på egnet måte om utfallet av utredningen.

6.4.2 Innretning mot EMV

Departementet opprettholder også forslaget om at etterligningsvernet i lov om god handelsskikk tydeligere skal rette seg mot aktører som selger EMV. En stor andel av høringsinstansene støtter forslaget. Departementet går imidlertid bort fra å inkludere TMV i bestemmelsen, blant annet som følge av at det legges til grunn en bredere EMV-kategori.

Fire av høringsinstansene mener EMV ikke utgjør noe problem i dagligvarebransjen, men at EMV har vært positivt for konkurransesituasjonen. Departementets vurdering er at EMV er positivt for konkurransen i bransjen, men at det likevel er enkelte utfordringer. Blant annet framgår det av SØA-rapport 27-2023 at Dagligvaretilsynet har behandlet enkelte saker der tilsynet har pekt på at produktutforming kan ha elementer av kopiering. I Dagligvaretilsynets samarbeidsundersøkelse for 2025 svarte mellom 30 og 41 prosent av leverandørene at de har opplevd at en av de tre største kjedene har etterlignet et produkt, en idé eller et design på en slik måte at det utgjør forvekslingsfare, eller på en annen måte urimelig utnyttet deres innsats eller resultater.

I forarbeidene til lov om god handelsskikk framgår det at etterligningsvernet allerede er tenkt å omfatte tilfeller av EMV og kopiering, jf. Prop. 33 L (2019–2020) punkt 5.8.4. Departementets endringsforslag var ment som en presisering og konkretisering av bestemmelsen. Etter departementets vurdering er det fortsatt behov for en bevisstgjøring av kjedenes ansvar når de selger EMV.

Etter departementets syn må det avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle om et produkt utgjør EMV, slik at det rammes av etterligningsvernet i loven. I høringen viste departementet til SØAs definisjoner av EMV og TMV, som gjengis i punkt 6.2. I etterkant av høringen, har Konkurransetilsynet lagt til grunn en bredere EMV-kategori enn den som ble brukt av SØA, se tilsynets dagligvarerapport for 2025. Bakgrunnen var blant annet at SØA-definisjonen ikke fanget opp tilfeller der dagligvarekjedene verken direkte eller indirekte har eierskap til varemerket, men hvor tilknytningen til kjeden likevel er så sterk at merkevaren i realiteten kan likestilles med EMV. I tillegg er det flere av kjedenes egne merkevarer som også selges til andre aktører gjennom innkjøpssamarbeid. Konkurransetilsynet legger til grunn at EMV omfatter både produkter hvor dagligvarekjeden selv er eier av varemerket og merkevarer som dagligvarekjedene har en så sterk tilknytning til, og innflytelse over, at det kan likestilles med eierskap til varemerket. Som eksempel viser Konkurransetilsynet til merkevarer der det alt vesentligste av omsetningen til dagligvarehandelen skjer til én kjede på bakgrunn av et langvarig, tett og omfattende samarbeid mellom den aktuelle kjeden og leverandøren.

Departementet vurderer det som hensiktsmessig å bruke en bredere EMV-kategori enn den som ble brukt av SØA. Det sentrale for vurderingen av om et produkt utgjør en egen merkevare bør etter departementet syn være om dagligvarekjedene kontrollerer eller har sterk innflytelse på beslutninger som tas om blant annet produksjon, produktets utforming, markedsføring og distribusjon. En slik definisjon innebærer at det ikke lenger er behov for TMV som en sikkerhetsventil i bestemmelsen. Etter departementet syn vil dette også imøtegå høringsinstansene som var kritiske til å inkludere TMV, fordi kjedene har begrenset kontroll over produksjonen og selskapene i disse tilfellene. Etter dette foreslår departementet kun å bruke begrepet egne merkevarer i lovbestemmelsen.

Som enkelte høringsinstanser også påpeker, er avgrensningen av lovens virkeområde til vertikale relasjoner en del av utfordringen når det gjelder etterligningsvernet. Dersom det ikke er grunnlag for å identifisere produsentens handlinger med dagligvarekjeden, faller en eventuell kopieringssak utenfor loven og må vurderes etter markedsføringsloven § 30. Departementet vurderer det ikke som hensiktsmessig å endre virkeområdet for én bestemmelse i loven. For det rent horisontale forholdet mellom to produsenter gjelder uansett markedsføringsloven og alminnelig kontraktsrett. Dermed innebærer også den endrede bestemmelsen at det må vurderes om kjeden har tilstrekkelig innflytelse over blant annet produktutvikling, produksjon, markedsføring eller salg til at det er naturlig å anse produktet som en egen merkevare. Ettersom det finnes mange ulike eierkonstellasjoner og avtaler, må dette vurderes konkret. Det er blant annet relevant å se hen til om kjeden gjennom rettigheter, avtaler eller andre midler, enten enkeltvis eller samlet, har en slik innflytelse at det er naturlig å konstatere at produktet utgjør EMV. Problemstillingen om virkeområdet, vil også være en del av utredningen departementet omtaler over i punkt 6.4.1.